CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 11001-03-24-000-2020-00229-00 Demandante: HK INNON.N CORPORATION Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Tema: Negación de patente de invención Auto que resuelve solicitud1 El Despacho procede a resolver la solicitud elevada por el apoderado judicial de la parte actora, en la audiencia de pruebas celebrada el 27 de abril de 2023, asociada a «[…] decretar la práctica de un nuevo dictamen pericial a costa del interesado, permitiendo aportar el mismo por el suscrito o designando un nuevo auxiliar de justicia para rinda su peritaje […]».

I. Antecedentes 1. La sociedad HK INNON.N CORPORATION, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones números 56061 de 6 de agosto de 2018 y 1875 de 27 de enero de 2020, por medio de las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio decidió negar la patente de invención a la creación titulada «[…] UNA NUEVA FORMA CRISTALINA DE UN DERIVADO DE BENCIMIDAZOL Y UN MÉTODO DE PREPARACIÓN DE LOS MISMOS […]». 2.

En la audiencia inicial celebrada el 4 de junio de 2021, se decretó como prueba, entre otras, el dictamen pericial solicitad por la parte demandante, asociado al nivel inventivo de la patente de invención antes mencionada. 3. Este Despacho, mediante auto de 20 de agosto de 2021, designó al profesional Ariel Rodolfo Quevedo Pastor, químico farmacéutico, adscrito al Departamento de Química de la Universidad Nacional de Colombia, con el fin de que rindiera el dictamen pericial decretado como prueba en el sub lite.

Dicho profesional aceptó la misión encomendada rindiendo el citado dictamen el 11 de marzo de 2022, el cual obra en el índice 59 del expediente digital, quedando a disposición de las partes en los términos del artículo 219 del CPACA. 1 Expediente pasa a Despacho el 15 de mayo de 2023. 2 Radicado: 11001-03-24-000-2020-00229-00 Demandante: HK.

INNON.N CORPORATION 4. El 27 de abril de 2023, una vez instalada la audiencia de pruebas2, el apoderado judicial de la parte actora solicitó el uso de la palabra, manifestando lo siguiente: «[…] se puede pedir un nuevo dictamen pericial, y lo estoy haciendo dentro de la oportunidad que la Ley me permite para solicitar un nuevo dictamen pericial, debido a que este dictamen pericial realmente carece de muchos defectos que los voy a citar.

En los defectos formales, el dictamen no está acompañado de los documentos que sirven de fundamento de aquellos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito, él no anexo ni siquiera su hoja de vida entonces no sabemos nada, solamente anexó 4 páginas […] Y en los requisitos de fondo del dictamen, el perito hace alusión a aspectos imprecisos e incompletos al no demostrar exhaustivamente, como lo indica la norma, el artículo 226 del Código General del Proceso, la justificación técnica de sus conclusiones, exponiendo claramente el método y la técnica utilizada […] realmente el dictamen pericial de cuatro hojas, carente de todo análisis y de todos los anexos que debe tener, pues realmente no reúne todos los requisitos que se exigen para que un dictamen pericial sea tenido como una prueba técnica valedera para que la autoridad judicial, en este caso el Despacho a su cargo, pueda tomar una decisión. Por esta razón solicitamos, de acuerdo con el parágrafo del artículo 228 del Código General del Proceso, se decrete un nuevo dictamen pericial o si nos permite aportarlo en esta medida […]». 5.

El Magistrado Auxiliar comisionado para la práctica de las pruebas decretadas en la audiencia inicial, corrió traslado de tal solicitud a los demás sujetos procesales, quienes expresaron lo siguiente: «[…] APODERADA DEMANDADA: No estamos de acuerdo con la petición que formula la parte demandante, ya que, el dictamen pericial está basado en el cuestionario que le fue presentado por la parte demandante y este cuestionario es solicitado de manera eficiente, no indica con claridad cuáles eran las inquietudes o las preguntas que quería absolver en realidad este dictamen pericial, adicional a esto solicita nivel inventivo o que el perito se refiera sobre el nivel inventivo y esto resulta ser una cuestión de derecho, de tal manera que el dictamen está acorde al cuestionario presentado y con la petición que pretende hacer en esta parte el demandante, pues, no resulta ser posible y no estamos de acuerdo con la petición ya que no es la oportunidad procesal para solicitar una nueva prueba o un nuevo dictamen pericial o modificar ya la prueba solicitada, entonces así las cosas no estamos de acuerdo con la petición presentada por la parte demandante.

MINISTERIO PÚBLICO: El Ministerio Publico no está de acuerdo con la petición presentada por el doctor Juan Carlos Cuesta, en razón a que está por fuera de la oportunidad procesal establecida en el art. 212 de la Ley 1437 de 2011, igualmente el art. 219 de la norma que acabo de citar establece un procedimiento especial que prima sobre el aspecto que está contemplado en el artículo 228 del Código General del Proceso, entonces, independientemente del dictamen que haya rendido el perito, establecer su idoneidad, su 2 Audiencia presidida por el doctor David Roberto Penagos Londoño, Magistrado Auxiliar comisionado para tal efecto en providencia de 27 de abril de 2023. 3 Radicado: 11001-03-24-000-2020-00229-00 Demandante: HK.

INNON.N CORPORATION capacidad, en fin, esta es la oportunidad procesal en la que en el contrainterrogatorio que deba hacerle en esta audiencia al perito, manifieste la inconformidad que él tiene o los reparos que tiene sobre los puntos que acabo de decir con respecto del dictamen aportado por el perito que fue designado por su Despacho.

Entonces reitero que la petición del doctor Juan Carlos Cuesta, para el Ministerio Publico no es procedente y que se siga adelante con el dictamen pericial del perito Rodolfo Quevedo […]». 6. Acto seguido, el mismo Magistrado Auxiliar suspendió la audiencia de pruebas y, como sustento de su decisión, señaló lo siguiente: «[…] estoy comisionado solamente para la práctica de las diligencias […] razón por la cual, esto excede la facultad de comisión que me han dado, razón por la cual no puedo emitir concepto alguno, en este sentido vamos a suspender esta diligencia, para que el proceso se suba al Despacho para que el doctor Roberto Augusto Serrato, Consejero de Estado provea sobre la misma y una vez resuelta, determinará la practica o no de esta diligencia […]».

III. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO 7. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1253 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, el Despacho es competente para resolver la solicitud elevada por el apoderado judicial de la parte actora, asociada a que: «[…] de acuerdo con el parágrafo del artículo 228 del Código General del Proceso, se decrete un nuevo dictamen pericial o si nos permite aportarlo en esta medida […]». 8.

Para resolver, cabe traer a colación lo dispuesto en el artículo 219 del CPACA, modificado por el artículo 54 de la Ley 2080 de 2021, que dispone: Artículo 219. Práctica y contradicción del dictamen pericial solicitado por las partes. Cuando el dictamen pericial sea solicitado por las partes, su práctica y contradicción, en lo no previsto en esta ley, se regulará por las normas del dictamen pericial decretado de oficio del Código General del Proceso.

En la providencia que decrete la prueba, el juez o magistrado ponente le señalará al perito el cuestionario que debe resolver, conforme con la petición del solicitante de la prueba. Rendido el dictamen, permanecerá en la secretaría a disposición de las partes hasta la fecha de la audiencia respectiva, la cual solo podrá realizarse cuando hayan pasado por lo menos quince (15) días desde la presentación del dictamen.

Para los efectos de la contradicción del dictamen, el perito siempre deberá asistir a la audiencia. 3 Artículo 125. Decisiones en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (…) 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja. 4 Radicado: 11001-03-24-000-2020-00229-00 Demandante: HK.

INNON.N CORPORATION El término mencionado podrá ampliarse por el plazo que requiera la entidad pública para contratar asesoría técnica o peritos para contradecir el dictamen. En este caso el apoderado de la entidad deberá manifestar, dentro del lapso indicado en el inciso anterior, las razones y el plazo. El juez o magistrado ponente decidirá sobre la solicitud.

Parágrafo. En los casos en que el dictamen pericial fuere rendido por una autoridad pública, sea aportado o solicitado por las partes o decretado de oficio, el juez o magistrado ponente podrá prescindir de su contradicción en audiencia y aplicar lo dispuesto en el parágrafo del artículo 228 del Código General del Proceso. 9. Dicha norma especial es clara en señalar que cuando el dictamen pericial es solicitado por las partes, su práctica y contradicción se regirá por lo dispuesto en el CPACA, y agrega que la autoridad judicial podrá prescindir de su contradicción en audiencia, aplicando lo dispuesto en el parágrafo del artículo 228 del CGP, cuyo parágrafo dispone que, en estos casos, se correrá traslado por el término de tres (3) días y, que, dentro de dicho término las partes podrán solicitar la aclaración, complementación o la práctica de uno nuevo, mediante solicitud debidamente motivada. 10.

Por otro lado, el inciso tercero del artículo 219 del CPACA establece que el dictamen permanecerá en la Secretaría del Despacho a disposición de las partes por un término mínimo de quince (15) días y, seguidamente, el inciso cuarto dispone que, si dicho término es insuficiente podrá ampliarse, si la entidad pública lo requiere para poder contratar asesoría de técnicos o peritos. 11.

Sin embargo, el Despacho consideró que la contradicción del dictamen presentado por el referido perito el 11 de marzo de 2022 debía surtirse en audiencia, absteniéndose de hacer uso de la facultad consagrada en el parágrafo del artículo 219 del CPACA; por lo que, a través de autos de 9 de mayo de 2022, 31 de octubre del mismo año y 6 de marzo de 2023, se fijó fecha para la celebración de la audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 ibidem, la cual se llevó a cabo el 27 de abril de la presente anualidad.

Significa lo anterior que el dictamen estuvo a disposición de las partes por más de un (1) año, si se tiene en cuenta la fecha de su presentación y el momento de celebración de la audiencia de pruebas. 12. Nótese que, entre la fecha de presentación del dictamen pericial -11 de marzo de 2022-, y el primer auto que fijó fecha para la celebración de la audiencia de pruebas -9 de mayo de 2022-, transcurrieron más de los quince (15) días de que trata el inciso tercero de la norma especial contenida en el artículo 219 del CPACA, lapso en el que las partes tuvieron a disposición el citado dictamen para efectos de su contradicción en la audiencia de pruebas. 13.

Así las cosas, el Despacho no accederá a la petición de la parte actora, en tanto, considera -como bien lo indicaron la entidad demandada y el representante del 5 Radicado: 11001-03-24-000-2020-00229-00 Demandante: HK. INNON.N CORPORATION Ministerio Público- que la oportunidad para solicitar nuevas pruebas o modificar las ya decretadas, feneció, conforme a lo dispuesto en el artículo 212 del CPACA4. 14.

Adicionalmente, se pone de relieve que la audiencia de pruebas será la oportunidad para que las partes interroguen al perito; para que el experto demuestre su capacidad, idoneidad, experticia, y en la que los sujetos procesales podrán manifestar los reparos que se tengan frente al dictamen aportado al proceso. 15. Por todo lo anterior, no se accederá a la petición elevada por el apoderado judicial de la parte actora, y se dispondrá que una vez en firme esta decisión, el expediente sea remitido al Despacho para fijar nuevamente fecha para la continuación de la audiencia de pruebas, diligencia en la que el Despacho, una vez efectuada la contradicción del dictamen pericial, podrá hacer uso de la facultad oficiosa, de considerarlo necesario.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E:

PRIMERO: NO ACCEDER a la solicitud elevada por el apoderado judicial de la parte actora en la audiencia de pruebas celebrada el 27 de abril de 2023, por las razones expuestas en la en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: En firme esta decisión, REMÍTASE el expediente al Despacho, para fijar nueva fecha para continuar con la celebración de la citada diligencia, previas las anotaciones en la Sede Judicial Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Consejero Ponente en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.

P (10-17) 4 Artículo 212. Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. (…)