19001233300020140003901 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: MEDIO DE CONTROL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: FEDERICO GUILLERMO HERRERA MERA Demandados: MUNICIPIO DE POPAYÁN Y OTROS1 Coadyuvantes: VEEDURÍA CIUDADANA NÚM. 18 DE POPAYÁN Y OTROS2 Vinculados: MINISTERIO DE CULTURA, LAS ARTES Y LOS SABERES3 Y OTROS4 Sentencia de segunda instancia La Sala decide los recursos de apelación presentados por los señores José Bolívar Oñate Valencia y Hernán Darío López Vivas, y los recursos de apelación adhesiva presentados por la Curaduría Urbana núm. 1 de Popayán y el señor Héctor Andrés Urbano Montero, contra la sentencia de 19 de septiembre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

ANTECEDENTES I.1. La demanda 1. El señor Federico Guillermo Herrera Mera, en ejercicio de la acción popular, presentó demanda contra el municipio de Popayán, la Curaduría Urbana núm. 1 de Popayán, el Consejo Departamental de Patrimonio Cultural del Cauca, y los señores José Bolívar Oñate, Hernán Darío López y Héctor Andrés Urbano Montero, con el propósito de obtener la salvaguarda de los derechos establecidos en los literales b), f) y m) del artículo 4°5 de la Ley 472 de 5 de agosto de 19986. 2.

El demandante formuló las siguientes pretensiones: 1 Curaduría Urbana núm. 1 de Popayán; y los señores Héctor Andrés Urbano Montero (constructor), José Bolívar Oñate y Hernán Darío López (arquitectos); y el Consejo Departamental de Patrimonio Cultural del Cauca. 2 Junta Directiva del barrio Vásquez Cobo, Sonia Caicedo de Orozco, Sonia Velasco de Monteros, Jaime Antonio Muñoz, Veedora de las Curadurías Urbanas núm. 1 y 2 de Popayán, Luis Gerardo Restrepo Doria. 3 La Ley 2319 de 2023 cambió la denominación del Ministerio de Cultura al Ministerio de las Culturas, las Artes y los Saberes. 4 Álvaro José Symonds Muñoz, Carlos Antonio Coronel Hernández, Álvaro Bernal Perdomo, Elena De Illiera, Cristian Camilo Riaño Martínez, Natalia Zúñiga Pino y Prospero Pabón Cerón, Soledad López García, Ary Fernando Luna, Julieta Guerrero Calderón, María Fernanda Moreno Prado, María Cristina Ordoñez (propietarios o copropietarios del edificio el Virrey). 5 “[…] Artículo 4º.- Derechos e Intereses Colectivos.

Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: b) La moralidad administrativa; […] f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación; […] m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes […]”. 6 “[…] Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones […]”. 2 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera “[…] solicito se sirvan declarar la vulneración de los derechos e intereses colectivos (art. 4° Ley 472 de 1998, literal f, m, b), por los ACCIONADOS, por no cumplir con las leyes y normatividad especial en cuanto a la conservación del Sector Histórico de Popayán en consecuencia se ordene: - SE ORDENE LA DEMOLICIÓN DE LA EDIFICACIÓN, proyecto de "CONSTRUCCIÓN - MODALIDAD OBRA NUEVA", localizado en la Calle 3a N° 1- 63 o 1- 68 Lote Interior Barrio la Pamba (Licencia N° 4551 de 2011), hasta que dicha edificación se ajuste a la reglamentación establecida en la RESOLUCIÓN N° 2432 DE 2009 (PEMP), respetando: LOS EMPATES VOLUMETRICOS de la altura de LOS TECHOS, ALEROS Y FACHADAS DEL SECTOR ANTIGUO DE POPAYÁN; respetando EL INDICE OCUPACIONAL; respetando LOS ESPACIOS DE AISLAMIENTO CON LOS PREDIOS VECINOS; respetando LA INTIMIDAD Y PRIVACIDAD DE LAS FAMILIAS VECINAS HABITANTES DE LAS CASONAS DEL ENTORNO, ENTRE OTROS. - LA DEMOLICIÓN DE LA EDIFICACIÓN, proyecto de "CONSTRUCCIÓN - MODALIDAD OBRA NUEVA", localizado en la Calle 3a N° 1- 63 o 1- 68 Lote Interior Barrio la Pamba, DEBE HACERSE EN UN TERMINO PERENTORIO, QUE SERÁ FIJADO POR EL JUEZ. - SE ORDENE EL PAGO DE COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO EN EL PRESENTE PROCESO […]”7. 2.

Indicó que la Ley 163 de 30 de diciembre de 19598 declaró el sector histórico de la ciudad de Popayán como monumento nacional. En consecuencia, las calles, plazas, plazoletas, inmuebles, casas y construcciones históricas ubicadas en ese sector deben cumplir con las normas urbanísticas previstas en el Plan Especial de Manejo y Protección (PEMP), aprobado por el Ministerio de las Culturas, las Artes y los Saberes, a través de la Resolución núm. 2432 de 24 de noviembre de 2009. 3.

Señaló que la casa del Virrey Sámano se ubica en la calle 3a # 1-63/689. Allí la Curaduría Urbana 1 de Popayán resolvió, mediante Resolución núm. 4551 de 20 de marzo de 2012, aprobar un proyecto de construcción en la modalidad de obra nueva, consistente en una edificación tipo multifamiliar con altura de dos a cinco pisos en forma escalonada, con uso autorizado de vivienda y un local comercial, de acuerdo con los planos presentados. 4.

Aclaró que el bien hace parte del sector histórico de la ciudad de Popayán y se menciona en los artículos 19 y 31 del PEMP como de construcción prioritaria y conservación contextual, por lo que debe respetar las disposiciones del Plan Especial de Manejo y Protección. 5. Refirió que, según el artículo 23 del PEMP, el índice ocupacional en el sector histórico de Popayán fue tasado en el 70% del área del lote a construir, y el 30% 7 Cfr. índice 2 del expediente digital del Consejo de Estado, documento denominado: “7ED_01CUADPPAL1pdf(.pdf) NroActua 2” pág. 250. 8 “Por la cual se dictan medidas sobre defensa y conservación del patrimonio histórico, artístico y monumentos públicos de la Nación”. 9 El último virrey del Nuevo Reino de Granada. 3 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera restante debe ser destinado para área libre en el primer piso.

Sin embargo, la obra no cumple con dicha regla de intervención urbanística. 6. Alegó que el edificio no se ajusta a las normas especiales por cuanto su altura es superior a la de los inmuebles colindantes y afecta la privacidad de las casas vecinas. Además, el Comité Técnico del Consejo Departamental de Patrimonio Cultural del Cauca al aprobar la obra no se ajustó a los postulados contenidos en el PEMP, vulnerando de esta forma los principios de protección, conservación y sostenibilidad del sector. 7.

Explicó que al ente territorial le corresponde el control y la vigilancia efectiva de los bienes de interés cultural del ámbito nacional y hasta la presentación de la demanda ninguna autoridad ha adelantado acciones para garantizar la preservación del patrimonio histórico. 8. Concluyó que la Curaduría Urbana 1 de Popayán incurrió en irregularidades al expedir la licencia de construcción porque las normas del PEMP deben prevalecer sobre cualquier otra disposición del ordenamiento urbano. I.2.

Actuación procesal en primera instancia 9. El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante auto de 12 de febrero de 2014, admitió la demanda y ordenó la notificación a las partes y a la Defensoría del Pueblo Regional Cauca10. 10. Por auto de 10 de marzo de 201411, se ordenó la vinculación del Ministerio de las Culturas, las Artes y los Saberes, al extremo pasivo del proceso y del señor Álvaro José Simmonds Muñoz como tercero con interés en las resultas. 11.

Por medio de auto de 16 de mayo de 201412, se ordenó la vinculación de los señores Carlos Antonio Coronel Hernández (en calidad de promitente comprador) y Álvaro Bernal Perdomo (en calidad de propietario), como terceros con interés en las resultas del proceso. 12. Por medio de auto de 9 de junio de 201413, se aceptó la solicitud de coadyuvancia de la Veeduría ciudadana de Popayán. 10 Cfr. índice 2 del expediente digital del Consejo de Estado, documento denominado: “7ED_01CUADPPAL1pdf(.pdf) NroActua 2” pág. 279 y ss. 11 Cfr. índice 2 del expediente digital del Consejo de Estado, documento denominado: “8ED_02CUADPPAL2pdf(.pdf) NroActua 2” pág. 36 y 37. 12 Cfr. índice 2 del expediente digital del Consejo de Estado, documento denominado: “9ED_03CUADPPAL3pdf(.pdf) NroActua 2” pág. 236 y ss. 13 Cfr. índice 2 del expediente digital del Consejo de Estado, documento denominado: “9ED_03CUADPPAL3pdf(.pdf) NroActua 2” pág. 260 y ss. 4 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera 13.

Por medio de auto de 10 de julio de 201414, se aceptó la solicitud de coadyuvancia presentada por la Junta Directiva de Acción Comunal del barrio Vásquez Cobo, así como por los señores Sonia Caicedo de Orozco, Sofía Velasco de Monteros, Jaime Antonio Muñoz y la Veedora de las Curadurías Urbanas 1 y 2 de Popayán. Además, en el mismo auto se reconoció como parte procesal al señor Luis Gerardo Restrepo Doria en calidad de tercero interesado en las resultas del proceso. 14.

El 22 de agosto de 201415 se llevó a cabo la audiencia de pacto de cumplimiento, la cual se declaró fallida. 15. Mediante auto de 16 de septiembre de 201416, se resolvió no acceder al decreto de medidas cautelares. 16. Por medio de auto de 11 de diciembre de 201417, se decretaron las pruebas del proceso. I.3. Contestaciones de la demanda I.3.1.

Municipio de Popayán 17. El ente territorial mediante escrito de 14 de marzo de 201418, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Explicó que el proyecto de aparta-estudios Edificio El Virrey respeta las normas de conservación del sector histórico de Popayán, porque cuenta con la aprobación de la curaduría urbana y concepto previo del Consejo Departamental de Patrimonio Cultural del Cauca. 18.

Agregó que el municipio realizó visitas técnicas al proyecto los días 9 y 23 de mayo de 2013. Además, la Curaduría Urbana 1 fue la entidad encargada de expedir la licencia de construcción, por lo que sería la llamada a responder, en caso de encontrarse vulnerados los derechos colectivos alegados. 19. Finalmente, presentó las excepciones denominadas: i) “[…] Inexistencia de amenaza o vulneración de derechos colectivos por parte del municipio […]”; y ii) “[…] Genérica o innominada […]”. 14 Cfr. índice 2 del expediente digital del Consejo de Estado, documento denominado: “9ED_03CUADPPAL3pdf(.pdf) NroActua 2” pág. 301 y ss. 15 Cfr. índice 2 del expediente digital del Consejo de Estado, documento denominado: “10ED_04CUADPPAL4pdf(.pdf) NroActua 2” pág. 77 y ss. 16 Cfr. índice 2 del expediente digital del Consejo de Estado, documento denominado: “10ED_04CUADPPAL4pdf(.pdf) NroActua 2” pág.135 y ss. 17 Cfr. índice 2 del expediente digital del Consejo de Estado, documento denominado: “10ED_04CUADPPAL4pdf(.pdf) NroActua 2” pág.154 y ss. 18 Cfr. índice 2 del expediente digital del Consejo de Estado, documento denominado: “8ED_02CUADPPAL2pdf(.pdf) NroActua 2” pág. 48 y ss. 5 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera I.3.2.

José Bolívar Oñate Valencia y Hernán Darío López Vivas 20. El apoderado judicial de los referidos ciudadanos se opuso a las pretensiones de la demanda por escrito de 14 de marzo de 201419, al considerar que el proyecto urbanístico agotó el trámite correspondiente con el Consejo Departamental de Patrimonio Cultural del Cauca. 21. Señaló que el predio fue expresamente declarado como predio de construcción prioritaria en el artículo 31 del PEMP, lo que implica un cambio en la normativa aplicable.

Por tal razón, su regulación corresponde a la Unidad de Gestión Urbana (UGU) La Ermita, cuyas intervenciones se encuentran definidas en los artículos 88 y 89 del PEMP. 22. Indicó que en el proyecto se tomó la línea de acción de revitalización de la vivienda, y que el actor popular confundió el concepto de predio ordinario con el de predio de construcción prioritaria. 23.

Argumentó que el 15 de abril de 2011 presentaron una primera propuesta, la cual no fue aprobada debido a que el diseño de escalonamiento generaba terrazas comunes que podían dar lugar a una servidumbre, según el Consejo Departamental de Patrimonio Cultural del Cauca. Posteriormente, presentaron una segunda propuesta ajustada a las normas del PEMP. 24.

Finalmente, propuso las excepciones de: i) “[…] Ausencia de vulneración de derecho fundamental alguno […]”; ii) “[…] Indebida interpretación e invocación de las normas sobre protección del patrimonio cultural, desconocimiento de la función social de la propiedad y ausencia de pruebas que demuestren violación del derecho colectivo invocado […]”; iii) “[…] Ausencia de responsabilidad de los diseñadores del proyecto como particulares de buena fe que someten su diseño a la aprobación de entidades idóneas y expertas en la materia […]”; e iv) “[…]innominada [ ]”.

I.3.3. Departamento del Cauca 25. La entidad territorial, a través de escrito de 14 de marzo de 201420, se opuso a las pretensiones de la demanda por cuanto no existe sustento técnico, probatorio y jurídico que demuestre la configuración de la vulneración de los derechos colectivos. 26. Manifestó que el artículo 23 de la Resolución 2432 de 2009 establece un índice de ocupación aplicable a los inmuebles de conservación contextual existentes.

Sin embargo, dicha disposición no resulta pertinente para el caso objeto de la acción popular. Además, indicó que el Consejo Departamental de Patrimonio Cultural del Cauca se encarga de analizar, estudiar y aprobar los proyectos localizados al 19 Cfr. índice 2 del expediente digital del Consejo de Estado, documento denominado: “8ED_02CUADPPAL2pdf(.pdf) NroActua 2” pág. 63 y ss. 20 Cfr. índice 2 del expediente digital del Consejo de Estado, documento denominado: “8ED_02CUADPPAL2pdf(.pdf) NroActua 2” pág. 94 y ss. 6 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera interior del sector histórico, a partir de la cartografía adoptada en la Resolución núm. 2432 de 2009. 27.

Sostuvo que el Consejo Departamental de Patrimonio Cultural del Cauca no tiene a su cargo el control y vigilancia de las construcciones de obras nuevas en el sector histórico de Popayán. 28. Presentó las excepciones de “[…] Inexistencia de la obligación […]”; y “[…] Falta de legitimación en la causa por pasiva […]”. I.3.4. La Curaduría Urbana 1 de Popayán 29.

El Curador se opuso a las pretensiones de la demanda a través de escrito de 14 de marzo de 201421 y señaló que, al momento de presentarse la solicitud de licencia, no existía la casa del Virrey, toda vez que está se desplomó con el terremoto ocurrido en el año 1983. 30. Indicó que el PEMP determina y clasifica los predios que son considerados de desarrollo prioritario; por lo tanto, no resulta procedente que dichos terrenos reciban una clasificación diferente.

Adicionalmente, ese plan estableció lineamientos generales que se evalúan para los predios de construcción prioritaria, pero la normativa no contempló directrices particulares. 31. Manifestó que en el plano F-14 de la Resolución núm. 2432 de 2009, el predio cuestionado no se clasificó bajo ningún nivel de conservación, sino como un predio destinado a construcción prioritaria.

En ese trámite administrativo se estudiaron los parámetros de la resolución mencionada y, por esa razón, el Comité Técnico del Consejo Departamental de Patrimonio Cultural emitió concepto previo respecto del proyecto con el fin de someter a evaluación la propuesta volumétrica y de diseño. 32. En materia de servidumbres, indicó que la intervención respeta la prohibición de instalar ventanas, balcones, miradores o azoteas que den vista a las habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no; a menos que exista una distancia de tres metros entre las construcciones. 33.

Aseguró que el anexo 4 no se encuentra relacionado como parte integral del PEMP. Incluso en el libro de Diego Castrillón titulado “Muros de bronce”, se observa que la construcción original era de dos pisos, lo cual evidencia que la consideración del anexo 4 genera una contradicción entre las normas del PEMP y la estructura original documentada. 34.

Aclaró que a la curaduría no le corresponde la vigilancia y control de las obras en ejecución, pues solo aprueba los proyectos que se presentan en el trámite de 21 Cfr. Índice 2 del expediente digital del Consejo de Estado, documento denominado: “8ED_02CUADPPAL2pdf(.pdf) NroActua 2” pág. 148 y ss. 7 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera obtención de licencia urbanística.

Adicionalmente, aclaró que, si el actor se sentía afectado como tercero indeterminado, debió hacerse parte en el trámite de aprobación de la licencia de construcción, e interponer los recursos respectivos, lo cual no ocurrió. 35. Por último, presentó las excepciones de: i) “[…] Legalidad de los actos proferidos por el Curador Urbano 1 de Popayán; inexistencia de afectación de los derechos colectivos mencionados […]”; y ii) “[…] Excepción genérica […]”.

I.3.5. Héctor Andrés Urbano Montero 36. El señor Héctor Andrés Urbano Montero se opuso a las pretensiones de la demanda a través de escrito de 25 de marzo de 201422, al sostener que la Curaduría 1 de Popayán autorizó el proyecto, el cual se rige por los principios de legítima confianza y seguridad jurídica. Aunado a ello, explicó que ninguna autoridad judicial ha suspendido los efectos jurídicos de esas licencias de urbanismo y construcción. 37.

Precisó que el edificio cuestionado se construyó en un predio catalogado de construcción prioritaria, cuyas directrices principales contemplan la revitalización de la vivienda y la aplicación de los parámetros generales establecidos en las unidades de gestión urbanística. En relación con estos predios, no se estableció una normativa específica para su desarrollo, por lo que deben seguir las mismas regulaciones previstas para las obras nuevas.

Adicionalmente, el anexo 4 no aparece enlistado como norma vinculante en la Resolución 2432 de 2009. 38. Sostuvo que consultó la viabilidad del proyecto de forma previa ante el Comité Técnico del Consejo Departamental de Patrimonio Cultural del Cauca, con el fin de tomar la decisión de adquirir el lote. Por ello, informó a los vecinos del inicio de la actuación administrativa que culminó con la licencia aprobada, notificada y ejecutoriada, y no en una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 39.

Propuso las excepciones de: i) “[…] Protección constitucional bajo el principio de legalidad de las licencias otorgadas por el curador urbano […]”; ii) “[…] Inexistencia de derecho colectivo violado […]”; y iii) “[…] Excepción genérica […]”. I.3.6. Ministerio de las Culturas, las Artes y los Saberes 40. El Ministerio de las Culturas, las Artes y los Saberes, en adelante Ministerio de las Culturas, por medio de escrito de 2 de mayo de 201423, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, y manifestó que no podía emitir un pronunciamiento sobre el particular, porque estaba adelantando una investigación 22 Cfr. índice 2 del expediente digital del Consejo de Estado, documento denominado: “8ED_02CUADPPAL2pdf(.pdf) NroActua 2” pág. 205 y ss. 23 Cfr. índice 2 del expediente digital del Consejo de Estado, documento denominado: “9ED_03CUADPPAL3pdf(.pdf) NroActua 2” pág. 170 y ss. 8 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera respecto del proyecto, y consideró que hacerlo sería una infracción al debido proceso y al derecho de defensa de los eventuales vinculados a la averiguación. II.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 41. El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia de 19 de septiembre de 202424, amparó el derecho colectivo a la defensa del patrimonio cultural, al verificar que el edificio El Virrey desconoce los criterios urbanísticos establecidos por el Plan Especial de Manejo y Protección para la conservación del sector histórico de la ciudad de Popayán. 42.

El tribunal consideró que el Congreso de la República declaró el sector histórico de Popayán, monumento nacional, a través del artículo 4.° de la Ley 163 de 30 de diciembre de 195925. En el parágrafo de dicha norma, se indicó que los “[…] inmuebles, incluidos casas y construcciones históricas […]” hacen parte de dicha declaración. 43.

Indicó que el Estado tiene la obligación de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación. En este sentido, la Ley 397 de 7 de agosto de 199726 establece que los bienes declarados como monumentos nacionales son considerados bienes de interés cultural, como ocurre con el sector histórico de la ciudad de Popayán. 44. Consideró que, según el artículo 11 ibidem, los bienes de interés cultural no pueden ser objeto de intervención sin la autorización previa del Ministerio de las Culturas.

También señaló que cualquier obra debe ser realizada por personas con alta calificación en la materia, y que los Planes Especiales de Protección y Manejo son instrumentos de gestión de los bienes de interés cultural que delimitan “[…] las áreas afectadas, las zonas de influencia, el nivel permitido de intervención y las condiciones de manejo […]”; todo ello para garantizar su protección y conservación. 45.

Expresó que la Ley 1158 de 12 de marzo de 200827 creó el Consejo Nacional de Patrimonio Cultural como un organismo encargado de asesorar al Gobierno Nacional en la salvaguarda, protección y gestión del patrimonio cultural de la Nación. Asimismo, estableció los Consejos Departamentales de Patrimonio Cultural en cada territorio, con el fin de fortalecer la protección y manejo del patrimonio a nivel local. 24 Cfr. índice 2 del expediente digital del Consejo de Estado, documento denominado: “008ED_SentenciaPrimeraInstancia(.pdf) NroActua 2.pdf”. 25 “[…] Por la cual se dictan medidas sobre defensa y conservación del patrimonio histórico, artístico y monumentos públicos de la Nación […]”. 26 “[…] Por la cual se desarrollan los Artículos 70, 71 y 72 y demás Artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias […]”. 27 “[…] Por la cual se modifica y adiciona la Ley 397 de 1997 –Ley General de Cultura– y se dictan otras disposiciones […]”. 9 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera 46.

Señaló que la Resolución núm. 2432 de 24 de noviembre de 2009 aprobó el PEMP de Popayán, el cual constituye un elemento de evaluación técnica, que se conformó con el propósito de establecer procedimientos y pautas para la intervención de los predios y construcciones ubicados en el sector histórico, debido al terremoto que afectó a la ciudad en 1983. 47.

Resaltó que el predio ubicado en la calle 3 # 1-63/68, pertenece a la Unidad de Gestión Urbana la Ermita. Allí estaba ubicada la casa del Virrey Juan de Sámano, la cual fue destruida por el terremoto que afectó a Popayán; lote vacío en el que funcionó un parqueadero durante muchos años. 48. Consideró que, de acuerdo con la norma regulatoria para el sector histórico de la ciudad, en ese predio se debían adelantar construcciones de un piso, respetar el volumen arquitectónico de las edificaciones vecinas y estudiar el perfil urbano histórico y la fachada de ese sector, con la finalidad de generar armonía con el mismo. 49.

Manifestó que el PEMP define los criterios de conservación contextual para los inmuebles construidos, predios y lotes. El predio donde se levantó el edificio El Virrey es de conservación contextual y, en criterio del perito, aunque no tenga características arquitectónicas o representativas, por su implantación, volumen, perfiles y materiales, debería ser compatible con el contexto del sector urbano y preservar los valores arquitectónicos existentes en el sector. 50.

Advirtió que el Consejo Departamental de Patrimonio Cultural del Cauca evaluó el proyecto conforme a los artículos 31 y 45 del PEMP. En la evaluación consideró que se trataba de una obra nueva catalogada como predio de construcción prioritaria. Por eso, para determinar la altura, se contempló la referencia de los aleros de las edificaciones vecinas; criterio que desconoce el contexto del barrio La Pamba. 51.

Mencionó que, aunque el predio se consideraba de construcción prioritaria, esto no justificaba apartarse de las disposiciones del PEMP, ni autorizar edificaciones que excedieran los límites de altura permitidos, o ignorar el contexto de las manzanas aledañas. En consecuencia, la clasificación del predio no podía ser utilizada como argumento para vulnerar lo establecido por las normativas de protección patrimonial urbana.

Además, aun cuando en ese lugar no existía una construcción, se debían respetar los parámetros fijados por el PEMP, tendientes a buscar la compatibilidad del entorno. 52. Precisó que el PEMP estableció un criterio para las edificaciones nuevas en el artículo 5.3.5.1 del anexo 4 que debe ser consecuente con la historia urbana de la ciudad, para que los desarrollos urbanísticos conserven los parámetros arquitectónicos, respeten la volumetría histórica e incorporen nuevas construcciones en un lenguaje contextual armónico con el entorno. 10 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera 53.

Aseguró que el PEMP imponía, tanto al Consejo Departamental de Patrimonio Cultural del Cauca, como a la Curaduría Urbana 1, al momento de estudiar el proyecto, el deber de señalar a los proyectistas y al constructor lo desfasado de la obra porque desde los cerros tutelares de Popayán y desde otros puntos cercanos, dicha construcción resultaba ser disruptiva con el entorno del sector histórico. 54.

Mencionó que, si bien en el PEMP no existe prohibición alguna sobre construir edificaciones de altura en el centro de Popayán, ello no quiere decir que las obras nuevas que se adelanten contra la arquitectura colonial y republicana que aún pervive en la ciudad. Los supuestos vacíos e incongruencias en el PEMP no podían dar lugar a la constante que se encontraba en su articulado, que es el respeto por las características del sector urbano en “[…] trazado, perfiles, paramentos, índices de ocupación y volumen edificado […]”. 55.

Aclaró que la Secretaría de Planeación del municipio de Popayán tenía el deber de vigilar la construcción del proyecto, dado que, según las quejas de los vecinos, los arquitectos que diseñaron el proyecto y el constructor desconocieron los planos aprobados por el Consejo Departamental de Patrimonio Cultural del Cauca y la Curaduría Urbana núm. 1. 56.

Manifestó que, aunque las construcciones de ciertos periodos históricos deben convivir con las construcciones modernas, y eso hace parte de la evolución económica, social y cultural de las ciudades, ello no implica que el patrimonio cultural de la Nación y los BIC deban verse amenazados por este tipo de edificaciones. Si el ente territorial escogió una política al respecto y lo plasmó en normas, ello debe seguirse.

Resaltó que el perito puso en evidencia otros incumplimientos al PEMP como el índice de ocupación casi al 100%. 57. En consecuencia, amparó el derecho colectivo al patrimonio cultural de la Nación, y ordenó a las entidades demandadas acatar las recomendaciones del perito tendientes a morigerar la arquitectura de la edificación, pero declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de las Culturas, por haber adelantado un procedimiento administrativo tendiente a investigar las actuaciones irregulares en las que se habría podido incurrir en la ejecución del proyecto arquitectónico denominado edificio El Virrey. 58.

La parte resolutiva de la sentencia de primera instancia es del siguiente tenor: “[…]

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva de la Nación-Ministerio de Cultura, por lo expuesto.

SEGUNDO: AMPARAR el derecho colectivo de la defensa del patrimonio cultural, contenido en el literal f) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, vulnerado por el departamento del Cauca-Consejo Departamental de Patrimonio y Cultura del Cauca, municipio de Popayán, Curaduría Urbana N° 1 de Popayán, y los señores Héctor Andrés Urbano Montero, José Bolívar Oñate y Hernán Darío López, por lo expuesto. 11 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera TERCERO: ORDENAR a la Nación-Ministerio de Cultura que a través de la Dirección de Patrimonio, preste asesoría a los arquitectos JOSÉ BOLÍVAR OÑATE y HERNÁN DARÍO LÓPEZ o quien haga sus veces y al constructor HÉCTOR ANDRÉS URBANO MONTERO, para adelantar las modificaciones a las que deberá ser sometido el edificio “El Virrey”, para estar acorde al sector histórico de Popayán. En ese orden, y atemperándose a las recomendaciones dadas en el dictamen pericial, se deberá redefinir las panorámicas paisajísticas, las visuales y los perfiles urbanos; igualmente deberán adoptarse medidas para respetar el índice de ocupación del 100% al 70% como lo indica el PEMP, además de adoptar una medida tendiente a que los aislamientos posteriores se respeten y la disposición del local comercial, como salón comunal para los residentes del edificio.

Para el cumplimiento de esta fase de la orden judicial, se concederá el término improrrogable de seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia.

CUARTO: Una vez se cuente con el diseño de las modificaciones definitivas, ORDENAR a los señores HÉCTOR ANDRÉS URBANO MONTERO, JOSÉ BOLÍVAR OÑATE Y HERNÁN DARÍO LÓPEZ, implementarlas en el edificio “El Virrey”, haciendo entrega al Comité de Verificación de informes mensuales del avance de la obra, con fotografías de los mismos y un informe final, con el proyecto de modificación debidamente culminado.

Para tal efecto, se les concederá el término de seis (6) meses, luego de entregadas las modificaciones.

QUINTO: Las recomendaciones dadas por los expertos del Ministerio de Cultura y que deberán ser implementadas en el edificio El Virrey, por los arquitectos JOSÉ BOLÍVAR OÑATE y HERNÁN DARÍO LÓPEZ y al constructor HÉCTOR ANDRÉS URBANO MONTERO serán puestas en conocimiento de manera inmediata por parte del constructor, al MUNICIPIO DE POPAYÁN-SECRETARÍA DE PLANEACIÓN, quien realizará visitas periódicas a la obra para vigilar el cumplimiento de las adecuaciones, debiendo entregar informe ante el Comité de Verificación de su labor de vigilancia y acompañamiento.

SEXTO: CONMINAR al MUNICIPIO DE POPAYÁN para que, con responsabilidad y compromiso, ejerza el cuidado, custodia y conservación del sector histórico de Popayán y evite que construcciones como la que aquí se revisó, atenten contra la arquitectura de la ciudad, atendiendo en debida forma la autorización concedida por el Ministerio de Cultura, de revisar los proyectos de construcción del sector histórico de Popayán, de los niveles de conservación arquitectónico y contextual.

SÉPTIMO: CONMINAR al MUNICIPIO DE POPAYÁN para vigilar las actuaciones de las curadurías urbanas de esta ciudad, respecto del trámite de proyectos de construcción en el sector histórico, con la finalidad que estas exijan el cumplimiento estricto del PEMP en todas sus áreas, en la presentación de los proyectos de obra nueva, remodelación, modificación, restauración, etc y evitar situaciones como la aquí presentada.

La NACIÓN-MINISTERIO DE CULTURA deberá vigilar la actuación del municipio de Popayán respecto de la conservación y cuidado del patrimonio arquitectónico de la ciudad, debiendo intervenir de manera inmediata, en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de esta labor, por parte del ente territorial.

DÉCIMO: Para vigilar el cumplimiento de las órdenes emanadas de esta Corporación, se conformará el COMITÉ DE VERIFICACIÓN, integrado por la Procuraduría 40 Judicial II de Popayán, quien lo presidirá, un (1) representante del constructor y los arquitectos diseñadores del edificio “El Virrey, el apoderado del actor popular, un representante de la Secretaría de Planeación del municipio de Popayán y un representante del Ministerio de Cultura, quienes se reunirán dentro de los dos (2) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, para la planeación de las actividades, el desarrollo de las mismas y luego dentro de los seis (6) meses siguientes, para el respectivo informe de cumplimiento.

DÉCIMO PRIMERO: NOTIFICAR a las partes en los términos de la Ley 1437 de 2011, modificada por la Ley 2080 de 2021.

DÉCIMO SEGUNDO. - REMITIR copia de esta providencia a la Defensoría del Pueblo, para lo de su competencia.

DÉCIMO TERCERO. - Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente. […]”. III.

FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN III.1. Los señores José Bolívar Oñate Valencia y Hernán Darío López Vivas 59. Mediante escrito de 25 de octubre de 202428, los arquitectos responsables del diseño del edificio El Virrey, en primer lugar, manifestaron que no amenazaron o vulneraron el derecho colectivo objeto de amparo. 60.

Explicaron que ese inmueble no se clasifica con un nivel de conservación en el plano F-14 de la Resolución 2432 de 2009, sino como un predio de construcción prioritaria. Adicionalmente, los diseños arquitectónicos del edificio respetan el concepto del Consejo Departamental de Patrimonio Cultural del Cauca. Este comité técnico está compuesto por un equipo interdisciplinario, institucional, gremial y profesional, del cual dependía la aprobación del proyecto, al tratarse de un predio de construcción prioritaria al interior del sector antiguo de Popayán. 61.

Argumentaron que la orden de definición de las panorámicas paisajísticas, visuales y los perfiles urbanos es incongruente, porque espera que se disminuya el índice de construcción aprobado por el Consejo Departamental de Patrimonio Cultural del Cauca del 100% al 70%. 62. Respecto de la afirmación conforme a la cual la obra no respeta los aislamientos, aclararon que las unidades de gestión urbana no cuentan con una norma específica en el PEMP aplicable al predio.

En relación con el índice de ocupación indicaron 28 Cfr. índice 2 del expediente digital del Consejo de Estado documento denominado: “13ED_07CUADPPAL7pdf(.pdf) NroActua 2”. Pág. 154 y ss. 13 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera que el tribunal no tuvo en cuenta la existencia de un vacío procedimental que condujo a la aprobación de un índice de ocupación del 97% en vez del 70% que exige la norma para inmuebles de conservación. 63.

Cuestionaron las conclusiones del dictamen pericial al considerar que el perito: (i) no realizó una evaluación de las distintas alturas que fueron tomadas en cuenta dentro del proyecto; (ii) tampoco relacionó un antecedente histórico respecto de la edificación que se encontraba allí; (iii) realizó un análisis sesgado y fragmentado del entorno del proyecto y, por eso, las gráficas utilizadas en el informe son inadecuadas y descontextualizadas; y (iv) utilizó el término “aplastamiento”, el cual no tiene sustento académico y solo demuestra una opinión subjetiva. 64.

Indicaron que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca en el proceso núm. 19001-2-33-000-1029-00353-00 y modificada parcialmente por esta Sección, acredita que las normas del PEMP son “[…] confusas a tal punto que el Tribunal considera que existe una regulación de la Unidad de Gestión Urbanística cuando las mismas no fueron desarrolladas por el PEMP ni por ninguna otra normatividad, le otorgaron efectos vinculantes a una recomendación cuando la misma conforme a la decisión que este mismo Despacho realizó el PEMP indicó que no lo era conforme al dictamen que realizó una autoridad en materia patrimonial […]”.

Por lo tanto, las órdenes no pueden llevarse a cabo hasta que no se formule o modifique el PEMP actual. 65. Señalaron que, según el parágrafo del artículo 9 del Decreto 1469 de 2010, los proyectos autorizados por el Consejo no pueden ser modificados por el curador urbano. Por lo tanto, el aval de construcción se encuentra enmarcado dentro de los principios de confianza legítima y buena fe. 66.

Solicitaron la vinculación de los propietarios del edificio el Virrey y la administración de la copropiedad del inmueble, por cuanto ese edificio se encuentra sometido a un régimen de propiedad horizontal. Explicaron que los demandados no tienen la titularidad de los derechos reales de dominio y, por eso, las modificaciones deben contar con la autorización de la copropiedad y de los propietarios, previo tramite de la respectiva licencia urbanística. 67.

Argumentaron que el inciso 3 del artículo 2060 del Código Civil establece que la responsabilidad civil por vicios en la construcción recae únicamente sobre el constructor que realiza físicamente la obra. Esta disposición excluye a los consultores, interventores o supervisores técnicos que participaron en el desarrollo del proyecto. 68.

Finalmente, consideraron que procede la declaratoria de la carencia actual de objeto por daño consumado. 14 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera III.2. Apelación adhesiva del Curador Urbano 1 de Popayán 69. El 21 de noviembre de 202429, la curaduría resaltó que el proceso administrativo llevado a cabo para el proyecto radicado con el núm. 4564 de 23 de noviembre de 2011, que culminó con la expedición de la licencia de construcción núm. 3895 de 29 de marzo de 2012, y que posteriormente fue objeto de modificación a través de la licencia de construcción núm. 4082 de 15 de enero de 2013, se presentó en debida forma. 70.

Consideró que corresponde al órgano de cultura el estudio y análisis del proyecto a la luz del PEMP y, por lo tanto, el curador está sujeto a su aprobación para poder llevar a cabo el trámite de evaluación de la licencia de construcción. 71. Resaltó que el parágrafo del artículo 9 del Decreto 1469 de 2010 indica que el anteproyecto autorizado por la entidad que efectué la declaratoria de bienes de interés cultural no podrá ser modificado en volumetría, altura, empates ni condiciones especiales, sin previa autorización. 72.

Afirmó que, según la sentencia de primera instancia, el curador urbano puede realizar la revisión del componente arquitectónico en su parte de cultura. Sin embargo, las decisiones sobre la aplicabilidad del PEMP en los proyectos de conservación contextual y arquitectónica son exclusivas del Consejo Departamental de Patrimonio Cultural del Cauca, por delegación del Ministerio de las Culturas. 73.

Explicó cuál es el papel de cada una de las autoridades intervinientes en el proceso de licenciamiento urbanístico en el sector histórico de la ciudad de Popayán. Concretamente, señaló que corresponde al curador urbano enviar los proyectos de solicitud de licencia urbanística ante el Consejo Departamental de Patrimonio Cultural del Cauca.

En el caso concreto, el consejo aprobó un índice de ocupación del 97%. 74. Alegó que el Tribunal Administrativo del Cauca realizó una interpretación errónea de la norma, toda vez que el inmueble no se encuentra clasificado bajo un nivel de conservación, sino en una unidad de gestión urbanística. 75. Detalló que el dictamen estableció la altura del inmueble sin tener en cuenta que el proyecto no solo colinda con el barrio La Pamba, sino también con el barrio El Refugio, aspecto que fue considerado por el Consejo Departamental de Patrimonio Cultural del Cauca al emitir su concepto.

Adicionalmente, el dictamen tampoco respetó el antecedente histórico conforme al cual la fachada frontal obedeció a una fotografía de la antigua edificación, obrante en el libro Muros de Bronce. En otras palabras, el dictamen es parcial, fragmentado y no realizó una evaluación integral de las diferentes alturas presentes en el proyecto. 29 Cfr. índice 2 del expediente digital del Consejo de Estado, documento denominado: “13ED_07CUADPPAL7pdf(.pdf) NroActua 2” pág. 199 y ss. 15 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera 76.

En relación con los aislamientos, consideró que las unidades de gestión urbana no identificaron una norma específica, por lo que fue necesario considerar la irregularidad del lote para definirlos. En cuanto al índice de ocupación, subrayó que el tribunal no tuvo en cuenta la existencia de un vacío procedimental que impide establecer la razón por la cual se aprobó el 97% en lugar del 70% exigido por la norma. 77.

Enfatizó que las órdenes proferidas por el tribunal se tornan irrealizables hasta que se formule o modifique el PEMP actual, dado que esta Corporación ordenó la modificación del PEMP debido a que la norma es contradictoria. 78. Consideró que se debe aplicar la figura de carencia actual de objeto, por cuanto en la sentencia núm. 226 de 9 de diciembre de 2022 la Sección Primera del Consejo de Estado ordenó la aplicación de los convenios interadministrativos núm. 3605 de 2001 y 3322 de 2001, en cuyo marco se pretende la modificación del PEMP del sector antiguo con el propósito de superar todas las irregularidades, vacíos y contradicciones del instrumento de planeación urbana. 79.

Por último, solicitó la revocatoria de los ordinales 2 y 8 de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, y detalló que las órdenes no tuvieron en cuenta los derechos reales de cada unidad inmobiliaria del edificio. III.3. Apelación adhesiva del señor Héctor Andrés Urbano Montero 80. El 21 de noviembre de 202430, el constructor afirmó que no vulneró el derecho colectivo amparado porque existen varios pronunciamientos judiciales proferidos por esta Corporación y el Tribunal Administrativo del Cauca, en los que se reconoce que el PEMP presenta un estado “[…] anormal regulatorio […]” debido a sus vacíos, inconsistencias e incoherencias.

No obstante, acató dichas decisiones y, por esa razón, obtuvo la licencia, la cual goza de presunción de legalidad. 81. Indicó que la regla del 70% a 30% no es exigible a ese inmueble por cuanto la unidad de gestión de la manzana nunca fue desarrollada. La mencionada orden de adecuación significa la demolición del edificio, cuya construcción se realizó de acuerdo con las medidas aprobadas por la licencia. Adicionalmente, la estructura se cimenta y desarrolla en un solo cuerpo por lo que técnicamente no es posible acatar las órdenes de amparo. 82.

Aclaró que la Curaduría Urbana 1 de Popayán autorizó un proyecto en dos lotes de terreno. En parte de uno de ellos, según registros históricos, fue la habitación temporal del Virrey Sámano. La adquisición de estos predios se hizo en debida forma y se tramitaron 78 nuevas matrículas inmobiliarias, correspondientes a 49 unidades habitacionales, 24 parqueaderos y 5 depósitos. 30 Cfr. índice 2 del expediente digital del Consejo de Estado, documento denominado: “13ED_07CUADPPAL7pdf(.pdf) NroActua 2” pág. 227 y ss. 16 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera 83.

Consideró que el PEMP determinó que el proyecto era de construcción prioritaria con directrices aplicables de obra nueva. En consecuencia, no corresponde aplicar los lineamientos destinados a los predios de conservación contextual. Señaló que no existe ningún acto de control judicial que afecte las licencias de urbanismo y construcción otorgadas, y que el proyecto fue sometido a varias revisiones antes de obtener la aprobación definitiva de la licencia. 84.

Adujo que es un error exigir que un predio cumpla con un índice de ocupación que el PEMP no precisó. Por eso, la altura del proyecto se determinó a partir del barrio el Refugio y así fue aprobado por todos los estamentos con base en el concepto del Comité Técnico del Consejo Departamental de Patrimonio Cultural del Cauca. 85. Sostuvo que le aplica el principio de seguridad jurídica respecto de los actos administrativos expedidos por el municipio de Popayán, la Curaduría Urbana 1 de Popayán y el Consejo Departamental de Patrimonio Cultural del Cauca. 86.

Argumentó que no tiene ningún derecho de propiedad sobre el edificio, cuya construcción se realizó entre los años 2011 y 2013. Señaló que todas las unidades inmobiliarias fueron vendidas y que la decisión adoptada por el tribunal incidiría directamente en los derechos colectivos e individuales de los propietarios. 87. Sostuvo que no debe soportar cargas imposibles de cumplir, ya que esto afecta los derechos fundamentales a la propiedad privada y los derechos de propiedad horizontal, los cuales son inalienables, imprescindibles e inmodificables salvo que exista la voluntad expresa de los propietarios.

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 88. Mediante auto de 20 de noviembre de 202431, el Tribunal Administrativo de Cauca concedió ante el Consejo de Estado el recurso de apelación presentado por los señores José Bolívar Oñate Valencia y Hernán Darío López Vivas. 89. El 21 de noviembre de 202432, la Curaduría Urbana 1 de Popayán y el señor Héctor Andrés Urbano Montero presentaron recursos de apelación adhesiva. 90.

El consejero sustanciador a través de auto de 25 de julio de 202533, admitió los recursos de apelación, advirtió a los sujetos procesales que no había lugar a dar traslado para alegar de conclusión, e informó al Ministerio Público que se encontraba habilitado para emitir concepto en la presente causa hasta antes de que el proceso ingresara al despacho para emitir sentencia. 31 Cfr. Índice 2 del expediente digital del Consejo de Estado, documento denominado: “2ED_AutoConcede(.pdf) NroActua 2”. 32 Cfr. Índice 2 del expediente digital del Consejo de Estado, documento denominado: “13ED_07CUADPPAL7pdf(.pdf) NroActua 2”. 33 Cfr. Índice 4 del expediente digital del Consejo de Estado, documento denominado: “9Autoqueadmite_AP20220019101Admiter(.pdf) NroActua 4”. 17 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera 91.

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. Competencia 92. De conformidad con lo establecido en el artículo 37 de la Ley 472 de 1998, en el artículo 150 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201134 y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 201935, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias proferidas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, en el marco de las acciones populares.

V.2. Planteamiento del problema jurídico 93. El demandante atribuyó al municipio de Popayán, a la Curaduría Urbana núm. 1 de Popayán, al Consejo Departamental de Patrimonio Cultural del Cauca, y a los señores José Bolívar Oñate, Hernán Darío López y Héctor Andrés Urbano Montero, la vulneración del derecho colectivo previsto en el literal f) del artículo 4° de la Ley 472, debido a la construcción del proyecto denominado edificio El Virrey, ejecutado en contravención del PEMP de Popayán, aprobado a través de la Resolución 2432 de 24 de noviembre de 2009. 94.

El conocimiento del proceso correspondió, en primera instancia, al Tribunal Administrativo del Cauca, autoridad judicial que vinculó al Ministerio de las Culturas, las Artes y los Saberes. 95. En la sentencia de 19 de septiembre de 2024 el tribunal amparó el derecho colectivo a la defensa del patrimonio cultural y ordenó a las entidades y particulares demandados que adelantaran las modificaciones arquitectónicas del edificio El Virrey, sugeridas por el perito, para cumplir con las normas establecidas en el Plan Especial de Manejo y Protección del sector histórico de Popayán. 96.

La Curaduría Urbana núm. 1 de Popayán y los señores José Bolívar Oñate Valencia, Hernán Darío López Vivas y Héctor Andrés Urbano Montero, inconformes con la anterior decisión, interpusieron recursos de apelación. 97. Los argumentos de los recurrentes confluyen en siete aspectos centrales. En primer lugar, se cuestionó la presunta vulneración o amenaza del derecho colectivo a la defensa del patrimonio cultural de la Nación. En segundo lugar, presentaron reparos frente a las conclusiones de la prueba pericial.

En tercer lugar, solicitaron la aplicación de los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica. En 34 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 35 “[…] Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado […]”. 18 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera cuarto lugar, afirmaron que se configuró el fenómeno de carencia de objeto por daño consumado.

En quinto lugar, solicitaron la participación de la copropiedad y de los propietarios de los aparta-estudios, el local y los parqueaderos construidos en el edificio El Virrey. En sexto lugar, cuestionaron la responsabilidad atribuida a los señores José Bolívar Oñate Valencia, Hernán Darío López Vivas y Héctor Andrés Urbano Montero. Finalmente, en séptimo lugar, reprocharon la efectividad de las medidas ordenadas para la protección del derecho colectivo amparado.

V.3. Análisis del caso concreto 98. La Sala analizará en acápites independiente los problemas jurídicos planteados. V.3.1. La presunta vulneración o amenaza del derecho colectivo a la defensa del patrimonio cultural de la Nación 99. Los recurrentes sostienen que no amenazaron ni vulneraron el derecho colectivo a la defensa del patrimonio cultural de la Nación en la construcción del edificio El Virrey en el sector histórico de Popayán, dado que el proyecto contó con licencia de construcción obtenida legalmente, junto con el aval de las autoridades competentes del sector cultura, sin que exista una decisión judicial que haya anulado esos actos administrativos. 100.

Explicaron que, en la acción popular con radicado 2019-00354-01, el Tribunal Administrativo del Cauca y la Sección Primera del Consejo de Estado reconocieron que el PEMP de Popayán presenta vacíos, ambigüedades y contradicciones que hacen imposible cumplir con las órdenes impartidas mientras dicho plan no sea reformulado o aclarado. Por lo tanto, no puede exigirse el cumplimiento de las disposiciones relacionadas con la reducción del índice de construcción del 100% al 70%, la disminución de la altura, o la modificación de las panorámicas paisajísticas, cuando el PEMP no estableció reglas claras sobre esos aspectos. 101.

Indicaron que el inmueble fue clasificado como predio de construcción prioritaria y los diseños contaron con el aval del Consejo Departamental de Patrimonio Cultural del Cauca. También señalaron que el dictamen pericial en el que se apoyó la decisión es parcial y subjetivo, porque no tuvo en cuenta los antecedentes históricos ni el contexto urbano de los barrios vecinos. Por ello, insisten en que no puede exigirse el cumplimiento de normas contradictorias o inexistentes y que, en todo caso, el proyecto fue ejecutado dentro de la legalidad, y respetó los parámetros técnicos aplicables. 102.

Para resolver los planteamientos, la Sala recuerda que al Estado le corresponde proteger la diversidad, la riqueza y el patrimonio cultural de la Nación, así como promover y fomentar el acceso a la cultura de los colombianos, desde un enfoque de corresponsabilidad ciudadana (artículos 7º, 8º, 70, 72 y 95 de la Constitución Política). 19 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera 103.

La Ley 397 de 199736, modificada y adicionada por la Ley 1185 de 12 de marzo de 2008, estableció que los bienes materiales con valor histórico, estético o simbólico pueden ser declarados Bienes de Interés Cultural (BIC), y sujetos a un régimen especial de salvaguarda y gestión. 104. En este régimen especial, conforme al artículo 21237 del Decreto Ley 019 de 10 de enero de 201238 que modificó el numeral 2 del artículo 11 de la Ley 397 de 1997, toda intervención que modifique o afecte los BIC debe realizarse bajo la dirección de profesionales calificados y requiere autorización previa de la autoridad competente del nivel nacional o territorial, según el caso. 105.

La misma norma señaló que ninguna otra licencia reemplaza esta autorización y cualquier obra en los BIC o en áreas cercanas debe notificarse y ajustarse a los planes especiales de manejo y protección (PEMP). Además, el artículo 15 ibidem explicó que, quienes afecten bienes de interés cultural de la Nación, ya sea por construir, modificar, reparar o demoler sin la debida licencia, o intervengan esos bienes sin autorización de la autoridad del sector cultura, serán objeto de sanciones que pueden alcanzar hasta 500 salarios mínimos legales, las cuales incluyen la suspensión inmediata de las obras ilícitas, y el deber de devolver el bien a su estado original. 106.

El artículo 11 de la Ley 397 definió el PEMP como el instrumento de gestión que contiene las acciones necesarias para garantizar la protección y sostenibilidad del patrimonio cultural de la Nación. Dicho Plan, en caso de bienes inmuebles, identifica el área afectada, la zona de influencia, el nivel de intervención permitido, las condiciones de manejo y el plan de divulgación que asegura el respaldo de la comunidad en la conservación. 107.

Los capítulos I y II del título 1 de la parte 4 del libro 2 del Decreto 1080 de 201539, modificados por los Decretos 2358 de 201940 y 279 de 202141, reglamentaron todo lo relacionado con el contenido, aprobación, modificación y aplicación de los PEMP. El artículo 2.4.1.1.1. precisó que dicho instrumento debe: “[…]

ARTÍCULO 2. 4.1.1.1. Definición y objetivo de los PEMP. (…) 1. Definir las condiciones para la articulación de los bienes con su contexto físico, arquitectónico, urbano o rural, los planes preexistentes y su entorno sociocultural, 36 “[…] Por la cual se desarrollan los Artículos 70, 71 y 72 y demás Artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias […]”. 37 El cual modificó el numeral 2 del artículo 11 de la Ley 397 de 1997, a su vez modificado por el artículo 7 de la Ley 1185 de 2008. 38 “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”. 39 “[…] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Cultura […]”. 40 “[…] Por el cual se modifica y adiciona el decreto 1080 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Cultura, en lo relacionado con el Patrimonio Cultural Material e Inmaterial […]”. 41 “[…] Por el cual se modifica el artículo 2.4.1.1.17 del capítulo 1 del título 1 de la parte IV del Decreto 1080 de 2015 Único Reglamentario del Sector Cultura […]”. 20 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera partiendo de la conservación de sus valores, la mitigación de sus riesgos, el aprovechamiento de sus potencialidades y su relación con las manifestaciones de patrimonio cultural inmaterial. 2.

Precisar las acciones en diferentes escalas de protección.de carácter preventivo y/o correctivo que sean necesarias para la conservación de los bienes. 3. Establecer las condiciones físicas, de mantenimiento, conservación y rehabilitación de los bienes. 4. Establecer mecanismos o determinantes que permitan la recuperación y sostenibilidad de los bienes. 5.

Generar las condiciones y estrategias para el mejor conocimiento y la apropiación de los bienes por parte de la comunidad, con el fin de garantizar su conservación y su transmisión a las futuras generaciones. 6. Armonizar y garantizar la regulación del uso del suelo, la ocupación y el aprovechamiento para la protección del BIC e integración con el entorno local; para el caso de BIC inmuebles, la incorporación de los elementos de gestión urbanística y los instrumentos de gestión del suelo, en que el BIC no se considere de manera aislada de las demás realidades urbanas, o para bienes muebles cuando aplique […]”. 108.

El artículo 2.4.1.2.3. ejusdem complementó que los PEMP de los bienes inmuebles del grupo urbano42 identificarían el área afectada, la zona de influencia, el nivel permitido de intervención del BIC y de los inmuebles localizados en su zona de influencia, las condiciones de manejo para la recuperación, conservación y sostenibilidad del BIC, y el plan de divulgación. 109.

El “nivel permitido de intervención” refiere a las pautas o criterios relacionados con la conservación de los valores del inmueble y su zona de influencia. El artículo 2.4.1.2.4. ibidem estableció de forma general los tipos de obra que pueden acometerse en ambos sectores, con el fin de precisar los alcances de la intervención a partir de tres niveles, a saber: nivel 1 conservación integral43, nivel 2 conservación del tipo arquitectónico44 y nivel 3 conservación contextual45. 110.

El artículo 2.4.1.4.3. del Decreto 1080 de 2015 enlistó los siguientes principios generales que aplican a toda intervención: 42 Esta categoría comprende el sector urbano y el espacio público. El artículo 2.4.1.2.1. define la categoría de inmuebles del sector urbano como la “fracción del territorio dotada de fisonomía, características y rasgos distintivos que le confieren cierta unidad y particularidad.

La declaratoria como sector urbano contiene a todos los predios del sector del que forman parte y su espacio público; por lo tanto, son objeto del régimen especial de protección por la declaratoria del conjunto, en este grupo se encuentran los Centros Históricos y otras fracciones del territorio”. De igual forma, la categoría de espacio público fue entendida como el “conjunto de bienes de uso público, y de elementos de los inmuebles privados destinados, por su naturaleza, usos o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden los límites de los intereses individuales de los habitantes”. 43 Se aplica a inmuebles de excepcional significación cultural de conformidad con el estudio de valoración respectivo, y que por ser irremplazables deben ser preservados en su integralidad. 44 Se aplica a inmuebles del área afectada o en zonas de influencia de BIC del grupo urbano y del grupo arquitectónico que cuentan con características representativas en términos de implantación predial (rural o urbana), volumen edificado, organización espacial, circulaciones, elementos ornamentales, disposición de accesos, fachadas, técnica constructiva y materialidad, entre otros, así como prácticas asociadas del PCI identificadas en el PEMP que deben ser conservadas.

En estos inmuebles se permite la intervención de los espacios internos del inmueble, siempre y cuando se mantenga la autenticidad de su estructura espacial y material 45 Se aplica a inmuebles del área afectada o zona de influencia de 131C del grupo urbano o del grupo arquitectónico que, sin mantener valores individuales patrimoniales de especial significación, cuentan aún características representativas que contribuyen a la consolidación de la unidad de paisaje, del contexto rural o urbano o de un conjunto arquitectónico, que han perdido la legibilidad de su distribución arquitectónica pero que mantener elementos compositivos del volumen, por lo que se requiere conservar su implantación predial, disposición de accesos, elementos de fachadas y geometría de cubierta, así como otros elementos de valor patrimonial que aún formen parte del edificio, o prácticas asociadas del PCI identificadas en el PEMP. 21 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera “[…]

ARTÍCULO 2. 4.1.4.3. Principios generales de intervención. Toda intervención de un BIC deberá observar los siguientes principios: 1. Conservar los valores culturales del bien. (…) 4. Permitir la reversibilidad de la intervención si en el futuro se considera necesario. 5. Respetar la evolución histórica del bien y abstenerse de suprimir agregados sin que medie una valoración crítica de los mismos. […]” (Negrilla fuera de texto). 111.

En conclusión, en este régimen especial los planes especiales de manejo y protección no solo promueven la conservación de los valores históricos y arquitectónicos, y la participación comunitaria, sino que, sobre todo, aseguran que toda intervención respete rigurosamente el nivel de conservación definido para cada bien. 112. En el caso concreto se demostró que el sector antiguo de Popayán fue declarado Monumento Nacional mediante la Ley 163 de 30 de julio de 195946.

Posteriormente, mediante Resolución 0786 de 1998, el Consejo de Monumentos Nacionales adoptó la reglamentación del Centro Histórico de Popayán, y dictó las normas urbanísticas y arquitectónicas del denominado sector antiguo. 113. Más adelante el entonces Ministerio de Cultura expidió la Resolución 2432 de 24 de noviembre de 2009, a través de la cual aprobó el Plan Especial de Manejo y Protección del sector antiguo de Popayán, declarado como Bien de Interés Cultural del ámbito nacional. 114.

En el artículo 8.° del PEMP se definieron los niveles permitidos de intervención y se indicó que en el sector antiguo de Popayán y su zona de influencia aplican los niveles indicados en el plano F14. 115. En el artículo 19 de la Resolución 2432 el entonces Ministerio de Cultura delegó al Consejo Departamental de Patrimonio Cultural del Cauca la competencia para emitir concepto previo de aprobación de las intervenciones en los inmuebles de conservación del contextual.

El PEMP determinó una serie de requisitos en relación con este tipo de conservación, los cuales se resumen a continuación: Artículo Tema Contenido principal / Reglas 20 Adecuaciones No se permite la partición de espacios estructurantes (zaguán, circulaciones, galerías, patios). Las intervenciones deben permitir su fácil reconocimiento dentro de la estructura espacial del inmueble. 21 Ampliaciones Deben corresponder al contexto urbano. Se preserva continuidad de cubiertas y su funcionamiento.

Pendiente igual a la edificación existente y aguas a patios del predio. Crujías 46 De conformidad con el artículo 4.° de la Ley 397 de 1997, modificado por el artículo 1.° de la Ley 1185 de 2008, es Bien de Interés Cultural del Ámbito Nacional. 22 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera sencillas: 4-6 m; crujías dobles: 8-10 m. Circulaciones: mínimo 1 m. 22 Sobreelevaciones No se permiten si afectan crujías exteriores, alteran la privacidad de predios vecinos, las visuales sobre la quinta fachada o la privacidad de moradores y usuarios. 23 Índice de ocupación Permitido hasta el 70% del predio, aplicando dimensiones particulares de crujías, patios, circulaciones y aislamientos. 24 Aislamientos posteriores Dimensión mínima: 4 m por el ancho del predio.

Deben destinarse a jardín. En predios irregulares, se mide desde el punto más próximo a la fachada posterior. 25 Patios En ampliaciones: mínimo 20 m² de área, con lado mínimo de 4 m. 26 Subdivisiones En deslindes para vivienda entre varios propietarios serán copropiedad: cubiertas, fachada, medianerías, áreas de circulación, patios y estructura del inmueble. 27 Conservación Para inmuebles incompatibles con su contexto o predios sin construir: la altura la determinan las construcciones vecinas, con tolerancia de ±1 m. No aplica si el vecino es un inmueble de conservación integral.

Obras permitidas: demolición, rediseño, reciclaje, obra nueva, modificación. 116. En cuanto al índice de ocupación en inmuebles clasificados de conservación contextual, el artículo 23 estableció una restricción específica al uso del suelo y al diseño arquitectónico, en la medida en que la huella de edificación no puede exceder el setenta por ciento (70 %) del área del predio. 117.

El artículo 28 señaló que las indicaciones sobre las intervenciones permitidas están consignadas, predio a predio, en el anexo 4, que hace parte de la reglamentación. 118. Respecto de uno de los dos predios donde se construyó el inmueble cuestionado, el artículo 31 del PEMP agregó que: “[…]

ARTÍCULO 31. Los predios o inmuebles sin construir localizados en el Sector Antiguo, de propiedad pública o privada, que hayan sido clasificados como de construcción prioritaria en el Plano D-38, denominado PREDIOS DE CONSTRUCCIÓN PRIORITARIA, deberán desarrollarse conforme a lo determinado para la Unidad de Gestión a la cual pertenezca, dando prioridad al uso residencial, solución de estacionamientos y equipamientos.

Los bienes inmuebles declarados de construcción prioritaria son los siguientes: (…) […]”. (Negrilla fuera de texto). 119. En el anexo 4 normativo, el mismo predio señaló los siguientes usos: “[…] - 19001 01 03 0032 0037 calle 3 No 1-68. Usos. En este predio se puede desarrollar viviendas complementadas con el parqueadero público.

Alturas. Un piso. Empates volumétricos. El volumen arquitectónico a proponer debe respetar las edificaciones vecinas y no alterar o afectar la quinta fachada. Recomendaciones. En esta cuadra las 23 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera reconstrucciones posteriores al terremoto han distorsionado las alturas y los aleros, para el desarrollo de este predio se recomienda estudiar con fotografías antiguas el perfil urbano histórico, la fachada a la calle debe ser estudiada para que armonice con el sector [ ]”.

(Negrilla fuera de texto). 120. El numeral 5.3.5.1. del anexo 4 precisó que los nuevos edificios que se proyecten dentro del sector histórico de Popayán deben ser consecuentes con la historia urbana de la ciudad, y conservar los paramentos arquitectónicos históricos, respetar la volumetría histórica desaparecida e incorporar nuevas construcciones en un lenguaje contextual armónico con el entorno. 121.

En el caso concreto, el código predial 19001 01 03 0032 0037 pertenece a la UGU la Ermita47. Además, el numeral 5.3.5.2. clasificó el predio en el nivel de intervención de conservación contextual así: “[…] 5.3.5.2. Niveles de intervención […] Conservación contextual […] […]” 122. Esto significa que el instrumento de planeación cultural contempló distintos lineamientos de intervención para un mismo predio.

En primer término, el artículo 31 lo clasifica como predio de construcción prioritaria dentro del sector antiguo, lo cual obliga a su desarrollo, priorizando los usos residenciales, los equipamientos y las soluciones de estacionamiento. El desarrollo de este predio al pertenecer a la unidad de gestión urbanística “La Ermita”, delimitada en los artículos 88 y 96, debía sujetarse a los lineamientos de planeación y gestión colectiva definidos para dicho ámbito, con participación institucional y comunitaria. 123.

Por su parte, el anexo 4 estableció que en dicho predio únicamente es posible desarrollar vivienda complementada con parqueadero público, limitando la altura a un piso y exigiendo que cualquier propuesta arquitectónica respete las edificaciones vecinas, la continuidad volumétrica y la quinta fachada. 124. Finalmente, conforme al numeral 5.3.5.1. del anexo 4, el predio se ubica en un nivel de conservación contextual, lo que habilita la construcción de nuevas edificaciones, siempre que éstas se integren de manera armónica al entorno 47 El artículo 96 del PEMP señala: “DELIMITACIÓN UNIDAD DE GESTIÓN LA ERMITA.

La Unidad de Gestión LA ERMITA se encuentra ubicada al nororiente del Sector Antiguo y se delimita dentro del polígono que inicia en la intersección de la carrera 3 y la calle 3N, continúa al nororiente por la calle 3N, hasta encontrar la carrera 2, continúa por la misma, hasta intersecar la coordenada de inicio perímetro Sector Antiguo, luego continúa al suroriente por la coordenada hasta unirse a la calle 7, continúa por la misma, hasta intersecar la carrera 3, continúa en sentido nororiente por la carrera 3 hasta finalmente intersecar la calle 3N”. 24 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera patrimonial, con respeto de los paramentos históricos, la volumetría desaparecida y el lenguaje arquitectónico propio del sector antiguo de Popayán. 125.

Esta divergencia normativa condujo a que las autoridades del nivel local y nacional presentaran diferencias en la evaluación de los criterios urbanísticos aplicables al proyecto. 126. En el proceso se acreditó que el Consejo Departamental de Patrimonio Cultural del Cauca, a través del acta del 23 de noviembre de 201148, emitió concepto favorable para la construcción de un inmueble destinado para vivienda multifamiliar en el lote de la antigua casa del Virrey Sámano (Calle 3 # 1-63), con un índice de ocupación aproximado de 70%. 127.

También se demostró que la Curaduría Urbana 1 de Popayán aprobó, a través de la Resolución 4551 de 20 de marzo de 201249, la construcción de una obra nueva, en 2 lotes ubicados en la calle 3 # 1-64/68/72/76, y en la calle 3 # 1-63 del barrio La Pamba, para un total de 1000, 00 m2, consistente en una edificación tipo multifamiliar, altura de 2 a 5 pisos de manera escalonada, con uso de vivienda y un local comercial.

Esos lotes se identificaban “[…] con los Nos. Catastrales 01-03- 0032-0037-000 Área: 790.00 M2 / M.I. 120-8801, Nomenclatura urbana: Calle 3 No. 1-64/68/72/76, y 01-03-0032-0066-000- Área:210.00 M2/ M.I. 120-78357, Nomenclatura urbana: Calle 3 No. 1-63 Lote interior – Área Total Lote proyecto: 1000.00 M2 […]”. 128. Ese acto administrativo en las consideraciones explicó lo siguiente: “[…] 5.

En el Plano F-01, Delimitaciones PEMP, y el Plano F-14, contentivo de los Niveles de Conservación, indican que el predio del proyecto se localiza incluido en el perímetro del Sector histórico de Popayán, pero no presenta nivel de conservación. En el Plano D-38 PREDIOS DE CONSTRUCCIÓN PRIORITARIA, el predio se indica como Predio de Construcción Prioritaria: POT 2002, PEMP FASE 1-2004, PEMP FASE 2-2008. 6.

Que correspondiente con lo exigido en el Numeral 4 del artículo 25 del Decreto 1469/2010, el cual cito a continuación: 4. Anteproyecto aprobado por el Ministerio de Cultura si se trata de bienes de interés cultural de carácter nacional o por la entidad competente si se trata de bienes de interés cultural departamental, municipal o distrital cuando el objeto de la licencia sea la intervención de un bien de interés cultural, en los términos que se define en las Leyes 397 de 1997 y 1185 de 2008 y el Decreto 763 de 2009 o en las normas que las modifiquen, adicionen o complementen, debe presentarse como documento adicional para la Licencia de Construcción, la aprobación que aquí se menciona, par (si) el caso del Consejo Departamental de Patrimonio Cultural del Cauca, igualmente como se expuso en el numeral anterior, conforme a la Resolución 2432/2009, por estar el inmueble localizado en el sector delimitado, se requiere del concepto previo favorable del Consejo Departamental de Patrimonio Cultural del Cauca y cuyo procedimiento de presentación se encuentra establecido en el Artículo 11 y 13 del Acuerdo Municipal 007 del 2002 – Normas urbanísticas para el Centro histórico de Popayán – Plan de Ordenamiento Territorial de Popayán. 48 Cfr. índice 2 del expediente digital del Consejo de Estado, documento denominado: “7ED_01CUADPPAL1pdf(.pdf) NroActua 2”.pdf pág.58. 49 Folios 14-20 C. Pruebas 25 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera 7.

Que el Consejo Departamental de Patrimonio Cultural, por medio de su Presidente Delegado, Arquitecto Álvaro Montilla Vega, programa las fechas de convocatoria a Comité Técnico y efectúa las respectivas invitaciones a sus integrantes y como invitados los Curadores Urbanos; que en consecuencia, el proyecto fue presentado ante el Consejo Departamental de Patrimonio Cultural en reunión del día miércoles 27 de noviembre del 2011, donde emitió Concepto Favorable y Aprobación a la propuesta, conforme con el Numeral 2 del Artículo 11 del Acuerdo 07/2002, al Artículo 10 de la Resolución 2432 del 2009 y al Numeral 4 del Artículo 25 del Decreto 1469/2010.

De forma previa, fue consultada la propuesta en el Comité Técnico del Consejo Departamental de Patrimonio Cultural, con el fin de evaluar la propuesta volumétrica y avanzar de forma consensuada con el Consejo, el día viernes 15 de Abril de 2011. (…) El proyecto en comento, fue presentado de forma previa como Consulta ante el Comité Técnico del Consejo Departamental de Patrimonio Cultural, con el fin de someter a evaluación la propuesta volumétrica y avanzar de forma ajustada con las direcciones del Consejo. […] igualmente fue consultada una propuesta por el Sr. Edgar Simmonds con el fin de elaborar una propuesta volumétrica igualmente acorde con las directrices del Centro Filiar, lo anterior, con el ánimo de ilustrar, que la resultante volumétrica del proyecto, fue puesta en conocimiento de manera previa, ante los integrantes del hoy Consejo Departamental de Patrimonio y direccionar el proyecto acorde a los conceptos emitidos. […] En la presentación ante el Consejo, fueron requeridos fotomontajes y planos de referencia respecto a las pendientes del terreno y cortes que referenciaron la propuesta dentro del contexto.

Adjunto a la presente Resolución, incorporo un plano en corte con las alturas y cotas del proyecto incluyendo el patio de su propiedad, según la información remitida por los Arquitectos / Proyectistas a cargo del Diseño Arquitectónico. Puede advertirse que la edificación proyectada sobre el área posterior, posee una elevación de cinco (5) pisos; no obstante y debido al cambio de nivel del terreno, el número de pisos se eleva algo menos de tres pisos con relación a su propiedad.

En el corte presentado, se puede observar una cota total de 6.80 metros, desde el nivel de la Calle 2 y de 8.83 metros desde este nivel hasta la altura de cumbrera según el mismo plano. Los debates a nivel del Comité Técnico del Consejo Departamental de Patrimonio Cultural del Cauca, reitero, órgano competente para analizar, estudiar y aprobar o no, los proyectos localizados al interior del Sector Histórico delimitando dentro de la Cartografía adoptada en la Resolución No. 2432 del 24 de noviembre de 2009, recurren como en este caso, a elementos gráficos, maquetas electrónicas y presentaciones digitales ante el Consejo, con el fin de obtener suficiencia en la presentación del proyecto frente a las determinantes normativas; para el caso particular, buscando el emplazamiento volumétrico de la propuesta en el mismo sentido descendente de la tipografía, hasta llegar a los dos (2) pisos sobre la calle segunda.

El “abrupto perfil”, como lo denomina Ud, en sus observaciones, desde las revisiones iniciales de las propuestas fue el punto central de objeto a controlar debido a que las propuestas iniciales fue presentado con alturas de siete (7) pisos; con la reducción de la altura a cinco (5) pisos, la altura general del edificio disminuyó, y el efecto de escalonamiento debió lograrse bajo menor densidad volumétrica. 10.

Los diseños arquitectónicos y la información contenida en ellos, son responsabilidad de los Arq. José Bolívar Oñate Valencia – MP A19132004-76327900 y Hernán Darío López MP- A76212001-76319798 correspondiente con el numeral 2 del artículo 25 del Decreto 1469 de abril 30/2010. 11. Que el proyecto y calculo estructural fue presentado y firmado por el Ing.

Juan Manuel Mosquera – MP No. 1015 (Cauca), según lo estipulado en el numeral 1 del Artículo 25 del Decreto 1469 de abril 30/2010 […] 13. El urbanizador, el constructor, los arquitectos que firman los planos urbanísticos y arquitectónicos y los ingenieros que suscriban los planos técnicos y memorias son responsables de cualquier contravención y violación a las normas urbanísticas, tal como lo establece el Artículo 99 de la Ley 388 de 1997 […]”.

(Negrilla fuera de texto). 26 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera 129. Posteriormente, mediante acta de 13 de junio de 201250, el Consejo Departamental de Patrimonio Cultural del Cauca aprobó modificación del proyecto inicial en el lote de la antigua casa del Virrey Sámano (Calle 3 # 1-63), en el sentido de incluir 5 depósitos en el área de tanques sobre el área de parqueaderos del primer nivel de la edificación. Este aval modificó el índice de ocupación autorizado. 130.

Esas modificaciones finalmente fueron aprobadas a través de la licencia de construcción núm. 4082 de 15 de enero de 2013, y de la Resolución 4835 del 13 de diciembre de 201251. 131. Se pone de presente que el Consejo Departamental del Patrimonio Cultural del Cauca, en reunión plenaria del 8 de mayo de 201352 resolvió una consulta realizada por los vecinos del sector de la Pamba, en la que exponían sus inconformidades respecto de la altura del proyecto.

En dicha oportunidad el arquitecto Álvaro Montilla señaló que “[…] el Plan especial de Manejo y Protección para el Sector Antiguo de Popayán (PEMP), no establece fuera de la evaluación del Consejo condición de alturas para este tipo de predios clasificados como lores y los clasificados en algún nivel de intervención, lo cual fue soporte normativo para la aprobación del proyecto […]”. 132.

El Ministerio de las Culturas, mediante oficio núm. 412-2013 de 25 de noviembre de 201353, remitió al Consejo Departamental de Patrimonio Cultural del Cauca la denuncia ciudadana formulada por la construcción del edificio El Virrey. En ese documento explicó que: “[…] De la norma transcrita, se extrae que la declaratoria del centro histórico del Popayán comprende "Las calles, plazas, plazoletas, murallas, inmuebles, incluidos casas y construcciones históricas, en los ejidos, muebles etc., incluidos en el perímetro que tenían estas poblaciones durante los siglos XVI, XVII, XVIII y principios del siglo XIX.

Por lo cual, las intervenciones que se pretendan realizar en el ámbito de dicha declaratoria deben contar con la autorización expresa de este Ministerio. […] Dando alcance al manejo del sector antiguo del municipio, el Plan Especial de Manejo y Protección, PEMP, de Popayán, el cual fue aprobado por la Resolución 2432 de 2009, señala que el predio localizado en la calle 3 n.° 1-63 está catalogado como de conservación contextual, es de construcción prioritaria, e indica lo siguiente con respecto a este: Nivel 3.

Conservación contextual: se aplica a inmuebles que aunque no tengan características arquitectónicas representativas, por su implantación, volumen, perfil y materiales, son compatibles con el contexto y a aquel no son compatibles con el contexto, así como a predios sin construir que deben adecuarse a las características 50 Cfr. Índice 2 del expediente digital del Consejo de Estado, documento denominado: “8ED_02CUADPPAL2pdf(.pdf) NroActua 2” pág. 132 y ss. 51 Cfr. índice 2 del expediente digital del Consejo de Estado, documento denominado: “9ED_03CUADPPAL3pdf(.pdf) NroActua 2.pdf”, pág. 106. 52 Cfr. índice 2 del expediente digital del Consejo de Estado, documento denominado: “7ED_01CUADPPAL1pdf(.pdf) NroActua 2”, pág. 71 y ss. 53 Cfr. índice 2 del expediente digital del Consejo de Estado, documento denominado: “7ED_01CUADPPAL1pdf(.pdf) NroActua 2” pág. 237 y ss. 27 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera del sector urbano en términos del trazado, perfiles, paramentos, índices de ocupación y volumen edificado.

Artículo 19. Obras permitidas en inmuebles de conservación contextual. Estas son: mantenimiento, primeros auxilios, reforzamiento estructural y disminución de la vulnerabilidad sísmica, reparaciones locativas, adecuación funcional, consolidación, liberación, reintegración, reconstrucción, ampliación, remodelación, restauración, subdivisión bajo régimen de propiedad horizontal y copropiedad.

Las intervenciones en los inmuebles de conservación contextual requieren del concepto previo favorable por parte del Consejo Departamental de Patrimonio Cultural del Cauca. 7.4.5. Inmuebles declarados de Construcción prioritaria. Los terrenos o inmuebles urbanizados sin construir, localizados en suelo urbano de propiedad pública o privada a los cuales el Plan de Ordenamiento Territorial determinó su desarrollo o construcción prioritaria, conformarán una unidad de actuación urbanística que de acuerdo con las prioridades y la identificación de los usos del suelo previstos en el PEMP (Plan Especial de Manejo y Protección) del sector histórico de Popayán (residencial comercial e institucional), se deban construir dentro de los plazos fijados, acordes con la implementación de los programas y proyectos establecidos en el Plan.

Los terrenos declarados de desarrollo prioritario se presentan en el siguiente listado: 0 19001 01 03 0032 0037 Calle 3 # 1 — 68, Usos. En este predio se puede desarrollar uy/ondas complementadas con el parqueadero público. Alturas. Un piso. Empates volumétricos. El volumen arquitectónico a proponer debe respetar las edificaciones vecinas y no alterar o afectar la quinta fachada, Recomendaciones.

En esta cuadra las reconstrucciones posteriores al terremoto han distorsionado las alturas y los aleros, para el desarrollo de este predio se recomienda estudiar con fotografías antiguas el perfil urbano histórico, la fachada a la calle debe ser estudiada para que armonice con el sector. De lo anterior se advierte que el PEMP presenta una clara posición frente a los lineamientos y normativa que se establece para la construcción de obra nueva del mencionado predio.

Por lo anterior, le agradezco informar a este Despacho ¿por qué no se tuvo en cuenta la mencionada norma? […]”. (Negrilla fuera de texto). 133. Por medio de oficio de 9 de diciembre de 201354, el Consejo Departamental de Patrimonio Cultural del Cauca resolvió el requerimiento en los siguientes términos: “[…] En cuanto a la referencia hecha en el oficio a las obras permitidas de los inmuebles de conservación contextual y que se transcriben en la comunicación es oportuno mencionar que el inmueble era un lote vacío sin ninguna construcción en él, por lo que sólo la reconstrucción podría ser probable y que se reitera, también transcrito que el concepto previo favorable para intervenciones en estos inmuebles es competencia del Consejo Departamental de Patrimonio Cultural […]”.

(Negrilla fuera de texto). 134. En relación con el análisis normativo realizado por el CDPC, se indicó en el oficio: “[…] A continuación, el oficio del Ministerio afirma que el predio, además de conservación contextual, está declarado de construcción prioritaria, circunstancias que 54 Cfr. índice 2 del expediente digital del Consejo de Estado, documento denominado: “8ED_02CUADPPAL2pdf(.pdf) NroActua 2” pág. 80 y ss. 28 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera es necesario entrar a detallar por cuanto dentro del análisis normativo, el Comité elaboró el contexto general del P.E.M.P. y dentro de lo que se puede entrever de la simple lectura del texto lo siguiente: Si se considera el predio dentro del Nivel de Conservación Contextual anticipando que la misma norma dispuso una exclusión para los inmuebles de construcción prioritaria como lo ilustraremos más adelante: Artículo 22.

Sobreelevaciones en los inmuebles clasificados de conservación contextual. No se permitirán sobreelevaciones que afecten las crujías exteriores, que alteren la espacialidad de los predios vecinos, las visuales sobre la quinta fachada, ni aquellas que interfieran el derecho a la privacidad de los moradores y usuarios de dichos inmuebles.

Artículo 27. Conservación en los inmuebles clasificados de conservación contextual. Para inmuebles cuya implantación, volumen, perfil y materiales no son compatibles con el contexto en el cual se encuentran, así como a predios sin construir. Las alturas de las construcciones vecinas determinarán la altura que se pueda permitir en nuevos diseños o implantaciones en esa categoría. Los empates en altura pueden tener tolerancias de 1.00 metros hacia arriba o hacia abajo, con respecto a las alturas de los predios vecinos, siempre y cuando el edificio vecino no sea un inmueble de conservación integral que por su naturaleza y carácter requiera mantener una posición destacada en el conjunto.

Además de las obras permitidas se permite también demolición, rediseño, reciclaje, obra nueva, modificación. Y si por su parte se encuentra dentro del listado de inmuebles sin construir ubicados en el Sector Antiguo, se cataloga dentro de la categoría de Construcción Prioritaria: Artículo 31. Los predios o inmuebles sin construir localizados en el Sector Antiguo de propiedad pública o privada que hayan sido clasificados como construcción prioritaria en el Plano D-38, denominado PREDIOS DE CONSTRUCCIÓN PRIORITARIA deberán desarrollarse conforme a lo determinado para la Unidad de Gestión en la cual pertenezca, dando prioridad al uso residencial, solución de estacionamientos y equipamientos.

Los bienes inmuebles declarados de construcción prioritaria son los siguientes: CÓDIGO PREDIAL 19001010300320037 – DIRECCIÓN CL 31 64 68 72 76 – U.G.U. La Ermita. De la misma forma, también se puede catalogar el predio como una obra nueva que la norma ibidem. Artículo 45 respecto de estos inmuebles en relación con la altura de los mismos en la citada norma se indica: Artículo 45.

Altura. Para definir la altura permitida para una obra nueva se evaluarán predio a predio las distintas alturas de los aleros vecinos, la volumetría histórica del entorno, las panorámicas paisajísticas, las visuales, los perfiles urbanos y los valores a presentar, con el fin de lograr un nuevo diseño que armonice en el conjunto. Queda sin vigencia toda norma que exija el empate de aleros como condición para la aprobación de los proyectos arquitectónicos […]”. 135.

Respecto del anexo 4 al que hace referencia el Ministerio de las Culturas, el CDPC determinó: “[…] En el escrito enviado por el Ministerio entre los textos que se relacionan al tema, también se expuso el citado ANEXO 4 y que expresa: 19001 03 0032 0037 Calle 3 #1- 68. Usos: En este predio se puede desarrollar viviendas complementadas con el 29 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera parqueadero público.

Alturas. Un piso. Empates Volumétricos. El volumen arquitectónico a proponer se debe respetar las edificaciones vecinas y alterar o afectar la quinta fachada. Recomendaciones. En esta cuadra las reconstrucciones posteriores al terremoto ha distorsionado las alturas y los aleros, para el desarrollo de este predio se recomienda estudiar con fotografías antiguas el perfil urbano histórico, la fachada a la calle debe ser estudiada para que armonice con el sector (Como detalle, la altura original de la Casa del Virrey Sámano, como se ha conocido este predio era de dos pisos, lo que es contrapuesto a la parte inicial del texto que sujeta el predio a una altura de un piso) […]”. 136.

El citado documento explicó que el predio se clasificaba como de “Construcción Prioritaria” según la Resolución 2432 de 2009, categoría que no cuenta con una regulación clara y detallada para la UGU La Ermita. Paralelamente, se mencionó que, aunque existen documentos y anexos que parecen definir lineamientos en el PEMP, no todos están debidamente publicados o integrados en el Diario Oficial, generando confusión entre profesionales y responsables en la aplicación de la normativa. 137.

El comité técnico destacó que las normas del PEMP contienen ambigüedades y no establecen parámetros cuantitativos o directrices absolutas sobre el desarrollo de predios, sino que dejan espacio a la interpretación y el análisis del órgano competente. Esta falta de precisión lleva a situaciones en las que un mismo predio puede estar sujeto tanto a restricciones de conservación como a obligaciones de construcción, resultando en directrices contradictorias o poco prácticas. 138.

Finalmente, el comité expresó al ministerio su preocupación por la confusión e imprecisión normativa de la Resolución 2432 de 2009, ya que dificulta su aplicación y genera incertidumbre en la toma de decisiones. Se señala que el documento presenta numerosas incongruencias en la clasificación de predios y que es necesario modificar y ajustar la normativa para que refleje la realidad del sector histórico de Popayán. 139.

Posteriormente, por medio de auto núm. 047/13 de 5 de diciembre de 201355, el Ministerio de las Culturas identificó una presunta falta contra el patrimonio cultural de la Nación por los hechos del debate judicial, en los siguientes términos: “[…] observa el Despacho la existencia de una presunta incursión en falta contra el Patrimonio Cultural de la Nación, materializada con la intervención sin el lleno de los requisitos legales en el inmueble ubicado en la Calle 3 # 1- 63 de la ciudad de Popayán, que al encontrarse localizado en el Sector Antiguo del Municipio, goza de especial protección; razón por la que, corresponde al Ministerio de Cultura, como entidad rectora del sector cultural colombiano, con competencia respecto de las intervenciones en los Bienes de Interés Cultural del ámbito Nacional, promover el respectivo trámite administrativo.

Resulta claro que toda intervención en un bien de interés cultural, debe contar con la autorización previa de la autoridad que hubiera efectuado la respectiva declaratoria; y 55 Cfr. índice 2 del expediente digital del Consejo de Estado, documento denominado: “9ED_03CUADPPAL3pdf(.pdf) NroActua 2” pág.190. 30 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4°, numeral 1,2 ordinal VIII del Decreto 763 de 2009 antes mencionado, la entidad competente para autorizar las intervenciones de Bienes de Interés Cultural del ámbito Nacional y sus zonas de influencia o colindantes es el Ministerio de Cultura.

Sin perjuicio de lo anterior, en ejercicio de la competencia en la materia, el Ministerio de Cultura expidió la Resolución 2432 de 2009, mediante la que se aprobó el Plan Especial de Manejo y Protección -PEMP del Sector Antiguo de Popayán; donde se establece que el Nivel de Intervención 3. Conservación contextual, "se aplica a ( ) predios sin construir que deben adecuarse a las características del sector urbano en términos del trazado, perfiles, paramentos, índices de ocupación y volumen edificado".

En adición, en el artículo 19 se indican las obras permitidas en inmuebles de conservación contextual y se establece que las intervenciones en dichos inmuebles requieren del concepto previo favorable por parte del Consejo Departamental de Patrimonio Cultural del Cauca. Pese a la delegación de la competencia para autorizar las intervenciones en inmuebles con Nivel de Intervención 3.

Conservación contextual, a la que se alude en el párrafo anterior, el Ministerio de Cultura, como entidad encargada de coordinar el Sistema Nacional de Patrimonio Cultural de la Nación, se encuentra facultado para intervenir en procura de la salvaguardia del patrimonio cultural de la Nación de evidenciar que las intervenciones en los Bienes de Interés Cultural no se encuentran conforme a las normas que regulan la protección del Patrimonio Cultural de la Nación. Para el caso concreto, la intervención en el predio de la Calle 3 # 1- 63 debe estar acorde con los usos, alturas, empates volumétricos y recomendaciones establecidas en el PEMP para el efecto56, pues la intervención por fuera de los lineamientos establecidos en dicha normativa se traduce en una falta contra el Patrimonio Cultural de la Nación; infracción que conlleva a una sanción a través un régimen precautelar y sancionatorio, que de acuerdo con el ordinal XVI de la disposición previamente citada, le compete al Ministerio aplicar o coordinar, según el caso. […]” (Negrilla fuera de texto). 140.

En audiencia de 4 de febrero de 2015 se recaudó el testimonio del arquitecto Álvaro Montilla Vega57, quien en la época de aprobación del proyecto fungía como presidente del Consejo Departamental de Patrimonio Cultural del Cauca. Frente a los criterios urbanísticos previstos en el PEMP, el citado testigo explicó lo siguiente: “[…] El proyecto en mención fue presentado en varias oportunidades.

Creo que son cuatro veces que fue presentado el actual proyecto y en ocasiones anteriores y en dos ocasiones antes fue presentado otra alternativa para este proyecto. Debo aclarar que el Consejo de Patrimonio es un cuerpo colegial integrado por distintas entidades que representan los sectores que tienen capacidad de observación y de opinión sobre el patrimonio cultural.

Entre ellas está la Gobernación del Cauca, la Alcaldía de Popayán, la Universidad del Cauca en esa época, la Academia de Historia, la Sociedad de Arquitectos, la Asociación de Ingenieros, etc. (…) Curiosamente, este proyecto tiene dos clasificaciones. Por un lado, se dice que es un inmueble, es un lote de conservación contextual. Cosa bien 56 19001 01 03 0032 0037 Calle 3 # 1 - 68.

Usos. En este predio se puede desarrollar viviendas complementadas con el parqueadero público. Alturas. Un piso. Empates volumétricos. El volumen arquitectónico a proponer debe respetar las edificaciones vecinas y no alterar o afectar la quinta fachada, Recomendaciones. En esta cuadra las reconstrucciones posteriores al terremoto han distorsionado las alturas y los aleros, para el desarrollo de este predio se recomienda estudiar con fotografías antiguas el perfil urbano histórico, la fachada a la calle debe ser estudiada para que armonice con el sector […]” 57 Cfr. Índice 2 del expediente digital del Consejo de Estado, documento denominado: “11ED_05CUADPPAL5pdf(.pdf) NroActua 2”, minutos 11:16 y ss. 31 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera curiosa de definir lotes de conservación. Debería llamarse que dentro del lote sólo se permitirán hacer obras que acaten las normas de la conservación contextual.

Yo no he visto en mi vida un lote que tenga conservación contextual. Y de otra parte, se considera también el lote del proyecto establecido como un predio de construcción prioritaria. Este dilema del Consejo de Patrimonio asume que es un lote de construcción prioritaria en el que se debe desarrollar una obra nueva. Y bajo ese criterio se estudió el proyecto y se aprobó. (…) (…) Se consultaron las normas vigentes sobre los temas de alturas, que ahí tengo el texto, lo dice claramente la norma, que dice que para definir la altura permitida para una obra nueva se valoran predio a predio las distintas alturas de los aleros vecinos, la volumetría histórica del entorno, las panorámicas paisajísticas, las visuales, los perfiles urbanos y los valores a preservar, con el fin de lograr un nuevo diseño que armonice en el conjunto.

Queda sin vigencia toda norma que exija el empate de aleros como condición para la aprobación de proyectos. Viendo estas, esto es el artículo 45 del Plan Especial de Manejo y Protección del Centro Histórico de Popayán. Viendo esto, el consejo visitó, evaluó, se le solicitó a los proyectistas cortes, perfiles, axonometrías donde mostraran cómo iba a estar la implantación del nuevo edificio dentro de la manzana y una vez se surtieron todas esas exigencias que hizo el consejo, decidió aprobar el proyecto.

(…) Porque queda muy claro que no hay una especificidad sobre alturas en metros o en distancias, sino como ustedes leen, la norma dice que se estudie, se analice el entorno, el paisaje. En este caso, el proyecto tiene particularidades muy esenciales. Por ejemplo, es un proyecto que sobre la calle tercera está a nivel de la vía pública y en el costado opuesto es parte casi que, de un hueco, por la topografía específica de esa manzana en particular.

Todos esos detalles fueron vistos, fue como se vería el edificio desde el barrio El Mirador (sic), que queda encima del edificio y el consejo decidió por consenso, vuelvo y repito, el Consejo de Patrimonio Cultural es un cuerpo colegial que toma decisiones en consenso, por consenso decidió aprobarlo. (…) (…) no sobra decir que el PEMP tiene falencias muy importantes en el tema normativo, pero el Consejo con todo el cuidado y rigor posible estudió la situación específica del edificio y consideró que cumplía con las exigencias establecidas en la norma vigente y por eso dio su concepto favorable.

(…) (…) Al proyecto, según el PEMP, le caen dos tipos de clasificación. Por un lado, como lote, está caracterizado que es un error del PEN, o sea, en la redacción le dice que es un lote de conservación contextual. Pero si usted va a la norma y lee que es un inmueble de conservación contextual, le explica, según el inmueble de conservación contextual es aquel, y debe conservar la fachada principal, debe conservar esto, debe hacer aquello.

(…) Pero de otra parte, en el mismo PEMP, este proyecto con su matrícula catastral está involucrado en un grupo de lotes que se llaman lotes de construcción prioritaria. O sea, se entiende en el PEMP que se va a buscar la manera de que estos lotes se construyan lo más rápidamente posible por ser unos predios importantes que requieren desarrollo para que no permanezcan en el estado de abandono en el que se encuentran.

Entonces, el PEMP los considera a ellos. Hay un listado. Dentro de ese listado está este, donde se le considera que es un predio de construcción prioritaria. Nosotros entendemos que la conservación prioritaria es eso, es la búsqueda del desarrollo de los lotes que se quedaron después del terremoto vacíos, que se cayeron las construcciones y no se han desarrollado y realmente generan mucha mala imagen y mucha desazón a la textura del centro histórico en general.

(…) Sí, pero hablamos de muebles de conservación contextual, no de predios, 32 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera porque es que los predios no pueden ser de conservación contextual, ni de nada, son lotes. Una de las observaciones que hace, de las recomendaciones que hace el PEMP, es que en una obra nueva, cuando se vea un lote que se va a construir de nuevo, una vez que ha desaparecido la construcción anterior, es que se busquen registros fotográficos.

No solo porque lo diga el PEMP, es una actitud muy normal de los arquitectos. Es decir, si yo voy a intervenir en un predio, pues busco qué había antes, ahí trato de ver qué había. En el caso de la Casona del Virrey, las fotografías de fachada, que además están en el libro de Diego Castrillón Arboleda y que fueron allegadas por los proyectistas, se ve que la antigua construcción de ese predio es una construcción de dos pisos sobre la fachada de la calle Tercera, es la evidencia que se tiene.

Y por eso también el proyecto implanta sobre esa fachada principal dos pisos, dos pisos que el Consejo insiste y exigía en nuestra época fueran pisos francos de propaganda, es decir, con alturas suficientes, no como el vecino que está al lado, que es un piso, pero son dos pisos, donde hay un segundo piso escondido, mentiroso, que no tiene condiciones de habitabilidad, que pasa mucho en el centro, que la gente cuando en el Consejo se pide que hagan dos pisos, se hagan los dos pisos con las alturas de tres, tres cincuenta, como son las alturas de los edificios del Centro Histórico, pues ustedes vean la gobernación del Cauca, tiene dos pisos y yo no sé cuántos metros tendrán esos, son dos pisos francos, donde uno lee claramente que hay dos pisos, y no esconder debajo de los tejados pisos mentirosos.

Entonces obviamente las fotografías, las fotografías históricas se solicitan, se miran y se analizan cuál es la información que ellas puedan acoger. (…) Está totalmente respetado, los dos pisos que tenía la casa original del Virrey y están los dos pisos construidos en la fachada. (…) Tiene dos en la fachada frontal y luego se escalona hasta llegar a cinco pisos.

(…) (…) Porque es que parece que todo se ve solo de la calle tercera, pero es que el predio hace parte de una manzana y esa manzana, la mitad de esa manzana es una loma. O sea, tiene unos cambios topográficos muy importantes, muy apreciables. Entonces, visto desde el frente, desde la calle tercera, pero visto también desde el otro lado, fue que el Consejo consideró esa diferencia de alturas que hay entre la calle tercera y la parte posterior del predio y en eso es que se contempla, observar, analizar, ver las dos puntas del predio y por eso se consideró que se podían construir los cinco pisos en la parte posterior del norte.

(…) Sí, sí, en aspectos generales el proyecto construido, o sea la imagen que se tiene del proyecto hoy construido es la imagen del proyecto que se aprobó, o sea no puedo verificar el detalle mínimo, pero en global ese es el edificio que se aprobó. (…) Lamentablemente no tuvimos esa participación y lo reclamamos muchas veces. Nuestra relación con el PEMP era tratar de hacerlo viable.

Y yo hablo del PEMP como un proyecto muy importante para el sector histórico de Popayán y muy valioso, que lamentablemente las discrepancias en su norma es la que lo opaca, pero hay cosas muy importantes en el PEMP para eso. Pero en ningún momento tuvimos, nosotros reclamamos mucho, y creo que por fin el ministerio está iniciando un proceso de recoger las sugerencias y los planes que hizo el Consejo en su época sobre el PEMP, pero ni lo gestionamos, ni lo realizamos, ni fuimos parte del proceso de socialización de este plan.

(…) De hecho el mismo PEMP, yo quiero aclarar, establece que ese tema que se tenía antes de homogeneizar la ciudad por el empate de todos los aleros queda prohibido en este PEMP, en el actual PEMP, o sea que se diferencien los inmuebles de las manzanas. (…) Sí, yo les digo, la ciudad tiene el centro histórico de Popayán topográficamente es un lugar quebrado.

O sea, hay edificios que uno 33 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera puede tener distintas perspectivas, es decir, ver un edificio desde arriba o desde abajo depende de donde uno esté parado. Si usted ve la iglesia de San Francisco, que es de los edificios más importantes, creo yo, aquí en la ciudad, si uno viene por la carrera novena subiendo lo ve arriba, o sea, allá arriba se ve la iglesia.

Si usted está bajando por el Parque Caldas de la alcaldía hacia abajo lo ve allá abajo, o sea, ve la iglesia. Aquí lo que yo veo, ahí está el edificio y obviamente se ve desde aquí, se va a ver desde muchas partes. Como se están viendo las casas que hay atrás que son terribles, las que están más altas, se ve todo el desorden de las otras cubiertas, se ve O sea, la ciudad por su topografía va a tener siempre distintos puntos de vista, de ver las cosas desde todas partes.

Pretender hacer algo que no se vea es muy complicado. El tema es que está ahí, que se ve y que se reconozca que está ahí. Yo no le Esas consideraciones las tuvimos nosotros en cuenta cuando hicimos esas decisiones. El edificio se iba a ver, obviamente que se iba a ver por su tamaño, pero es una exigencia que hace el terreno para los edificios de Popayán. Todos se van a ver, todos están viendo, porque es un lugar que hoy hay distintas perspectivas.

Y desde esas perspectivas se vio el nivel del peatón, o sea, qué percibe el peatón, qué percibe el habitante, el vecino. Esas cosas son las que se tienen en cuenta. Obviamente una implantación de un edificio nuevo en cualquier espacio o territorio pues genera una nueva visión, una nueva vista. Que lo hace, y entre más reciente sea, pues más es el golpe de impresión que da hasta que se hace parte del mismo paisaje.

Que vuelvo a insistir en esos temas, es la implantación por contraste que a mí me parece que es la que hace este edificio. La decisión que toma el proyectista es implantarse contrastando con lo que hay. (…) El punto de partida de establecer la altura la propone obviamente el proyectista. Y tenemos que ser sinceros en que es una búsqueda de obtener mayor cantidad de metros cuadrados para que sea viable hacer un proyecto.

Si no, no. No se puede. Creo que sus aspiraciones iniciales eran de siete u ocho pisos. Y ahí empezó la historia. […]” (Negrilla fuera de texto). 141. Sobre la misma problemática en diligencia de 23 de febrero de 2015 el testigo Carlos Adrián Pardo Ordóñez, quien fungió como Curador Urbano 1 de Popayán y concedió la licencia de construcción para el proyecto Edificio El Virrey, informó que: “[…] Entonces, la conservación contextual, hemos entendido de lo que expresa el PEMP que dice que los inmuebles construidos que no tienen valores históricos a preservar, pero que hay unas condiciones que es importante valorar y ponderar, son contextuales, dice, así como predios sin construcción. Eso es lo que dice el PEMP referente al nivel de conservación contextual.

Pero hizo un listado en el artículo 31 donde se catalogaron unos inmuebles, este inmueble donde estamos está, por ejemplo, dentro de ese listado, como construcción prioritaria. Dice el artículo 31 que esos inmuebles tendrán que darle priorización y prioridad a la vivienda, estacionamientos y equipamientos, dice el PEMP, y que se desarrollarán de acuerdo a la UGU.

La UGU es una unidad de gestión urbanística a la cual pertenezca. Este pertenece a la UGU Santo Domingo, pero en el PEMP realmente no advertimos y posteriormente en reuniones con planeación habíamos podido precisar de que no salió una reglamentación relativa a las UGU, sino a las unidades de gestión urbanística, en las cuales decía aquí el PEMP que se deberían desarrollar esos predios listados como construcción prioritaria.

Eso para condensarle un poco el tema de la conservación contextual. (…) Dentro de una serie de situaciones que se analizan, lo que sucede es que muchos inmuebles cuando llegan a la revisión ya no tienen ese índice. No lo tienen porque las construcciones están ocupadas. Por eso he querido recalcar que el sector histórico 34 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera está absolutamente consolidado, salvo algunos inmuebles que pueden estar, y sobre todo fueron unos inmuebles que se destruyeron con el terremoto del 83, y que por lo tanto hoy día lo que vemos son lotes.

Pero dentro de esos lotes que existen hay unos que se listaron como conservación de desarrollo prioritario, y reitero que realmente nos hemos visto en la revisión y en los diferentes proyectos que se presentan que la norma sobre las unidades de gestión urbanística como tal, que es la que dice que se deben desarrollar estos inmuebles como construcción prioritaria, no quedó desarrollada una norma.

Por lo tanto, el Consejo ha hecho el análisis desde el punto de vista de una normativa general que está aquí, alrededor de la volumetría y alrededor del tema de los patios. Por eso me he referido, inclusive en la inspección judicial que hicimos, me he referido un poco a ese tema, que si usted gusta o no sé si lo tendrá dentro de sus preguntas más tarde pues lo ampliamos […]”.

(Negrilla fuera del texto). 142. En cuanto a la volumetría, el testigo explicó: “[…] Pues, Magistrado, me permito leerle, para ser muy preciso, lo que dice el artículo 45 del PEMP. Estamos en el subcapítulo 2, donde dice volumetría, hay un artículo 45 que dice “para definir la altura permitida para una obra nueva”, simplemente ahí, en esa oración, podemos entender una cosa, la altura no está definida, para definir la altura para una obra nueva, indica que la altura no está definida, “se evaluarán, predio a predio, las distintas alturas de los aleros vecinos”; esa es otra situación que a nosotros se nos presenta como inconveniente a los arquitectos y los propietarios de terrenos, en muchas ocasiones, interesados en mirar qué tipo de intervención se puede alcanzar en el inmueble que se tenga.

La primera aproximación que tienen es con las curadurías, y van a consultar con el fin de orientarse, con el fin de mirar qué aprovechamiento, qué limitación tienen, en fin, cualquier situación normativa que pueda aplicarse sobre su inmueble. Pero cuando nosotros nos encontramos con la palabra evaluarán, predio a predio, las distintas alturas de los aleros vecinos, en ese momento, nosotros inmediatamente tenemos que referir a que nosotros no podemos ponderar, ni darle un valor a esa palabra evaluarán. Primero, porque la palabra es absolutamente genérica, en el sentido en que se entrará a hacer un estudio, de algunas situaciones y consideraciones determinantes, tanto urbanísticas como arquitectónicas, técnicas, en fin, las diversas que se pueden encontrar dentro del desarrollo de un proyecto, el diseño del desarrollo de un proyecto.

Entonces, nos tenemos que remitir a que esa evaluación, nosotros ni siquiera a nivel de orientación la podemos hacer, porque es un término completamente indefinido. Evaluarán, por lo menos para nosotros, los curadores, no podemos entrar a hacer una evaluación, yo no le puedo decir haga uno, haga dos, haga tres, haga cuatro, haga cinco, no, es un término completamente abierto.

¿Y en quién quedaría su consideración? Pues del órgano competente, que para el caso pues era el Consejo de Patrimonio. Las alturas de los aleros vecinos, los aleros vecinos solo se dan en ciertas zonas de la edificación, sobre los tramos fronteros, es decir, hacia la calle, o hacia el interior de los patios donde hay claustros o patios donde pues las correntías de las cubiertas se le haya definido un alero y pues ese alero esté dentro del mismo predio.

Hay unos inmuebles aquí en el sector histórico ya de vieja data que de pronto tienen unos aleros que por la subdivisión predial que se va dando de una forma casi que espontánea o no sé de qué forma pues se puede dar la división de predios, hay unos aleros que pueden quedar sobre los predios vecinos, pero, o sea, el alero sobre otra propiedad diferente, pero no era este el caso del edificio El Virrey, o sea, el edificio era un lote donde había un parqueadero y pues la verdad yo no creo que haya existido al interior de ese lote aleros, de hecho no advertimos la volumetría histórica del entorno, “las panorámicas paisajísticas, las visuales, 35 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera los perfiles urbanos y los valores a preservar con el fin de lograr un nuevo diseño que armonice con el conjunto”; la palabra armonía magistrado significa unión de diferencias, eso es lo que significa la palabra armonía, pero como usted podrá ver y pues todos lo aquí presente, se trata de situaciones desde el punto de vista de diseño pues infinitas y depende del órgano que le corresponde a su evaluación entrar a determinar qué edificio es el que finalmente armoniza con el conjunto.

Ahora, esa armonía con el conjunto le pareció al Consejo de Patrimonio, puede ser que a otras personas no les haya parecido, pero frente a lo que está aquí escrito, pues fue lo que hizo el Consejo, evaluó una serie de circunstancias, el edificio inclusive tenía una densidad mayor al principio y el Consejo fue modelando, de acuerdo a unos criterios, fue modelando el edificio hasta que lo que se determinó pues en su aprobación fue el edificio que aparece ahí y le demuestra lo siguiente, el edificio es un volumen escalonado que pues creo que bajo cualquier mente racional desde el punto de vista de la especulación urbana hasta el tramo frontero o sea la calle segunda pero fíjese que no es así, o sea el edificio retoma y no sobrepasa la altura de la parte posterior del predio porque es una topografía distinta hacia esa zona y el edificio en la parte central del edificio hace un desescalonamiento que lo baja a cuatro pisos y ya sobre el tramo frontero se dispone de dos pisos, entonces desde el punto de vista del perfil usted ve que el edificio va descendiendo desde lo más alto del barrio El Refugio hasta la calle segunda con el tramo frontero que era la altura que sobre esa fachada tenía la antigua casona del virrey y esas fueron pues en grosso modo las consideraciones que tuvo el consejo. […]” (Negrilla fuera del texto). 143.

El 19 de noviembre de 202158, la Escuela de Arquitectura de la Facultad de Artes Integradas de la Universidad del Valle presentó un peritaje relacionado con el cumplimiento de las normas urbanísticas del proyecto arquitectónico El Virrey, elaborado por el arquitecto José Manuel Narváez Santacruz. De esa pericia se destaca: “[…] De conformidad con el artículo 8 del PEMP, se establece el nivel permitido de intervención para los predios sin construir, de la siguiente manera: "Nivel 3.

Conservación contextual. Se aplica a inmuebles que aunque no tengan características arquitectónicas representativas, por su implantación, volumen, perfil y materiales, son compatibles con el contexto y a aquellos que no son compatibles con el contexto, así como a predios sin construir que deben adecuarse a las características del sector urbano. Este nivel busca la recuperación del contexto urbano en términos del trazado. perfiles, paramentos, índices de ocupación y volumen edificado." […] Teniendo en cuenta que para el momento de aprobación de la licencia el predio se encontraba sin construcciones, le son aplicables las disposiciones de los artículos 27 del PEMP que dispone los siguiente: Artículo 27.

Conservación en los inmuebles clasificados de conservación contextual. Para inmuebles cuya implantación, volumen, perfil, y materiales no son compatibles con el contexto en el cual se encuentran, así como a predios sin construir. Las alturas de las construcciones vecinas determinarán la altura que se pueda permitir en nuevos diseños o ampliaciones en esta categoría. Los empates en altura pueden tener tolerancias de 1.00 metro hacia arriba o hacia abajo, con respecto a las alturas de los predios vecinos, siempre y cuando el edificio vecino no sea un edificio de conservación integral que por su naturaleza y carácter requiera mantener una posición destacada en el conjunto.

Además de 58 Cfr. índice 2 del expediente digital del Consejo de Estado, documento denominado: “12ED_06CUADPPAL6pdf(.pdf) NroActua 2” pág. 131 y ss. 36 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera las obras permitidas se permite también: Demolición, rediseño, reciclaje, obra nueva, modificación. Es así como el predio debe desarrollarse conforme a lo determinado en la Unidad de Gestión la Ermita, a la que pertenece el predio en los términos del artículo 31 del PEMP y que para la fecha de expedición del concepto previo y de la licencia urbanística no había sido implementado, a los predios que entran en la categoría de conservación contextual, como en el caso que nos ocupa, le son exigibles las consideraciones generales de los artículos 22, 23 y 24 del PEMP que disponen lo siguiente: Artículo 22.

Sobreelevaciones en los inmuebles clasificados de conservación contextual. No se permitirán sobreelevaciones que afecten las crujías exteriores, que alteren la espacialidad de los predios vecinos, las visuales sobre la quinta fechada, ni aquellos que interfieran el derecho a la privacidad de los moradores y usuarios de dichos inmuebles.

Artículo 23. índice de ocupación en los inmuebles clasificados de conservación contextual. La ocupación permitida es la que resulte al aplicar las dimensiones particulares para crujías, patios, circulaciones y aislamientos sin sobrepasar el 70 % del predio. Artículo 24. Aislamientos posteriores en los inmuebles clasificados de conservación contextual.

La dimensión mínima de los mismos es de 4 mínimo por el ancho del predio y deberán destinarse a jardín. Para predios irregulares la medida se toma desde el punto más próximo a la fachada posterior de proyecto. [ ]” (Negrilla fuera del texto). 144. En relación con las normas aplicables, el concepto técnico determinó: “[…] En razón a que la Unidad de Gestión a la que pertenece el inmueble no tiene norma específica respecto del índice de Ocupación y las dimensiones mínimas de los aislamientos posteriores se debe recurrir a la norma general para los predios clasificados de conservación contextual, es decir conforme a los artículos arriba citados del PEMP; por tanto se debe recurrir al PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD NORMATIVA (LEX ESPECIALIS), que ha sido calificado por nuestra jurisprudencia como un principio general del Derecho;

Así las cosas, y de acuerdo con los pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado el PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD NORMATIVA, consiste en aplicar de manera preferencial las normas de carácter particular o especial sobre las normas de carácter general, pero en el caso de ausencia de norma específica debe aplicar la general que cobija dicha materia.

En cuanto a la volumetría el artículo 45 del PEMP dispone lo siguiente: Artículo 45. Altura. Para definir la altura permitida para una obra nueva, se evaluarán predio a predio las distintas alturas de los aleros vecinos, la volumetría histórica del entorno, las panorámicas paisajísticas, las visuales, los perfiles urbanos y los valores a preservar, con el fin de lograr un nuevo diseño que armonice en el conjunto.

Queda sin vigencia toda norma que exija el empate de aleros como condición para la aprobación de los proyectos arquitectónicos. En este orden de ideas, no son exigibles empates volumétricos y son aplicables alturas distintas a las de los predios vecinos, pero se debe realizar una valoración de las panorámicas paisajísticas, las visuales, los perfiles urbanos y los valores a 37 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera conservar.

Estos elementos están inspirados en el sentido de conservación que motivo la creación del Plan Especial de Manejo y Protección del sector antiguo de Popayán, así que para su valoración, es necesario apelar a sus valores históricos, estéticos y simbólicos, definidos por el PEMP. […] Haciendo una evaluación general del proyecto aprobado en el Consejo Departamental de Patrimonio y posteriormente elevado a acto administrativo con la Licencia de Construcción se identifica lo siguiente: […] Se evidencia una ocupación casi del 100%, en la licencia se relaciona 97% lo cual se verifica en el cuadro de áreas y en la planta del primer piso, dedicada a los parqueaderos del proyecto, violando las disposiciones del PEMP que limita la ocupación en primer piso al 70% como se indica en la aprobación del Consejo Departamental de Patrimonio.

Se planea además un pequeño local comercial de 34 m2, en una zona exclusiva de vivienda. […] A partir del segundo piso se genera un patio central en la parte frontal, y crujías de vacíos laterales en la zona media, más un patio posterior aproximadamente de la mitad de la zona posterior del edificio. Esto continuará hasta el 5to piso.

Se precisa la inexistencia del aislamiento posterior de 4 metros que contempla la norma, que debió ser considerado desde el primer piso de la edificación. […] Ya en el tercer y cuarto pisos el edificio se retrae hacia el interior en un intento de empatar el volumen en el frente sobre la calle 3 con los predios vecinos. (…) Teniendo en cuenta lo anterior se identifica un gran volumen de ocupación. Adicionalmente, se puede evidenciar que el edificio sobresale de sus vecinos en más de dos metros a la izquierda y casi dos a la derecha (fachadas del proyecto) como lo muestra la siguiente imagen. […] Es así como se identifica que el principal argumento que motivo la expedición de los conceptos de patrimonios y la expedición de la licencia fueron que se 38 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera trataba de un lote vacío por lo que se le aplica nivel 3 de conservación de tipo contextual y de construcción prioritaria en los términos del artículo 31 de PEMP.

Se destaca que el uso debe ser vivienda complementadas con parqueaderos públicos y que el empate volumétrico, las alturas y los aleros se han distorsionado, en las cuadras posteriores a la reconstrucción del terremoto, por lo que se deben destacar los valores cualitativos que permitan la lectura de la norma en conjunto y en armonía con el espíritu de lo pretendido en el PEMP.

CONCLUSIONES 1. La altura excesiva de la edificación propuesta rompe con la paramentalidad de la manzana, imponiéndose jerárquicamente sobre el conjunto urbano objeto de preservación, generando un efecto de aplastamiento sobre las edificaciones vecinas y afectando la lectura del conjunto urbano modificando sustancialmente su escala y sus visuales. 2.

La propuesta no respeta los aislamientos con respecto de las edificaciones vecinas que igualmente son objeto de protección vulnerando el bien patrimonial que se pretende conservar. 3. Por estas razones el proyecto altera y afecta negativamente los valores patrimoniales del sector antiguo de Popayán establecidas en el Plan Especial de Manejo y Protección. 4.

Existe un vacío procedimental que no permite determinar porqué se aprobó un índice de ocupación del 97%, en vez del 70% que exige la norma. 5. Aunque existen crujías de ventilación e iluminación y patios, se evidencia falta en algunos sectores posteriores del predio, de los aislamientos posteriores que exige la norma. RECOMENDACIONES Se recomienda una redefinición del planteamiento arquitectónico "El Virrey" ajustado a una valoración de las panorámicas paisajísticas, las visuales, los perfiles urbanos y los valores a conservar.

Se debe respetar los índices de ocupación y los aislamientos posteriores, lo que permitiría disminuir el impacto sobre las edificaciones vecinas. Se recomienda re-utilizar el pequeño local comercial como un espacio de tipo comunal para los moradores. [ ]” (Negrilla fuera del texto). 145. La diligencia de contradicción del precitado dictamen inició el día 24 de febrero de 2022 y continuó el día 7 de marzo de 202259.

En la primera audiencia, el perito recopiló las transgresiones urbanísticas, así: “[ ] El proyecto arquitectónico habla de un área libre en el primer piso y una de áreas construidas piso por piso, con un índice de ocupación del 97%, un índice de construcción del 3.59, cinco pisos para 49 unidades y 24 parqueaderos. Esta es la información directamente tomada del proyecto aprobado. 59 Cfr. índice 2 del expediente digital del Consejo de Estado, documento denominado: “12ED_06CUADPPAL6pdf(.pdf) NroActua 2” pág. 181 y ss. 39 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera La licencia, el proyecto tuvo unas modificaciones en el 2012 en la aprobación de un nivel de parqueaderos y cinco depósitos y luego fue modificada en el 2013, en cuanto a áreas para tanques y de parqueaderos en el primer nivel de la edificación. Respecto a los lineamientos jurídicos, que por supuesto, a pesar de lo que exprese el doctor Gañán, me tengo que apoyar en mis compañeras abogadas que son las que manejan el acervo jurídico.

Sin embargo, encontramos que el predio se encuentra en el sector antiguo de la ciudad de Popayán con los códigos prediales, etcétera, y sus matrículas respectivas. El predio se localiza en el área que está establecida por el Plan de Manejo y Protección Especial PEMP, cuya resolución fue aprobada por el 2432 de noviembre del 2009, que es lo que se conoce como el PEMP.

El proyecto, como decía, fue aprobado bajo el amparo de la Resolución 2432 del PEM. Empezando a hablar ya aparte del acervo jurídico, el PEMP lo que establece son unos niveles de intervención. Como este es un predio que se entiende que existía una construcción hace mucho tiempo, pero la construcción fue hace mucho tiempo destruida y se construyó un proyecto nuevo, se entiende que es un proyecto definido con las características de los predios sin construir y con un nivel 3 de conservación contextual, el cual se aplica a inmuebles que, aunque no tengan características arquitectónicas representativas por su implantación, volumen, perfiles, materiales, son compatibles con el contexto, y los que no son compatibles con el contexto, así como los predios sin construir, deberán adecuarse las características del sector urbano. Este nivel busca, como lo estoy citando, la recuperación del contexto urbano en términos del trazado, perfiles, paramentos, índices de ocupación y volumen edificado.

(…) Entonces, en el momento en que se aprueba el proyecto, no había construcción, por lo tanto, se le aplicó la disposición del artículo 27 del PEMP, que dice, “Conservación de inmuebles clasificados de conservación contextual para inmuebles cuya implantación, volumen, perfil o materiales no son compatibles con el contexto en el cual se encuentra, así como predios sin construir, que es el caso que nos ocupa, las alturas de las construcciones vecinas determinan o determinarán la altura que se pueda permitir un nuevo diseño o ampliaciones de esta categoría”.

Aquí empiezan a esbozarse los problemas que puede tener de entrada el proyecto, que son los “empates en altura pueden tener tolerancias de un metro hacia arriba o hacia abajo, con respecto a las alturas de los predios vecinos, siempre y cuando el edificio vecino no sea un edificio de conservación integral, que por su naturaleza o carácter requieran mantener una posición destacada en el conjunto.

Además de las obras permitidas, se permite también demolición, rediseño, reciclaje, obra nueva y modificación”. Aquí empezamos con el primer tema de revisión de nosotros, es verificar si estos empates en altura tuvieron la tolerancia de un metro o no. En fotos que tenemos en el proceso, encontramos, hicimos un análisis precisamente de este tipo de circunstancias, y es que nos encontramos que las diferencias entre los espacios, entre la altura máxima del bloque principal con las edificaciones laterales superaban este margen.

Por decir algo, el vecino del costado izquierdo tenía 4,78 y el proyecto en esta altura tenía 7,10, una diferencia de casi dos metros. En el costado derecho, el predio tiene 7,10 y el predio lateral tiene 5,37. Aquí ya hay una pequeña diferencia con respecto a, o una primera observación con respecto al proyecto, como fue aprobado, y es que no estaría cumpliendo con el respeto a las tolerancias con los predios vecinos de un metro.

(…) También tenemos que hablar que los predios disponen de unas normas como, por ejemplo, el índice de ocupación. Dice aquí, el artículo 23 del PEMP dice: “Índice de ocupación: En los inmuebles clasificados de conservación contextual, la ocupación permitida es la que resulte al aplicar las dimensiones particulares para crujías, patios, circulaciones y aislamientos sin sobrepasar el 70% del predio”. 40 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera En el proyecto, el plano aprobado habla de una ocupación del 97%.

Nosotros revisamos el proyecto y encontramos que la ocupación es prácticamente el 100%, o sea, se habla de un 3%, pero realmente, aunque fuera el 97% que expone el proyecto, no cumple con este 70% que expone el PEMP. Esa sí es una falla que consideramos que es crucial, aunque creemos en las recomendaciones que puede ser manejable, dado que en el segundo piso hay un patio y lo hemos visto en muchas situaciones aquí en proyectos que hemos revisado, se pueden hacer unos ductos, pero sí unos vacíos que pueden servir a la vez de ventilación para los parqueaderos, tratando de rescatar este 70% de área de ocupación que debería tener; les recuerdo para las personas que de pronto no lo manejen, el índice de ocupación es el área ocupada construida en el primer piso dividida por el área del lote.

El área del lote, si es mil metros, el área de ocupación del primer piso debería ser 700 metros y tiene casi los mil metros cuadrados. El tercer punto a revisar son los aislamientos posteriores. Los aislamientos posteriores de los inmuebles también referidos por los artículos del POT y del PEMP habla de un aislamiento posterior de cuatro metros a lo ancho del predio en las partes posteriores.

Nosotros evidenciamos en los planos que no lo existe, estamos hablando de estos puntos de contacto posterior, no sé si ven el cursor, que deberían tener aislamiento posterior de cuatro metros. En los planos, evidentemente, no aparecen, sino que ya en el tercer piso aparecen unas crujías de ventilación, tercer y cuarto piso, pero en el primero y segundo no aparecen, dado que la ocupación del primer piso es casi que total, y en el segundo, aunque hay unos vacíos y unos patios en la parte frontal, no existen en la parte posterior.

Esos serían como los tres aspectos fundamentales que encontramos respecto a la normativa que el Plan de Manejo Especial de Popayán permite con respecto a lo que encontramos en el proyecto. Hay un tema menor, que es que hay un pequeño local comercial en la parte frontal del primer piso, y también el proyecto en el PEMP habla de uso exclusivo de vivienda.

Este es un local que es muy pequeño aquí al frente hay un pequeño local que son 34 m2, que nuestra sugerencia es, para tratar de corregir totalmente las posibles fallas que tenga el proyecto, que son manejables todas, creemos, que se convierta en un área de uso exclusivo de complemento a la vivienda, mas no un local comercial. Esas son nuestras conclusiones. [ ]” (Negrilla fuera del texto). 146.

El perito expresamente reconoció que las fallas del proyecto arquitectónico eran manejables, y que el diseño respeta los ritmos, materiales y elementos históricos del sector. Visualmente, el edificio integra bien con el entorno a nivel peatonal, pero la diferencia de alturas requiere revisión para no alterar los valores patrimoniales y lograr una mejor adaptación al contexto urbano. Veamos: “[…] Hay manejo, o sea, nosotros creemos que en gran parte las fallas que presenta el proyecto en cuanto a su concepción arquitectónica son manejables, se pueden corregir, habría que hacer algún tipo de trabajo al respecto, ¿no? Veíamos aquí lo que hablábamos, en algunas partes sí hay el aislamiento de retroceso, en otros no. Hay unos pequeños patios que sí sirven a manera de aislamiento.

Habría que de pronto revisar muy bien en el POT, si la figura aquí en Cali (sic) en algunos puntos se puede manejar eso, los POT son totalmente diferentes de cada ciudad, pero, por ejemplo, al negar las fachadas hacia ese punto se ha logrado en algunos procesos que esos aislamientos posteriores, y sobre todo teniendo en cuenta que, en la parte de atrás, pues inicialmente no hay ningún proyecto, se puedan manejar esos aspectos, ¿no? Es rescatable, el proyecto es muy bueno, realmente es rescatable todas estas crujías de ventilaciones, todos estos patios centrales que respetan mucho la parte histórica del proyecto, es una reconstrucción muy 41 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera interesante, las crujías de ventilación, los balcones internos, el patio central.

La verdad es que el proyecto es bueno, pero puede ajustarse para cumplir con la normalización. En general creemos que el proceso fue bien desarrollado, las dudas que tenemos más vale, son como la respuesta arquitectónica con el contexto, esa es como la única duda que tenemos, ¿no? Hubo, por supuesto, la retroalimentación de los consejos respectivos y destacamos que el uso de la vivienda con parqueros públicos y el empate volumétrico a alturas y aleros se han distorsionado ligeramente.

Entregamos unas conclusiones que son lo que acabo de decir, una altura excesiva con respecto a las edificaciones laterales, esto se puede manejar de varias formas, una de ellas puede ser tratar de empatar las alturas de los vecinos colindantes o hacer una especie de zócalo, etcétera. Me parece que es una solución urbanística y arquitectónica que es manejable y que se puede hacer.

Los aislamientos respecto a las edificaciones vecinas debería ser un trabajo más conjuntamente entre la curaduría y los arquitectos del proyecto para tratar de rescatar algunos patios exteriores, periféricos, perdón, pero se puede hacer y de hecho también puedo apelar algunas normas en las cuales permiten presentar los buitrones o unas ventilaciones externas a manera de cumplir esa.

(…) el proyecto altera y afecta negativamente los valores patrimoniales del sector antiguo de Popayán establecido en el Plan Especial Manejo porque no respetan los aislamientos con los respecto a las edificaciones vecinas que igualmente son objeto de protección vulnerando el bien patrimonial que se pretende conservar. (…) Consideramos nosotros que la parte de la percepción paisajística, al retrotraer la parte de los cinco pisos en la zona posterior del edificio, de alguna manera, se cumple o se cumple.

Y la parte frontal, que tiene dos pisos, yo no sé si recuerdan la perspectiva que mostré, en la parte, el proyecto tiene dos pisos adelante, cinco pisos atrás. En la parte de adelante, nuestro comentario va con respecto a las edificaciones vecinas, o sea, los de los dos lados, las cuales deberían tener máximo, según el PEMP, una diferencia de un metro y tiene en los dos lados más. Esos son los dos elementos de la relación contextual.

Las alturas máximas con respecto a los tres vecinos y la perspectiva visual hacia la ciudad. O sea, uno se para frente al proyecto y ve dos pisos realmente. Obviamente que se van a ver los cinco pisos, pero ya en un ejercicio visual, de hecho, desde la esquina. Yo tomé una foto donde permitía ver los cinco pisos y ya tenía que alejarme demasiado como para que los cinco pisos afectaran la percepción. O sea, en eso me parece que el proyecto es bueno. Es una opinión personal como arquitecto, por supuesto que no vale, pero el haber hecho el proyecto de dos pisos y retrotraerse es un elemento que a mi parecer fue muy válido y muy interesante y que se hace en muchos proyectos de este orden.

(…) No, no, yo lo hice a nivel de peatón, que es lo que se sugiere en estos casos, a nivel de peatón porque es que el que va caminando es el que tiene la afectación visual. Ya subirme pues a un edificio al frente no, no, no lo hice realmente para ver cómo se veía desde un cuarto o quinto piso. (…) En cuanto a materiales, no sé si muestro la foto, en cuanto a ritmos, en cuanto a contexto con respecto al tipo de arquitectura, sí lo es a mi criterio personal, por supuesto, obviamente hay que oír más, más, más opiniones, respetables.

A mi criterio, sí, perdón, puedo compartir un segundito, no me demoro mucho. Esta edificación, si usted ve, se alcanza a ver las edificaciones de los lados, de pronto en esta foto no, pero en otras sí, pero obviamente sí guarda un aspecto por los materiales, por los ritmos. Cuando nosotros decimos los ritmos, hablamos de que, por ejemplo, las ventanas predomina el elemento vertical sobre el horizontal, los balcones, el tipo de forja, el material de las puertas, los marcos que tienen las puertas, las ventanas, todo eso es el contexto de esta zona y lo respeta, a mi criterio personal, vuelvo, digo, perfectamente, el alero, el material de la cubierta, o sea, no es una 42 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera arquitectura que rompe con el paisaje, sino que es una arquitectura que se integra con el pasaje, lo que sí es revisable, a mi criterio, es la relación de alturas con los predios vecinos, en ese punto sí me parece que les faltó coordinar con los predios vecinos, porque los predios vecinos ya estaban, esta edificación es nueva, hace contexto y debió bajarse un poquitico más las alturas para ser un poquitico o un poco más compaginado con las alturas de las edificaciones vecinas, en cuanto a ese aspecto, alturas, en cuanto a la arquitectura, repito, me parece perfecto, maravilloso y se integra totalmente con la arquitectura contextual.

(…) A mi criterio sí, porque inclusive entre más lejos se vea el edificio, se pierden muchas más las diferencias de altura entre los edificios de los edificios aledaños, por supuesto que sí a uno lo ve más lejos, uno ve una cosa que casi que se iguala, la percepción es a peatón, como lo decía hace rato, cuando uno va ahí, obviamente pues en la foto es mucho más fácil, pero cuando uno está caminando, uno ve una ligera diferencia, pero cuando uno, a medida que uno se aleja, el empate es casi total, y ya hablando ya de altura, porque en la arquitectura es total. [ ]” (Negrilla fuera del texto). 147.

En la sesión del 7 de marzo de 2022, al retomar la exposición, el perito se refirió a la altura de la construcción con relación a toda la manzana: “[ ] Sí, básicamente es uno de los cuatro puntos que se expuso, dado que el PEMP establece que debe haber una relación máxima de un metro con respecto a las alturas de los edificios aledaños, el proyecto en su ejecución no los conserva.

Vimos en los gráficos que ya se han mostrado que, con respecto a uno de los precios, hay 1,70 y en el otro es 2,40. O sea, está más allá de lo que el PEMP permite como máximo rango o margen de diferencia de alturas entre los elementos de las edificaciones. (…) Sí, evidentemente las edificaciones aledañas tienen unas alturas menores. O sea, que el aplastamiento en cuanto a la norma es evidente por la lectura y la medición que se hace sobre la fachada, pero en cuanto a los edificios aledaños, las alturas de la zona son, no lo hablemos en pisos, pero sí en elevación sobre el nivel de la calle, son mucho menores.

O sea, el edificio como tal, pues, sobresale y evidentemente presenta un nivel de, o sea, sobresale excepcionalmente con las edificaciones aledañas y de la zona, ¿no? Ya como lo dijo el otro día el señor, pues, si uno lo ve desde una vista aérea, pues, un edificio cercano, la tendencia de las edificaciones en la zona son de uno o dos pisos, hay uno que otro en la zona un poco más alta, obviamente puede estar la universidad que está más allá, hay algunos edificios administrativos, pero en el contexto general las edificaciones son mucho más bajas.

Obviamente al lado hay un edificio que sí también tiene, el que hablaba ahora el señor, pues, una edificación en una altura casi similar, pero este es un caso también igual que este aislado, ¿no? La tendencia general es las alturas máximo dos pisos. En cuanto a un número de pisos y en cuanto a metros, pues, ya vimos el análisis que se hizo sobre la fachada, que es el primer frente del proyecto.

(…) No, yo sí que me abstendría de dar ese tipo de concepto que sea más allá del objeto de la consultoría, porque pues ya es una cosa que le digo, entrar a resolver ese tipo de situaciones es un poco mucho más complejo y de un grupo interdisciplinario y un trabajo. (…) Precisamente, en la primera línea de las recomendaciones de la página 24, leo textualmente, “se recomienda una redefinición del planteamiento arquitectónico del Virrey ajustado a una valoración de las panorámicas paisajísticas, las visuales, los perfiles urbanos y los valores a conservar”.

En el segundo punto ya sí se habla de que se deben respetar los índices de ocupación; por supuesto que si lo mencionamos, inclusive antes de hablar de los índices de ocupación (…) La verdad que ya entrar al detalle técnico es casi que imposible en esta instancia para mí, ¿no? Pero sí está recomendado que se debe reajustar el proyecto en cuanto a estos elementos paisajísticos, urbanísticos, etc. [ ]” (Negrilla fuera del texto). 43 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera 148.

El perito además aludió a las distintas regulaciones urbanísticas previstas en el PEMP para ese predio: “[…] Entonces, al ser determinado como un predio sin construir, lo que mencioné sobre la edificación existente era un dolor de ciudad, pero el proyecto tuvo que ser aplicado bajo este artículo 27 de conservación, de inmuebles de conservación contextual, lo que está en la página 8 del documento.

Por lo tanto, se le aplica una norma como si fuera un lote, porque realmente era un lote en el momento en que empezó el proyecto, ¿no? (….) No, nosotros en el análisis que se hizo, que sobre todo en la actualidad, se determinó, se entendió que el proyecto debería ser articulado como un proyecto nuevo, dado que aunque tuviera una construcción, es un lote, por lo tanto debería ser de conservación contextual, tal como lo decimos, que es al que se refiere este artículo 27, pero no es el único, hay muchos artículos en los cuales también se determinan los índices, las alturas, etcétera.

El artículo 27 es el que define la conservación contextual cuando no hay construcciones, y por eso fue que fue aprobado bajo este artículo. (…) Pero es que también se aprobó bajo el artículo 45, por Dios, el PEMP es extenso (…). Lo que estoy diciendo es que yo no creo que valga la pena que nos enfrentemos que dijo en el artículo 27 el PEMP, es extenso, y fue aprobado bajo el artículo 27, el artículo 45, el artículo 22, el artículo 23, inclusive el artículo 31 también es mencionado, y es mencionado en el documento.

Nosotros hablamos qué, dice aquí, página 8, es así, tercer párrafo “es así como el predio debe desarrollarse conforme a lo determinado en la unidad de gestión La Ermita, a la que pertenece el predio en los términos del artículo 31 del PEMP, y que para la fecha de expedición del concepto previo y de la licencia urbanística no había sido implementado.

A los predios que entran en la categoría de conservación contextual, como en el caso que nos ocupa, les son exigibles las consideraciones generales de los artículos 22, 23 y 24 del PEMP”, que disponen lo siguiente, y entra a definirlos, el 45 habla de alturas, con respecto a las edificaciones, aledañas. Me parece que sí las vimos en el contexto.

Yo investigué una foto mucho más vieja de la casa que había ahí. Pero bueno, insisto, el proyecto decidieron aprobarlo como un proyecto nuevo, por lo tanto, por más que a mí me parezca que lo que existía ahí era un concepto personal, probablemente del historiador también, pero decidieron aprobarlo como un proyecto nuevo. O sea, cuando uno toma esas decisiones, tiene que asumir que el proyecto por más interesante o valioso que era su predecesor, pues decidieron aprobarlo.

Evidentemente cuando existe una construcción y uno lo plantea, señor juez, dentro de las posibles modalidades que tiene una licencia de construcción, como por ejemplo remodelación, reforma, ampliación, etcétera, uno sí podría tener el derecho a argumentar que es que ahí había una casa de tantos metros, de tanta altura, por lo tanto, déjenme hacer una de esas.

Pero cuando se decide formalmente presentar el proyecto como un proyecto nuevo, pues el contexto de la edificación en sí como tal pierde valor y lo que vale ya es el contexto de la edificación aledaña, porque se parte de un lote. Entonces hagamos de cuenta que estas fotos que son muy bonitas, para mí muy valiosas, muy importantes, pero tomaron la decisión de asumir el proyecto como un proyecto nuevo, por lo tanto, que el edificio que le precedía tuviera X o Y metros de altura que de pronto rigen con el contexto, pues es importante como anécdota, pero decidieron hacerlo como un proyecto nuevo.

Y al ser un proyecto nuevo sí debería ser contextualizado con las edificaciones aledañas. [ ]” (Negrilla fuera del texto). 149. Como puede apreciarse, el Consejo Departamental de Patrimonio Cultural del Cauca avaló un proyecto de edificación multifamiliar en el sector histórico de Popayán, conforme a una interpretación hermenéutica del PEMP admisible.

Según este análisis, el proyecto cumple con los requisitos urbanísticos y patrimoniales 44 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera exigidos por la normativa vigente. Sin embargo, desde la autorización inicial, se detectaron tensiones y desacuerdos entre distintas autoridades competentes respecto de la identificación de los lineamientos arquitectónicos aplicables al proyecto. 150.

El PEMP aprobado en la Resolución 2432 de 2009 y el anexo 4, clasifican el predio objeto de debate como de “[ ] conservación contextual [ ]” y de “[ ] construcción prioritaria [ ]”, categorías que, lejos de ser complementarias, muestran ambigüedades que complican la aplicación efectiva de la normativa. En la práctica, esta dualidad provocó que el Consejo Departamental de Patrimonio Cultural del Cauca tuviera que interpretar los criterios permitidos en el área intervenida. 151.

El consejo y la curaduría urbana señalaron que el artículo 45 del PEMP exige una evaluación “[ ] predio a predio [ ]” de las alturas, perfiles, panorámicas y valores urbanos, sin fijar parámetros cuantitativos. Esto convirtió la aprobación en un ejercicio interpretativo sujeto al consenso técnico, el análisis histórico y a la discreción del órgano colegiado, que generó posiciones encontradas entre las entidades del nivel nacional y local del sector cultura. 152.

El índice de ocupación del proyecto, la altura de la edificación, los aislamientos posteriores y los usos del suelo fueron los motivos de debate, pues la norma refiere a la necesidad de armonizar el proyecto con el contexto histórico, pero el anexo 4 prevé reglas específicas más estrictas. Por lo tanto, el perito y los miembros del consejo departamental expusieron razones técnicas justificativas de sus propuestas de conservación. 153.

La coexistencia de dos criterios en torno a la conservación paisajística, la volumetría y la integración arquitectónica propició que, incluso una década después de culminada la obra, el Ministerio de las Culturas no haya acreditado la finalización de la indagación administrativa sobre la posible comisión de una infracción contra el patrimonio cultural. 154.

La Sala pone de presente que esta Sección en la sentencia de 22 de febrero de 202460 estudió las presuntas “[ ] antinomias [ ]” existentes en el articulado de la Resolución 2432 de 2009 y el anexo 4. En esa oportunidad se confirmó el amparo a los derechos colectivos previstos en el artículo 4, literales "f" y "m" de la Ley 472, amenazados por el Ministerio de las Culturas y el municipio de Popayán, debido a que ese instrumento de planeación no presenta criterios claros de conservación contextual e histórica. 155.

La Sección Primera explicó que el sector histórico de Popayán enfrenta un conflicto normativo derivado de la aplicabilidad del anexo 4. Dicho documento establece “recomendaciones” que carecen de fuerza normativa vinculante, lo que 60 Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Germán Eduardo Osorio Cifuentes, radicación núm.: 19001-23-33-000-2019- 00354-01, demandante: Mario Alberto Cajas Sarria. 45 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera provoca contradicciones con el articulado principal del PEMP y genera dificultades en la gestión de las licencias y proyectos de intervención arquitectónica. 156.

Se explicó que la ambigüedad normativa originó problemas en la conservación y sostenibilidad del patrimonio cultural de la Nación, pues el anexo 4 establece criterios estrictos que chocan con regulaciones más flexibles del PEMP. Esto llevó a que la Secretaría de Planeación del municipio de Popayán y el Consejo Departamental de Patrimonio Cultural del Cauca adoptaran una interpretación armonizada y sistemática, con el propósito de ponderar los principios generales de intervención. Sin embargo, el Ministerio de las Culturas no compartía dicha hermenéutica al sostener que el anexo 4 era vinculante. 157.

En este contexto normativo y probatorio, la Sección Primera encontró que el PEMP aprobado constituía un factor de amenaza de los derechos colectivos. Por lo tanto, ordenó al Ministerio de Cultura y al municipio de Popayán que, “[ ] en el marco de las competencias asignadas por el Decreto 1085 de 2015, sigan dando cumplimiento a lo acordado en los convenios interadministrativos Nro. 3605 de 2021 y 3322 de 2021, en lo que respecta a la formulación y aprobación del Plan Especial de Manejo de Protección del sector antiguo y los inmuebles declarados como bienes de interés cultural del ámbito nacional del municipio de Popayán en el que se superen todas las irregularidades, vacíos y contradicciones que dieron lugar a la iniciación del presente proceso, dentro del término de diez (10) meses contados a partir de la notificación de la presente providencia [ ]”. 158.

La amenaza al derecho colectivo a la defensa del patrimonio cultural de la Nación que surgió como consecuencia de la ambigüedad normativa presente en el Plan Especial de Manejo y Protección, incidió en el actuar de las entidades y particulares demandados, convirtiéndolos en corresponsables de la amenaza que se cierne sobre aquel derecho colectivo. 159.

Para la Sala las contradicciones y vacíos presentes en dicho instrumento impiden aplicar de manera uniforme y predecible sus lineamientos, generando un escenario de incertidumbre jurídica tanto para las autoridades como para quienes desarrollan proyectos o son propietarios de inmuebles ubicados en el sector histórico. 160. La coexistencia en el PEMP de criterios de conservación contextual y mandatos de construcción prioritaria, así como la falta de parámetros cuantitativos claros sobre alturas, volumetría e índice de ocupación en algunos predios, revela que el verdadero factor de amenaza en el caso concreto proviene de la deficiencia intrínseca del marco regulatorio aplicable. 161.

Frente a este panorama, resulta incuestionable que la solución al conflicto solo puede alcanzarse una vez el Ministerio de las Culturas dé cumplimiento efectivo a 46 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera la orden impartida en la sentencia de 22 de febrero de 202461, que dispuso la actualización, clarificación y armonización del PEMP.

Hasta tanto no se definan de manera expresa y precisa los lineamientos arquitectónicos y urbanísticos que garanticen la conservación del centro histórico respecto del predio en cuestión, cualquier determinación sobre eventuales ajustes a las obras carecería de fundamento técnico y jurídico sólido. 162. Las diversas interpretaciones y explicaciones técnicas aportadas en el peritaje, en los conceptos emitidos por el Comité Departamental de Patrimonio Cultural del Cauca, así como el conjunto de pruebas testimoniales y documentales recaudadas en el proceso, ponen de relieve la existencia de un riesgo real de afectación al patrimonio cultural que demanda acciones de corrección, mitigación y evaluación. 163.

Cabe enfatizar que, en este proceso judicial, no se acreditó que la indagación administrativa adelantada por el Ministerio de las Culturas haya concluido o arrojado resultados definitivos sobre la supuesta afectación del patrimonio cultural. La ausencia de un pronunciamiento final por parte de esa autoridad refuerza la necesidad de esperar a que se satisfagan plenamente las exigencias impuestas en la referida sentencia, antes de asumir medidas correctivas o sancionatorias. 164.

Por lo tanto, se modificará el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de las Culturas, y los ordinales segundo, tercero, cuarto y quinto que establecen las responsabilidades de las entidades demandadas en la transgresión de los derechos colectivos, así como las obligaciones de restablecimiento a su cargo.

V.3.2. Los reparos frente a las conclusiones de la prueba pericial 165. El Curador Urbano 1 de Popayán consideró que el peritaje desconoce que la “[…] aprobación respecto a la norma del PEMP es del Curador Urbano […]” y del “[…] órgano de Cultura […]”. Igualmente señaló que “[…] el dictamen no realizó una evaluación de las distintas alturas que fueron tomadas en cuenta dentro del proyecto, realizando un análisis sesgado y fragmentado del entorno del proyecto, las mismas gráficas utilizadas en el informe sin entorno, son absolutamente inadecuadas y descontextualizadas por cuanto estimulan desorientación […]”. 166.

Adujo que “[…] el análisis de perito en ningún momento se presentó o se indicó un antecedente histórico como en su momento si lo realizó el suscrito apoderado, por lo que también el Tribunal restó valor a lo que originalmente se encontraba edificado y comporta dentro del proyecto arquitectónico el antecedente histórico que se tuvo en cuenta para el proyecto el Virrey […]”. 61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Rad. 19001-23-33-000-2019-00354-01, C.P. Germán Eduardo Osorio Cifuentes. 47 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera 167.

En la misma línea los señores José Bolívar Oñate Valencia y Hernán Darío López Vivas consideraron en su recurso de apelación que “[…] tampoco la providencia indica que no existe una correspondencia entre lo aprobado y lo ejecutado; […] tampoco se refirió el dictamen lo que causa extrañeza en este aspecto y deja muchos interrogantes sobre el dictamen presentado, más cuando se trae a colación términos como el de “aplastamiento” que no se indicó ningún sustento académico que lo demuestre y pareciera más una opinión del perito más que un dictamen objetivo […]”. 168.

El artículo 226 de la Ley 1564 de 2012 explica que la prueba pericial resulta procedente para la verificación de hechos relevantes para el proceso que requieran conocimientos técnicos, científicos o artísticos especializados. Asimismo, se establece que no serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre aspectos jurídicos. 169.

El artículo 228 ibidem determina que la contradicción del dictamen es la oportunidad en la que las partes pueden interrogar al perito bajo gravedad de juramento, acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen. 170. En este caso la pericia elaborada por el arquitecto José Manuel Narváez Santacruz no solo presentó insumos técnicos sobre los criterios arquitectónicos aplicables al edificio El Virrey, sino también incluyó un dictamen sobre la interpretación normativa de la Resolución 2432 de 2009.

Este segundo componente contiene un análisis jurídico que fue cuestionado por las partes en la contradicción del dictamen. En consecuencia, son válidos los reparos de los recurrentes sobre la valoración jurídica y normativa del trámite de la licencia de construcción dadas las particularidades del caso. 171. Sin embargo, esto no implica que la prueba deba ser descartada en su totalidad.

Según el artículo 232 ibidem, el juez debe valorar este tipo de prueba aplicando las reglas de la sana crítica y considerando el conjunto de evidencias presentadas en el proceso. 172. Del acervo probatorio obrante en el expediente, incluida la pericia, se desprenden dudas admisibles sobre la aplicabilidad de algunos de los parámetros urbanísticos y de conservación establecidos en el Plan Especial de Manejo y Protección (PEMP) del Centro Histórico de Popayán, clasificado como bien de interés cultural del ámbito nacional. 173.

Los medios probatorios permiten establecer que existe una amenaza sobre los derechos colectivos. El perito y el Consejo Departamental de Patrimonio Cultural del Cauca fundamentaron sus análisis desde criterios técnicos e históricos diversos para valorar el respeto del proyecto hacia el patrimonio cultural. Esta situación debe ser analizada por la autoridad competente del sector cultura, con el objetivo de 48 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera salvaguardar el contexto histórico y el valor simbólico de Popayán. Por lo tanto, la Sala advierte que no es posible otorgar prevalencia a ninguna de estas posturas mientras persiste el vacío normativo y la falta de claridad en los lineamientos del PEMP. 174.

En consecuencia, no resulta procedente ordenar a las entidades y particulares demandados el acatamiento inmediato de las recomendaciones de la pericia, como lo consideró el a quo. V.3.3. Los principios de buena fe, confianza legitima y seguridad jurídica en el caso concreto 175. Los señores José Bolívar Oñate Valencia y Hernán Darío López Vivas argumentaron que los proyectos urbanísticos autorizados por la autoridad cultural competente no pueden ser modificados por el curador urbano, y que el aval de construcción se encuentra respaldado por los principios de confianza legítima y buena fe. 176.

Por su parte, el señor Héctor Urbano afirmó que los actos administrativos expedidos por el municipio de Popayán, la Curaduría Urbana 1 de Popayán y el Consejo Departamental de Patrimonio Cultural del Cauca se rigen por el principio de seguridad jurídica. 177. El artículo 83 de la Constitución Política señala que: “[…] las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas […]”. 178.

La Corte Constitucional62 en su jurisprudencia ha precisado que la observancia del principio de buena fe es esencial para la seriedad del procedimiento administrativo y la credibilidad del Estado. La buena fe se relaciona directamente con el principio de confianza legítima, en cuanto obliga tanto a las autoridades como a los particulares a mantener la coherencia en sus actuaciones, respetar los compromisos adquiridos y garantizar la estabilidad de las situaciones jurídicas, salvo cuando existan razones objetivas que justifiquen un cambio. 179.

La buena fe implica el respeto a la conducta inicialmente desplegada y proscribe el "[…] venire contra factum proprium […]", en virtud del cual las entidades del Estado no pueden actuar en contra de sus propios actos. Por ello, la modificación irregular de un acto administrativo que reconozca situaciones jurídicas consolidadas puede contradecir este principio si la decisión de la administración es contradictoria, irrazonable, desproporcionada o extemporánea. 62 Al respecto, ver las sentencias T-475 de 29 de julio de 1992, C-836 de 2001 y T-021 de 2007, entre otras. 49 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera 180.

Los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica explican la protección de las situaciones jurídicas consolidadas, que comprenden aquellos derechos definidos bajo el imperio de una ley o reglamento e incorporados válidamente al patrimonio de una persona. Dichas situaciones solo pueden ser modificadas excepcionalmente, cuando concurren motivos de utilidad pública o interés social, conforme lo establece el inciso segundo del artículo 58 de la Constitución Política. 181.

Al respecto, la Corte Constitucional, en la sentencia C-192 de 2016, precisó que: “[…] el Estado puede, a través de las autoridades competentes y bajo la condición de que existan motivos altamente valiosos vinculados al cumplimiento de la función social de la propiedad o a la realización de intereses comunes, configurar el ejercicio de los derechos […]”. 182.

El mismo precedente aclaró que: “[…] cuando se trata de situaciones particulares y concretas que nacen y se desarrollan en el marco de relaciones que tienen o llegan a tener un vínculo con la utilidad pública o el interés social, surge un derecho que, si bien protege la posición o relación jurídica, no resulta intangible. Ello ocurre, por ejemplo, […] cuando el ejercicio del derecho de propiedad debe ser condicionado para alcanzar propósitos de mayor interés asociados por ejemplo a los procesos de urbanización y ordenación de las ciudades. […]”. 183.

Esta Sección ha sostenido en su jurisprudencia que los derechos o situaciones jurídicas particulares consolidadas, en el marco de ciertos regímenes de derecho público relacionados con el interés general, se pueden revocar, modificar o complementar63. Es decir que estas prerrogativas por razones de interés general no son absolutas. 184.

En el caso concreto, se advierte que la construcción del edificio El Virrey contó con el concepto favorable del Consejo Departamental de Patrimonio Cultural del Cauca, otorgado a través de las actas de 23 de noviembre de 201164 y de 13 de junio de 2012. Igualmente se demostró que la Curaduría Urbana 1 de Popayán aprobó, a través de las Resoluciones 4551 de 20 de marzo de 2012 y 4835 de 13 de diciembre de 2012, la licencia de construcción respectiva. 185.

Respecto de la ejecución de esos actos administrativos, la Secretaría de Infraestructura del municipio de Popayán, en respuesta al requerimiento del a quo 63 Al respecto ver Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 19 de diciembre de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; radicación núm.: 15001-23-33-000-2014-00223-02; y sentencia de 14 de marzo de 2019, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, radicación núm.: 17001-23-00-000-2011-00337-01; sentencia de 10 de mayo de 2007, C.P. Ostau De Lafont Pianeta, radicación núm.: 11001032400020030033401; sentencia de 23 de marzo de 2000, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa, radicación núm.: 5924; sentencia de 2 de diciembre de 1999, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa, Radicación núm.: 5692; sentencia de 23 de febrero de 2006, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, radicación núm. 11001-03-24-000-2003-00048- 01; sentencia de 14 de mayo de 2015, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, radicación núm.: 11001-03-24-000-2008-00044- 00; y sentencia de 16 de marzo de 2012, radicación número: 25000-23-24-000-2002-00631-01. 64 Cfr. índice 2 del expediente digital del Consejo de Estado, documento denominado: “7ED_01CUADPPAL1pdf(.pdf) NroActua 2 pdf” pág.58. 50 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera y tras realizar una visita técnica, en el memorial de 1 de abril de 201465, explicó que había constatado que la edificación presenta una ejecución del 100% en su parte estructural y aproximadamente un 97% en los acabados.

Se destacó que, al momento de la visita, 15 de los 48 apartamentos construidos estaban siendo ocupados por sus propietarios. 186. El mismo documento menciona que la volumetría de la edificación se ajusta a los planos y diseños aprobados por la curaduría y el consejo departamental de patrimonio, y que la zona de fachada del edificio conserva la arquitectura característica de las casas aledañas y del sector histórico de Popayán en general. 187.

Esto significa que, durante el proceso, no se evidenció que las entidades y particulares demandados hubieran vulnerado el derecho colectivo a la defensa del patrimonio cultural de la Nación, al desconocer la prohibición establecida en el artículo 15 de la Ley 397 de 1997, que impide construir sobre un BIC sin la respectiva licencia o intervenirlo sin el concepto previo de la autoridad competente del sector cultural. 188.

Tampoco se acreditó que esa licencia de construcción se otorgara sin la autorización previa de la autoridad competente del sector Cultura, o que se desconocieran los límites impuestos en las licencias autorizadas o en el concepto previo, ni la falta de mantenimiento de un BIC, supuestos que derivan en el amparo de ese derecho colectivo, conforme al criterio jurisprudencial expuesto en las sentencias de 4 de abril de 201966, 4 de abril de 201967, 21 de mayo de 202068, 18 de abril de 202469 y 6 de febrero de 202570, entre otras. 189.

Sin embargo, se probó que, por razones de interés general, esta Sección ordenó en la sentencia de 22 de febrero de 2024 al ministerio que actualice, armonice y clarifique los contenidos del PEMP de Popayán. Sin dicha armonización, no es posible definir si la amenaza acreditada por algunas características arquitectónicas del bien, materialmente atenta contra los criterios de conservación paisajísticos, 65 Cfr. índice 2 del expediente digital del Consejo de Estado, documento denominado: “14ED_08CUADMEDIDASPREVIAS(.pdf) NroActua 2”, pág. 13 y ss. 66 Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Oswaldo Giraldo López, radicación 15001-23-33-000-2016-00503-01(AP), actor Pedro Ignacio Jiménez Rincón. En este caso las pruebas evidenciaron el mal estado inicial del bien y las intervenciones realizadas durante el proceso, incluyendo la restauración y protección actual del monumento con cerramiento en vidrio y buen estado de las leyendas.

De manera que se declaró la carencia actual de objeto. 67 Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Hernando Sánchez Sánchez,, radicación 17001-23-31-000-2010-00259-02(AP), actor Fernando Patiño Martínez 68 Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, radicación 25000-23-24-000-2011-00407-01(AP), Asociación De Copropietarios Del Centro Urbano Antonio Nariño. En este caso la licencia de construcción se otorgó sin la autorización previa del Ministerio de Cultura y se demolió totalmente la infraestructura cuando la licencia autorizaba demolición parcial, vulnerando la normativa urbanística y el régimen especial de protección del bien cultural. 69 Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, radicación: 130012333000201800743-0169 y 130013333010201700070-00, actores Andrés Piedrahita Vélez, Oscar Eduardo Borja Santofimio y Gustavo de Jesús Guardiola.

En este caso las pruebas evidenciaron modificaciones sustanciales en la obra respecto a los proyectos y licencias aprobadas, incluyendo cambios en alturas, fachadas, estructuras y la construcción de elementos no autorizados como piscinas y jacuzzis. 70 Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, radicación 760012333000202300721-01, demandante Luis José Caicedo Rengifo.

En este caso las pruebas evidenciaron daños estructurales, grietas, problemas de humedad y deterioro en la capilla, que requieren intervenciones especializadas para su restauración manteniendo su diseño colonial. 51 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera volumétricos y de integración arquitectónica que buscan proteger el contexto histórico y el valor simbólico de Popayán. 190.

En la sentencia de 21 de mayo de 202071, la Sección Primera explicó que al juez popular no le corresponde estudiar la legalidad de la licencia de construcción, ni tampoco de la autorización de intervención a un bien de interés cultural otorgada por la autoridad competente, sino verificar si de esos actos administrativos deviene la presunta vulneración de los derechos e intereses colectivos alegados por la parte demandante. 191.

En esa medida y teniendo en cuenta las competencias del juez popular, y las particularidades de este caso, a la Sala le corresponde modificar las órdenes de amparo con miras a que sea el Ministerio de las Culturas, la autoridad que luego de clarificar el contenido del PEMP, con el municipio de Popayán, en el marco de sus competencias legales y reglamentarias, adelanten las acciones administrativas, sancionatorias o policivas que estime necesarias, a efectos de garantizar que el edificio El Virrey preserve de manera efectiva el legado histórico y cultural de Popayán y la Nación. 192.

Ambas autoridades son corresponsables del cumplimiento de las órdenes dispuestas en la sentencia de 22 de febrero de 2024. Según los artículos 11, 22 (parágrafo 2) y 45 de la Ley 397, y el artículo 4 del Decreto 763 de 10 de marzo de 200972, compilado en el Decreto 1080 de 26 de mayo de 201573, el Ministerio de las Culturas tiene la responsabilidad de autorizar y supervisar toda intervención sobre bienes de interés cultural, asegurar que dichas acciones sean realizadas por profesionales calificados, y aplicar sanciones ante infracciones que afecten el patrimonio cultural de la Nación. Además, puede cofinanciar proyectos de infraestructura artística y cultural, establecer criterios para su uso comunitario, y brindar asesoría técnica. 193.

La Resolución DM 19 de 17 de enero de 202274 modificó la competencia que estaba delegada en el Consejo Departamental del Patrimonio Cultural del Cauca para precisar que el municipio de Popayán en la actualidad se encarga directamente de autorizar las intervenciones de los inmuebles clasificados en los niveles 2 y 3 de conservación del sector histórico. 194.

Por lo tanto, la Sala ordenará a ambas autoridades que, cuando el PEMP defina los lineamientos arquitectónicos del inmueble del debate judicial, previo desarrollo de un procedimiento administrativo, en el marco de sus competencias legales y 71 Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, radicación 25000-23-24-000-2011-00407-01(AP), Asociación De Copropietarios Del Centro Urbano Antonio Nariño. En este caso la licencia de construcción se otorgó sin la autorización previa del Ministerio de Cultura y se demolió totalmente la infraestructura cuando la licencia autorizaba demolición parcial, vulnerando la normativa urbanística y el régimen especial de protección del bien cultural. 72 “[…] Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 814 de 2003 y 397 de 1997 modificada por medio de la Ley 1185 de 2008, en lo correspondiente al Patrimonio Cultural de la Nación de naturaleza material […]”. 73 “[…] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Cultura […]”. 74 “Por la cual se modifica el Plan Especial de Manejo y Protección (PEMP) del Sector Antiguo de la ciudad de Popayán, declarado como bien de interés cultural del ámbito Nacional”. 52 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera reglamentarias, definan si es necesario o no efectuar modificaciones arquitectónicas en el edificio El Virrey.

Para tal efecto, en el procedimiento administrativo, sancionatorio o policivo que estimen pertinente vincularan a todos los afectados con la decisión, con el propósito de garantizar el derecho al debido proceso de los propietarios y de cualquier tercero interesado. 195. En el evento de requerir el desarrollo de alguna obra esta deberá contar con el aval de la autoridad competente del sector cultura y con la respectiva licencia de construcción. 196.

Estas órdenes se fundamentan en los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, ya que la actualización del PEMP es indispensable para determinar, conforme al interés colectivo y a los valores culturales del centro histórico, si procede o no la modificación de la licencia concedida originalmente. De este modo, la Sala considera que las nuevas órdenes promueven una actuación transparente y equilibrada entre los derechos colectivos y el principio de legalidad.

V.3.4. La presunta configuración del fenómeno de carencia de objeto por daño consumado 197. Los recurrentes sostienen que las órdenes impartidas por el Tribunal Administrativo del Cauca solo pueden cumplirse si previamente se modifica el PEMP, lo que, a su juicio, configura una situación de carencia actual de objeto. 198. El fenómeno de carencia actual de objeto opera cuando el juez no puede impartir órdenes para corregir la vulneración de los derechos colectivos, debido a que las circunstancias que motivaron la acción han desaparecido (hecho superado), o bien porque el perjuicio se materializó de manera irreversible, haciendo imposible su reparación (daño consumado). 199.

Frente al segundo escenario, esta Sección precisó en la sentencia de 8 de febrero de 201875 que en el proceso debe estar plenamente acreditado que resulta "[ ] imposible restituir las cosas a su estado anterior, que es, precisamente la finalidad principal de la acción popular, la cual también es de carácter preventivo […]”. 200. Para la Sala, ese instituto no se configura en el presente litigio por el hecho que esta Sección en la sentencia de 22 de febrero de 2024 haya ordenado la modificación del PEMP de Popayán. Por el contrario, cuando se cumpla esa orden, el Ministerio de las Culturas, junto con el municipio de Popayán, podrán verificar si cesó la amenaza que se cierne sobre este derecho derivada de la eventual incongruencia del PEMP actual. 75 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. María Elizabeth García González, Rad. 250002541000201300817-01(AP). 53 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera V.3.5.

Sobre la participación de la copropiedad y los propietarios de los aparta- estudios, el local y los parqueaderos construidos en el edificio El Virrey 201. Los recurrentes solicitaron la vinculación de los propietarios del edificio el Virrey y de la administración de la copropiedad del inmueble, por tratarse de un bien sujeto al régimen de propiedad horizontal.

Manifestaron que las personas demandadas no ostentan la titularidad de los derechos reales de dominio sobre el bien, razón por la cual cualquier modificación debe contar previamente con la autorización de la copropiedad y de los propietarios, así como con el trámite correspondiente de la licencia urbanística. 202. El artículo 18 de la Ley 472 atribuyó al juez de la primera instancia la responsabilidad de incorporar al extremo pasivo del proceso a otros posibles responsables de la transgresión o amenaza de los derechos colectivos, aunque no hayan sido individualizados en el libelo de la demanda.

El legislador impuso este deber a la autoridad judicial para garantizar la efectividad de la decisión, así como el debido proceso de quienes pudieron participar en la amenaza o transgresión objeto de estudio. Sin embargo, dada la naturaleza difusa de los derechos colectivos, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han precisado en su jurisprudencia que dicha competencia cuenta con límites que promueven la efectividad del proceso judicial. 203.

Esta Sección en la sentencia de 16 de diciembre de 202276 explicó que cuando el juez popular de oficio no vincula a un litisconsorte necesario por pasiva, el proceso queda incurso en la causal de nulidad saneable, prevista en el numeral 8 del artículo 13377 de la Ley 1564 de 2012. Sin embargo, si los litisconsortes no vinculados eran facultativos o cuasi necesarios78, tal omisión no impacta la validez del proceso judicial. 204.

El legislador fijó una carga procesal en cabeza de los posibles beneficiarios o afectados para que informen oportunamente su deseo de participar en el litigio y, además, encomendó al juez la tarea de vincular a otras entidades o particulares presuntamente responsables, durante un término perentorio que culmina con la 76 Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, radicación 76001-23-33-000-2017-01795-01, demandantes Fundación para la Defensa de los Derechos Colectivos (en liquidación) y Juan Carlos Echeverry Narváez. 77 “Artículo 133.

Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […] 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena”. 78 Los artículos 60, 61 y 62 del Código General del Proceso definen los conceptos de litisconsorcio necesario, facultativo y cuasinecesario.

En contraste, El litisconsorcio necesario surge en aquellos asuntos en los que la decisión debe ser uniforme para todos los sujetos de la relación sustancial, de manera que sin la participación de todos no puede dictarse sentencia válida. El litisconsorcio facultativo se configura cuando varias personas litigan en conjunto por conveniencia procesal, pero cada una mantiene independencia frente a la contraparte, pues sus actuaciones no favorecen ni perjudican a los demás, de modo que el juez los considera como litigantes separados dentro de una misma causa.

Por su parte, el litisconsorcio cuasinecesario constituye una categoría intermedia para los sujetos que, sin ser indispensables desde el inicio, tienen un interés jurídico directo en los efectos de la sentencia, razón por la cual pueden intervenir en el proceso con las mismas facultades de la parte a la que se adhieren. 54 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera expedición de la sentencia de primera instancia, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 472. 205.

El artículo 24 de la Ley 472 de 1998 permite participar en el proceso a las personas o a las entidades que se crean beneficiarias o perjudicadas por la transgresión o amenaza objeto del litigio, siempre que soliciten oportunamente su reconocimiento como coadyuvantes del extremo pasivo o activo. 206. Para tal efecto, el artículo 20 ibidem contempló en el procedimiento de las acciones populares un mecanismo especial de publicidad en cuyo marco el juez informa el contenido del auto admisorio de la demanda a los miembros de la comunidad, a través de un medio masivo de comunicación, con el objetivo de fomentar la concurrencia de las personas con interés en las resultas del proceso. 207.

Tal instrumento procesal reconoce que las decisiones adoptadas por el juez popular producen efectos generales sobre toda la ciudadanía de forma indeterminada y, por ello, faculta a las personas interesadas para que intervengan optativamente en estos escenarios judiciales. 208. En el mismo sentido, la Corte Constitucional en la sentencia T-646 de 2003 explicó que “[ ] la comparecencia de litisconsortes simplemente voluntarios no cuenta para (viciar) la validez de los litigios [ ]” en las acciones populares, porque “tal exigencia prolongaría los litigios indefinidamente, comprometiendo, por consiguiente, los derechos e intereses colectivos y el acceso a la justicia de las personas afectadas (artículos 88, 228 y 230 C.P.) [ ]”.

La actividad oficiosa del juez en la determinación de otros presuntos responsables se debe hacer “[ ] en la medida de lo posible [ ]”. 209. En este caso, es preciso resaltar que el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante auto de 12 de febrero de 2014, admitió la demanda y ordenó comunicar la acción de la referencia a los miembros de la comunidad a través de medio masivo de comunicación, en cuyo marco se respetaron los principios de publicidad y participación ciudadana. 210.

Posteriormente, mediante auto de 16 de mayo de 201479, el Tribunal ordenó requerir al señor Héctor Andrés Urbano Montero para que remitiera con destino al expediente el nombre de los propietarios o personas con interés en los inmuebles que componen el edificio El Virrey. 211. A continuación, mediante auto de 9 de junio de 201480, se ordenó remitir por Secretaría copia del Auto I-045 del 12 de febrero de 2014, al administrador del edificio El Virrey para su fijación e información de los copropietarios. 79 Cfr. Índice 2 del expediente digital del Consejo de Estado, documento denominado: “9ED_03CUADPPAL3pdf(.pdf) NroActua 2”, pág. 236 y ss. 80 Cfr. Índice 2 del expediente digital del Consejo de Estado, documento denominado: “9ED_03CUADPPAL3pdf(.pdf) NroActua 2”, pág. 260 y ss. 55 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera 212.

Además, la Sala pone de presente que la amenaza de los derechos colectivos, en el asunto sub examine, tiene su origen en el propio PEMP de Popayán, acto administrativo que admitió diferentes usos del suelo en un mismo predio, tal y como lo reconoció esta Sección en la sentencia de 22 de febrero de 2024. 213. En consecuencia, los propietarios de los bienes inmuebles existentes en el edificio son litisconsortes cuasinecesarios, en la medida en que dichos ciudadanos no eran garantes de expedir un PEMP coherente, y tampoco fueron quienes adelantaron y evaluaron la viabilidad de la obra objeto de cuestionamiento. 214.

En consecuencia, dichos ciudadanos contaban con la facultad de intervenir en el proceso como coadyuvantes del extremo pasivo, siempre y cuando lo solicitaran oportunamente, conforme a lo establecido en el artículo 24 de la Ley 472 de 1998, y la ausencia de vinculación formal de estas personas no afecta la validez ni la eficacia de la presente decisión. V.3.6.

Sobre la responsabilidad de los señores Héctor Urbano Montero José Bolívar Oñate Valencia y Hernán Darío López Vivas 215. Los señores José Bolívar Oñate Valencia y Hernán Darío López Vivas argumentaron que el inciso 3 del artículo 2060 del Código Civil establece que la responsabilidad civil por vicios en la construcción recae únicamente sobre el constructor que realiza físicamente la obra.

Agregaron que esta disposición excluye del juicio de responsabilidad a los consultores, interventores o supervisores técnicos que participaron en el desarrollo del proyecto. 216. El numeral 5 del artículo 99 de La Ley 388 de 18 de julio de 199781 determina que en materia de licencias urbanísticas “[…] 5. El urbanizador, el constructor, los arquitectos que firman los planos urbanísticos y arquitectónicos y los ingenieros que suscriban los planos técnicos y memorias son responsables de cualquier contravención y violación a las normas urbanísticas, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que se deriven para los funcionarios y curadores urbanos que expidan las licencias sin concordancia o en contravención o violación de las normas correspondientes [ ]”. 217.

Por su parte, el artículo 2.2.6.1.2.1.11 del Decreto 1077 de 2015, determina en el numeral 2 que se debe aportar como documento adicional para la licencia de construcción, “[…] una copia en medio impreso del proyecto arquitectónico, elaborado de conformidad con las normas urbanísticas y de edificabilidad vigentes al momento de la solicitud debidamente rotulado y firmado por un arquitecto con matrícula profesional, quién se hará responsable legalmente de los diseños y de la información contenida en ellos […]”. 81 “[…] Por la cual se modifican la Ley 9ª de 1989 y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones [ ]”. 56 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera 218.

En el marco de la protección del patrimonio cultural, la responsabilidad de arquitectos y constructores adquiere una dimensión reforzada cuando se trata de edificaciones localizadas en sectores históricos antiguos. Su obligación no se agota en la observancia de la normatividad urbanística general, sino que exige una actuación diligente y especializada que incorpore las restricciones, lineamientos y parámetros de conservación definidos en los Planes Especiales de Manejo y Protección, en las disposiciones de la Ley 397 de 1997 y en las demás normas complementarias. 219.

En tal sentido, tanto el diseño arquitectónico como la ejecución constructiva deben armonizar con los valores históricos, estéticos y simbólicos del entorno, evitando alteraciones que afecten la autenticidad o integridad del bien cultural y su contexto. 220. El incumplimiento de estos deberes genera responsabilidad, ya que afecta no solo la estabilidad física del inmueble, sino también la protección del interés y derecho colectivo a la preservación de la memoria histórica y la identidad cultural de la Nación. 221.

Ahora bien, en el presente caso, la amenaza que se cierne sobre el derecho colectivo amparado no proviene únicamente de las actuaciones de los particulares y entidades demandadas, sino que tiene su origen inmediato en las ambigüedades y vacíos normativos del Plan Especial de Manejo y Protección del sector histórico de Popayán. Tales deficiencias incidieron en el proceder de los actores involucrados, generando un escenario de corresponsabilidad frente a la situación de riesgo identificada. 222.

Por ello, las órdenes de amparo se ajustarán para que, una vez clarificado el contenido del PEMP respecto de este bien inmueble, tanto el Ministerio de las Culturas como el municipio de Popayán adelanten los procedimientos administrativos, sancionatorios o policivos que consideren pertinentes. En estos trámites, se analizarán y delimitarán las responsabilidades del constructor y de los diseñadores del proyecto, en la medida en que sea necesario realizar modificaciones para garantizar que el inmueble preserve adecuadamente el patrimonio cultural.

V.3.7. Las medidas ordenadas para la protección del derecho colectivo 223. El constructor Héctor Andrés Urbano Montero indicó que la estructura del edificio El Virrey se cimenta y desarrolla en un solo cuerpo y, por eso, técnicamente no es posible acatar las órdenes de amparo. 57 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera 224.

La Curaduría Urbana núm. 1 de Popayán solicitó la revocatoria de los ordinales 282 y 883 de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, porque el parágrafo del artículo 9 del Decreto 1469 de 2010, compilado en el artículo 2.2.6.1.1.9 del Decreto 1077 de 2015, indica que el anteproyecto autorizado por la entidad que efectué la declaratoria de bienes de interés cultural no podrá ser modificado en volumetría, altura, empates ni condiciones especiales, sin previa autorización. 225.

Frente al planteamiento del señor Héctor Andrés Urbano Montero, en los capítulos V.3.1, V.3.3. y V.3.6. de esta providencia, se explicaron las razones por las que se modificarán los ordinales primero, segundo, tercero, cuarto y quinto de la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2024 por el Tribunal Administrativo del Cauca, de manera que resulta innecesario efectuar un pronunciamiento sobre el particular, máxime cuando aún no existe certeza sobre si el edificio El Virrey debe o no ser objeto de modificaciones arquitectónicas. 226.

Respecto de los argumentos de la Curaduría Urbana núm. 1 de Popayán, se aclara que el parágrafo del artículo 2.2.6.1.1.9 del Decreto 1077 de 2015, fue derogado por el artículo 37 del Decreto 1783 de 20 de diciembre de 202184. 227. La norma vigente determina que: “[…] Sin perjuicio de la presentación del respectivo anteproyecto o autorización de intervención, cuando se haya adoptado el Plan Especial de Manejo y Protección de Bienes de Interés Cultural por la autoridad competente, las solicitudes de licencias urbanísticas sobre bienes de interés cultural y sobre los inmuebles localizados al interior de su zona de influencia, se resolverán con sujeción a las normas urbanísticas y de edificación que se adopten en el mismo.

En caso de no haberse adoptado el Plan Especial de Manejo y Protección al momento de la solicitud, las licencias se podrán expedir con base en el anteproyecto o autorización de intervención del bien de interés cultural aprobado por parte de la autoridad que efectuó la respectiva declaratoria, en el cual se señalará los usos específicos autorizados […]”. 228.

Aunado a ello, el numeral 8 del artículo 5 de la Resolución 1025 de 31 de diciembre de 202185 señala como un documento adicional que se debe aportar en el trámite de la licencia de construcción, el anteproyecto o “[…] autorización de intervención sobre bienes de interés cultural aprobada por el Ministerio de Cultura 82 “[…]

OCTAVO: CONMINAR a la Curaduría Urbana N° 1 de Popayán, para que en lo sucesivo, cuando se le presenten solicitudes de licencias urbanísticas para predios ubicados en el sector histórico de la ciudad, realice un estudio más riguroso y detallado de estos con respecto al PEMP de Popayán y cuando lo presente ante la Junta de Patrimonio, este vaya decantado con los pro y los contra del mismo y se haga una evaluación sesuda por la Junta de Patrimonio del Municipio de Popayán, con todos los elementos de juicio. […]”. 84 "Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1077 de 2015 Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio, en lo relacionado con el estudio, trámite y expedición de las licencias urbanísticas y se dictan otras disposiciones". 85 “[…] Por medio de la cual se modifica la Resolución 0462 de 2017, relacionada con los documentos que deberán acompañar las solicitudes de licencias urbanísticas y de modificación de las licencias urbanísticas vigentes […]”. 58 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera si se trata de bienes de interés cultural del ámbito nacional o por la entidad competente si se trata de bienes de interés cultural de carácter departamental, municipal o distrital, en los términos que se definen en las Leyes 397 de 1997 y 1185 de 2008 y el Decreto Único Reglamentario del Sector Cultura 1080 de 2015 [ ]”. 229.

Esto significa que, al momento de expedir los actos acusados, y aun en la actualidad, el concepto de la autoridad del sector cultura debe ser acatado en los componentes de volumetría, altura, empates y condiciones especiales, al interior de este procedimiento administrativo. 230. No obstante, este hecho no basta para eximir a la autoridad de su responsabilidad respecto a la amenaza que afecta el derecho colectivo a la defensa del patrimonio cultural de la Nación. Es importante destacar que el artículo 123 de la Resolución 2432 de 2009 y el inciso tercero del artículo 5 de la Ley 397 de 1997 encomendaron al Ministerio de Cultura la importante labor de “[…] dirimir las diferencias de criterio que surjan en relación con la aplicación e interpretación […]” del PEMP del sector histórico de Popayán. A pesar de ello la autoridad urbanística no solicitó el acompañamiento ni el apoyo del ministerio frente a las dudas planteadas en este proceso, especialmente en lo relativo a la doble clasificación del predio. 231.

Sin embargo, en lo relacionado con el ordinal 8 de la parte resolutiva del fallo de primera instancia que conmina a la Curaduría Urbana 1 de Popayán, para que “[…] realice un estudio más riguroso y detallado de estos con respecto al PEMP de Popayán […]”, la Sala accederá a la solicitud de revocatoria de la orden, en la medida que la amenaza al derecho colectivo tiene su origen principal en la ambigüedad del instrumento normativo y no en la inactividad de la curaduría. 232.

De otra parte, para garantizar el cumplimiento de las órdenes judiciales, se modificará el ordinal décimo de la sentencia de primera instancia a efectos de precisar que el comité de verificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 472 será integrado y presidido por el Magistrado Sustanciador del Tribunal Administrativo del Cauca, el actor popular, el Procurador 40 Judicial II de Popayán, un representante y/o delegado del municipio de Popayán y un representante y/o delegado del Ministerio de las Culturas, las Artes y los Saberes. 233.

Por último, según lo previsto en los artículos 38 de la Ley 472 de 1998 y 365 del Código General del Proceso y atendiendo el criterio sostenido por la Sala Especial de Decisión núm. 27 en la providencia de 6 de agosto de 201986, no se condenará en costas en esta instancia. 86 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión, Sentencia de Unificación de 6 de agosto de 2019, Rad. 15001-33-33-007-2017-00036-01, C.P. Rocío Araújo Oñate. 59 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR los ordinales primero, segundo, tercero, cuarto, quinto y décimo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2024 por el Tribunal Administrativo del Cauca, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia, los cuales quedarán así: “[…]

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de las Culturas, las Artes y los Saberes.

SEGUNDO: AMPARAR el derecho colectivo a la defensa del patrimonio cultural de la Nación, amenazado por el Ministerio de las Culturas, las Artes y los Saberes, el municipio de Popayán, el Consejo Departamental de Patrimonio Cultural del Cauca, la Curaduría Urbana núm. 1 de Popayán, y los señores Héctor Andrés Urbano Montero, José Bolívar Oñate y Hernán Darío López.

TERCERO: ORDENAR al Ministerio de las Culturas, las Artes y los Saberes y al municipio de Popayán que, respecto del bien inmueble denominado edificio El Virrey, construido en los lotes catastrales 0032-0037-000 y 01-03- 0032-0066-000, verifique el cumplimiento de lo resuelto en el ordinal 4 de la parte resolutiva de la sentencia de 9 de diciembre de 2022, proferida por la Sala de Decisión 001 del Tribunal Administrativo del Cauca, y confirmada por esta Sección en el ordinal tercero de la sentencia de 22 de febrero de 2024.

Para tal efecto, deberán presentar un informe al a quo en un término máximo de tres (3) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia.

CUARTO: Una vez se encuentren clarificados los criterios del PEMP aplicables al edificio El Virrey, a través del respectivo acto administrativo en firme, en el término no mayor a un (1) año, el Ministerio de las Culturas, las Artes y los Saberes y el municipio de Popayán, en el marco de sus competencias legales y reglamentarias, adelantarán las acciones administrativas, sancionatorias o policivas que estimen necesarias, a efectos de garantizar que el edificio El Virrey preserve de manera efectiva el legado histórico y cultural de Popayán, previo desarrollo de un procedimiento administrativo, en el que vincularán a todos los interesados en la decisión, con el propósito de garantizar el derecho al debido proceso de los propietarios y de cualquier tercero.

QUINTO: En caso de que sea necesario ejecutar alguna obra, esta debe contar con la aprobación de la autoridad competente del sector cultura y 60 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera obtener la licencia de construcción correspondiente. Durante el procedimiento señalado en el ordinal cuarto de la parte resolutiva de esta sentencia, se revisarán y delimitarán las responsabilidades tanto del constructor como de los diseñadores del proyecto, si se requiere modificar el inmueble para asegurar la adecuada conservación del patrimonio cultural.

Además, el Ministerio de las Culturas, las Artes y los Saberes y el municipio de Popayán identificarán a todas las personas responsables en el desarrollo de las obras y establecerán plazos específicos para su realización. Estos plazos quedarán incorporados en este fallo y serán objeto de seguimiento por el comité de verificación para el cumplimiento de la sentencia. […]

DÉCIMO: ORDENAR la conformación de un comité de verificación para el cumplimiento de la sentencia, el cual estará integrado y presidido por el Magistrado Sustanciador del Tribunal Administrativo del Cauca; el actor popular; el Procurador 40 Judicial II de Popayán; un representante y/o delegado del municipio de Popayán; y un representante y/o delegado del Ministerio de las Culturas, las Artes y los Saberes.

En el evento que durante la ejecución de la sentencia se observe que razonablemente es necesario otorgar plazos adicionales, el tribunal de primera instancia adoptará las decisiones que considere necesarias para garantizar su cumplimiento […]”.

SEGUNDO: REVOCAR el ordinal octavo de la sentencia de 19 de septiembre de 2024.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de 19 de septiembre de 2024.

CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia.

QUINTO: REMITIR copia del presente fallo a la Defensoría del Pueblo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Presidenta PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Consejero de Estado 61 Radicación núm.: 19001-23-33-000-2014-00039-01 Demandante: Federico Guillermo Herrera Mera GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.