CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25-000-23-42-000-2018-01557-01 (2150-2023) Demandante: Hansel de Jesús Gari García. Demandada: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. Tema: Sanción Moratoria SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, que negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

ANTECEDENTES El señor Hansel de Jesús Gari García, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio No. OJU-E-0295-2018 del 5 de febrero de 2018, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, en cuantía de $352.487.065.

Que, se condene al ente demandado a dar cumplimiento a la sentencia en el término establecido en los artículos 192 y 195 el CPACA.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el demandante laboró en la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE desde el 1º de junio de 2009 hasta el 31 de enero de 2013. Que promovió proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 25000234200020130457600 en el cual se profirió sentencia el 21 de enero de 2015 - ejecutoriada el día 28 de ese mes y año- que reconoció en su favor, entre otros, el auxilio de cesantías.

Que, la obligación impuesta en la sentencia fue cancelada el 25 de abril de 2018. Que, el 17 de enero de 2018, solicitó el pago de la sanción moratoria, petición que fue atendida en forma negativa en Oficio OJU-0295-2018 del 5 de febrero de 2018. Que, el último salario devengado ascendía a la suma de $14.194.128. 25-000-23-42-000-2018-01557-01 (2150-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. Se indicaron como normas violadas los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 25, 29, 34, 53, 58, 90, 121, 122, 123 y 209 de la Constitución Política; 1º y 2º de la Ley 244 de 1995;

Ley 1071 de 2006; 2º, 3º, 44 y 138 de la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 3135 de 1968. Dijo que el artículo 13 de la Constitución consagra el derecho a la igualdad, que abarca varios conceptos, como el de a trabajo igual salario igual, o en lo referente a la aplicación de la ley el de que donde existen las mismas razones de hecho, deben existir las mismas razones de derecho, impidiendo así que un mismo órgano modifique arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales.

Finalmente, manifestó que mal haría en desconocerse que el fallo judicial que reconoció en favor del actor el derecho al auxilio de cesantías, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, se utilizara ahora para desconocer el derecho a la indemnización contemplada en la Ley por la mora en su cancelación cuando es un derecho autónomo el auxilio de cesantía producto de una relación laboral.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 18 de octubre de 2018, se admitió la demanda. La Subred Integrada de Salud Sur ESE indicó que sobre las pretensiones de la demanda ya se había pronunciado el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Sentencia el 21 de enero de 2016 en la cual se declaró la existencia de una verdadera relación laboral; declaración que no convertía al demandante en empleado público y, por tanto, las acreencias prestacionales que le fueron reconocidas, entre estas, las cesantías, derivados de la citada sentencia, no generan la sanción moratoria pretendida.

Consecuente con ello, propuso las excepciones denominadas Caducidad – Falta de agotamiento de vía gubernativa; Prescripción, Pago, Inexistencia del derecho y de la obligación; Buena fe, Cobro de lo no debido, Inexistencia de perjuicios, Improcedencia de la indemnización solicitadas; Inexistencia de la obligación e imposibilidad de deducir obligaciones y responsabilidad a la demandada y Cosa juzgada.

En audiencia celebrada el 29 de septiembre de 2021 se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA APELADA En sentencia del 31 de octubre de 20221, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección “B”, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. Como fundamento de lo anterior, se sostuvo que es necesario diferenciar la naturaleza de la sanción moratoria que establece la Ley 244 de 1995 y la de la obligación que se deriva del cumplimiento de la sentencia que reconoció acreencias laborales y prestacionales por la declaratoria de existencia de una relación laboral, ya que se trata de supuestos totalmente distintos; siendo que éste último, no genera sanción por pago tardío de cesantías; puesto que la condena a cargo de la entidad implica el pago de intereses moratorios a partir de su ejecutoria si aquella no se cancela a tiempo, lo que hace nugatorias las pretensiones de la parte actora.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante argumentó que la sentencia que reconoció la existencia de una relación laboral entre el demandante y el demandado y, como consecuencia de ello, ordenó el pago de prestaciones sociales en su favor, no es el origen de los derechos sociales reconocidos; pues 1 Notificada el 3 de noviembre de 2022 25-000-23-42-000-2018-01557-01 (2150-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 este es, justamente, la relación laboral, y en tal sentido, aquellos no pueden verse limitados “porque los reconoció una sentencia de contrato realidad”.

Que, entenderlo de esta manera, entraña una contradicción con las normas constitucionales y constituye una discriminación que atenta directamente con el artículo 13 de la Carta Política, esto es, con el derecho a la igualdad. Que, se equivocó el Tribunal en la aplicación de las normas que le sirvieron de fundamento a la decisión, ya que no existe ninguna que contemple una distinción en el derecho que le asiste a un trabajador a recibir la indemnización por mora en el pago del auxilio de cesantías.

Que, en el caso del demandante se demostró que su vinculación por medio de contratos de trabajo lo que buscaba eran encubrir una verdadera relación laboral y, es esta, la que generó la orden de pago de prestaciones sociales en su favor, pero semánticamente se hace alusión a ello “a título de indemnización”, lo que contraviene el artículo 53 constitucional en cuanto a la primacía de la realidad sobre la forma.

TRÁMITE SEGUNDA INSTANCIA En auto del 24 de mayo de 2023 se admitió el recurso de apelación. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES El problema jurídico se resume en determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria originada en el no pago oportuno de sus cesantías, reconocidas en sentencia judicial, a título de indemnización. Reconocimiento de la sanción moratoria cuando se condena al pago de cesantías a título de indemnización. La Ley 244 de 19952 -modificada por la Ley 1071 de 2006-, en sus artículos primero y segundo, establece: <<Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.>> Lo anterior, permite colegir que el pago de las cesantías procede en las situaciones previstas por el legislador, por lo tanto, se establece como hecho generador de la sanción por mora, el incumplimiento del empleador en pagar oportunamente el auxilio a sus trabajadores, 2 Por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, establece sanciones y se dictan otras disposiciones 25-000-23-42-000-2018-01557-01 (2150-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 circunstancia distinta a cuando éste deviene de una orden judicial que, a título de indemnización, ordena el pago de las prestaciones sociales; casos en los cuales, no es procedente la indemnización establecida en la norma en comento.

En efecto, en fallo del 27 de agosto de 20203, esta Corporación concluyó: “(…) la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, no resulta aplicable a la demora en que incurra la administración con ocasión del pago de cesantías ordenadas por sentencia judicial, no sólo porque el literal de la norma no permite hacer extensiva la sanción a esas situaciones, sino porque el cumplimiento de las sentencias judiciales tiene en la ley términos y sanciones que en forma especial lo rigen.

Además, por tratarse de una sanción que hace parte del derecho sancionatorio, en donde deben ser expresamente previstas en la ley, no se puede extender o aplicar la analogía, a supuestos de hecho o de derecho, diferentes a las que la norma prevé expresamente”. Como fundamento de ello, expuso: “16. (…) si bien es cierto que la sentencia anteriormente citada ordenó el pago a título de indemnización de unas prestaciones sociales como lo son las cesantías dejados de recibir con ocasión a la ejecución de la relación contractual de prestación de servicios que regía entre la reclamante y el hospital accionado, también lo es que, ello no implica que por corresponder a obligaciones de naturaleza prestacional deban ser reconocidas y pagados en los términos que la ley dispone para esa clase de obligaciones a cargo del empleador4, pues es evidente que al haberse reconocido tales conceptos dentro de una orden judicial, el pago y acatamiento de la sentencia e incluso las sanciones por incumplimiento o mora, están sometidos a los términos que la ley dispone para el cumplimiento de la decisión judicial, máxime, si se tiene que los derechos reconocidos se dieron a título de indemnización” (…) 23.

Lo anterior deja evidenciado que para el cumplimiento de la condena dispuesta en la sentencia que ordenó a título de indemnización el pago de las cesantías reclamadas por la accionante, se sujeta a un derrotero temporal distinto al fijado por la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, de manera que, el ordenamiento estableció la forma en que se contrarresta el perjuicio causado por la administración pública cuando incumple las condenas, así dentro de los conceptos incluidos se encuentren las cesantías, en la medida que desde la ejecutoria del fallo, las sumas de dinero reconocidas devengarán intereses moratorios.

(…) 27. Y a propósito de la manera como fue ordenado el pago de la prenotada prestación social, valga decir, a título de indemnización5, es claro que la obligación a cargo del Hospital San Francisco de Asís de Quibdó consiste en el pago de una compensación económica a favor de la actora en la que se encuentra contenida diferentes acreencias entre ellas las cesantías e intereses a las cesantías, pero que la indemnización propiamente dicha no consiste en el pago en sí de los mismos conceptos de salarios y prestaciones sociales.

(…) 3 Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación: 270012333000201700098-01 (2437-2019) 4 Este criterio tiene su antecedente en la sentencia de fecha 21 de abril de 2016, Sección segunda, subsección A dentro del proceso radicado No 19001-23-31-000-2010-00200-01(3988-13), actor: Carlos Hernán Escobar Reinoso y d/do: Municipio de Popayán. 5 Respecto de la definición de la acción de indemnizar, la Real Academia de la Lengua Española 5 ha señalado lo siguiente: “Resarcir de un daño o perjuicio, generalmente mediante compensación económica”. 25-000-23-42-000-2018-01557-01 (2150-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 29.

La anterior precisión es válida, como quiera que clarifica la diferenciación existente entre la sanción moratoria derivada del reconocimiento de las cesantías y el cumplimiento de una sentencia judicial que, ordenó a título de indemnización, el pago de las prestaciones sociales, circunstancia que no le permite a esta subsección encontrar razones para condenar al pago de la penalidad, pues la condena contenida en la sentencia de 22 de marzo de 2012 confirmada por el fallo del Tribunal Administrativo del Chocó adiada 23 de mayo de esa misma anualidad, consiste en el pago de una indemnización y no en el reconocimiento y cancelación de las cesantías, además que el cumplimiento del fallo se sujeta al derrotero fijado por el ordenamiento en los artículos 177 del C.C.A y artículo 178 del mismo cuerpo normativo hoy contenidos en los artículos 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011. 30.

Atendiendo las razones expuestas, la Sala concluye que la señora Criden Perea Conto no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida, y como consecuencia de ello, se impone confirmar la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda.” Ya en Sentencia proferida el 15 de agosto de 20136, se había establecido que “La SANCIÓN MORATORIA tiene causa diferente al incumplimiento que ahora se predica respecto de una condena judicial, en esa medida, mal haría en reconocerse la sanción moratoria, cuando en la decisión contenida en la sentencia de reintegro, no solo se ordenó el reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, sino como es lógico la actualización7 de las sumas y en el proceso ejecutivo para hacer cumplir el fallo judicial, se ordenó el pago de las cesantías, con los intereses y rendimientos del caso, además del pago de intereses comerciales y moratorios de las prestaciones sociales adeudadas, tal como se puede verificar en el auto que libra mandamiento de pago No 332 y en la providencia No. 574 que parcialmente lo repone, a literal G) y numeral 5º.

En tal sentido, continuó: “La Ley estableció la forma en que se contrarresta el perjuicio causado por la administración pública cuando incumple las condenas y así dentro de los conceptos incluidos se encuentren las cesantías, no se contempló la sanción contenida en la Ley 50 de 1990. Bajo los anteriores razonamientos no existe una violación del artículo 99 numeral 3º de la Ley 50 de 1990, porque la situación fáctica del actor no encuadra dentro la norma” De lo expuesto, se concluye, entonces, que la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2006-, en modo alguno es aplicable a la demora en que incurra la administración, con ocasión del pago de cesantías ordenadas por sentencia judicial, no sólo porque el literal de la norma no permite hacer extensiva la sanción a esas situaciones, sino porque el cumplimiento de las sentencias judiciales, tiene en la ley términos y sanciones que en forma especial lo rigen8.

Caso concreto. Encuentra la Sala acreditado que en sentencia proferida el 21 de enero de 2016, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 25-000-23-42-000-2013-04576- 00 iniciado por el demandante en contra de la ESE Hospital Meissen II Nivel, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, ordenó reconocer y pagar en su favor, “a título de reparación del daño”, el equivalente a la diferencia salarial entre lo percibido por un ginecólogo de planta y lo percibido por él, las prestaciones sociales y 6 Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00636-01(0342-12), Consejero Ponente Alfonso Vargas Rincón. 7 La Corporación ha venido señalando que el ajuste de las sentencias condenatorias obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda, que en tratándose de servidores del Estado, disminuye en forma continua el poder adquisitivo de sus ingresos, por lo que la indexación es un acto de equidad, cuya aplicación se sustenta además en el artículo 230 de la Constitución Política.

Sala De Consulta Y Servicio Civil. Consejero ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo. Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-06-000-2012-00048-00(2106). Actor: Ministerio De Relaciones Exteriores. 8 Ver en ese sentido Sentencia del 21 de abril de 2016. Radicado: 19001-23-31-000-2010-00200-01 (3988-13) 25-000-23-42-000-2018-01557-01 (2150-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 demás emolumentos legales, por los periodos en los cuales se demostró la existencia de una relación laboral.

Que, en Resolución No. 1140 del 4 de septiembre de 2017 -modificada por la Resolución No. 1494 del 27 de noviembre de 2017-, en cumplimiento de la orden judicial antes descrita, se ordenó el pago a favor del demandante de la suma de $257.674.006, con inclusión de, entre otros, las cesantías -$62.178.138- y los intereses de las mismas -$7.011.177-; suma de dinero que fue cancelada al demandante el 20 de abril de 2018.

Que, con ocasión de lo anterior, el 17 de enero de 2018, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995; petición que fue atendida en forma negativa en Oficio OJU-E-0295-2018 del 5 de febrero de 2018. Demostrado que la sanción moratoria que pretende el demandante deriva del reconocimiento del auxilio de cesantías, que, a título de “reparación del daño”, fue ordenado en la sentencia adiada 21 de enero de 2016 y, atendiendo la pauta jurisprudencial citada en precedencia, es claro que aquella no se configura y, por tanto, la respuesta al problema jurídico formulado es que el señor Gari García no tiene derecho a su pago.

Conclusión que no vulnera o desconoce derecho fundamental alguno, en la medida, que, de una parte, obedece al precedente judicial sobre la materia y a la prueba recaudada en el trámite procesal y, de otra, porque con el reconocimiento de intereses moratorios sobre la condena que fue impuesta en su favor, se satisface lo previsto por el Legislador en la Ley 1437 de 2011.

Entenderlo de otra manera, sería tanto como condenar al ente público a un doble pago, uno para efectos de compensar la tardanza en la cancelación de la aludida condena -intereses moratorios- y, otro, como sanción, que, se repite, en estos casos no se estructura. Consecuente con lo expuesto, se CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones.

De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el ar. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, en los fundamentos alegados a lo largo del trámite procesal por el extremo demandante, en especial, los expuestos en el escrito contentivo del recurso de apelación, no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas en esta instancia. Por tanto, no se impondrá la misma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 25-000-23-42-000-2018-01557-01 (2150-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 FALLA Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida el 31 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, por lo expuesto en este mismo proveído.

Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Ejecutoriado este fallo devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”. Cuarto: Tener al doctor Germán Gómez González, identificado con la CC No. 19.474.049 y portador de la TP No. 62.666 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado judicial del demandante, en los términos y extensiones del poder conferido.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente