Radicación: 54001-23-33-000-2024-00220-01 Accionante: Edilberto Cortés Moncada CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 54001-23-33-000-2024-00220-01 Accionante: Edilberto Cortés Moncada Accionado: Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta Referencia: Acción de Tutela Tema: Acción de tutela contra providencia judicial.

Subtema: Nulidad por falta de vinculación de terceros con interés. AUTO QUE DECLARA LA NULIDAD El despacho procede a resolver lo pertinente en el presente trámite constitucional remitido para conocer la impugnación que formuló la parte actora en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Edilberto Cortés Moncada solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al buen nombre, honra y al mínimo vital1, que consideró vulnerados por el Juzgado Quinto Oral Administrativo de Cúcuta, con ocasión del auto del 21 de junio de 2024 que resolvió negar la solicitud de inaplicación de la sanción impuesta en el trámite de desacato radicado con el número 54001-33-33-005-2023- 00175-02. 1.2.

Hechos y pretensiones El Juzgado Quinto Administrativo Oral de Cúcuta, mediante fallo de tutela del 28 de marzo del 2023, amparó los derechos fundamentales a la salud y seguridad social del señor Jesús Emel Rolón Arteaga, vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por la omisión en garantizar el acceso efectivo a los servicios de salud, que le permitan la realización del examen de retiro del Ejército Nacional.

En consecuencia, ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, o quien haga sus veces, o al funcionario competente que “en el término no superior a cuarenta y ocho (48) horas, si aún no lo había hecho, garantice su afiliación al Sub Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, hasta que se le hayan practicado los exámenes de retiro los cuales deberán ser (sic) culminarse en un término no superior a un (01) mes, a partir de la notificación de esta providencia”.

El señor Jesús Emel Rolón, el 20 de junio de 2023, solicitó el cumplimiento del fallo de tutela. El Juzgado accionado, a través de proveído de fecha 21 de junio de 2023, ordenó la apertura del incidente de desacato por incumplimiento de la orden de tutela en contra del Brigadier General José Enrique Walteros Gómez, en su calidad de Director General de Sanidad Militar y del Brigadier General Edilberto Cortés Moncada, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional.

Posteriormente, el referido juzgado, mediante providencia del 5 de julio del 2023, sancionó al Brigadier General Edilberto Cortés Moncada, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un (1) salario mínimo mensual vigente del año dos mil veintitrés (2023). 1 Archivo electrónico identificado con certificado 077AF7755DA61F3E CAE7E02EEA578CC3 74E1A58D62EBC27F 8312DE10C8CA0E51, ubicado en el índice 2 del expediente digital.

Radicación: 54001-23-33-000-2024-00220-01 Accionante: Edilberto Cortés Moncada El asunto fue remitido al Tribunal Administrativo de Norte de Santander para que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta, autoridad judicial que, con proveído del 11 de julio del 2023, modificó la decisión de primera instancia en los siguientes términos:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral Primero de la providencia consultada, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cúcuta el cinco (05) de julio de dos mil veintitrés (2023, el cual quedará así: “PRIMERO: SANCIÓNESE al Brigadier General Edilberto Cortés Moncada, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente del año dos mil veintitrés (2023), suma que deberá consignar de su propio peculio a la cuenta del BANCO AGRARIO No. 3-0820-000640- 0, Convenio 13474, Cuenta Única Nacional – Multa y Rendimientos, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia, dándose en caso de incumplimiento, traslado a la Oficina de Cobro Coactivo del Consejo Superior de la Judicatura, que es la autoridad competente para realizar dicho cobro.

(…) ABSTENERSE de sancionar al Brigadier General José Enrique Walteros Gómez en su condición (sic) Director General de Sanidad Militar, por no ser el responsable del cumplimiento del fallo de tutela”.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la providencia consultada”. En virtud de lo anterior, el Oficial de Gestión Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército, el 4 de septiembre y 14 de diciembre del año 2023, presentó memoriales ante el Juzgado accionado, en los que solicitó no ejecutar o suspender la sanción impuesta, con fundamento en que desplegó actuaciones para atender las necesidades del accionante.

El Juzgado Quinto Administrativo Oral de Cúcuta, con auto de 23 de enero de 2024, resolvió no inaplicar la sanción impuesta el 5 de julio de 2023, modificada y confirmada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 11 de julio de 2023, al considerar que “(…) la entidad sancionada, hizo caso omiso a la orden de la tutela durante el tiempo que el incidente de desacato permaneció en el Despacho para decidir, nunca se acreditó durante el trámite incidental que se hubiese garantizado al señor Rolón Arteaga lo ordenado en la sentencia de tutela, a pesar del extenso término otorgado para lo pertinente (…)”.

Posteriormente, la Dirección de Sanidad del Ejército, los días 5 y 8 de febrero siguientes, solicitó al juzgado accionado la reconsideración de la solicitud de inaplicación de la sanción, ya que había desplegado todas las actuaciones necesarias para atender lo dispuesto en el fallo de tutela y se había fijado fecha para y hora para la realización de la Junta Médica Laboral requerida por el señor Jesús Emel.

La autoridad judicial, mediante auto de 29 de abril de 2024, negó la solicitud de inaplicación de la sanción impuesta y, una vez más, advirtió que la entidad sancionada, hizo caso omiso a la orden de la tutela, a pesar del extenso término otorgado para lo pertinente. Por último, el Brigadier Edilberto Cortés Moncada, en su calidad de exdirector de la Dirección de Sanidad del Ejército mediante memorial de fecha 29 de mayo de 2024 solicitó no ejecutar la sanción impuesta.

Sin embargo, el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Cúcuta, a través providencia del 21 de junio de 2024, negó la solicitud presentada. 1.2. Trámite de tutela en primera instancia 1.2.1. El conocimiento del asunto correspondió, en primera instancia, al Tribunal Administrativo de Norte de Santander. El magistrado ponente de dicha Sala, dictó auto Radicación: 54001-23-33-000-2024-00220-01 Accionante: Edilberto Cortés Moncada el 29 de agosto de 20242, en el que admitió la acción de tutela instaurada por “el señor EDILBERTO CORTÉS MONCADA, en contra del JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE CÚCUTA” y ordenó notificar al accionado por el medio más expedito para que informara sobre las actuaciones que se hayan adelantado ante la oficina de cobro coactivo, en virtud de la sanción que le fue impuesta al aquí accionante. 1.2.2.

Posteriormente, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió sentencia el 9 de septiembre de 20243, en la que declaró la improcedencia de la acción por no “supera[r] el análisis del requisito especifico de procedencia de la tutela contra providencias judiciales”4. 1.2.3. Inconforme con la decisión, la parte actora presentó escrito de impugnación con solicitud de revocación de la sentencia de tutela.

El recurso fue concedido por auto del 23 de septiembre del año en curso. II. CONSIDERACIONES 2.1. Nulidad por falta de notificación El artículo 86 superior y el Decreto 2591 de 1991 no establecen causales de nulidad procesal, sus consecuencias o el procedimiento para solicitarlas o declararlas en trámites de tutela. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha definido que eso no significa que en el trámite de la solicitud de amparo no se puedan configurar irregularidades o vicios que afecten su validez y, por tanto, impliquen un desconocimiento de las garantías del debido proceso de los sujetos que intervienen5.

De esta manera, ha señalado que, por analogía, se pueden aplicar las causales de nulidad dispuestas en el artículo 1336 del Código General del Proceso, siempre que no sean contrarias a los principios de celeridad y eficacia que caracterizan a la acción de tutela7. 2 Archivo electrónico identificado con certificado A774702AC456A82B 335ADB41FEE76204 30A27898AB7E6A47 1857E70D96DB0793, ubicado en el índice 2 del expediente digital. 3 Archivo electrónico identificado con certificado 9BB0C4489A4E7D61 D6C92E2484DF2DDD C6528D3E5987D2A1 52FDF50AD8323B78, ubicado en el índice 2 del expediente digital. 4 Ibidem. 5 Corte Constitucional, sentencia T-661 de 2014. 6 Código General del Proceso, artículo 133.

“Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. 2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. 3.

Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida. 4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. 5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria. 6.

Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. 7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación. 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código.

PARÁGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece”. 7 Corte Constitucional, Auto 159 de 2018. Radicación: 54001-23-33-000-2024-00220-01 Accionante: Edilberto Cortés Moncada Ahora bien, el artículo 61 del Código General del Proceso8 establece la obligación en cabeza del juez, como director del proceso, de notificar y dar traslado “a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado”, cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos que, por su naturaleza, deban involucrar y dirigirse a todas las partes que intervinieron.

Por su parte, el numeral 8 del artículo 133 del Código General del Proceso, dispone como causal de nulidad, la irregularidad de la notificación del auto admisorio a la parte demandada o “a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado”. Al respecto, la Corte Constitucional ha manifestado en relación con las obligaciones del juez de tutela de integrar el contradictorio, lo siguiente: “2.3.

Esta Corte ha sostenido que “el juez constitucional, como director del proceso, está obligado a -entre otras cargas- integrar debidamente el contradictorio, vinculando al trámite a aquellas personas naturales o jurídicas que puedan estar comprometidas en la afectación iusfundamental y en el cumplimiento de una eventual orden de amparo, para que en ejercicio de la garantía consagrada en el artículo 29 superior, puedan intervenir en el trámite, pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, aportar y solicitar las pruebas que consideren pertinentes, y en fin, hacer uso del arsenal defensivo que ofrece el ordenamiento jurídico”. 2.4. […] Por consiguiente, si el juez de tutela incumple el deber de integrar debidamente el contradictorio, la jurisprudencia constitucional ha considerado que dicha irregularidad impide el conocimiento de fondo del asunto sometido a consideración de la Sala constitucional […]. 2.7.

En conclusión, la indebida integración del contradictorio o la falta de notificación del proceso a personas que podrían resultar afectadas por la decisión genera una violación del debido proceso, una vulneración del derecho de defensa y una deficiencia de protección de los derechos fundamentales involucrados que deriva en la nulidad del proceso de tutela.”9.

(El Despacho resalta). Ha dicho la Corte que si lo que ocurre es la falta de notificación a los interesados del auto admisorio de la demanda “o de aquellas providencias diferentes a la sentencia, la nulidad tendrá carácter de subsanable (arts. 133 y 136 del CGP). En estos casos, el juez de tutela deberá, antes de adoptar la sentencia, poner de presente tal circunstancia a los interesados a efectos de que estos decidan si alegan o no el respectivo defecto (art. 137 del CGP)”10.

Cuestión distinta se presenta cuando la indebida notificación se predica del fallo de tutela –“o de esta y del auto admisorio-”11, pues en tales supuestos “la nulidad será 8 Código General del Proceso, artículo 61. “Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término. Si alguno de los convocados solicita pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para practicarlas.

Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos. Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio”. 9 Corte Constitucional.

Auto 402 del 2015. 10 Corte Constitucional. Auto 397 de 2018. 11 Corte Constitucional. Auto 397 de 2018. Radicación: 54001-23-33-000-2024-00220-01 Accionante: Edilberto Cortés Moncada insubsanable en tanto se tratará de un evento asimilable a la pretermisión de instancia (art. 136, par. del CGP). En estos casos deberá rehacerse la etapa afectada de nulidad”12.

En todo caso, cuando se declare la nulidad, “el Código establece que únicamente se afecta la actuación posterior y el juez deberá indicar desde cuál actuación se reinicia el proceso”13, en la medida en que la nulidad se genera respecto de las “actuaciones procesales surtidas con posterioridad al vicio identificado”14. Por lo tanto, es necesario que el juez de tutela, en primer lugar, vincule a todas aquellas personas que podrían verse afectadas con la decisión de fondo que resuelva la acción de tutela, y, en segundo lugar, que se asegure de que se efectúen las notificaciones de rigor que garantizan los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de los sujetos procesales15.

Sobre esta materia, la Corte Constitucional ha decantado que: “sí en el trámite de la acción de tutela puede deducirse razonablemente que se está ante una vulneración de derecho fundamental y, no obstante, ello, el juez de tutela de primera instancia omitió integrar adecuadamente el contradictorio, dicha integración puede ser adelantada por el juez de segunda instancia o incluso por la Corte.

De manera general, de acuerdo con este precedente, una decisión de esta naturaleza involucra revocar la decisión o decisiones sometidas a su examen y ordenar al juez de primera instancia la integración del contradictorio para configurar la legitimación en la causa de la parte demandada. (…) Por lo cual, en un trámite de tutela la indebida integración del contradictorio, si bien da lugar a una nulidad de la sentencia, debe ser subsanada de manera oficiosa por el juez que la advierte a fin de garantizar el derecho al debido proceso de la parte accionada, y a su turno, adoptar una decisión de fondo que materialice el derecho de acceso a la administración de justicia del accionante”16.

(El Despacho subraya). De acuerdo con lo anterior, la alta Corte citada ha precisado que, en principio, el juez de primera instancia es quien “tiene la obligación de integrar debidamente el contradictorio”17, no obstante: “(…) la indebida integración del contradictorio no implica, per se, la invalidación del trámite y tampoco obliga al juez de segunda instancia o a la Corte Constitucional a retrotraer las actuaciones en todos los casos.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, existen dos alternativas cuando se constata la indebida integración del contradictorio. Primero, la declaratoria de nulidad de todo lo actuado y la consecuente devolución del proceso al juez de primera instancia, para que se corrijan los errores procesales y se inicie nuevamente la actuación “con la concurrencia de la parte que no fue vinculada”18.

Segundo, la integración el contradictorio por medio de la vinculación del tercero con interés. El juez de segunda instancia y la Corte Constitucional en sede de revisión sólo pueden optar por la vinculación, sin necesidad de decretar la nulidad, cuando: (i) a pesar de la indebidaintegración del contradictorio existe una necesidad o exigencia ineludible de evitar la dilación del trámite tutelar19, o (ii) las circunstancias que 12 Ibidem. 13 Ibidem, providencia en la que la Corte Constitucional citó el contenido de, entre otros, los autos 123 de 2009 y 248 de 2016. 14 Corte Constitucional.

Auto 053 de 2020. 15 Corte Constitucional. Sentencia T-661 de 2014 “Los jueces tienen la obligación de notificar sus decisiones jurisdiccionales tanto a las partes del proceso como a los terceros con interés. “En distintas oportunidades, este tribunal ha hecho énfasis en la necesidad de notificar a todas las personas directamente interesadas, partes y terceros con interés, tanto la iniciación del trámite que se origina con la instauración de la acción de tutela, como la decisión que por esa causa deba adoptarse, pues ello se constituye en una garantía del derecho al debido proceso, el cual, por expresa disposición constitucional, aplica a todo tipo de actuaciones judiciales o administrativas (C.P. art. 29)”.

Es importante resaltar que el carácter sumario e informal de la acción de tutela no releva al juez de la obligación de notificar las decisiones que adopta en un proceso judicial, toda vez que ese deber tiene la finalidad de garantizar principios constitucionales”. 16 Corte Constitucional. Auto 1087 de 2022. 17 Corte Constitucional. Auto A553 de 2021. 18 Corte Constitucional.

Auto 536 de 2016. 19 Esto ocurre cuando se encuentra en juego la protección de derechos como la vida, la salud o la integridad física, o cuando están involucrados personas que son objeto de especial protección Radicación: 54001-23-33-000-2024-00220-01 Accionante: Edilberto Cortés Moncada dan lugar a la vinculación son posteriores a las decisiones de instancia y, por tanto, no era posible exigirle al juez de primera instancia notificar a terceros cuyo interés no era deducible del expediente20.

En este evento, la vinculación es procedente pues no supone una vulneración del derecho fundamental al debido proceso del tercero vinculado”21. (El Despacho subraya). 2.2. Caso concreto El despacho del magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, tal y como reseñó en el acápite de trámite, admitió la acción presentada por el señor Edilberto Cortés Moncada mediante auto del 29 de agosto de 2024, en el que ordenó la notificación a la autoridad judicial accionada, Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta.

Sin embargo, la Sala advierte que el juez constitucional de primera instancia omitió vincular al señor Jesús Emel Rolón Arteaga, quien fungió como parte demandante en la acción de tutela con número radicado 54001-33-33-005-2023-00175-00/01, en la que se profirió la sentencia del 28 de marzo del 2023, que amparó sus derechos fundamentales.

En este orden de ideas, de acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial ya expuesto, y en aras de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa de las partes involucradas en este asunto, el juez constitucional de primera instancia debió vincular y ordenar la notificación en debida forma de Jesús Emel Rolón Arteaga en consideración a la calidad que ostentó en la acción de tutela y el incidente de desacato, ya que tiene interés en el resultado de la presente acción. Así las cosas, en el asunto materia de estudio se configuró la causal descrita en el numeral 8 del artículo 133 del Código General del Proceso y, en consecuencia, procede declarar la nulidad de todo lo actuado con posterioridad al auto admisorio del 29 de agosto de 2024, con el fin de que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander proceda a garantizar la debida vinculación y notificación del señor Jesús Emel Rolón Arteaga, por las razones expuestas.

En consecuencia, el Despacho

RESUELVE

PRIMERO. DECLARAR la nulidad de lo actuado en el trámite de la referencia, con posterioridad al auto del 29 de agosto de 2024, por medio del cual se admitió la acción de tutela de la referencia.

SEGUNDO. ORDENAR al Tribunal Administrativo de Norte de Santander que vincule al presente trámite a Jesús Emel Rolón Arteaga, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

TERCERO. NOTIFICAR esta decisión por el medio más expedito posible. Notifíquese y cúmplase, JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente SABF constitucional o personas en debilidad manifiesta, como la mujer cabeza de familia, los menores o las personas de edad avanzada. Cfr. Auto 288 de 2009. 20 Corte Constitucional.

Auto 097 de 2005. 21 Corte Constitucional. Auto 553 de 2021.