Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2020-00832-01 (1094-2023) Demandante: Nury Stella Calvo Carvajal Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)1 Tema: Sustitución pensional Sentencia segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 2 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Nury Stella Calvo Carvajal presentó demanda2 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución RDP 034963 del 20 de noviembre de 2019, mediante la cual la UGPP le negó el reconocimiento y pago de la «pensión de sobrevivientes». 1 En adelante UGPP. 2 Samai, índice 12, archivo RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_001DEMANDADENULID(.pdf) NroActua 12. 3 En adelante CPACA. 2 Radicado: 76001-23-33-000-2020-00832-01 (1094-2023) Demandante: Nury Stella Calvo Carvajal Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) la sustitución pensional; ii) el reconocimiento y pago de las mesadas dejadas de percibir desde que se suspendió la prestación a su hijo; y iii) el reajuste de la pensión de acuerdo con el IPC. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Alfonso Fong Cheng laboró como docente en el departamento del Valle del Cauca, razón por la cual la Caja de Previsión Social4 le reconoció la pensión gracia mediante la Resolución 20523 del 28 de octubre de 1997. - El causante falleció el 31 de enero de 2007, convivió con Nury Stella Calvo Carvajal por más de 7 años y concibieron a su hijo Alfredo Fong Calvo, a quien se le reconoció la sustitución pensional pero la prestación se suspendió cuando cumplió 25 años de edad. - Posteriormente la demandante solicitó la sustitución pensional, por reunir todos los requisitos legales, pero la UGPP a través de la Resolución RDP 034963 del 20 de noviembre de 2019, le negó el reconocimiento y pago de la prestación. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 138, 162, 167 y 168 de la Ley 1437 de 2011, y Ley 114 de 1913. En cuanto al concepto de violación expuso los siguientes argumentos5: Los actos acusados vulneraron los postulados legales, porque la UGPP a través de la Resolución RDP 034963 del 20 de noviembre de 2019, le negó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, pese a que tiene derecho a la prestación pues cumplió con los requisitos previstos en la ley. 1.2.

Contestación de la demanda La UGPP se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con 4 En adelante Cajanal 5 Samai, índice 12, archivo RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_001DEMANDADENULID(.pdf) NroActua 12. 3 Radicado: 76001-23-33-000-2020-00832-01 (1094-2023) Demandante: Nury Stella Calvo Carvajal fundamento en lo siguiente6: El acto demandado fue proferido de acuerdo con los presupuestos constitucionales y legales, además motivado con la normatividad aplicable, pero no acreditó una convivencia con el causante con anterioridad al fallecimiento al menos de 5 años por lo tanto no tiene derecho a la sustitución pensional.

Además de las pruebas allegadas en el proceso, se evidencia que nunca existió una verdadera intención de convivencia, pues la relación entre ellos resultaba de las obligaciones frente a su hijo. En consecuencia, no logró acreditar una vida marital con Alfonso Fong Cheng, no convivieron de forma continua, ni con ánimo de socorro o ayuda mutua hasta la fecha del fallecimiento.

Propuso las excepciones de i) inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido, ii) buena fe, iii) prescripción, y iv) genérica o innominada. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia proferida el 2 de noviembre de 2022 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandante.

Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos7: Del material probatorio allegado en el proceso no se acreditó la convivencia en los 5 años anteriores al deceso del causante en forma ininterrumpida, pues en las declaraciones extra proceso indicaron que les constaba la convivencia en forma ininterrumpida desde el año 1989 hasta la fecha del fallecimiento, bajo el mismo techo.

En el mismo sentido Nury Stella Calvo Carvajal rindió declaración en marzo de 2019, en la que manifestó compartir lecho y techo con Alfonso Fong Chen por 20 años continuos hasta la fecha de su fallecimiento y su dependencia económica. Sin embargo, la demandante en el año 2007 rindió declaración extra proceso donde manifestó que hizo vida marital con el causante por algún tiempo que su ex esposo iba a su residencia a llevar el sustento para su hijo, cumpliendo su obligación con él, hasta que fue recluido en el centro Gerontológico Nuevo Amanecer de Cali, y de allí fue sacado enfermo para la clínica Rey David donde se produjo su fallecimiento; así mismo, expresó que al momento de fallecer su ex esposo no hacía vida conyugal ni marital con ninguna mujer desde que se separaron, permanecía solo donde residía. 6 Samai Tribunal, índice 6, archivo 4CONTESTACIONDEDEMANDA_ILOVEPDF_MERGED1(.PDF) NroActua 6. 7 Samai Tribunal, índice 17, archivo 18_SENTENCIA(.pdf) NroActua 17. 4 Radicado: 76001-23-33-000-2020-00832-01 (1094-2023) Demandante: Nury Stella Calvo Carvajal Por lo anterior, las declaraciones allegadas, presentan contradicciones pues los declarantes afirman que la convivencia fue de manera continua e ininterrumpida por espacio de 20 años, sin embargo, previamente la demandante manifestó que solo convivió por algún tiempo con Alfonso Fong Chen y se encontraban separados para la fecha de su fallecimiento.

En consecuencia, no cumplió el requisito de convivencia efectiva durante los 5 años anteriores al fallecimiento del causante, y en el proceso no fueron aportadas otras pruebas para acreditar dicho requisito. 1.4. El recurso de apelación Nury Stella Calvo Carvajal interpuso recurso de apelación con base en las siguientes consideraciones8: Acreditó el requisito de convivencia porque vivió más de 7 años y concibió un hijo con el causante, además no es cierto que haya declarado que no vivía con el causante en el momento del deceso «lo que expresó es que el causante no tuvo otra mujer fuera de ella».

El a quo no valoró de forma correcta las pruebas aportadas, ni aplicó la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, pues el requisito de la convivencia corresponde a haber convivido 5 años y no anteriores al fallecimiento del causante. La decisión de primera instancia desconoció las figuras jurídicas como la separación de hecho o de cuerpo, puesto que en la primera la obligación de convivir subsiste y en la segunda se extingue la obligación de cohabitación, pero no la de socorro y ayuda mutua, así lo ha expresado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia «pues en una sentencia resolvió que el cónyuge con unión marital de hecho vigente separado o no de hecho, que haya convivido en cualquier tiempo durante un lapso no inferior a 5 años con el afiliado o pensionado fallecido tiene derecho a la pensión de sobreviviente». 1.5.

Pronunciamiento en segunda instancia De conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de 8 Samai Tribunal, índice 20, archivo 20_APELACIONDESENTENCIA_202211161525(.pdf) NroActua 20. 5 Radicado: 76001-23-33-000-2020-00832-01 (1094-2023) Demandante: Nury Stella Calvo Carvajal pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar.9 1.6.

El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no presentó concepto. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se contrae a resolver ¿si Nury Stella Calvo Carvajal acreditó los requisitos previstos en el artículo 47.a de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiaria de la sustitución de la pensión gracia que percibió su «compañero permanente» Alfonso Fong Cheng? 2.2.

Marco normativo 2.2.1. De la sustitución pensional Esta Corporación ha señalado que la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues busca proteger al grupo familiar del causante de una prestación de forma que se garantice su subsistencia, propósito con el cual se permite el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o la sustitución de la prestación, con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de aquellos10.

En tal sentido, la sustitución es una prerrogativa a favor del núcleo familiar de un pensionado cuando ocurre su deceso o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para ello, pero fallece; mientras que la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se otorga a los familiares del afiliado no pensionado que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la prestación11.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, los miembros del grupo familiar del 9 Samai, índice 4. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 08001-23-31-000-2001-02315-01 (964-12), C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 11 Sentencia T-564 de 2015. 6 Radicado: 76001-23-33-000-2020-00832-01 (1094-2023) Demandante: Nury Stella Calvo Carvajal beneficiario de la prestación que fallezca, en el siguiente orden: «Artículo 47.

Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuándo hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y 7 Radicado: 76001-23-33-000-2020-00832-01 (1094-2023) Demandante: Nury Stella Calvo Carvajal absoluta de este; e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

Parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil». A su vez, de la norma en cita se advierte que existen tres grupos de beneficiarios excluyentes entre sí, toda vez que a falta de uno lo sucederá el otro, así: i) cónyuge o compañera permanente12, hijos con derecho y/o inválidos; ii) padres con derecho; y iii) hermanos con derecho.

En lo que tiene que ver con el asunto sub judice, el interesado en la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional del primer grupo deberá acreditar que a la fecha del fallecimiento del causante tenía 30 o más años, e hizo vida marital hasta su muerte, cuya convivencia no podrá ser inferior a 5 años continuos con anterioridad al deceso.

Respecto de la exigencia de los 5 años de convivencia, la Corte Constitucional en sentencia C- 1094 del 19 de noviembre de 200313 precisó: «La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia. Para esa Corporación, ‹no puede hacerse abstracción del sentido mismo y finalidad de la institución de la pensión de sobrevivientes que busca precisamente impedir que quien haya convivido permanente, responsable y efectivamente, y prestado apoyo afectivo a su pareja al momento de su muerte, se vea abocado a soportar aisladamente las cargas, tanto materiales como espirituales, que supone su desaparición› (…) 12 Valga precisar que en la sentencia C-1035 de 2008, la Corte Constitucional precisó que, además del cónyuge, serán también beneficiarios de la pensión de sobrevivientes o la sustitución de la prestación, la compañera o compañero permanente. 13 Corte Constitucional, sentencia del 19 de noviembre de 2003, expediente D-4659, C.P. Jaime Córdoba Triviño. 8 Radicado: 76001-23-33-000-2020-00832-01 (1094-2023) Demandante: Nury Stella Calvo Carvajal En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema.

En primer lugar, el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes Además, según el desarrollo de la institución dado por el Congreso de la República, la pensión de sobrevivientes es asignada, en las condiciones que fija la ley, a diferentes beneficiarios (hijos, padres y hermanos inválidos).

Por ello, al establecer este tipo de exigencias frente a la duración de la convivencia, la norma protege a otros posibles beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual está circunscrito dentro del ámbito de competencia del legislador al regular el derecho a la seguridad social». En la misma línea, esta Corporación en sentencia del 24 de octubre de 201214 sostuvo: «Es necesario precisar que la voluntad de conformar hogar y mantener una comunidad de vida, son elementos distintivos y esenciales del grupo familiar, los cuales, en criterio reciente y reiterado de la Corte Suprema de Justicia15, no se pueden desvirtuar por la ‹separación›, cuando esta eventualidad se impone por la fuerza de las circunstancias. ‹El grupo familiar lo constituyen aquellas personas entre las que se establecen lazos afectivos estables que deben trascender el plano de un mero acompañamiento emocional y social, y alcanzar el nivel de un proyecto común de vida; es esencial a la familia el prestarse ayuda mutua, que no es cualquier clase de apoyo sino la que se encamina a realizar el propósito familiar común. De esta manera el acompañamiento espiritual y material ha de estar referido a lo que la jurisprudencia ha reiterado: una verdadera vocación de constituir una familia.

En sentencia de 8 de septiembre de 2009, rad. N° 36448, precisó la Corporación: ‹En el diseño legislativo de la pensión de sobrevivientes tal como fue concebida en la Ley 100 de 1993, la convivencia ha estado presente como condición esencial para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente accedan a esa prestación. Este ha sido también el criterio reiterado de la jurisprudencia de la Corte, que ha visto en la convivencia entendida como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 24 de octubre de 2012, expediente 25000- 23-25-000-2010-00860-01 (2475-11), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 15 Sentencia de Casación Laboral de 27 de abril de 2010, proceso No. 38113, actor: Beatriz Elena Aristizábal Vallejo, M.P. Dr. Eduardo López Villegas. 9 Radicado: 76001-23-33-000-2020-00832-01 (1094-2023) Demandante: Nury Stella Calvo Carvajal oportunidades laborales, el cimiento del concepto de familia en la seguridad social y requisito indispensable para que la cónyuge o la compañera o compañero permanente puedan tener la condición de miembros del grupo familiar, y vocación para ser beneficiarios de la prestación por muerte del afiliado o pensionado.

Lo anterior significa que en principio para que haya convivencia se exige vida en común de la pareja, y que no se desvirtúa el concepto de familia en la separación siempre que ésta obedezca a una causa razonable que la justifique, porque de lo contrario lo que no existiría es esa voluntad de conformar un hogar y tener una comunidad de vida›16.

Con base en lo anterior, es preciso afirmar que la convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y habitar junto al otro, sino que los elementos que en mayor medida definen esa convivencia se relacionan con el acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo. Además de ello, es preciso tener en cuenta el factor volitivo de la pareja de mantener un hogar y tener la vocación y convicción de establecer, constituir y mantener una familia» (subrayado y resaltado del texto original).

Así las cosas, respecto del requisito de convivencia, esto es los 5 años inmediatamente anteriores a la muerte del causante, se busca evitar que con vínculos de último momento y con convivencia sin vocación de permanencia se adquiera el derecho pensional de forma fraudulenta solo por buscar un provecho económico. 2.3. Caso concreto En atención al objeto de la apelación, en el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: Reconocimiento pensional a la causante y sustitución pensional al hijo - Alfonso Fong Cheng nació el 19 de octubre de 193017. - Mediante Resolución 020523 del 28 de octubre de 1997, Cajanal reconoció la pensión gracia a favor del causante18. 16 Sentencia de abril 7 de 2001, Radicación número: 76001-23-31-000-2005-02741-01(0669-08). 17 Samai Tribunal, índice 8, archivo 8_CONTESTACIONDEDEMANDA_2490174ANEXOSCONTE(.ZIP) NroActua, pdf. 4-Fotocopia del documento de identidad-Causante. 18 Samai, índice 3, archivo ED_C01_CD2_FOLIO 109(.zip) NroActua 3, visibles en pdf denominados 25-Resoluciones que resuelve de fondo la petición-Causante y 36-Acto administrativo con Notificación-Causante. 10 Radicado: 76001-23-33-000-2020-00832-01 (1094-2023) Demandante: Nury Stella Calvo Carvajal - Registro civil de nacimiento en el cual se indicó que Carlos Alfredo Bong Calvo nació el 17 de julio de 1991, es hijo del causante y la demandante19. - El 30 de enero de 2007 falleció Alfonso Fong Cheng, según consta en el registro civil de defunción 0634733820. - A través de la Resolución 14844 del 6 de abril de 200921, la Caja Nacional de Previsión Social reconoció y ordenó el pago de una «pensión de sobreviviente» con ocasión del fallecimiento de Alfonso Fong Cheng, en favor del menor de edad Carlos Alfredo Fong Calvo representado por Nury Stella Calvo Carvajal, hasta que termine sus estudios, sin exceder los 25 años de edad, efectiva a partir del 1 de febrero de 2007, en cuantía del 100%.

Sustitucional pensional de la demandante - Nury Stella Calvo Carvajal nació el 13 de julio de 196322. - Certificación del 7 de febrero de 200723 expedida por el administrador del Centro Gerontológico Nuevo Amanecer, quien manifestó «A quien pueda interesar certifico que el señor ALFONSO FONG CHENG ingresó a nuestro centro geriátrico bajo el cuidado y atención de persona profesional y experto en el manejo de pacientes con problemas físicos y psicológicos, en la fecha del 27 de mayo del 2006 hasta 26 de enero de 2007.» - Mediante declaración juramentada extrajuicio del 14 de febrero de 200724 presentada ante la Notaría Trece del Círculo de Cali la demandante manifestó: «Que he (sic) cierto que hice vita marital, por espacio de algún tiempo en esta ciudad de Cali, y en la dirección que indiqué antes, con el señor ALFONSO FONG CHENG de cuya unión nació el menor CARLOS ALFREDO FONG CALVO, el cual tiene en la actualidad 15 años 19 Samai, índice 12, archivo RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_001DEMANDADENULID(.pdf) NroActua 12, visible a folio 7. 20 Samai, índice 12, archivo RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_001DEMANDADENULID(.pdf) NroActua 12, visible a folio 8 y 9. 21 Samai Tribunal, índice 8, archivo 8_CONTESTACIONDEDEMANDA_2490174ANEXOSCONTE(.ZIP) NroActua, pdf. 55-Acto administrativo con Notificación-Causante. 22 Samai, índice 12, archivo RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_001DEMANDADENULID(.pdf) NroActua 12, visible a folio 9 y 10 en la cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento. 23 Samai Tribunal, índice 8, archivo 8_CONTESTACIONDEDEMANDA_2490174ANEXOSCONTE(.ZIP) NroActua, pdf. 48- Certificaciones diferentes a las requeridas-Causante. 24 Samai Tribunal, índice 8, archivo 8_CONTESTACIONDEDEMANDA_2490174ANEXOSCONTE(.ZIP) NroActua, pdf. 49-Declaración juramentada de convivencia-Conyuge. 11 Radicado: 76001-23-33-000-2020-00832-01 (1094-2023) Demandante: Nury Stella Calvo Carvajal de edad, y hace estudio de bachillerato nocturno en la institución educativa Alfonso López Pumarejo, de esta ciudad de Cali y que desde siempre ha venido cumpliendo con el sostenimiento del menor hasta el momento de fallecer.

Quiero dejar bien claro que mi ex esposo que menciono antes, siempre ha venido a mi residencia a traer el sustento como es la alimentación para el menor, la salud, la educación la venía pagando cumplidamente y cada ocho días dejaba tanto el mercado para la elaboración de sus alimentos y el dinero para su transporte para el colegio que indico.

Siempre fue cumplido con todo lo que se necesitaba para el menor, hasta el momento en que fue recluido en el centro Gerontológico Nuevo Amanecer de Cali, y de allí fue sacado enfermo para la clínica Rey David donde se produjo su fallecimiento. También debo decir que al momento de fallecer mi ex esposo no hacía vida conyugal ni marital con ninguna mujer desde que nos separamos, permanecía solo donde residía.» - Mediante la Resolución RDP 003595 del 29 de enero de 201625 negó la prestación a la demandante por no acreditar los requisitos legales así: «negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de FONG CHENG ALFONSO por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia a: CALVO CARVAJAL NURY STELLA ya identificado(a) en calidad de Cónyuge o Compañera(o)».

La cual fue confirmada a través de las resoluciones RDP 010403 del 7 de marzo de 2016 y RDP 012034 del 16 de marzo de 2016. - A través de declaración juramentada extrajuicio del 23 de marzo de 201926, presentada ante la Notaría Diecisiete de Santiago de Cali, la demandante manifestó que «[…] convi[ví] bajo el mismo techo, en unión libre de forma permanente, continua e ininterrumpida, compartiendo lecho y mesa con el señor Alfonso Fong Cheng (q.e.p.d), quien en vida se identificaba con cédula de ciudadanía no. 2.490.174 de Buenaventura- Valle, por espacio de veinte (20) años, desde el año 1989 hasta el día de su fallecimiento el 31 de enero del 2007, el último domicilio donde habitamos juntos fue en la carrera 24b No. 71-64 del barrio Ulpiano Lloreda de la ciudad de Cali-Valle, de nuestra unión procreamos un único hijo ya mayor de edad, aclaro que - dependía directa y económicamente de mi fallecido compañero sentimental, pues era él, la persona que me proporcionaba todo lo necesario para subsistir como alimentación, vivienda, atención médica, etc.

Es todo». - Carlos Díaz mediante declaración juramentada extrajuicio del 23 de marzo de 201927, presentada ante la Notaría Diecisiete de Santiago de Cali, que indicó que «[…] conozco de vista, trato y comunicación directa por espacio de veinte (20) años, a la señora Nury Stella Calvo Carvajal identificada con la cédula de ciudadanía No. 31.909.196 de Cali-Valle, y por el conocimiento que tengo de ella, se y me consta que convivió bajo el 25 Samai Tribunal, índice 8, archivo 8_CONTESTACIONDEDEMANDA_2490174ANEXOSCONTE(.ZIP) NroActua. 26 Samai, índice 3, archivo ED_C01_03 ANEXOS DE LA DEMANDA(.pdf), visible a folio 17. 27 Samai, índice 25. archivo RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_001DEMANDADENULID(.pdf) NroActua 12, visible a folio 12. 12 Radicado: 76001-23-33-000-2020-00832-01 (1094-2023) Demandante: Nury Stella Calvo Carvajal mismo techo, en unión libre de forma permanente, continua e ininterrumpida, compartiendo lecho y mesa con el señor Alfonso Fong Cheng (q.e.p.d), quien en vida se identificaba con cédula de ciudadanía No. 2.490.174 de Buenaventura-Valle, por espacio de veinte (20) años, desde el año 1989 hasta el día de su fallecimiento el 31 de enero del 2007, el último domicilio donde habitaron juntos fue en la carrera 24b No. 71-64 del barrio Ulpiano Lloreda de la ciudad de Cali-Valle, de esa unión procrearon su único hijo ya mayor de edad, aclaro que la señora Nury Stella Calvo Carvajal dependía directa y económicamente de su fallecido compañero sentimental, pues era él, la persona que le proporcionaba todo lo necesario para subsistir como alimentación, vivienda, atención médica, etc.

Es todo.». - Jenny López Llanos mediante declaración juramentada extrajuicio del 1 de junio de 201928, presentada ante la Notaría Diecisiete de Santiago de Cali, que señaló que «[…] conozco de vista, trato y comunicación directa por espacio de veinte (20) años, a la señora Nury Stella Calvo Carvajal identificada con la cédula de ciudadanía No. 31.909.196 de Cali-Valle, y por el conocimiento que tengo de ella, se y me consta que convivió bajo el mismo techo, en unión libre de forma permanente, continua e ininterrumpida, compartiendo lecho y mesa con el señor Alfonso Fong Cheng (q.e.p.d), quien en vida se identificaba con cédula de ciudadanía No. 2.490.174 de Buenaventura- Valle, por espacio de veinte (20) años, desde el año 1989 hasta el día de su fallecimiento el 31 de enero del 2007, el último domicilio donde habitaron juntos fue en la carrera 24b No. 71-64 del barrio Ulpiano Lloreda de la ciudad de Cali-Valle, de esa unión procrearon su único hijo ya mayor de edad, aclaro que la señora Nury Stella Calvo Carvajal dependía directa y económicamente de su fallecido compañero sentimental, pues era él, la persona que le proporcionaba todo lo necesario para subsistir como alimentación, vivienda, atención médica, etc.

Es todo.». - Noralba Vásquez Ruiz mediante declaración juramentada extrajuicio del 1 de junio de 201929, presentada ante la Notaría Diecisiete de Santiago de Cali, que señaló que «[…] conozco de vista, trato y comunicación directa por espacio de dieciocho (18) años, a la señora Nury Stella Calvo Carvajal identificada con la cédula de ciudadanía No. 31.909.196 de Cali-Valle, y por el conocimiento que tengo de ella, se y me consta que convivio bajo el mismo techo, en unión libre de forma permanente, continua e ininterrumpida, compartiendo lecho y mesa con el señor Alfonso Fong Cheng (q.e.p.d), quien en vida se identificaba con cedula de ciudadanía No. 2.490.174 de Buenaventura- Valle, por espacio de veinte (20) años, desde el año 1989 hasta el día de su fallecimiento el 31 de enero del 2007, el último domicilio donde habitaron juntos fue en la carrera 24b No. 71-64 del barrio Ulpiano Lloreda de la ciudad de Cali-Valle, de esa unión procrearon su único hijo ya mayor de edad, aclaro que la señora Nury Stella Calvo Carvajal dependía directa y económicamente de su fallecido compañero sentimental, pues era él, la persona 28 Samai, índice 12, archivo RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_001DEMANDADENULID(.pdf) NroActua 12, visible a folio 14. 29 Samai, índice 12, archivo RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_001DEMANDADENULID(.pdf) NroActua 12, visible a folio 19. 13 Radicado: 76001-23-33-000-2020-00832-01 (1094-2023) Demandante: Nury Stella Calvo Carvajal que le proporcionaba todo lo necesario para subsistir como alimentación, vivienda, atención médica, etc.

Es todo.». - Solicitud del 6 de diciembre de 2019, en la cual la demandante solicitó el reconocimiento de la sustitución pensional30. - Mediante Resolución RDP 034963 del 20 de noviembre de 201931, la UGPP le negó, en calidad de compañera permanente, el reconocimiento de la «pensión de sobrevivientes» con ocasión del fallecimiento de Alfonso Fong Cheng, con los siguientes argumentos: «[…] no se tiene certeza de la convivencia de la señora NURY STELLA CALVO CARVAJAL y el causante, por cuanto que la interesada inicialmente manifiesta que no se encontraba haciendo vida marital ni convivía con el señor ALFONSO FONG CHENG al momento de su fallecimiento.

Que por lo anteriormente expuesto se encuentra que la peticionaria no acredita haber tenido vida marital con el causante hasta su muerte y convivencia con el mismo por más de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte, tal como lo exige el ordenamiento legal vigente, razón por la cual se establece que el peticionario no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. […]» La decisión administrativa anterior fue confirmada a través de las Resoluciones RDP 037705 del 11 de diciembre de 201932 y RDP 001280 del 20 de enero de 202033 que resolvió el recurso de apelación en los siguientes términos: […] No obstante lo anterior al revisar la totalidad del Cuaderno Pensional obra Declaración extra proceso rendida por la señora NURY STELLA CALVO CARVAJAL ante la Notaría Trece de Cali, el día 14 de febrero de 2007, donde indica;

Quiero dejar bien claro que mi ex esposo que menciono antes siempre ha venido a mi residencia a traer el sustento como es la alimentación para el menor, la salud, la educación la venia pagando cumplidamente y cada ocho días dejaba tanto el mercado para la elaboración de sus alimentos y el dinero para su transporte para el colegio que indico.

Siempre fue cumplido con todo lo que se necesitaba para el menor, hasta el momento en que fue recluido en el centro Gerontológico Nuevo amanecer de Cali, y de allí fue sacado enfermo para la clínica Rey David, donde se produjo su fallecimiento. También debo 30 Samai, índice 12, archivo RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_001DEMANDADENULID(.pdf) NroActua 12, visible a folios 32 a 34. 31 Samai, índice 12, archivo RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_001DEMANDADENULID(.pdf) NroActua 12, visible a folios 37 a 40. 32 Samai, índice 12, archivo RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_001DEMANDADENULID(.pdf) NroActua 12, visible a folios 42 a 45. 33 Samai, índice 12, archivo RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_001DEMANDADENULID(.pdf) NroActua 12, visible a folios 47 a 50. 14 Radicado: 76001-23-33-000-2020-00832-01 (1094-2023) Demandante: Nury Stella Calvo Carvajal decir que al momento de fallecer mi ex esposo no hacia vida conyuga! ni marital con ninguna mujer desde que nos separamos, permaneció solo donde residía. Teniendo en cuenta los documentos que obran en el expediente hay inconsistencias en las declaraciones presentadas por la misma impugnante, que si bien es cierto una de las declaraciones son del año 2007, también lo es cierto que fueron aportadas para el estudio de la prestación, la cual fue reconocida a favor del menor CARLOS ALFREDO FONG CALVO ya que la señora NURY STELLA CALVO CARVAJAL no solicito el derecho que reclama en este momento, ya que manifestó que el señor ALFONSO FONG CHENG, era su ex esposo.

En ese orden de ideas, se INSTA que esta entidad NO puede desconocer los lineamientos normativos que regulan los criterios para conceder la pensión de sobrevivientes, por lo tanto es del caso indicar que según la declaración precitada, la peticionaria, señora NURY STELLA CALVO CARVAJAL NO efectuó convivencia con el causante, dentro de los últimos cinco (05) años con anterioridad a la fecha de fallecimiento de conformidad con la Ley 797 de 2003, artículo 13. […]» 2.3.1.

Análisis sustancial El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia del 2 de noviembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda, porque no se acreditó 5 años de convivencia con el causante de la prestación, requisito indispensable para acceder a la sustitución pensional. En el recurso de apelación la demandante manifestó que convivió más de 7 años con Alfonso Fong Cheng, además que el tribunal no valoró de forma correcta las pruebas aportadas, ni aplicó la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, pues el requisito de los 5 años de convivencia no son inmediatamente anteriores a la muerte del causante.

Es preciso señalar que el derecho a la sustitución pensional se estableció como un mecanismo de protección a los familiares del trabajador pensionado, ante el posible desamparo en que puedan quedar por la muerte de éste, por lo cual es una protección directa a la familia. En tal sentido la Corte Constitucional en sentencia T- 128 de 2012 indicó que la sustitución pensional busca «evitar que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección. Principios de justicia retributiva y de equidad justifican que las personas que constituían la familia del trabajador tengan derecho a la prestación pensional del fallecido para mitigar el riesgo de viudez y orfandad al permitirles gozar post-mortem del status laboral del trabajador fallecido».

Encuentra la Sala que la situación fáctica planteada por las partes en el sub lite, debe ser analizada bajo las disposiciones contenidas en el literal a) y el inciso 15 Radicado: 76001-23-33-000-2020-00832-01 (1094-2023) Demandante: Nury Stella Calvo Carvajal segundo del literal a) del artículo 47 de la Ley 797 de 2003, según las cuales: «Artículo 47.

Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.» De acuerdo con las disposiciones trascritas, la compañera permanente tendrá derecho a la sustitución pensional de forma vitalicia cuando: i) tenga más de 30 años de edad al momento del fallecimiento del causante de la prestación y ii) acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido, por lo menos 5 años continuos con anterioridad a su muerte.

En consecuencia, de lo planteado en el recurso de apelación, se procederá a verificar si la demandante acreditó los requisitos para acceder a la sustitución pensional. Conforme con el material probatorio, al momento del fallecimiento de Alfonso Fong Cheg, la demandante contaba con 43 años de edad, pues nació el 13 de julio de 1963, lo que le permite acreditar el requisito para efectos de la sustitución pensional en forma vitalicia, esto es, tener más de 30 años de edad.

Respecto del requisito de acreditar que «estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte», con el material probatorio se advierte que: i) de las declaraciones rendidas en el año 2019 por Carlos Díaz, Jenny López Llanos, y Noralba Vásquez Ruiz, la demandante convivió con Alfonso Fong Chang desde 1989 hasta su muerte; ii) tuvieron un hijo en común que nació el 17 de julio de 1991.

Por otro lado, se evidencia i) declaración presentada en el año 2007 por Nury Stella Calvo Carvajal en la que manifestó que convivió por un tiempo con el causante, además «para al momento de fallecer mi ex esposo no hacía vida conyugal ni marital con ninguna mujer desde que nos separamos», ii) certificación del 7 de febrero de 2007 expedida por el administrador del Centro Gerontológico Nuevo Amanecer, en la cual se indicó que Alfonso Fong Cheng estuvo internado desde el 27 de mayo del 2006 hasta 26 de enero de 2007, iii) mediante las resoluciones RDP 003595 del 29 16 Radicado: 76001-23-33-000-2020-00832-01 (1094-2023) Demandante: Nury Stella Calvo Carvajal de enero de 2016, RDP 010403 del 7 de marzo de 2016 y RDP 012034 del 16 de marzo de 2016, la UGPP negó la sustitución pensional a la demandante.

En ese orden, el material probatorio que obra en el expediente, permite concluir que Nury Stella Calvo Carvajal y Alfredo Fong Chang convivieron como compañeros permanentes en un lapso que no fue especificado, además de las declaraciones del año 2019 se evidencia que fueron expedidas después que la UGPP en el año 2016 negó el reconocimiento de la prestación, pero previamente en el año 2007 la demandante manifestó bajo la gravedad de juramento que convivió por algún tiempo con el causante, y que para la época de su fallecimiento no eran compañeros permanente, y tampoco lo acompañó durante sus últimos días de vida porque quedó demostrado que el causante paso ocho meses en un centro gerontológico.

Por lo tanto, no se encuentra acreditado el requisito de convivencia de no menos de 5 años anteriores al fallecimiento del causante de la prestación de la que se pretende la sustitución. De acuerdo con lo anterior, como la pretensión del demandante es el reconocimiento de la sustitución pensional, se tiene que no es procedente porque no se acreditó el requisito de convivencia, esto es los 5 años inmediatamente anteriores a la muerte del causante, por tal razón, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 2.4.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 17 Radicado: 76001-23-33-000-2020-00832-01 (1094-2023) Demandante: Nury Stella Calvo Carvajal Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.34 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas a la parte demandada y revocará la decisión de primera instancia en tanto condenó en costas a la parte demandada, pues no se observa que hubiese realizado análisis de temeridad o mala fe. 3.

Renuncia al poder y reconocimiento de personería Gloria Ximena Arellano Calderón, identificada con la cédula de ciudadanía 31.578.572 expedida en Cali y portadora de la tarjeta profesional 123.175 del Consejo Superior de la Judicatura, presentó memorial35 en el cual manifestó su renuncia al poder otorgado, en atención al retiro de la UGPP, y adjuntó la comunicación realizada a la entidad.

En tal sentido, se aceptará la renuncia del poder presentada por la abogada Gloria Ximena Arellano Calderón, de acuerdo con lo establecido en los artículos 74 y 76 del CGP. Se reconocerá personería al abogado Omar Trujillo Polanía, identificado con la cédula de ciudadanía 1.117.507.855 y portador de la tarjeta profesional 201.792 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderado de la UGPP, y a la abogada María Camila Camargo Rueda identificada con la cédula de ciudadanía 1.090.492.389 y portadora de la tarjeta profesional 340.484del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada sustituta de la demandada, con las 34 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 35 Samai, índice 19. 18 Radicado: 76001-23-33-000-2020-00832-01 (1094-2023) Demandante: Nury Stella Calvo Carvajal facultades y para los fines establecidos en los poderes que obran en el índice 18 de SAMAI. 4.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que no es procedente el reconocimiento de la sustitución pensional, porque no se acreditó el requisito de convivencia, esto es los 5 años inmediatamente anteriores a la muerte del causante. En esas condiciones, se confirmará la sentencia proferida el 2 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar el ordinal segundo de la sentencia del 2 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Nury Stella Calvo Carvajal contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), de acuerdo con lo expuesto en esta providencia. En su lugar se dispone: «Segundo. No condenar en costas.» Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 2 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Aceptar la renuncia de Gloria Ximena Arellano Calderón, por lo expuesto en la parte motiva. Quinto. Reconocer personería al abogado Omar Trujillo Polanía, identificado con la cédula de ciudadanía 1.117.507.855 y portador de la tarjeta profesional 201.792 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderado de la UGPP, y a la abogada María Camila Camargo Rueda identificada con la cédula de ciudadanía 19 Radicado: 76001-23-33-000-2020-00832-01 (1094-2023) Demandante: Nury Stella Calvo Carvajal 1.090.492.389 y portadora de la tarjeta profesional 340.484del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada sustituta de la demandada, con las facultades y para los fines establecidos en los poderes que obran en el índice 18 de SAMAI.

Sexto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. KGO