11001031500020240223100 — Consejo de Estado

1 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02231-00 Accionante: E.S.E. Hospital Local Santiago de Tolú Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-02231-00 Accionante: E.S.E. Hospital Local Santiago de Tolú Accionados: Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, y otro Temas: Acción de tutela en contra de providencias judiciales, emitidas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Configuración del defecto de desconocimiento del precedente judicial. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por la E.S.E. Hospital Local Santiago de Tolú en contra del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo y del Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, la E.S.E. Hospital Local Santiago de Tolú, por intermedio de su apoderado judicial, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad y, junto con ellos, el principio de seguridad jurídica. 2 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02231-00 Accionante: E.S.E. Hospital Local Santiago de Tolú Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como consecuencia de lo anterior, solicitó dejar sin efectos el ordinal tercero de la sentencia proferida el 10 de abril de 2023 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo y la sentencia dictada el 9 de noviembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Sucre en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 70001-33-33-008-2021-00177-00/01, para, en su lugar, emitir una nueva decisión o una providencia de reemplazo, en la que se tengan en cuenta las reglas de decisión establecidas en el precedente judicial aquí invocado, consistente en que la indemnización reconocida no podrá ser inferior a los 6 meses ni superar los 24 meses.

Además, que deben descontarse las sumas que se hayan percibido del Erario o del sector privado o como trabajadores independientes. 1.1.2. Hechos de la solicitud El apoderado de la parte accionante narró como hechos relevantes los siguientes: i) La señora Zully Milena Martínez Meléndez instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la E.S.E. Hospital Local Santiago de Tolú, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución núm. 131 del 31 de mayo de 2021 y del Oficio del 29 de junio de 2021.

Adicionalmente, a título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) el reintegro en el mismo cargo que venía desempeñando en idénticas condiciones a las que tenía al momento de su desvinculación, o en otro de igual o superior jerarquía; y (ii) el reconocimiento y pago de los salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo, prestaciones sociales, seguridad social y demás emolumentos que dejó de percibir, desde la fecha de su desvinculación y hasta que se produzca la restitución en el cargo. ii) El 26 de enero de 2023, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo accedió a las pretensiones de la demanda, por lo cual la entidad demandada interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión. iii) El 9 de noviembre de igual anualidad, el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, confirmó en su integridad la sentencia de primera instancia. 1.1.3.

Fundamentos de derecho 3 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02231-00 Accionante: E.S.E. Hospital Local Santiago de Tolú Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La parte accionante consideró que el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo y el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, al expedir las sentencias del 26 de enero de 2023 y 9 de noviembre de igual anualidad, respectivamente, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad y, junto con ellos, el principio de seguridad jurídica.

Para el efecto, afirmó que aquellas autoridades incurrieron en desconocimiento del preceden judicial, aplicable a los empleados en provisionalidad que son ordenados a reintegrar a los cargos, donde solo se les debe pagar entre seis a veinticuatro meses de salarios y descontar lo que hayan devengado en el sector privado y/o público; concretamente, citó la Sentencia de Unificación proferida el 9 de agosto de 2022 por el Consejo de Estado en el expediente con radicado 11001-03-25-000-2017-00151-00 (0892-2017) y las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 emitidas por la Corte Constitucional. 1.2.

Actuación procesal 1.2.1. El 14 de mayo de 2024, el despacho del magistrado sustanciador (i) admitió la acción de la referencia en contra del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo y del Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión; (ii) vinculó a la señora Zully Milena Martínez Meléndez, como tercera interesada en los resultados del proceso; y (iii) requirió al Juzgado mencionado para que remitiera copia digital del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 70001- 33-33-008-2021-00177-00/01. 1.2.2.

Los consejeros Luis Eduardo Mesa Nieves y Jorge Iván Duque Gutiérrez manifestaron su impedimento para conocer el asunto de la referencia, al considerar estar incursos en la causal prevista en el ordinal 5.º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, debido a que sostienen una relación de amistad íntima con la magistrada Tulia Isabel Jarava Cárdenas, quien integró la sala de decisión que profirió la providencia que pretende controvertirse en esta sede constitucional. 4 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02231-00 Accionante: E.S.E. Hospital Local Santiago de Tolú Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.3.

El 24 de junio de 2024, el despacho del magistrado ponente ordenó a la Secretaría General efectuar el sorteo de dos conjueces, con el fin conformar la Sala de decisión. 1.2.4. El 4 de julio de igual año, la dependencia precitada escogió a los conjueces Carlos Mario Isaza Serrano y Bertha Lucía del Socorro González Zúñiga. 1.2.5. El 18 del mismo mes y anualidad, la Sala declaró fundado los impedimentos formulados por los consejeros Luis Eduardo Mesa Nieves y Jorge Iván Duque Gutiérrez y, en consecuencia, los separó del conocimiento del presente asunto, en procura de garantizar los principios de independencia e imparcialidad de la administración de justicia, establecidos en el artículo 5.º de la Ley 270 de 1996. 1.3.

Contestación de la demanda 1.3.1. La señora Zully Milena Martínez Meléndez, en calidad de vinculada, afirmó que la acción de tutela no procede para controvertir providencias judiciales, comoquiera que los procesos fueron regulados de tal manera que en el trámite de estos puedan recurrirse todas las decisiones conforme a lo dispuesto en la ley.

Adicionalmente, indicó que lo manifestado por la parte accionante, con relación a que ejerció plenamente los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, es totalmente falso, puesto que dentro del proceso ordinario no participó en todas las etapas y tampoco agotó los medios extraordinarios, ya que solo presentó un incidente de nulidad y el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia. En ese sentido, advirtió que si lo solicitado por la parte accionante en esta sede no fue planteado en el recurso de apelación en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se estaría abusando del mecanismo de amparo, convirtiéndolo en una tercera instancia. De otra parte, aclaró que la sentencia de primera instancia a la que hace alusión el actor es del 10 de abril de 2023; sin embargo, esta no corresponde al fallo emitido en primera instancia en el proceso la cual tiene como fecha el 26 de enero de 2023. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02231-00 Accionante: E.S.E. Hospital Local Santiago de Tolú Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.2.

El 20 de mayo de 2024, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial remitió, por correo electrónico, el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 70001-33-33-008-2021-00177-00. Sin embargo, no expuso ningún pronunciamiento frente a los hechos expuestos en el escrito de tutela. 1.3.3. El Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, no rindió el informe solicitado, a pesar de que fue debidamente notificado del auto admisorio de la acción de la referencia. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer la presente acción de tutela, de acuerdo con lo dispuesto en el ordinal 5.º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 de 2021, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada». 2.2.

Cuestión previa Antes de proceder al estudio de la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, la Sala aclara que solo realizará el análisis de la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Sucre, al ser el órgano de cierre en el presente asunto y, por tanto, el que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir la sentencia del 9 de 6 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02231-00 Accionante: E.S.E. Hospital Local Santiago de Tolú Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co noviembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 70001-33-33-008-2021-00177-00/01.

En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si se configuró el defecto de desconocimiento del precedente judicial y, por ende, si se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte accionante. 2.3. Marco normativo 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,2 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo; v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial, 1 Sentencias C-543 de 1992, T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02231-00 Accionante: E.S.E. Hospital Local Santiago de Tolú Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co siempre que esto hubiere sido posible; y vi) que no se trate de sentencias de tutela.

Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2.4.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 70001-33-33-008-2021-00177-00/01, la Sala de decisión establece lo siguiente: 2.4.1. La señora Zully Milena Martínez Meléndez, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del E.S.E. Hospital Local Santiago de Tolú, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución núm. 131 del 31 de mayo de 2021 y del Oficio del 29 de junio de 2021, mediante las cuales se declaró la insubsistencia de su nombramiento en provisionalidad.

El 26 de enero de 2023, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo dispuso lo siguiente: 8 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02231-00 Accionante: E.S.E. Hospital Local Santiago de Tolú Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…] 1.

PRIMERO: Declárese la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución N° 131 de 31 de mayo de 2021 (ii) Oficio de fecha 29 de junio de 2021 expedidos por el gerente de la ESE Hospital Santiago de Tolú, mediante los cuales se declaró la insubsistencia del nombramiento en provisionalidad de la señora Zully Milena Martínez Meléndez […] en el cargo de médico general código 211 grado 05, según lo expuesto. 2.

SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo, frente a la petición presentada el día 16 de julio de 2021, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de salarios atrasados y prestaciones sociales adeudados desde si ingreso hasta su desvinculación de la entidad, por lo expuesto, en la parte motiva. 3.

TERCERO. A título de restablecimiento del derecho se condena a la E.S.E HOSPITAL SANTIAGO DE TOLÚ a reintegrar a la señora ZULLY MILENA MARTÍNEZ MELÉNDEZ […] al cargo que ejercía Médico General código 211, grado 05 o a otro de igual o mejor categoría, y a pagar a su favor los salarios y prestaciones sociales dejados de recibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su reintegro efectivo.

Igualmente deberá cancelar los aportes al sistema de seguridad social integral. Las sumas resultantes se ajustarán en la forma expuesta en la parte considerativa de esta sentencia. Así mismo, proceda a cancelar los salarios atrasados y prestaciones sociales adeudadas desde el ingreso al servicio hasta su desvinculación y que se encuentran consignadas en la liquidación realizada por a (sic) entidad, en caso de no haber sido cancelada al momento de proferirse esta providencia. 4.

CUARTO. Considérese para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios […]». 2.4.3. El 28 de marzo de igual anualidad, la parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión. 2.4.4. El 9 de noviembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, confirmó la sentencia de primera instancia, para lo cual sostuvo lo siguiente: «[…] Como se dejó ver en el acápite de la providencia impugnada, el A quo accedió a las pretensiones de la demanda, porque consideró que el acto de retiro del servicio de la demandante, empleada en provisionalidad, requería ser motivado a la luz de lo preceptuado en la Ley 909 de 2004, aduciendo que “… la motivación del acto es una imposición o exigencia legal, y no una facultad discrecional, como pretende hacerse valer en este proceso”.

El A quo señaló que la motivación de la resolución cuestionada consistió, fundamentalmente en que la señora Martínez Meléndez no estaba inscrita en carrera administrativa, en la discrecionalidad del nominador y que en el Manual de Funciones sólo se encontraba creado un cargo igual al ocupado por la demandante y que en el mismo ya se encontraba otra persona; sin embargo, dijo que el primero de los argumentos era apenas lógico si se tenía en cuenta que fue nombrada en provisionalidad precisamente por no ostentar derechos de carrera; además, que las pruebas aportadas al proceso permitían llegar a la conclusión “…de que las motivaciones aducidas como fundamento del retiro, esto es, la facultad discrecional y el incumplimiento del manual de 9 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02231-00 Accionante: E.S.E. Hospital Local Santiago de Tolú Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co funciones de la ESE, se encuentran desvirtuadas puesto que no se demostró que en la planta de cargos sólo existiese un cargo de médico general y la situación de las personas que lo ocupan, a fin de verificar que tengan mejor derecho que la demandante, encontrándose con ello probada la falsa motivación del acto de insubsistencia”.

En suma, fue la falta de motivación del acto de retiro de la demandante en la forma exigida en la ley lo que determinó la anulación de los actos demandados. Por su parte, la demandada al sustentar su recurso, manifestó que: “La presente impugnación se fundamenta en la irregularidad de la creación del cargo en la ESE HOSPITAL LOCAL SANTIAGO DE TOLÚ médico general Código 211, ya que la demandada creó un cargo que no se encuentra contemplado en su estructura organizativa, sin haberse agotado las fases para su creación, es decir, la elaboración de estudios previos y la exposición de los mismos en Junta Directiva presidida por el Alcalde del municipio y con la presencia del Gerente de la institución y todos aquellos miembros que la conforman, este hecho generó una situación de irregularidad que imposibilita el reintegro de la actora, ello en el sentido en que como sería posible el reintegro a un cargo inexistente.

Se tiene entonces, que incluso no se sustentaron las necesidades del servicio para la creación del cargo, lo que en principio supone la discrecionalidad fundada de la institución para modificar la planta de personal del hospital, situación que no fue agotada y que a esta fase procesal, es menester indicar lo dicho por la Constitución…”; y luego de citar el contenido de los artículos 122 de la C.P. y 19 de la Ley 909 de 2004 dijo: “De la normativa expuesta se concluye que todo empleo por disposición legal y constitucional debe estar creado dentro de la planta de personal.

Además, tenemos que éste se estructura y se crea en la planta a partir de características propias que lo identifican, lo clasifican y lo diferencian de los demás, atendiendo en todo caso las necesidades de la entidad. Es así como se debe considerar que el tipo de empleo debe estar definida en la respectiva planta de personal; así mismo, las funciones de cada empleo, deberán estar contenidas en el manual de funciones y requisitos que la entidad tenga adoptado, se tiene en el caso concreto que la planta de cargos, fue modificada, pero dicho acto es irregular ya que la causa que generó la modificación es irregular al no elaborarse los estudios técnicos respectivos y la debida sustentación en junta directiva ya antes mencionada”; también dijo que no se sustentaron las necesidades del servicio para la creación del cargo, afirmando que en los eventos en que “… por error de la administración se realizan nombramientos en cargos que no han sido creados, es necesario que la entidad realice un proceso de reestructuración de la planta de personal que le permita suprimir y crear nuevos empleos, en caso de requerirse para solventar los inconvenientes que eso haya generado a nivel administrativo y para realizar los nombramientos de conformidad con lo ordenado por la ley y la Constitución Política, situación que tampoco se dio dentro del caso”; sin precisar las razones para rebatir el análisis realizado por el juzgador de primera instancia como fundamento de su decisión, es decir, no desarrolló un marco argumentativo tendiente a demostrar que los actos de retiro se ajustaron a los preceptos legales vigentes, en especial, en lo atinente a la motivación exigida en la Ley 909 de 2004.

En ese orden, al no encontrar esta Corporación en la sustentación del recurso de apelación, argumentos que contrarresten los fundamentos relativos a la necesidad de la motivación de los actos de retiro de los nombrados en provisionalidad esgrimidos por el A quo, se procederá a confirmar la sentencia apelada como se dijo ab initio […]». 2.5.

Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia 10 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02231-00 Accionante: E.S.E. Hospital Local Santiago de Tolú Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.1. El asunto bajo estudio goza de relevancia constitucional, toda vez que el debate planteado por la parte accionante gira en torno a la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, con ocasión de la expedición de las sentencias del 26 de enero de 2023 y del 9 de noviembre de igual anualidad, respectivamente, comoquiera que en su criterio el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo y el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, incurrieron en desconocimiento del precedente judicial, evento que de hallarse acreditado conduciría a encontrar lesionados los intereses de la parte actora. 2.5.2.

Se encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad, por cuanto la decisión cuestionada es una sentencia que puso fin a la discusión planteada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.5.3. Se cumple la exigencia de inmediatez, puesto que la providencia objeto de censura fue notificada el 29 de noviembre de 2023 y la acción de tutela fue instaurada el 6 de mayo de 2024, esto es, en el término de los seis meses previstos jurisprudencialmente como plazo prudencial para el ejercicio de la tutela en contra de providencias judiciales 2.5.4.

En el presente asunto no se cuestiona una irregularidad procesal, sino el hecho de realizarse un estudio del caso sin un adecuado análisis jurisprudencial. 2.5.5. En el escrito de tutela se identificaron razonablemente los hechos y argumentos con fundamento en los cuales se alega la vulneración de derechos fundamentales. 2.5.6. La acción de tutela no discute una sentencia de la misma naturaleza, toda vez que la providencia que pretende controvertirse en esta sede fue proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.6.

Caso concreto. 2.6.1. Desconocimiento del precedente judicial 11 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02231-00 Accionante: E.S.E. Hospital Local Santiago de Tolú Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En lo atinente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial — horizontal o vertical—, se tiene que una providencia judicial incurre en esta causal cuando la autoridad jurisdiccional se aparta sin justificación suficiente3, vale decir, desconoce aquella sentencia (o conjunto de sentencias) que presenta similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en la que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

En esa lógica, en la Sentencia T-794 de 2011, la Corte indicó los siguientes criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial: a) que la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente presente una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente4; b) que se trate de un problema jurídico o una cuestión constitucional semejante; y, c) que los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia sean similares o planteen un punto de derecho parecido al que se debe resolver con posterioridad.5 Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes según la autoridad que profiera la providencia previa, las cuales determinan el grado de obligatoriedad y sujeción que debe atender el juez o magistrado a la hora de proferir su fallo.

La primera de ellas es el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial; la segunda, el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.6 En la mayoría de los asuntos, el precedente vertical, de obligatorio cumplimiento por 3 Corte Constitucional, sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T- 087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-446 de 2013: «Es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces». 5Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. 6Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. 12 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02231-00 Accionante: E.S.E. Hospital Local Santiago de Tolú Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los funcionarios judiciales, lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, en tanto órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción.7 Sin embargo, en los casos donde la decisión no es susceptible de revisión por parte de las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer los criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.8 En ese orden de ideas, cuando el contenido de las decisiones que profieren los órganos de cierre, en cada una de sus jurisdicciones, sean de naturaleza unificadora, los jueces resultan obligados por estas o por sus propias sentencias, en aquellos eventos donde los casos resulten idénticos.

No obstante, esta regla admite una excepción, pues no es obligatorio aplicar el precedente cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales. Las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, pero siempre que cumplan las siguientes reglas: «(i) Deben hacer referencia al precedente que abandonan, lo que significa que no pueden omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia); y, (ii) deben ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual expliquen, de manera suficiente y razonada, los motivos por los cuales consideran que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».9 En definitiva, conforme al criterio vigente de la Corte Constitucional, el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales, en virtud del acatamiento de los principios al debido proceso, igualdad y buena fe.10 2.6.2.

Análisis del desconocimiento del precedente judicial invocado 7Corte Constitucional, sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. 8Corte Constitucional, sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. 9Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. 10Corte Constitucional. Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C- 634 de 2011, entre otras. 13 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02231-00 Accionante: E.S.E. Hospital Local Santiago de Tolú Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La E.S.E. Hospital Local Santiago de Tolú, por intermedio de su apoderado judicial, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad y, junto con ellos, el principio de seguridad jurídica, los cuales estimó vulnerados por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo y el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, al expedir las sentencias del 26 de enero de 2023 y del 9 de noviembre de igual anualidad, respectivamente.

Como fundamento de la anterior solicitud, afirmó que las autoridades judiciales precitadas incurrieron en desconocimiento del precedente judicial, puesto que no tuvieron en cuenta la Sentencia de Unificación proferida el 9 de agosto de 2022 por el Consejo de Estado en el expediente con radicado 11001-03-25-000-2017-00151-00 (0892-2017) y las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, emitidas por la Corte Constitucional, aplicable a los empleados en provisionalidad que son ordenados a reintegrar a los cargos, donde solo se les debe pagar entre seis a veinticuatro meses de salarios y descontar lo que hayan devengado a títulos de salarios y prestaciones sociales en el sector privado y/o público.

Pues bien, al revisar cada una de las piezas procesales obrantes en el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 70001-33-33-008- 2021-00177-00/01, se advierte que el 26 de enero de 2023 el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la sentencia de primera instancia, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, mediante los cuales se decretó la insubsistencia del nombramiento en provisionalidad de la señora Zully Milena Martínez Meléndez en el cargo de médico general, código 211, grado 05; y, en consecuencia, ordenó, a título de restablecimiento del derecho, condenar a la E.S.E. Hospital Local Santiago de Tolú a reintegrar a la demandante al cargo que ejercía o a otro de igual o mejor categoría, y a (i) pagar a su favor los salarios y prestaciones sociales dejados de recibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su reintegro efectivo;

(ii) cancelar los aportes al sistema de seguridad social integral; (iii) ajustar las sumas resultantes en la forma expuesta en la parte considerativa de esa providencia y (iv) cancelar los salarios atrasados y prestaciones sociales adeudadas desde el ingreso al servicio hasta su desvinculación, en caso de no haber sido cancelada al momento de proferirse ese proveído. 14 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02231-00 Accionante: E.S.E. Hospital Local Santiago de Tolú Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para adoptar la anterior decisión, con respecto al restablecimiento del derecho, la autoridad judicial precitada afirmó que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado tenían posiciones distintas, puesto que la primera, a partir de la Sentencia SU-554 de 2014, dispuso que las órdenes que deben adoptarse en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a 6 meses ni pueda exceder de 24 meses de salario.

Sin embargo, indicó que el Consejo de Estado no ha emitido pronunciamiento respecto de la aplicación de la mencionada sentencia, por lo que permanecía vigente el criterio fijado por la Sala Plena en sentencia del 29 de enero de 2008, que difiere del anterior, en el sentido de que no habrá lugar al descuento de las sumas percibidas mientras la persona estuvo desvinculada del servicio, «porque la causa es distinta, a saber: la indemnización por el retiro indebido del servicio y la vinculación laboral; enmarcado esto en que “la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal, (por lo cual) no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición prevista por el artículo 128 de la Carta Política”».

En ese orden, consideró que para el caso bajo estudio debía aplicarse la tesis fijada por el Consejo de Estado, comoquiera que dicho criterio proviene de una alta corte y, al existir una diferencia con la postura de la Corte Constitucional, ese despacho, en ejercicio de su interpretación, autonomía e independencia judicial, podía aplicar la que considerara más acertada y que reparara de mejor forma al empleado.

Por su parte, la E.S.E. Hospital Local Santiago de Tolú interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión, para lo cual señaló que este se fundamentaba en la «irregularidad de la creación del cargo médico general Código 211, ya que la 15 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02231-00 Accionante: E.S.E. Hospital Local Santiago de Tolú Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandada creó un cargo que no se encuentra contemplado en su estructura organizativa, sin haberse agotado las fases para su creación, es decir, la elaboración de estudios previos y la exposición de los mismos en Junta Directiva presidida por el Alcalde del municipio y con la presencia del Gerente de la institución y todos aquellos miembros que la conforman, este hecho generó una situación de irregularidad que imposibilita el reintegro de la actora, ello en el sentido en que como sería posible el reintegro a un cargo inexistente.

Se tiene entonces, que incluso no se sustentaron las necesidades del servicio para la creación del cargo, lo que en principio supone la discrecionalidad fundada de la institución para modificar la planta de personal del hospital, situación que no fue agotada». En atención a la interposición del recurso, el 9 de noviembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, determinó que debía confirmarse la sentencia de primera instancia, al no encontrar en la sustentación de la alzada, argumentos que contrarrestaran los fundamentos relativos a la necesidad de la motivación de los actos de retiro de los nombrados en provisionalidad.

Ahora bien, se advierte que en esta sede la entidad accionante discute que la autoridad judicial precitada y el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo desconocieron la Sentencia de Unificación proferida el 9 de agosto de 2022 por el Consejo de Estado, en el expediente con radicado 11001-03-25-000-2017-00151-00 y de las y las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional.

Al respecto, en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, el máximo tribunal constitucional, en las Sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, determinó que las órdenes que debían adoptarse, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o 16 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02231-00 Accionante: E.S.E. Hospital Local Santiago de Tolú Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.

Igualmente, se repara en que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 9 de agosto de 2022 fijó, con respecto al restablecimiento del derecho en empleados nombrados en provisionalidad, a quienes se les ordena el reintegro por sentencia, la siguiente regla jurisprudencial: «[…]

PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, estableciendo que son procedentes los descuentos efectuados a la condena derivada del fallo que resuelve el litigio inmiscuido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, donde se obtenga la nulidad del acto que retiró del servicio a un empleado público nombrado en provisionalidad, a razón de las sumas de dinero recibidas por la parte demandante a título de salarios, prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público […]».

En esa medida, al analizar el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala, se observa que el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la sentencia de primera instancia del 26 de enero de 2023, decretó la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales el Hospital Local Santiago de Tolú declaró la insubsistencia del nombramiento en provisionalidad de la señora Zully Milena Martínez Meléndez en el cargo de médico general, código 211, grado 05; cuya situación se adecúa a los supuestos de hecho previstos en las sentencias de unificación precitadas, por lo que para determinar la indemnización correspondiente debía tenerse en cuenta los lineamientos allí trazados.

Sin embargo, se advierte que el despacho judicial precitado adoptó su decisión con base en la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 29 de enero de 2008, expediente 76001-23- 31-000-2000-02046-02, en la que se estableció que son improcedentes los descuentos de los salarios y prestaciones recibidos producto de relaciones de trabajo con otras entidades públicas durante el período comprendido entre el retiro del servicio y el reintegro, debido al carácter indemnizatorio que tiene la condena impuesta por el juez de lo contencioso administrativo cuando decreta la nulidad de un acto de retiro del servicio y el consecuente retorno al cargo ocupado. 17 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02231-00 Accionante: E.S.E. Hospital Local Santiago de Tolú Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por tanto, se concluye que el pronunciamiento de unificación aplicado por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo no se encontraba vigente para la fecha en que se dictó la sentencia de primera instancia, pues esta fue proferida el 26 de enero de 2023, como quedó demostrado en el acápite previo, y, por tanto, no constituía precedente judicial de obligatorio acatamiento, de manera que el despacho judicial precitado no tenía por qué fundamentar su decisión en las reglas allí fijadas, sino únicamente en el criterio imperante al momento de solucionar el caso.

Adicionalmente, se advierte que en las Sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 aplicables al caso bajo estudio, se estableció un límite temporal de indemnización, consistente en que el período a indemnizar no puede ser inferior a 6 meses ni superior a 24 meses, aspecto que no fue analizado por la autoridad judicial accionada al impartir la orden de restablecimiento en la sentencia de primera instancia. En esos términos, si bien es cierto que los argumentos que motivaron la interposición de la acción de tutela no fueron planteados en el recurso de apelación por parte de la E.S.E. Hospital Local Santiago y, en esa medida, el Tribunal Administrativo de Sucre no efectuó ningún análisis sobre el particular, ello en observancia del principio de congruencia y de lo dispuesto en el artículo artículo 320 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 30611 del CPACA el cual prevé que el objeto del recurso de apelación es «que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión».

Sin embargo, esta garantía no puede entenderse de manera aislada, limitando al juez en su deber de efectuar una recta administración de justicia, pues aunque el legislador limitó la competencia al juez de segunda instancia para analizar «solamente» los argumentos presentados por el apelante en el recurso de alzada, también presentó una excepción, referente a las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley, respetando en todo caso, el hecho de no hacer más desfavorable la situación del apelante único. 11 Que remite al estatuto procesal general en los aspectos no contemplados por el código, siempre que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que corresponden a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 18 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02231-00 Accionante: E.S.E. Hospital Local Santiago de Tolú Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Consejo de Estado ha señalado que si bien, por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley; también es cierto que dicha regla general no es absoluta, puesto que esta debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo: (i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política;

(ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario; o (iii) de las normas legales de carácter imperativo, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada.12 De manera que la competencia funcional del superior se delimita por aquello que fue objeto del recurso de apelación cuando se trate de un apelante único; sin embargo, ello no obsta para que el juzgador pueda pronunciarse de oficio sobre cuestiones que ameriten protección del ordenamiento jurídico, como lo es la controversia de los descuentos de las sumas percibidas por concepto de salarios y prestaciones sociales por el empleado nombrado en provisionalidad a quien se le declaró la nulidad del acto de retiro del servicio, con ocasión del desempeño de otros cargos públicos durante el período en el cual estuvo desvinculado del servicio, de cara a la prohibición constitucional prevista en el artículo 128 superior y a los pronunciamientos de unificación que se han emitido sobre el particular. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia del 9 de febrero de 2012, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez.

Expediente radicado 50001-23-31-000-1997-06093-01 (21060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y Otros. Demandado: Nación - Ministerio De Defensa – Ejército Nacional. 19 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02231-00 Accionante: E.S.E. Hospital Local Santiago de Tolú Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden de ideas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, en la sentencia de segunda instancia, debió pronunciarse sobre los límites indemnizatorios, pese a no ser un asunto sometido a apelación, pues al consolidarse una situación contraria al ordenamiento jurídico y la jurisprudencia en vigor, estaba en la obligación de inmiscuirse en el debate jurídico y pronunciarse en el asunto, en aras, precisamente, de impartir una recta administración de justicia y de la plena aplicación de los principios establecidos en el artículo 103 del CPACA, a partir de los cuales le corresponde al juez de lo Contencioso Administrativo garantizar los valores que son de la esencia del Estado Social de Derecho, dentro de los que se cuentan la efectividad de un orden social justo y la preservación del orden jurídico.

En consecuencia, se amparará el derecho fundamental al debido proceso de la E.S.E. Hospital Local Santiago de Tolú, y, por lo tanto, se dejará sin efectos la sentencia del 9 de noviembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, y se le ordenará que, en el término de los veinte días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, dicte una nueva decisión, de conformidad con los lineamientos aquí planteados. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala accederá al amparo solicitado por la E.S.E. Hospital Local Santiago de Tolú, a través de la acción de tutela instaurada en contra del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo y del Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 20 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02231-00 Accionante: E.S.E. Hospital Local Santiago de Tolú Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co F A L L A: Primero: Amparar el derecho fundamental al debido proceso de la E.S.E. Hospital Local Santiago de Tolú y, en consecuencia, dejar sin efectos la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Ordenar al Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión que, en el término de los veinte días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, dicte una nueva decisión, de conformidad con los lineamientos aquí planteados.

Tercero: En caso de no ser impugnada la anterior decisión, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado CARLOS MARIO ISAZA SERRANO Conjuez BERTHA LUCÍA DEL SOCORRO GONZÁLEZ ZÚÑIGA Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. A. R. F.