CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá D. C., seis (6) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 76001-23-33-009-2018-00411-01 (3800-2024) Demandante: Fanny Esperanza García Girón Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Efectos fiscales de la pensión de jubilación - Ley 33 de 1985 Decisión: Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del tres (3) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La demanda1 1.1.1 Pretensiones La señora Fanny Esperanza García Girón, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, con el fin que se declare la nulidad de la Resolución No GNR 245938 de trece (13) de agosto de dos mil quince (2015), a través de la cual Colpensiones le reconoció y liquidó en indebida forma la pensión de vejez.
Asimismo, de los actos administrativos Nos GNR 44415 del diez (10) de febrero de 1 Samai-expediente digital-índice 014, páginas 7 a 39. Número Interno: 3800-2024 Demandante: Fanny Esperanza García Girón Demandada: Colpensiones 2 dos mil dieciséis (2016), GNR 29946 del veinticinco (25) de enero, APSUB 932 del veintidós (22) de abril y SUB 109653 del veintiocho (28) de junio del dos mil diecisiete (2017), con los que se agotó la vía gubernativa A título de restablecimiento del derecho, solicitó que: (i) se declare como beneficiaria del régimen de transición, y se le aplique lo previsto del artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985, debiendo reliquidar la pensión de vejez sobre el (75%) setenta y cinco por ciento del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados;
(ii) las diferencias salariales que se desprendan del reajuste o reliquidación de la pensión, indexadas al momento del reconocimiento, debiendo ser sus mesadas correctamente actualizadas y liquidadas con todos los factores salariales, hasta la fecha en que se profiera el respectivo fallo y la inclusión en la nómina de pensionados y; (iii) se ordene el reconocimiento y pago del retroactivo pensional correspondiente, causado entre el primero (1°) de diciembre de dos mil trece (2013) y el veintiuno (21) de julio de dos mil quince (2015). 1.1.2 Hechos La señora Fanny Esperanza García Girón, nació el primero (1º) de septiembre de mil novecientos cincuenta y seis (1956), solicitó a Colpensiones el reconocimiento de su pensión de vejez en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por haber cumplido los requisitos de edad y semanas cotizadas.
Señaló que, la entidad demandada le reconoció la pensión de vejez mediante la Resolución GNR 178430 del diez (10) de julio de dos mil trece (2013), con base en la Ley 33 de 1985, con fecha de inicio el 1º de agosto de 2013 y por un valor mensual de Dos millones Seiscientos Cincuenta y Cinco Mil Seiscientos Sesenta y Dos Pesos ($2.655.662), tras calcular su IBL en Tres Millones Quinientos Cuarenta Mil Ochocientos Ochenta y Dos Pesos ($3.540.882) y aplicar una tasa de reemplazo del 75%.
No obstante, condicionó el pago de la pensión a que se efectuara el retiro definitivo del servicio. Indicó que, renunció a sus cargos en la Red de Salud de Ladera ESE y en la Universidad Santiago de Cali, en consecuencia, envió a Colpensiones copia de la Resolución No 085 del dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece (2013), donde su Número Interno: 3800-2024 Demandante: Fanny Esperanza García Girón Demandada: Colpensiones 3 empleador aceptaba su renuncia efectiva desde el treinta (30) de noviembre de dos mil trece (2013).
Con base en ello, Colpensiones expidió la Resolución No GNR 245938 del trece (13) de agosto de dos mil quince (2015), mediante la cual ordenó el pago de la pensión desde el primero (1º) de agosto de dos mil quince (2015), por un valor mensual de Dos Millones Ochocientos Ochenta y Dos Mil Trescientos Dieciséis Pesos ($2.882.316). Sin embargo, según la demandante, no se le reconoció el retroactivo pensional correspondiente al periodo comprendido entre el primero (1º) de diciembre de dos mil trece (2013) y el treinta y uno (31) de julio de dos mil quince (2015), pese a que dejó de trabajar para el Estado desde el treinta (30) de noviembre de dos mil trece (2013) y cesaron sus cotizaciones con la Universidad Santiago de Cali desde el 30 de agosto de ese año. Frente a esa omisión, presentó solicitud de revocatoria directa, pidiendo el reconocimiento y pago del retroactivo con los respectivos intereses moratorios por el retardo en el pago de las mesadas.
No obstante, la accionada, mediante la Resolución No GNR 44415 del diez (10) de febrero de dos mil dieciséis (2016), negó dicha solicitud, argumentando que no se había reportado formalmente la novedad de retiro laboral. El diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017), la demandante reiteró su solicitud nuevamente frente al retroactivo pensional y la reliquidación de su pensión, esta vez incluyendo todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio.
Sin embargo, la demandada, a través de la Resolución No GNR 29946 del veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017), rechazó la revocatoria solicitada, indicando que la norma aplicable era el Decreto 758 de 1990, y no la Ley 33 de 1985, además de mantener la negativa respecto al retroactivo por no haberse reportado la novedad de retiro.
Expuso que, interpuso recursos de reposición en subsidio apelación, pero la entidad mantuvo su negativa. Por lo tanto, alega que existen diferencias a su favor que deben ser reconocidas, actualizadas e indexadas. Además, señala que la pensión debió otorgarse desde el primero (1º) de diciembre de dos mil trece (2013), tomando como base los ingresos percibidos en su último año de trabajo.
Número Interno: 3800-2024 Demandante: Fanny Esperanza García Girón Demandada: Colpensiones 4 1.1.3 Normas violadas y concepto de violación La parte actora invocó como normas desconocidas las siguientes: artículos 13, 29, 48, y 53 de la Constitución Política, artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y los artículos 11, 36, y 279 de la Ley 100 de 1993.
Como sustento de lo anterior, señaló que «[…] se encontraba vinculada como empleada pública y por lo tanto incursa dentro del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es procedente que Colpensiones al proferir los actos administrativos, tuviera en cuenta la transición, para reliquidar la pensión […], conforme a la normativa que le era aplicable en el momento, la aplicación del Decreto 1848/69 y la Ley 33 de 1985, siendo esta norma más favorable, conforme el postulado del artículo 53 de la Constitución Política». 1.2 Contestación de la demanda2 La Administradora Colombia de Pensiones – Colpensiones, se opuso a las pretensiones de la demanda, al indicar que, si bien la demandante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, al treinta (30) de junio de mil novecientos noventa y cinco (1995) aún le faltaban más de diez (10) años para cumplir los requisitos de pensión, por lo que su ingreso base de liquidación (IBL) debía calcularse con el promedio de los salarios de los diez (10) años anteriores al reconocimiento, conforme al artículo 21 de dicha ley.
Señaló que, al tener más de 1.250 semanas cotizadas, se compararon los métodos de liquidación y se optó por aplicar el Decreto 758 de 1990, al resultar más favorable y permitir una tasa de reemplazo del 90%. Respecto a la solicitud de reconocimiento de la pensión desde el primero (1º) de diciembre de dos mil trece (2013), manifestó que, no se acreditó la desvinculación laboral con la Universidad Santiago de Cali, pues no se aportó el acto administrativo correspondiente, lo que generó dudas sobre su retiro efectivo.
Ante la falta de esta prueba, se reconoció la pensión desde el primero (1º) de agosto de dos mil quince (2015), fecha de inclusión en nómina, ajustándose dicha decisión a la normatividad vigente y a las pruebas disponibles. Propuso las excepciones que denominó «inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido», 2 Samai-Tribunal-índice 018.
Número Interno: 3800-2024 Demandante: Fanny Esperanza García Girón Demandada: Colpensiones 5 «prescripción», «innominada», y «buena fe». 1.3 La sentencia de primera instancia3 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de tres (3) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y negó la condena en costas, así:
PRIMERO. – DECLARAR DE OFICIO la ineptitud sustantiva frente a la pretensión de nulidad del Auto de Pruebas APSUB 932 del 22 abril de 2017, al ser un acto de mero trámite, de conformidad con lo expuesto.
SEGUNDO. – DECLARAR la nulidad parcial de las resoluciones GNR 245938 de agosto 13 de 201520, GNR 44415 de febrero 10 de 201621, GNR 29946 del 25 de enero de 201722 y SUB 109653 de junio 28 de 201723, expedidas por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, en cuanto negaron el retroactivo pensional deprecado, por las razones expuestas en la parte motiva.
TERCERO. – A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a COLPENSIONES, reconocer y pagar a la señora Fanny Esperanza García Girón el retroactivo de las mesadas dejadas de cancelar, desde el 1º de diciembre de 2013 hasta el 21 de julio de 2015, ya que la pensión se hizo efectiva a partir del 1 de agosto de 2015. […] Igualmente serán reconocidos intereses en el evento previsto en el artículo 192 del CPACA y en la forma y oportunidad allí señaladas.
CUARTO. – NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO. – SIN CONDENA en COSTAS. […]». En primer lugar, respecto de la reliquidación de la pensión, indicó que, la demandante, se encontraba afiliada al sector público al primero (1º) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994), pues sus aportes en esa fecha eran a la Unidad Red de Salud de Cali, aportes que sirven para pregonarse que el régimen anterior al que se encontraba afiliada sea la Ley 33 de 1985.
No obstante, la actora, hizo cotizaciones y aportes en el sector privado, a partir del 2004/01/01, de manera independiente y por parte de la Universidad Santiago de Cali, acreditando más de 10.456 días laborados correspondiendo a 1493 semanas. Por lo anterior, señaló que, para aplicarse en su integridad, la Ley 33 de 1985 no permite el cómputo de tiempos públicos y privados, sino que los 20 años o más sean únicamente al servicio del Estado.
Asimismo, expuso que, a la luz de la jurisprudencia actual, las personas beneficiarias del régimen transición de la Ley 100 de 1993 pueden 3 Samai-Tribunal-índice 043. Número Interno: 3800-2024 Demandante: Fanny Esperanza García Girón Demandada: Colpensiones 6 adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior, pero que siempre conservarán el IBL previsto en el inciso 3 del artículo 36 o 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso.
Por lo tanto, respecto a esta pretensión, determinó que, «[…] no hay lugar a acceder, […] pues en el caso presente la tasa de reemplazo aplicada fue la de la Ley 33 de 1985 pero frente al IBL se debe liquidar conforme a lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, lo cual significa que la actora no tiene derecho a la reliquidación pretendida y la liquidación efectuada por la entidad accionada se ajustó a derecho».
Frente al reconocimiento y pago de retroactivo pensional por el retiro definitivo, encontró acreditado que, la demandante hizo aportes a seguridad social en pensión por parte del empleador Red de Salud de Ladera E.S.E. hasta el 201311, no siendo motivo de discusión la acreditación de retiro definitivo en esa entidad pública. Con relación a los aportes de la Universidad Santiago de Cali que se registran hasta el 201308, resaltó que, era evidente la falta de aportes posteriores al periodo 201312.
Por tal razón, manifestó que, no se requería de resolución de retiro de la Universidad Santiago de Cali, pues es una entidad privada y el condicionamiento por el cual Colpensiones negó el reconocimiento del retroactivo pensional era al retiro del servicio oficial. Por otro lado, sobre la Corporación Universitaria Libre, destacó que, pese a que se observa un reporte de 30 días en el periodo 201405, registra (0) cero días cotizados, es decir que, no se efectuaron pagos por ese periodo, aunado a que, tampoco es una entidad pública y por ello no genera servicio oficial.
En ese sentido, concluyó que, le asiste razón a la demandante al solicitar el reconocimiento retroactivo de las mesadas pensionales dejadas de percibir en el periodo comprendido desde el primero (1º) de diciembre de dos mil trece (2013) hasta el veintiuno (21) de julio de dos mil quince (2015), por tanto, declaró la nulidad parcial a los actos acusados, en cuanto negaron el reconocimiento y pago del aludido retroactivo pensional y ordenó a Colpensiones reconocer y pagar a la accionante el retroactivo de las mesadas dejadas de cancelar, puesto que la pensión se hizo efectiva a partir del primero (1°) de agosto de dos mil quince (2015).
Número Interno: 3800-2024 Demandante: Fanny Esperanza García Girón Demandada: Colpensiones 7 1.4 El recurso de apelación4 Inconforme con la decisión de primera instancia, el abogado de Colpensiones, interpuso recurso de apelación, en el que señaló que, la demandante sostiene que su pensión debe reconocerse desde el (1º) de diciembre de dos mil trece (2013), con base en la Resolución No. 085 de dos mil trece (2013), mediante la cual la Red de Salud de Ladera ESE aceptó su renuncia desde el treinta (30) de noviembre de ese año. Sin embargo, «[…] también presentó vinculación laboral en simultaneo para ciertos periodos con el empleador UNIVERSIDAD SANTIAGO DE CALI, que, de la línea de actuar de la universidad con el fondo pensional, siempre generaba la respectiva novedad de RETIRO, situación que no aconteció después del periodo 2013-07, lo generó duda sobre la desvinculación laboral con la señora FANNY ESPERANZA GARCIA GIRON, por lo que en su caso no fue suficiente con acreditar el retiro mediante Resolución N° 085 del 16 de septiembre de 2013, con el empleador público RED DE SALUD DE LADERA ESE DE CALI no acreditó su desvinculación a la Universidad Santiago de Cali».
(sic) Por lo expuesto, resaltó que la entidad demandada se ciñe a las disposiciones constitucionales, legales y a la jurisprudencia en todas las actuaciones administrativas y judiciales, invocando lo establecido en los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, los cuales señalan como requisito para la causación y disfrute de la pensión por vejez y la forma de pago, la desafiliación al régimen. 1.5 Trámite de segunda instancia Con auto de treinta (30) de mayo de dos mil veinticinco (2025)5, el consejero ponente admitió el recurso de apelación conforme a lo establecido por el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA y, al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, el proceso ingresó al Despacho para fallo.
La parte demandada no se pronunció sobre la alzada. Por su parte, el Ministerio Público emitió concepto6, en el que concluyó respecto a la reliquidación de la pensión que, «[ ] la sentencia de primera instancia despachó desfavorablemente por el cambio jurisprudencial que se dio sobre la materia; efectivamente mediante proveído de unificación del 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado creó la regla de interpretación 4 Samai-Tribunal-índice 047. 5 Índice 04 Samai. 6 Índice 09 Samai.
Número Interno: 3800-2024 Demandante: Fanny Esperanza García Girón Demandada: Colpensiones 8 de la transición de la Ley 100 de 1993 para aplicar la Ley 33 de 1985, [ ]. En estas condiciones esa pretensión no tiene posibilidad alguna de prosperidad». Respecto al pago del retroactivo indicó que, «[ ] no había razón válida en derecho para que no se le pagara el retroactivo si estaba acreditado el retiro definitivo de la entidad pública en la que laboró la actora desde finales de noviembre de 2013, por lo cual no había necesidad alguna de probar el retiro de una entidad privada, pues de esos aportes no se estaba financiando la pensión de vejez pública, por ello no era viable condicionar el disfrute del retroactivo a ese retiro pues en nada afectaba el derecho reclamado a una pensión por labores en entidad pública; por tanto ese aspecto de la sentencia de primera instancia fue adecuado al ordenamiento jurídico aplicable al caso concreto».
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer y decidir en segunda instancia este proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 125, 150, 243 y 247 del CPACA. De igual forma, cabe destacar qué, de conformidad con el artículo 3287 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2 Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandada, le corresponde a la Sala establecer si la pensión de vejez reconocida a la señora Fanny Esperanza García Girón, debió tener efectos fiscales a partir del retiro del servicio público o a la desafiliación del sistema de seguridad social en pensiones.
Asimismo, si es procedente ordenar el pago del retroactivo. 7 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Número Interno: 3800-2024 Demandante: Fanny Esperanza García Girón Demandada: Colpensiones 9 Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial; 2.4. Pruebas recaudadas; y 2.5. Caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial. 2.3.1 La efectividad de la pensión de vejez Esta Sección8 respecto de los efectos fiscales de la pensión de vejez ha señalado: El artículo 76 del Decreto 1848 de 19699 sobre la efectividad de la pensión de jubilación determinó que: «1.
La pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial, hecho que deberá demostrar el interesado mediante declaración jurada rendida ante un juez del trabajo de su domicilio o residencia, y en defecto de este, ante un juez civil».
En igual sentido, el artículo 8 de la Ley 71 de 1988 preveía que «Las pensiones de jubilación, invalidez y vejez una vez reconocidos, se hacen efectivas y deben pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio, en caso de que este requisito sea necesario para gozar de la pensión». Posteriormente, el artículo 13 del Decreto 758 de 1990 reguló la causación y disfrute de la pensión de vejez, y en el artículo 35 ídem dispuso que el pago procede «previo retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso».
Sobre el particular, esta Corporación, mediante sentencia del 1º de agosto de 201310, precisó que «el artículo 13 del Acuerdo 49 de 1990 indica que es necesaria la desafiliación al régimen para entrar a disfrutar de la pensión de vejez, y que el artículo 35 ídem establece que las pensiones del Seguro Social se pagarán previo retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso.
Al utilizar la vocal “o”, el acuerdo no consagra que sean categorías sinónimas, sino que prevé la aplicación de la norma cuando se trata de un trabajador particular o de un servidor público, así en el primer caso se exige la desafiliación y en el segundo el retiro del servicio». 8 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A; sentencia de 23 de noviembre de 2023; expediente 05001-23-33-000- 2017-01949-01 (0112-2021); consejero ponente: César Palomino Cortés. Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A; sentencia de 23 de noviembre de 2023; expediente 68001-23-33-000-2017-01185-01 (4122-2019); consejero ponente: César Palomino Cortés. 9 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968” 10 Sentencia de 1 de agosto de 2013.
MP. Gerardo Arenas Monsalve. Radicado: 11001-03-25-000-2009-00090-00 (1211-2009) Número Interno: 3800-2024 Demandante: Fanny Esperanza García Girón Demandada: Colpensiones 10 Asimismo, mediante sentencia del 5 de agosto de 202111, se indicó que «en el caso de los servidores públicos, se hace necesario el retiro del servicio para el disfrute de la pensión de vejez, entendiéndose como retiro del servicio o desvinculación laboral, ‘la terminación de la relación laboral o reglamentaria del trabajador o servidor».12 2.3.2 Efectos fiscales de las pensiones reconocidas según el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, del régimen de la Ley 33 de 1985 Ahora bien, respecto de las pensiones otorgadas bajo el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y, por tanto, bajo lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, la Sección13 ha expuesto lo siguiente: Sobre la causación y efectividad de las pensiones de jubilación derivadas de aportes del sector público en virtud de la aplicación de la Ley 33 de 1989, debe precisarse que el artículo 1° de dicha norma consagró los requisitos que determinan cuándo se consolida el derecho, es decir, el momento en que el solicitante adquiere el estatus jurídico de jubilado que lo habilita para reclamar el reconocimiento de la prerrogativa.
Tal precepto consagra lo siguiente:
ARTÍCULO 1. - El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […] Como se observa, la fecha de causación de una pensión como la que es objeto de estudio, será aquella en la que el reclamante acredite haber cumplido con las dos exigencias de la norma en cita, esto es, 55 años de edad y 20 de servicio.
En todo caso, lo anterior no significa que desde ese preciso momento deba ser pagada la prestación, pues la fecha de efectividad depende de otro factor en el evento específico de los servidores públicos, correspondiente, en esencia, al retiro definitivo del servicio, esto para evitar el abono concomitante de dos asignaciones del tesoro público por prohibición expresa del artículo 128 constitucional.
Lo anterior, fue precisado en su momento por el artículo 1° del Decreto 625 de 1988 (regulatorio en materia pensional de servidores públicos)14, norma que actualmente se encuentra compilada en el Decreto 1833 de 2016 Único Reglamentario del Sector Sistema de Seguridad Social en Pensiones, cuyo artículo 2.2.8.3.1. prevé lo siguiente:
ARTÍCULO 2. 2.8.3.1. Efectividad del pago de la pensión para servidores públicos. La pensión de jubilación una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente 11 Sentencia de 5 de agosto de 2021. MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado: 25000-23-42-000-2018-01771-01(2266-20) 12 Sentencia T-225 de 2018. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A; sentencia de 24 de agosto de 2023; expediente 76001 23 33 000 2015 00111 01 (1003-2022)); consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas 14 Por el cual se modifica el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969.
Número Interno: 3800-2024 Demandante: Fanny Esperanza García Girón Demandada: Colpensiones 11 al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial. Para tal fin la entidad de previsión social comunicará al organismo donde labora el empleado, la fecha a partir de la cual va a ser incluido en la nómina de pensionados, para efecto de su retiro del servicio.
Para cobrar su primera mesada el pensionado deberá acreditar su retiro, mediante copia auténtica del acto administrativo que así lo dispuso o constancia expedida por el jefe de personal de la entidad donde venía laborando. […] En ese orden de ideas, es claro que, tratándose de una pensión de jubilación reconocida a un servidor público con base únicamente en aportes realizados durante su vinculación legal y reglamentaria con el Estado, esto es, conforme a lo previsto en la Ley 33 de 1985, la norma aplicable sería el Decreto 625 de 1988, compilado en el Decreto 1833 de 2016.
Por lo tanto, al solicitante solo se le exige acreditar su retiro definitivo del servicio. 2.3.3 No puede haber solución de continuidad entre el retiro y el acceso a la pensión Sobre el particular, la Corte Constitucional15 precisó: Esta Corporación ha reiterado que bajo ninguna circunstancia puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, ya que evidentemente la interrupción en los ingresos del pensionado afecta no solo su mínimo vital, sino también el de su familia. 42.
En tal sentido, la Corte ha resaltado que el derecho a gozar plenamente de una pensión surge desde el momento en que la persona se retira y deja de devengar su salario, al entenderse que para la siguiente mensualidad percibirá el monto de la asignación reconocida por la administradora de pensiones, pues, se reitera, “no puede haber solución de continuidad entre el retiro y el acceso a la pensión”.16 En ese mismo sentido, esta Sección17 ha señalado: En relación con la posibilidad de reintegrarse al servicio en alguno de los empleos enunciados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 196813 cuando ya se goza del beneficio de la pensión ya sea de jubilación o vejez, el Decreto 583 de 199514 previó que en esos casos los empleados «percibirán la asignación mensual correspondiente»; y «[e]n el evento de que dicha asignación fuere inferior a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta concurrencia del valor total de esta prestación social».
Por su parte, el artículo 19 de Ley 344 de 199615, aplicable a los servidores públicos, precisa que el disfrute de la pensión de vejez y la permanencia en el servicio son incompatibles. Esto señaló la norma: 15 Sentencia T-426/18, M.P José Fernando Reyes Cuartas. 16 Sentencia T-280 de 2015. La Corte precisó que: “surgen desde el momento en el que se pone n su conocimiento esta situación: (i) en primer lugar, se debe incluir inmediatamente en la nómina de pensionados a la persona que se sabe se retiró del servicio y (ii) en segundo lugar, se deberán reconocer retroactivamente las mesadas pensionales contadas desde la fecha en que se hizo efectivo el retiro del afiliado.” 17 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B; sentencia de 8 de septiembre de 2023; 08001-23-33-000-2014-01562- 02 (4388-2021); consejero ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar.
Número Interno: 3800-2024 Demandante: Fanny Esperanza García Girón Demandada: Colpensiones 12 Artículo 19. Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.
Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones. [Resalta la Sala]. Al respecto, en sentencia del 3 de diciembre de 2020, la Sección señaló que «el fundamento de dicha incompatibilidad es la racionalización del gasto público, de modo que cuando la persona decide seguir vinculada al servicio público, el fondo de pensiones cuenta con ese dinero para las funciones solidarias y su (sic) opta por disfrutar de la pensión, se permite el acceso de otra persona al cargo».
De allí que los servidores públicos no puedan disfrutar de forma simultánea del salario y de la pensión. […] […] la Sala encuentra que con fundamento en lo previsto por el artículo 128 de la Constitución Política, salvo las excepciones que la ley determine, las asignaciones pagadas por concepto de servicios prestados a las entidades públicas resultan incompatibles con el disfrute de pensiones de jubilación o vejez.
En efecto, el salario producto del desempeño de un empleo público es incompatible con el goce de la pensión. Sobre el particular, es preciso recordar que el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el artículo 1 del Decreto 3074 de 1968, establece que las personas retiradas del servicio y con derecho a pensión, por regla general, no pueden ser reintegradas al servicio público, salvo ciertas excepciones, como cuando la reincorporación es para ocupar los cargos de presidente de la república, ministro del despacho, jefe de departamento administrativo, superintendente, viceministro, entre otros.
Vistas así las cosas, para el disfrute del derecho pensional es exigible acreditar el retiro del servicio público, sin que pueda existir solución de continuidad entre el retiro del servicio de la entidad pública y la inclusión en nómina de pensionados, esto sin desconocer lo que ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, referente a que la percepción de un salario derivado del ejercicio de un empleo público resulta incompatible con el goce de una pensión. 2.4 Pruebas recaudadas i) Cédula de ciudadanía de la señora Fanny Esperanza García Girón,18 que da cuenta que nació el primero (1°) de septiembre de mil novecientos cincuenta y seis (1956). ii) Resolución No GRN 178430 del diez (10) de julio de dos mil trece (2013),19 por medio de la cual Colpensiones, le reconoció a la demandante una pensión de vejez como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta 18 Samai-expediente digital-índice 014, página 43. 19 Samai-expediente digital-índice 014, páginas 45 a 51.
Número Interno: 3800-2024 Demandante: Fanny Esperanza García Girón Demandada: Colpensiones 13 1358 semanas cotizadas, con 56 años de edad, en cuantía para el año 2013 de Dos millones Seiscientos Cincuenta y Cinco Mil Seiscientos Sesenta y Dos Pesos ($2.655.662), cuyo IBL se obtuvo de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado la afilada los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, condicionada al retiro definitivo del servicio. iii) Mediante Resolución No GRN 245938 del trece (13) de agosto de dos mil quince (2015),20 Colpensiones modificó y reliquidó la pensión de vejez, indicando que el disfrute de la pensión será a partir del primero (1°) de agosto de dos mil quince (2015) en cuantía de Dos Millones Ochocientos Ochenta y Dos Mil Trescientos Dieciséis Pesos ($2.882.316). iv) Por medio de Resolución No GRN 44415 del diez (10) de febrero de dos mil dieciséis (2016),21 Colpensiones niega solicitud de revocatoria directa presentada por la actora en contra de la Resolución No GRN 178430 del diez (10) de julio de dos mil trece (2013). v) Certificación por la Jefe de Gestión de Talento Humano de la Red de Salud de Ladera Empresa Social del Estado expedida el siete (7) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)22, en el que consta que la demandante estuvo vinculada como empleada pública y presentó renuncia al cargo a causa del reconocimiento de su pensión, laborando hasta el treinta (30) de noviembre de dos mil trece (2013). vi) Certificado de valores devengados mes a mes por parte de la Red de Salud de Ladera Empresa Social del Estado,23 del dos (2) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), donde se enlistan los factores salariales de la accionante desde el treinta (30) de diciembre de dos mil doce (2012) hasta el treinta (30) noviembre de dos mil trece (2013). 20 Samai-expediente digital-índice 014, páginas 45 a 51. 21 Samai-expediente digital-índice 014, páginas 71 a 83. 22Samai-expediente digital-índice 014, página 87. 23 Samai-expediente digital-índice 014, página 89.
Número Interno: 3800-2024 Demandante: Fanny Esperanza García Girón Demandada: Colpensiones 14 vii) A través de las Resoluciones Nos GRN 29946 del veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017),24 y SUB 109653 del veintiocho (28) de junio del mismo año25, Colpensiones niega las solicitudes de reliquidación de la pensión de vejez presentadas por la demandante. viii) Reporte de semanas cotizadas de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) del siete (7) de septiembre de dos mil quince (2015).26 24 Samai-expediente digital-índice 014, páginas 103 a 126. 25 Samai-expediente digital-índice 014, páginas 145 a 154. 26 Samai-expediente digital-índice 014, páginas 160 a 171.
Número Interno: 3800-2024 Demandante: Fanny Esperanza García Girón Demandada: Colpensiones 15 [ ] Número Interno: 3800-2024 Demandante: Fanny Esperanza García Girón Demandada: Colpensiones 16 2.5 Caso concreto Descendiendo al sub examine, se tiene que la demandante nació el primero (1°) de septiembre de mil novecientos cincuenta y seis (1956), y es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que, para el treinta (30) de junio de mil novecientos noventa y cinco (1995), contaba con más de 38 años.
Asimismo, para el veintidós (22) de julio de dos mil cinco (2005), la demandante tenía un total de 7587 días, lo que equivale a 1083.587 semanas, de allí que, la accionante para la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, sí contaba con más de 750 semanas, por ende, conserva hasta el año 2014 el beneficio del régimen de transición. Por lo tanto, le resulta aplicable la Ley 33 de 1985, que prevé como requisito pensional 20 años de servicios y 55 años de edad.
En ese sentido, dado que la demandante cumplió 55 años de edad el primero (1°) de septiembre de dos mil once (2011) y demostró un tiempo de servicios público de 28 años, 11 meses y 29 días, tuvo derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta el 75% del promedio de los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, que fueron devengados en los últimos diez (10) años, anteriores al retiro del servicio y sobre los cuales se realizaron Número Interno: 3800-2024 Demandante: Fanny Esperanza García Girón Demandada: Colpensiones 17 los aportes al sistema de seguridad sociales, tal como lo concluyó el A-quo.
Lo anterior, de conformidad con la Sentencia de Unificación de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, que determinó que el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y del cual es beneficiaria la demandante, pues Colpensiones al momento del reconocimiento de la prestación tuvo en cuenta el IBL, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado la afilada los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión27; sólo le genera el beneficio, a efectos de la liquidación de su pensión de jubilación el de la aplicación ultra activa de las reglas del régimen al que se encontraba afiliado, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo.
Por lo tanto, Índice Base de Liquidación -IBL- que se tuvo en cuenta, fue el establecido en el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no el consagrado en la Ley 33 de 1985. Ahora bien, frente al pago del retroactivo de la demandante por el retiro definitivo del servicio público, la entidad demandada en el recurso de apelación, alegó como requisito para la causación y disfrute de la pensión por vejez y la forma de pago, la desafiliación al régimen.
Puesto en consideración el alcance del recurso de alzada, la Sala reitera la postura jurisprudencial expuesta en el marco normativo, orientada a señalar que la efectividad de las pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, de la Ley 33 de 1985, solo deben estar sujetas a lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 625 de 1988, compilado en el Decreto 1833 del 2016, que condiciona los efectos fiscales de tales derechos al retiro definitivo del servicio oficial, pero no a la desafiliación del sistema de seguridad social en pensiones.
En ese sentido, conforme al material probatorio que obra en el plenario, se tiene que, la accionante realizó su último aporte a pensión el treinta (30) noviembre de dos mil trece (2013)28 con la Red de Salud de Ladera E.S.E., entidad pública de la cual sí se acreditó su retiro.29 27 Samai-expediente digital-índice 014, páginas 45 a 51. 28 Samai-expediente digital-índice 014, páginas 160 a 171. 29 Samai-expediente digital-índice 014, página 87.
Número Interno: 3800-2024 Demandante: Fanny Esperanza García Girón Demandada: Colpensiones 18 Asimismo, la Sala advierte que, el derecho pensional de la señora Fanny Esperanza García Girón no tuvo en cuenta las cotizaciones efectuadas con ocasión de las vinculaciones laborales en la Universidad Santiago de Cali, entidad privada,30 por tanto, el goce de la pensión reconocida a la demandante con fundamento en la Ley 33 de 1985 únicamente podía supeditarse, una vez reunidos los requisitos establecidos en dicha norma, a su retiro definitivo del servicio público, sin que fuera 30https://www.usc.edu.co/lausc/.
Número Interno: 3800-2024 Demandante: Fanny Esperanza García Girón Demandada: Colpensiones 19 válida la exigencia de desafiliación al sistema, ya que esta no corresponde a las condiciones del régimen aplicable a los servidores públicos. Por lo expuesto, la Sala concluye que, le asiste derecho a la señora Fanny Esperanza García Girón a recibir el retroactivo de las mesadas pensionales entre el primero (1º) de diciembre de dos mil trece (2013) y el veintiuno (21) de julio de dos mil quince (2015), como acertadamente lo determinó el Tribunal de Primera Instancia. Vistas así las cosas, comoquiera, que el recurso de apelación formulado por Colpensiones, no encuentra asidero probatorio que lo torne prospero, la Sala confirmará la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como será dispuesto en la parte resolutiva de esta providencia. 2.6 Sobre la condena en costas Revisada la conducta de la parte vencida en el proceso, no evidencia la Sala temeridad o mala fe, sino, simplemente la defensa de sus intereses es de decir, no se cumplen los presupuestos exigidos por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del tres (3) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), por medio de la cual, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. Número Interno: 3800-2024 Demandante: Fanny Esperanza García Girón Demandada: Colpensiones 20 TERCERO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclara voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.