11001032600020220019500 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., ocho (08) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001032600020220019500 (69.184) Convocante: Unión Temporal Conexiones Digitales – UTDC Convocado: Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decide la Sala el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, contra el laudo arbitral proferido el 13 de junio de 20221 con providencia que resolvió las solicitudes de adición y/o complementación de fecha 1º de agosto del mismo año2 por un Tribunal de Arbitramento3 constituido para dirimir las controversias surgidas con ocasión del Contrato de Aporte 876 de 2013.

Como fundamento del recurso, la Convocada y demandante en reconvención planteó la configuración de la causal 9° de anulación contenida en el art. 41 de la Ley 1563 de 2012, al reprochar que el laudo no decidió sobre cuestiones sujetas al arbitramento, pues no hubo pronunciamiento respecto a varias de las pretensiones de la demanda de reconvención. I.

ANTECEDENTES 1. La Unión Temporal Conexiones Digitales –UTCD4– y el Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –FUTIC– debatieron en sede arbitral los mutuos incumplimientos que a través de la demanda principal y la demanda de reconvención se atribuyeron por la ejecución del contrato de aporte ya referido. La UTCD reclamó el incumplimiento del negocio jurídico por eventos relacionados con: (i) la negativa injustificada de FUTIC de no autorizar la “utilización” de los Recursos de Fomento5 del contrato;

(ii) la no aprobación 1 Visible en expediente virtual, archivo denominado “Laudo UTCD- FUTIC pdf”; carpeta titulada “LAUDO” https://www.dropbox.com/sh/lxun1oy4e9oclvp/AABaR9jFCYAW2JiyNgGII8Mna/LAUDO?dl=0&preview =Laudo+UTCD-FUTIC+.pdf&subfolder_nav_tracking=1 2 Visible a folio 6 de la decisión de adición y/o complementación del laudo, en expediente virtual, Ídem. 3 Que sesionó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 4 Conformada por TV Azteca Sucursal Colombia, Total Play Telecomunicaciones Sucursal Colombia y Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S 5 Relativo a la denominada utilización sexta -recursos por $6.733.015.402,64- se encontraba sujeta a la aprobación de las metas 9 y 10A, así como a su entrada en operación, meta 13.

Por su parte la utilización Radicación 11001032600020220019500 (69.184) Convocante Unión Temporal Conexiones Digitales Convocado FUTIC Referencia Recurso extraordinario de anulación 2 de las metas 9 y 10 del contrato, ejecutadas; (iii) la constitución de las Aulas Vive Digital; y peticionó, además, (iv) la liquidación judicial del contrato. 2.

Por su parte, la Convocada y demandante en reconvención, argumentó que fue la contratista -UTCD- la que incumplió el contrato, así que pretendió tal declaratoria junto al pago de los daños y perjuicios generados6. A su vez, pidió no reconocer a la UT el derecho a la restitución de recursos del Patrimonio Autónomo, pero sí que se atribuyera responsabilidad al contratista por cualquier afectación a los Recursos de Fomento y/o rentabilidad, entre otras súplicas7. 3.

El Tribunal de Arbitramento conoció y desató las controversias así planteadas, frente a un contrato cuyo objeto consistía en “Ejecutar el Proyecto Conexiones Digitales, orientado al diseño, instalación, operación, administración y mantenimiento de la infraestructura necesaria sobre las Redes Fijas y/o móviles, para la prestación de servicios en Banda Ancha en los municipios correspondientes a las regiones señaladas en la Cláusula Segunda del Presente Contrato, cumpliendo las condiciones y niveles de servicio exigidos en el Anexo Técnico”. 4.

En la primera audiencia de trámite -realizada el 4 de noviembre de 2021-, el Tribunal se declaró competente para conocer de todas las súplicas formuladas tanto en la demanda principal reformada (34 pretensiones), como en la demandada de reconvención reformada (27 pretensiones)– según se registra en los autos No. 368 y 37. décima de la cláusula décimo tercera estaba sujeta, además del visto bueno de la interventoría y la Supervisión, a la entrega de 15.769 computadores portátiles. 6 Derivados de: la no aprobación ni entrada en operación de 27.000 accesos relacionados con la meta 9, y 21.578 accesos relacionados con la meta 10 A; por incumplimiento de la obligación relacionada con la adquisición y distribución de computadores; por el valor de la interventoría desde el 28 de diciembre de 2016 hasta el 31 de diciembre 2019; por incumplimiento de la meta 14 -o, subsidiariamente, por el pago relacionado con el acaecimiento de la cláusula resolutoria del Contrato-; por la adquisición de bienes con Recursos de Fomento que no fueron instalados -o, subsidiariamente, por el pago vinculado al acaecimiento de la cláusula resolutoria del contrato, o la restitución de dichos bienes-; y por incumplimiento en la constitución de 3 Aulas Vive Digital y su conectividad por 24 meses, y la donación de 7 Aulas aprobadas. 7 Pretensiones completas de los folios 7 a 16 de la demanda de reconvención reformada.

En expediente virtual, carpeta denominada “Reforma a la demanda de reconvención” https://www.dropbox.com/sh/lxun1oy4e9oclvp/AAB8OQ3cVt2j_uZUgc6h0SnFa/Reforma%20a%20la%2 0demanda%20de%20reconvenci%C3%B3n?dl=0&subfolder_nav_tracking=1 8 En dicho auto se resolvió: “PRIMERO.- Declarar que es competente para conocer de todas las pretensiones formuladas en la demanda reformada presentada por la UNIÓN TEMPORAL CONEXIONES DIGITALES.

SEGUNDO. - Declarar que es competente para conocer de todas las pretensiones formuladas en la demanda de reconvención reformada presentada por el FONDO ÚNICO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES” En relación con dicha decisión el FUTIC interpuso recurso de reposición frente a la competencia que adoptó el Tribunal respecto de algunas de las pretensiones formuladas en la demanda principal reformada, al considerar que se trataba de asuntos de índole extracontractual; el Tribunal confirmó la decisión inicial en Auto No.37 al señalar que el pacto arbitral suscrito por las partes explicitaba que el Tribunal sería competente para resolver “controversias de cualquier índole” siempre que tengan relación o se deriven del Contrato de Aporte; además, indicó que resultaría precipitado que el panel arbitral efectuara interpretaciones sobre las pruebas en ese momento procesal.

Radicación 11001032600020220019500 (69.184) Convocante Unión Temporal Conexiones Digitales Convocado FUTIC Referencia Recurso extraordinario de anulación 3 5. Proferido el laudo y la providencia que resolvió las solicitudes de adición y/o complementación de fecha 1º de agosto del mismo año, el FUTIC presentó recurso de anulación cuestionando que el Tribunal arbitral no hubiera decidido de fondo las pretensiones tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima principales, y primera subsidiaria de la séptima principal9, de la demanda de reconvención. 6.

En línea con la causal invocada y la naturaleza y objeto del recurso extraordinario que se define, la Sala anuncia que incursionará directamente en las decisiones del laudo y hará su confrontación con las pretensiones referidas, sin volver sobre los elementos fácticos del debate, u otras etapas del mismo, salvo aquellos necesarios para precisión de las súplicas que, se dice, no fueron decididas.

I. EL LAUDO QUE SE SOLICITA ANULAR 7. Como se indicó, se trata de la decisión proferida por el Tribunal de Arbitramento el 13 de junio de 2022 que, de acuerdo con sus numerales 3 y 4, resolvió las pretensiones formuladas en la demanda principal y en la demanda de reconvención a través de 27 determinaciones que conforman su parte resolutiva10. 8.

El laudo negó todas las pretensiones de incumplimiento formuladas en la demanda principal11. Respecto a la demanda de reconvención declaró el incumplimiento del contrato por parte de la UTCD y accedió al pago de algunos de los perjuicios reclamados, negando otros por falta de acreditación. 9. El FUTIC presentó solicitud de adición y/o complementación del laudo, argumentando que no se resolvió sobre la restitución de los recursos de aporte a favor del Fondo en virtud del incumplimiento declarado; señaló que, por tanto, no hubo pronunciamiento respecto de las pretensiones tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima y octava principales, y primera subsidiaria de la séptima principal de la demanda de reconvención, sobre la base de que lo que allí se reclama es el incumplimiento del modo previsto en el contrato. 9 Como adelante se verá, la Convocada efectuó solicitud de aclaración y/o complementación respecto de las pretensiones tercera a octava principales y séptima subsidiaria de la demanda de reconvención; y, al presentar el recurso de anulación las incluyó todas, a excepción de la pretensión octava principal. 10 Uno de los árbitros presentó salvamento parcial de voto frente al laudo, únicamente en relación con el incumplimiento de obligaciones del contratista en la ejecución de tres de las Aulas Vive Digital; indicó que fue el FUTIC quien primero estaba llamado a cumplir obligaciones vinculadas a tales prestaciones - bajo el otrosí 2- y no lo hizo (como era la definición del terreno, edificaciones, entre otros) así que a su juicio el incumplimiento fue del FUTIC.

Visible en expediente digital, archivo denominado “UT SALVAMENTO VOTO 12072022.pdf”; carpeta titulada “LAUDO”. 11 Las pretensiones relacionadas con la existencia del contrato y la fecha de su terminación prosperaron, pues sobre tales temáticas no existía controversia; se negó la pretensión de liquidar judicialmente el contrato de cara a la medida cautelar que ordenó abstenerse de realizar dicha liquidación durante el trámite arbitral, así que como los plazos aún no habían empezado a correr, debía agotarse la etapa de acuerdo bilateral y la de liquidación unilateral para, luego, poder peticionar la liquidación en sede judicial.

Radicación 11001032600020220019500 (69.184) Convocante Unión Temporal Conexiones Digitales Convocado FUTIC Referencia Recurso extraordinario de anulación 4 10. El Tribunal de Arbitramento, en la providencia que negó la solicitud de adición y/o complementación, indicó que sí hubo decisión sobre tales súplicas; puntualmente aseveró: “Con relación a la pretensión tercera principal, el laudo decide expresamente sobre la misma en el numeral séptimo de la parte resolutiva en el sentido de negar la pretensión. Lo propio sucede con las pretensiones cuarta principal, quinta principal, sexta principal, séptima principal y primera subsidiaria, así como la octava principal que son despachadas desfavorablemente en el mismo aparte del laudo.

Ahora bien, dado que el Tribunal sí se pronunció sobre las pretensiones objeto de la solicitud de complementación, ello es suficiente para que la misma sea negada. No obstante, el Tribunal también considera apropiado indicar que todas y cada una de las pretensiones rechazadas encuentran un sustento en la parte motiva que justifica las razones de su decisión (…)”.

Y procedió a identificar sus análisis en la parte motiva de la providencia12. II. EL RECURSO DE ANULACIÓN 11. Como se definió en pretérita providencia 13, el recurso fue presentado oportunamente. Se precisa que la causal 9 de anulación invocada se postuló en torno a la falta de pronunciamiento de fondo de las pretensiones tercera a séptima principales y primera subsidiaria de la séptima principal, únicamente. 12.

Para fundamentar su reproche, el recurrente se refiere a varias cláusulas del contrato de aporte 876 de 201314 en las que se pactaron estipulaciones relacionadas con el cumplimiento del modo y el efecto que su desatención generaba frente a los recursos de fomento aportados, en particular, respecto a la reversión o reintegro de tales aportes. 13.

En este contexto, señala que el FUTIC acumuló (respecto de las súplicas objeto del recurso) dos pretensiones autónomas e independientes en un 12 Visible a fls. 4 y 5 de la providencia del 1 de agosto de 2022 (Auto No. 61); expediente digital, archivo denominado “DECISIÓN ACLARACIÓN Y COMPLEMENTACIÓN LAUDO UTCD-FUTIC”, en la capeta titulada “LAUDO”.

En: https://www.dropbox.com/sh/lxun1oy4e9oclvp/AABaR9jFCYAW2JiyNgGII8Mna/ LAUDO?dl=0&preview=DECISION+ACLARACION+Y+COMPLEMENTACION+LAUDO++UTCD-FUTIC.pdf&subfolder_nav_tracking=1 13 Mediante auto del 1 de febrero de 2023 proferido por el despacho ponente, se verificó que el recurso había cumplido los requisitos de oportunidad y forma contemplados en el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012, en tanto se formuló y sustentó con la indicación de la causal invocada, ante la Secretaría del Tribunal de Arbitramento el 12 de septiembre de 2022, esto es, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación del proveído que decidió sobre la solicitud de aclaraciones y complementaciones –que data del 1º de agosto de 2022–. 14 Entre ellas, a (i) la cláusula sexta del contrato, que estableció como derecho del FUTIC la restitución del valor de los Recursos de Fomento, cuando se advierta que éstos no fueron invertidos en la ejecución y desarrollo del objeto del presente Contrato;

(ii) el parágrafo de la cláusula décimo primera, relativo a la garantía de devolución de tales recursos; (iii) décima cuarta “RESOLUTORIA DE LA ASIGNACIÓN MODAL DE LOS RECURSOS DE FOMENTO” para que en caso de indebida destinación de los Recursos de Fomento o terminación anticipada del contrato y teniendo en cuenta la modalidad del contrato, el Fondo tuviera derecho a la devolución de hasta la totalidad de los Recursos de Fomento entregados por la Fiduciaria a cualquier título al Contratista o a terceros, y a la liberación a su favor de los recursos aún no desembolsados por la Fiduciaria; entre otras.

Radicación 11001032600020220019500 (69.184) Convocante Unión Temporal Conexiones Digitales Convocado FUTIC Referencia Recurso extraordinario de anulación 5 mismo numeral (o subsidiarias en el caso de la pretensión séptima) 15 derivadas de la naturaleza del contrato celebrado, donde la restitución o reversión del aporte es la consecuencia en caso de incumplimiento del modo.

Reprocha, entonces, que el Tribunal no hubiese tenido en cuenta tal efecto “al entender que dicha restitución se encontraba inmersa en el pronunciamiento frente a los perjuicios derivados del incumplimiento de la UTCD, desconociendo lo que de acuerdo con el contrato celebrado entre las partes era un derecho para el FUTIC” 16 14. Seguidamente, alude a algunos apartes del laudo y, con fundamento en ellos, afirma que aun cuando el Tribunal halló prueba del incumplimiento de la UTCD en la destinación de los aportes de fomento, pasó por alto que el FUTIC también solicitó la restitución de dichos recursos.

De manera que cuestiona que el laudo dejara de pronunciarse sobre las pretensiones relacionadas con lo que denomina incumplimiento modal y la aplicación de la cláusula resolutoria derivada del mismo. Oposición de la Convocante -UTCD- 15. La UTCD se opone a la prosperidad del recurso. Indica -luego de analizar los elementos que según la ley y la jurisprudencia deben considerarse al decidir acerca de un reproche citra petita- que al efectuar la comparación entre las pretensiones de la demanda de reconvención y la parte resolutiva del laudo arbitral, es evidente que sí hubo pronunciamiento expreso sobre todas y cada una de tales súplicas. 16.

Respecto a las pretensiones tercera a sexta de la demanda de reconvención, subraya que el verdadero reproche formulado por el recurrente está vinculado a los motivos que llevaron al Tribunal a negarlas –asunto que, señala, escapa al recurso de anulación– pues sugiere que el laudo debió concluir que resultaba aplicable la condición resolutoria y que por ello no debieron negarse las súplicas indicadas.

En relación con la pretensión séptima principal y subsidiaria de la séptima principal, señaló que sí hubo análisis y 15 Las pretensiones que se alegan como no resueltas, se formularon bajo el presupuesto de que “como consecuencia del incumplimiento del Contrato de Aporte 876 de 2013 y/o del modo establecido en el contrato de aporte 876 de 2013 para la asignación de los Recursos de Fomento” se condenara a FUTIC al pago de (a) 27.000 accesos de la meta 9 no aprobados y que no entraron en operación (pretensión tercera);

(b) los intereses moratorios por el anterior incumplimiento (pretensión cuarta); (c) 21.578 accesos de la meta 10 A del Otrosí No. 5, que no fueron aprobados y que no entraron en operación (pretensión quinta); (d) los intereses moratorios por el anterior incumplimiento (pretensión sexta). Bajo la pretensión séptima principal se pidió que “como consecuencia del incumplimiento del Contrato de Aporte 876 de 2013” se condenara al pago por el “incumplimiento de la obligación relacionada con la adquisición y distribución de computadores del Otrosí No. 5.”; y bajo la pretensión séptima subsidiaria se reclamó que “como consecuencia del incumplimiento del modo establecido en el contrato de aporte 876 de 2013 para la asignación de los Recursos de Fomento, se haga efectiva la cláusula resolutoria establecida en la ley y/o en el contrato de aporte 876 de 2013” –en ambos casos pretendiendo el pago de $11.771.072.000, o lo que resultara probado en el proceso. será analizado al resolver el caso concreto; 16 Fl. 10 del recurso de anulación; visible en expediente digital, carpeta denominada “ANULACIÓN LAUDO”.

Radicación 11001032600020220019500 (69.184) Convocante Unión Temporal Conexiones Digitales Convocado FUTIC Referencia Recurso extraordinario de anulación 6 pronunciamiento expreso sobre ellas, sólo que el recurrente censura que el laudo no hubiese decidido que el FUTIC tuviera derecho a una restitución o reversión del aporte de cara al incumplimiento.

Pronunciamiento del Ministerio Público 17. Luego de estudiar en perspectiva constitucional y legal el contenido del recurso de anulación, el Ministerio Público solicitó que éste se declarara infundado al encontrar que las determinaciones del laudo son congruentes respecto al contenido y alcance de la totalidad de las pretensiones; conclusión a la que arribó como resultado del ejercicio de confrontación realizado entre aquellas y éstas, en el cual identificó el pronunciamiento efectuado por el panel arbitral, tanto en la parte motiva, como en la resolutiva de la decisión. 18.

Agregó que el simple desacuerdo del impugnante con las razones, interpretaciones y valoraciones contenidas en el laudo no puede servir para habilitar un análisis de fondo de la controversia, pues para ello no está disponible el recurso de anulación -ni siquiera en los casos en que el Tribunal de arbitramento interprete de manera incorrecta el contrato sometido a controversia, o el problema jurídico, o aunque las pruebas se hubieran apreciado o valorado por el Tribunal Arbitral de forma distinta a la que invocaron las partes-.

III. CONSIDERACIONES - Competencia de la Sala para conocer del recurso de anulación 19. Le asiste competencia a la Sala para conocer del recurso extraordinario de anulación conforme al inciso tercero del artículo 46 de la Ley 1563 de 2012 que dispone: “Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudos arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”. 20.

En este caso la parte Convocada y demandante en reconvención es el Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones17 – FUTIC–, Unidad Administrativa Especial del orden nacional, adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Por tanto, se trata de una entidad pública que intervino en el trámite arbitral como parte del Contrato de Aporte No. 0876 de 2013, siguiendo así el presupuesto de competencia previsto en el citado artículo 46 de la Ley 1563 de 2012. 17 El Fondo fue creado por el artículo 40 del Decreto Ley 129 de 1976 posteriormente fue reestructurado en los términos del Decreto 1130 de 1999 y la Ley 1341 de 2009.

Luego, mediante el artículo 21 de la Ley 1978 de 2019 se dispuso que “El Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (FonTIC), se denominará Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, dotado de personería jurídica y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.” Radicación 11001032600020220019500 (69.184) Convocante Unión Temporal Conexiones Digitales Convocado FUTIC Referencia Recurso extraordinario de anulación 7 - Causal 9 de anulación: Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. 21.

Como punto de partida de este análisis, se hace necesario recordar que el recurso extraordinario de anulación constituye el remedio procesal previsto por el legislador para garantizar el derecho al debido proceso y contrarrestar las fallas que comprometan las normas de procedimiento que gobiernan el trámite arbitral, o errores in procedendo. 22.

Bajo esta ruta de corrección, el ordenamiento jurídico determinó los eventos en que tales fallas tienen lugar y, bajo un sistema cerrado, definió un catálogo de causales que identifican uno a uno los yerros procesales con entidad suficiente para comprometer las garantías indicadas y a su vez para promover el recurso de anulación contra laudos arbitrales.

Igualmente, se ocupó de fijar los requisitos de procedencia de algunas de ellas, así como las consecuencias que se desprendían de la configuración de los defectos enlistados, estableciendo (i) la anulación de la decisión arbitral ante la configuración de las causales 1° a 7°; y, (ii) la corrección o adición del laudo frente a las causales 8° y 9°, tal como dispone el artículo 43 de la Ley 1563 de 201218.

Cabe resaltar que el elenco de tales causales viene arropado del carácter taxativo y, por ende, restricto en su interpretación, de forma que sólo aquellas hipótesis previstas por el legislador autorizan la activación de este especial mecanismo de control, impidiendo extender su alcance a eventos no descritos en la norma. 23. Lo anterior explica la naturaleza excepcional y especial del recurso de anulación, en tanto, (i) se encuentra circunscrito a corregir errores de procedimiento, lo que veda la posibilidad de obtener por esta vía el escrutinio de aspectos sustanciales resueltos por los árbitros; y, (ii) que tales incorrecciones son únicamente las enlistadas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, sin analogías ni extensiones, por lo que corresponde al recurrente la adecuación típica del vicio postulado en la impugnación y el cumplimiento debido de la carga de sustentación. 24.

Este marco de actuación armoniza con los dos principios cardinales en que se funda el arbitramento y que se proyectan sobre el medio de control de anulación: el principio de voluntariedad y el de habilitación, de suerte que al limitar el ámbito que atañe al recurso de anulación se promueve la conservación de la decisión adoptada en el laudo pues fue la escogida por las partes para resolver su controversia, lo que refuerza la vigencia y primacía de 18 ARTÍCULO

43. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE ANULACIÓN. Cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1 a 7 del artículo 41, se declarará la nulidad del laudo. En los demás casos, este se corregirá o adicionará (…)” Radicación 11001032600020220019500 (69.184) Convocante Unión Temporal Conexiones Digitales Convocado FUTIC Referencia Recurso extraordinario de anulación 8 los citados principios que, valga decir, son de estirpe constitucional (art. 116 C.P). 25.

Así, por la naturaleza atribuida al recurso de anulación, sólo los errores in procedendo previstos en la ley pueden afectar la inmutabilidad del laudo. Esta premisa realza el fundamento en que descansa el dispositivo arbitral y su recurso, orientado a preservar la voluntad de las partes en que la solución de su conflicto sea la decisión que emitan los árbitros, lo que explica, de un lado, la ausencia de un recurso de apelación, y de otro, la improcedencia de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para plantear vicios sustanciales de juzgamiento contra el laudo, bajo este medio de control. 26.

En punto a la causal prevista en el numeral 9° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, a la que aplican las características precedentes, el legislador estableció como motivo de anulación haber “recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”, de modo que, en su orden, la norma se refiere a los eventos en los que el fallo adolece de un vicio en su contenido o “extensión” -extra petita, ultra petita y citra petita-, transgresor del principio de congruencia que debe estar presente en la labor de todo operador judicial. 27.

Para que se abra paso a esta causal, a iniciativa de parte, el juez del recurso debe constatar que el Tribunal de arbitramento hubiere seguido el hilo conductor planteado en las pretensiones y en las excepciones propuestas en la demanda y su contestación pues, conforme al principio dispositivo, son las partes -por regla general- quienes definen los contornos de su conflicto; son pues estos linderos los que definen la causal que se analiza tal como lo prevé el artículo 281 del Código General del Proceso, cuando dispone que “la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”. 28.

Como mejor ruta para su verificación, esta Corporación tiene por averiguado el método que permite determinar si en un laudo se presenta la citada incorrección. Con tal rumbo, la Subsección ha indicado que “constituye tarea del juez del recurso de anulación, en relación con la alegada causal, efectuar la comparación de lo decidido en el laudo arbitral, a la luz de los hechos y las pretensiones de la demanda, así como de las excepciones que hubieren sido alegadas o que hubieren sido probadas, de conformidad con la ley” 19. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 10 de noviembre de 2017, exp. 58875A.

Radicación 11001032600020220019500 (69.184) Convocante Unión Temporal Conexiones Digitales Convocado FUTIC Referencia Recurso extraordinario de anulación 9 - Caso concreto 29. En el sub lite la Convocante planteó la configuración de la causal 9 de anulación, al acusar al laudo de “no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”; como fundamento de este reproche, indicó que en las pretensiones tercera a séptima principales, y primera subsidiaria de la séptima principal de la demanda de reconvención, el FUTIC solicitó un pronunciamiento, no solo frente al incumplimiento del contrato de aporte 876 de 2013 y la consecuente reparación de perjuicios, sino también sobre la necesaria aplicación de la cláusula resolutoria y, con ello, la orden de restitución de los recursos de fomento.

Dice textualmente que requería una decisión “frente al incumplimiento modal, y las consecuencias patrimoniales que se derivaban de dicho incumplimiento, no desde el punto de vista de la reparación de perjuicios, sino desde la aplicación de la cláusula resolutoria de la asignación modal de los recursos de fomento consagrada en la cláusula décima cuarta del contrato, de la cual se derivaba la obligación de restituir los recursos de fomento aportados por el FUNTIC (sic) a raíz del incumplimiento del modo”20.

De esta manera, indica el recurrente que el FUTIC acumuló dos pretensiones autónomas en un mismo numeral, y que al desatar la primera parte no se entendía incluida la resolución de la segunda. 30. Para dar respuesta a este planteamiento, la Sala parte de lo solicitado en la demanda de reconvención, donde las pretensiones que se postulan como no resueltas, son del siguiente tenor (transcripción literal, incluidos eventuales errores)21: “Tercera principal.

TOTAL PLAY TELECOMUNICACIONES SUCURSAL COLOMBIA (sucursal de la sociedad extranjera TOTAL PLAY TELECOMUNICACIONES S.A. DE C.V., domiciliada en México D.F.), NIT.900.474.902-7; AZTECA COMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S., NIT. 900.548.102-0, a pagar a favor del FONDO ÚNICO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES la suma de ONCE MIL SEISCIENTOS SESENTA MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CATORCE PESOS M/CTE ($11.660.569.814), o la que resulte probada en el proceso, por concepto de los 27.000 accesos de la meta 9 del Otrosí No. 5, que no fueron aprobados y que no entraron en operación. Cuarta principal.

Que como consecuencia del incumplimiento del Contrato de Aporte 876 de 2013 y/o del modo establecido en el contrato de aporte 876 de 2013 para la asignación de los Recursos de Fomento, se condene a la UNIÓN TEMPORAL CONEXIONES DIGITALES, NIT. 20 Fls. 7 y 8 del del recurso de anulación; visible en expediente digital, carpeta denominada “ANULACIÓN LAUDO” 21 Fls. 7 a 10 de la demanda de reconvención reformada; visible en expediente digital, carpeta denominada “24.08.21 Reforma demanda reconvención AZTECA.pdf”, en archivo titulado “Reforma a la demanda de reconvención”.

Radicación 11001032600020220019500 (69.184) Convocante Unión Temporal Conexiones Digitales Convocado FUTIC Referencia Recurso extraordinario de anulación 10 900.685.002-9; y las sociedades que la conforman (…) a pagar a favor del FONDO ÚNICO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, los intereses moratorios liquidados con base en 1.5 veces el Interés Bancario Corriente, sobre la suma de ONCE MIL SEISCIENTOS SESENTA MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CATORCE PESOS M/CTE ($11.660.569.814), o la que resulte probada en el proceso, por concepto de los 27.000 accesos de la meta 9 del Otrosí No. 5, que no fueron aprobados y que no entraron en operación según las reglas del Contrato de Aporte, calculados desde mayo de 2015 y hasta que se realice el pago de la obligación. Quinta principal.

Que como consecuencia del incumplimiento del Contrato de Aporte 876 de 2013 y/o del modo establecido en el contrato de aporte 876 de 2013 para la asignación de los Recursos de Fomento, se condene a la UNIÓN TEMPORAL CONEXIONES DIGITALES, NIT. 900.685.002-9; y las sociedades que la conforman (…) a pagar a favor del FONDO ÚNICO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, la suma de ONCE MIL CIENTO NOVENTA Y TRES MILLONES NOVENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS NUEVE PESOS M/CTE ($11.193.098.309) o la que resulte probada en el proceso, por concepto de los 21.578 accesos de la meta 10 A del Otrosí No. 5, que no fueron aprobados y que no entraron en operación. Sexta principal.

Que como consecuencia del incumplimiento del Contrato de Aporte 876 de 2013 y/o del modo establecido en el contrato de aporte 876 de 2013 para la asignación de los Recursos de Fomento, se condene a la UNIÓN TEMPORAL CONEXIONES DIGITALES, NIT. 900.685.002-9; y las sociedades que la conforman (…) a pagar a favor del FONDO ÚNICO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, los intereses moratorios liquidados con base en 1.5 veces el Interés Bancario Corriente, sobre la suma de ONCE MIL CIENTO NOVENTA Y TRESMILLONES NOVENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS NUEVE PESOS M/CTE($11.193.098.309) o la que resulte probada en el proceso, por concepto de los 21.578 accesos de la meta 10 A del Otrosí No. 5, que no fueron aprobados y que no entraron en operación según las reglas del Contrato de Aporte, calculados desde junio de 2015y hasta que se realice el pago de la obligación. Séptima principal.

Que como consecuencia del incumplimiento del Contrato de Aporte 876 de 2013, se condene a la UNIÓN TEMPORAL CONEXIONES DIGITALES, NIT. 900.685.002- 9; y las sociedades que la conforman (…) a pagar al FONDO ÚNICO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, la suma de ONCE MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN MIL SETENTA Y DOS PESOS M/CTE($11.771.072.000), o la que resulte probada en el proceso, por concepto del incumplimiento de la obligación relacionada con la adquisición y distribución de computadores del Otrosí No. 5.

Primera subsidiaria de la séptima principal. Que como consecuencia del incumplimiento del modo establecido en el contrato de aporte 876 de 2013 para la asignación de los Recursos de Fomento, se haga efectiva la cláusula resolutoria establecida en la ley y/o en el contrato de aporte 876 de 2013, ordenando a la UNIÓN TEMPORAL CONEXIONES DIGITALES, NIT. 900.685.002-9; y las sociedades que la conforman (…) a pagar al FONDO ÚNICO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, la suma de ONCE MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN MILLONES SETENTA Y DOS MIL PESOS M/CTE ($11.771.072.000), o la que resulte probada en el proceso, por concepto del incumplimiento de la obligación relacionada con la adquisición y distribución de computadores del Otrosí No. 5.” 31.

A su turno, en el acápite resolutivo del laudo arbitral se adoptaron, entre otras, las siguientes determinaciones: “B. En relación con la demanda de reconvención reformada presentada por el FUTIC contra la Unión Temporal Conexiones Digitales QUINTO. - Declarar la prosperidad de la pretensión primera y, en consecuencia, declarar que la Unión Temporal Conexiones Digitales incumplió el contrato de aporte 876 de 2013, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva del laudo.

SEXTO. - Declarar la prosperidad de la pretensión Segunda y, en consecuencia, declarar que Radicación 11001032600020220019500 (69.184) Convocante Unión Temporal Conexiones Digitales Convocado FUTIC Referencia Recurso extraordinario de anulación 11 por efecto del incumplimiento del Contrato de Aporte 876 de 2013 y/o del modo establecido en el contrato de aporte 876 de 2013 para la asignación de los Recursos de Fomento, se condena a la Unión Temporal Conexiones Digitales, a indemnizar los daños y/o perjuicios causados al Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva del laudo.

SÉPTIMO. – Negar la prosperidad de las pretensiones Tercera, Cuarta, Quinta, Sexta, Séptima, Primera Subsidiaria de la Séptima, Octava, Novena, y Décima, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva del laudo (…)” (se destaca). 32. De esta forma el laudo resolvió, una a una, las súplicas de la demanda de reconvención accediendo a la mayoría de ellas, pero negando, en particular, las pretensiones tercera a séptima principales y la primera subsidiaria de la séptima principal, que corresponden a las que el recurrente adujo como no resueltas.

Examinada la decisión arbitral, la Sala advierte que sí existe un pronunciamiento expreso relacionado con las peticiones incoadas por el FUTIC y, como ha precisado esta Corporación en torno a la presencia o no del vicio por incongruencia, resulta “imperioso comparar lo decidido con lo litigado por las partes, entendiéndose por lo decidido a la parte de la sentencia verdaderamente vinculante, o sea la resolutiva, teniendo en cuenta que esta causal no autoriza ni puede autorizar a entrar en el examen de las consideraciones que han servido al juzgador como motivos determinantes del fallo”22. 33.

Así, conforme a la estructura de las pretensiones sub examine, que corresponden a aquellas formuladas como consecuenciales al incumplimiento del contrato de aporte 876 y/o al incumplimiento del modo establecido en dicho contrato, el laudo resolvió integralmente las pretensiones en los términos propuestos y decidió no acceder a su prosperidad, negando los pagos solicitados como efecto de tal incumplimiento –incluido el que se atribuye al desconocimiento de la asignación modal de los recursos de fomento que echa de menos el recurrente, como adelante será explicado–. 34.

Ahora, esta Subsección no pasa por alto que el reproche central del recurso de anulación anida en que el denominado incumplimiento modal no fue definido de fondo, pues según el impugnante no hubo pronunciamiento sobre la consecuencial restitución o reversión de los recursos de fomento aportados, como -dice- fue pretendido. 35. Con esta mira y de cara a los límites constitucionales y legales del recurso de anulación, la Sala pasa a examinar, únicamente, si el pronunciamiento efectuado en el ordinal séptimo del laudo, arriba transcrito, incluyó o no el relacionado con el incumplimiento modal planteado.

Se advierte que tal verificación no puede comprender el análisis sobre el acierto o desacierto de tales determinaciones, como tampoco de las interpretaciones legales o 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de junio de 2002, expediente 21040, C.P. María Elena Giraldo Gómez. En el mismo sentido ver, entre otras, sentencia del 2 de mayo de 2016, expediente 55307, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

Radicación 11001032600020220019500 (69.184) Convocante Unión Temporal Conexiones Digitales Convocado FUTIC Referencia Recurso extraordinario de anulación 12 probatorias que llevaron a tal conclusión, en tanto ello no hace parte del componente normativo de la causal invocada, y por cuanto, por regla general, el recurso extraordinario de anulación no versa sobre aspectos sustanciales o in iudicando que autoricen volver sobre los motivos expuestos por los árbitros. 36.

Al revisar el contenido del laudo en línea con las pretensiones aducidas en la demanda de reconvención, se observa que el numeral 4 de la parte motiva de la decisión anunció resolver los siguientes asuntos en el marco del incumplimiento contractual que fue declarado a la UTCD y, en relación con sus efectos, señaló que se pronunciaría acerca de (trascripción literal): ● El perjuicio derivado de la no aprobación y no entrada en operación de 27.000 accesos relacionados con la meta 9, cuantificada en ONCE MIL SEISCIENTOS SESENTA MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CATORCE PESOS M/CTE ($11.660.569.814) (pretensión Tercera Principal).

También pretende los intereses moratorios de las sumas en condena calculados desde mayo de 2015 hasta que se realice el pago (pretensión Cuarta Principal). ● El perjuicio derivado de la no aprobación y no entrada en operación de 21.578 accesos relacionados con la meta 10A, cuantificada en ONCE MIL CIENTO NOVENTA Y TRES MILLONES NOVENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS NUEVE PESOS M/CTE ($11.193.098.309) (pretensión Quinta Principal).

También pretende los intereses moratorios de las sumas en condena calculados desde junio de 2015 hasta que se realice el pago (pretensión Sexta Principal). ● El perjuicio derivado del incumplimiento de la obligación relacionada con la adquisición y distribución de computadores, de acuerdo con el Otrosí No. 5. (pretensión Séptima Principal) cuantificada en ONCE MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN MIL SETENTA Y DOS PESOS M/CTE ($11.771.072.000).

También solicitó en subsidio la misma suma de dinero por efecto del acaecimiento de la cláusula resolutoria del Contrato (pretensión Subsidiaria de la Séptima Principal) (…)” (negrilla añadida). 37. Seguidamente, el Tribunal ofreció los análisis en los que fundó la decisión de negar las pretensiones consecuenciales al incumplimiento contractual de la UTCD que se examinan, los cuales, como se advierte al repasar su contenido, se refieren a los perjuicios por el incumplimiento del contrato y/o de los modos para la asignación de los Recursos de Fomento, que versan sobre: (i) la no aprobación ni entrada en operación de 27.000 accesos relacionados con la meta 9;

(ii) la no aprobación ni entrada en operación de 21.578 accesos relacionados con la meta 10A; (iii) el incumplimiento respecto a la adquisición y distribución de computadores, según el Otrosí 5, o, subsidiariamente que se hiciera efectiva la cláusula resolutoria. 38. Al hacer lectura de la decisión arbitral, la Sala evidencia que el laudo sí se refirió al incumplimiento que extraña la recurrente, el relativo a los modos para la asignación de recursos –se insiste, sin que el juez de la anulación pueda efectuar valoraciones sustanciales respecto a sus fundamentos–. 39.

De forma inaugural, el Tribunal precisó que, si bien la existencia de tales incumplimientos estaba acreditada, lo que abría paso a la prosperidad de la Radicación 11001032600020220019500 (69.184) Convocante Unión Temporal Conexiones Digitales Convocado FUTIC Referencia Recurso extraordinario de anulación 13 pretensión primera23 y segunda24 de la demanda de reconvención, subrayó que para definir si de ellos se podían desprender los efectos de condena peticionados se debía analizar en cada evento el daño y la prueba que sustentara una cualquiera de estas consecuencias25; así que procedió con tal examen en los siguientes términos. “(…) si bien el Tribunal encuentra que existió un incumplimiento de las obligaciones de la UTCD relacionadas con la asignación modal, es necesario identificar la existencia de un daño, si el mismo se produjo.

El Tribunal ya indicó que las obligaciones del contrato asociadas a la asignación modal son obligaciones de resultado, en las que la parte obligada no cumple con su prestación si no logra la finalidad que se perseguía con la obligación, así haya ejercido sus esfuerzos para la obtención del resultado. En este caso, las metas fijadas en el contrato eran claras con respecto a que se debía cumplir con un número mínimo de accesos instalados y aprobados; así, no es posible reconocer un cumplimiento de la obligación si se hizo la instalación de algunos accesos, pero no se cumplió con la totalidad de los mismos.

El cumplimiento parcial es, en realidad, un tipo de incumplimiento contractual. Esto no sucede con respecto al perjuicio que se pueda ocasionar con el incumplimiento. No es lo mismo que exista un cumplimiento parcial casi total, que se reitera es un incumplimiento, o que haya una inactividad total, en la medida en que la dimensión del daño en uno y otro caso puede ser significativamente diferente.

(…) 40. Al analizar puntualmente los perjuicios relacionados con el incumplimiento de las metas 9 y 10 A (numeral 4.3.1 del laudo) y luego de referirse a los elementos de la responsabilidad, señaló: “A pesar de que está probado el incumplimiento contractual por parte de la UTCD, en el sentido de que no se surtieron todas las actividades necesarias para la aprobación de las metas 9 y 10A, el Tribunal no aceptará las pretensiones de condena pretendidas en la demanda de reconvención, por las razones que se explican a continuación: (…) En el presente caso, el Tribunal no encuentra que exista algún medio de prueba en el expediente que dé cuenta de la presencia de dicho daño, ni mucho menos de su cuantificación. Lo anterior, debido a que los incumplimientos que han sido probados en el expediente reflejan una ejecución imperfecta de las obligaciones del contrato, que no permitió la aprobación de las entregas, pero de ninguna manera acreditan una inejecución total o una insatisfacción absoluta de los intereses que llevaron al FUTIC a la celebración de los contratos en lo que a las metas 9 y 10A se refiere.

De hecho, las pruebas relacionadas con la aprobación por parte de la Interventoría, que luego fue corregida por dicha entidad, evidencian que el nivel de incumplimiento no es tal que se pueda predicar que los perjuicios puedan ser cuantificados como el 100% de la ejecución contractual. 23 “Primera principal. Que se declare que la UNIÓN TEMPORAL CONEXIONES DIGITALES, NIT. 900.685.002-9; y las sociedades que la conforman (…) incumplieron el contrato de aporte 876 de 2013 por las causas y/o hechos que resulten probados". 24 “Segunda principal.

Que como consecuencia del incumplimiento del Contrato de Aporte 876 de 2013 y/o del modo establecido en el contrato de aporte 876 de 2013 para la asignación de los Recursos de Fomento, se condene a la UNIÓN TEMPORAL CONEXIONES DIGITALES a indemnizar los daños y/o perjuicios causados al FONDO ÚNICO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES”. 25 Fls. 90 y 91 del laudo arbitral.

Ídem. Radicación 11001032600020220019500 (69.184) Convocante Unión Temporal Conexiones Digitales Convocado FUTIC Referencia Recurso extraordinario de anulación 14 41. A partir de análisis probatorios de los que da cuenta el laudo, concluyó que no procedían los efectos patrimoniales pretendidos por el incumplimiento de las indicadas metas, pues ello supondría que la UTCD no hubiese cumplido ninguna de sus obligaciones en estas materias, y no existía prueba que permitiera definir el nivel de cumplimiento o incumplimiento en orden a las consecuencias económicas aducidas en juicio.

Entre otros aspectos, el laudo sostuvo: “Así, por ejemplo, para arribar al valor de Once mil seiscientos sesenta millones quinientos sesenta y nueve mil ochocientos sesenta catorce pesos M/Cte. ($11.660.569.814), el perito del FUTIC realizó una cuantificación del valor de 27.000 accesos de la meta 9, lo cual supone el cien por ciento de los accesos de la meta 9.

Adelantar una cuantificación de este tipo supone que la UTCD no hubiera efectuado ni una sola instalación, lo cual se aparta de lo probado. Si bien el cumplimiento de los accesos se debía validar por etapas y la etapa 9 nunca fue aprobada en su totalidad, ello no significa que no se hubiera hecho ningún tipo de actividad por cuenta de la parte demandada en reconvención. Adicionalmente, no obra en el expediente medio de prueba que permita identificar cuáles de los accesos no se realizaron, ni mucho menos a qué tipología de acceso (VIP, estrato 1y 2 o Institución Pública) corresponden.

Estos dos elementos traen como consecuencia que no existe certeza frente al daño ocasionado ni sobre su cuantificación”.26 42. Además, basado en otros medios de convicción27 el Tribunal afirmó (se transcribe literal): “Estos medios de convicción le permiten al Tribunal concluir con certeza que no es cierto que el perjuicio ocasionado sea equivalente al total de accesos que debían entregarse, e incluso despierta inquietudes sobre si existió algún perjuicio en general por este incumplimiento.

Por otro lado, es importante resaltar que la metodología empleada por la perita del FUTIC para establecer el valor de cada tipo de acceso, genera inquietudes al Tribunal: (…)”28 [y desarrolla tres argumentos centrales, los que luego confronta con otros medios de prueba] “En conclusión, no hay pruebas de que el incumplimiento contractual de la UTCD hubiese generado un perjuicio al FUTIC y el Tribunal no se encuentra persuadido por la forma sugerida por éste sobre la cuantificación de dicho valor.

El resarcimiento de perjuicios no puede ser de ninguna forma una fuente de enriquecimiento para las Partes; y esto sucedería en este caso si se acogiera la pretensión de la demanda de reconvención de condenar a la demandada como si esta no hubiese ejecutado absolutamente nada de sus obligaciones, pues, como está probado, no se ajusta a la realidad.

Así, no hay prueba del daño ni de su cuantía, por lo que la pretensión será negada. 26 Fl. 92 del laudo arbitral. 27 Entre ellos, las actas de Comité Operativo, el dictamen pericial de contradicción rendido por la firma Valor & Estrategia, y dictamen pericial de Gómez Clark. 28 Fl. 93 ídem. Radicación 11001032600020220019500 (69.184) Convocante Unión Temporal Conexiones Digitales Convocado FUTIC Referencia Recurso extraordinario de anulación 15 En consecuencia, el Tribunal negará las pretensiones Tercera Principal, Cuarta Principal, Quinta Principal y Sexta Principal y declarará la prosperidad parcial de la excepción denominada “Inexistencia del daño alegado por el Fondo TIC” (se subraya). 43.

Respecto de los perjuicios relacionados con el incumplimiento de la adquisición y distribución de computadores de acuerdo con el Otrosí No. 5, el laudo desató bajo el numeral 4.3.2 íntegramente la pretensión séptima principal y su primera subsidiaria, entre otras. Para la Sala, sin lugar a dudas, la decisión arbitral sí versó acerca de la pretensión de incumplimiento de los modos establecidos en el contrato de aporte –que es el reproche del impugnante– en la medida que negó las consecuencias patrimoniales, incluidas las vinculadas a la aplicación de la cláusula resolutoria, con fundamento en que si bien la UTCD no alcanzó a cumplir las formas modales fijadas en el contrato de aporte para la asignación de los Recursos de Fomento, en tanto los computadores debían ser entregados a “usuarios finales” con servicio de internet y ello no ocurrió así en todos los casos, indicó que, según el análisis probatorio efectuado, no se acreditó en qué medida o cuántos de los computadores (entregados 100% en número) no llegaron a esos usuarios finales; y, por tanto, no tenía certeza del daño ni del efecto patrimonial pretendido.

Así lo advierte el laudo: “(…) al momento de estudiar la demanda principal reformada, la modalidad impuesta para la entrega de los computadores consistía en que ella se hiciera a usuarios finales, o sea aquellos que disponían de la posibilidad de hacer uso de los mismos, por lo cual, para entregarlos, era condición que se hiciera a usuarios finales que dispusieran de los servicios de internet en Banda Ancha en operación. Está demostrado que varios de quienes recibieron los computadores no eran usuarios finales, luego se infiere que el modo como debió ser efectuada la entrega, de acuerdo con las disposiciones contractuales no se cumplió y, por tanto, la entrega efectuada en esas condiciones jurídicamente no es válida.

Además, está acreditado que nunca se surtió la aprobación de la Supervisión del Contrato Lo anterior ratifica que si bien existió un incumplimiento contractual, no existe prueba que demuestre la existencia de un perjuicio derivado de dicho incumplimiento, pues a pesar de no cumplir con todos los requisitos contractuales para la aprobación, la entrega de los computadores sí se produjo y lo que sucedió fue que no hubo la posibilidad de aprobar dichas entregas.

Adicionalmente, no existe prueba alguna en el expediente que determine cuántos computadores realmente no fueron entregados o cuántos se entregaron a grupos poblacionales que no se ajustaban a las características fijadas en el contrato. En consecuencia, el Tribunal declarará imprósperas las pretensiones Séptima Principal, Subsidiaria de la Séptima Principal, y Octava Principal.

Asimismo, declarará parcialmente probada la excepción denominada “Inexistencia del daño alegado por el Fondo TIC” propuesta como defensa por la UTCD”29 (subraya añadida). 44. Es conforme a lo anterior que la Sala declarará infundado el recurso de 29 Fl. 97 del laudo arbitral. Radicación 11001032600020220019500 (69.184) Convocante Unión Temporal Conexiones Digitales Convocado FUTIC Referencia Recurso extraordinario de anulación 16 anulación, pues más allá de la dicotomía alegada por el recurrente al sostener que el laudo sólo resolvió acerca de los perjuicios por el incumplimiento y no sobre la aplicación de la cláusula resolutoria de la asignación modal, lo cierto es bajo dicho concepto el Tribunal interpretó, analizó y explicó las razones por las cuales no procedía el pago de perjuicios no acreditados, incluyendo allí los efectos patrimoniales asociados a la cláusula resolutoria, al no hallar un incumplimiento absoluto, cuantificable, que permitiera efectuar tales reconocimientos. 45.

La tesis del cuerpo arbitral, que la Sala no está llamada a cuestionar, fue consistente en señalar que no bastaba la configuración y declaratoria de incumplimiento para desatar efectos patrimoniales de condena, sino que, incluso poniendo en duda siquiera la existencia de daño, concluyó que no hubo prueba de la proporción de dichos incumplimientos que autorizaran acceder, in integrum, a las pretensiones materia de este examen pues, a juicio del Tribunal, tales pretensiones no podían “ser de ninguna forma una fuente de enriquecimiento para las Partes; y esto sucedería en este caso si se acogiera la pretensión de la demanda de reconvención de condenar a la demandada como si esta no hubiese ejecutado absolutamente nada de sus obligaciones” lo que abarca, a su vez, la no aplicación de la cláusula resolutoria. 46.

Al lado de lo anterior, viene bien precisar que las súplicas tercera a sexta principales de la demanda de reconvención no ostentan el carácter dual, implícito o inferencial que argumenta el recurrente; por el contrario, su alcance y expresión es clara en su texto, pues denota que se trata de premisas que obran en un escenario de complementariedad, al pretender que “como consecuencia del incumplimiento del Contrato de Aporte 876 de 2013 y/o del modo establecido en el contrato de aporte” se efectúe una condena por perjuicios, lo que hace suponer la prueba de un daño, que justamente fue lo que el Tribunal no encontró acreditado.

De suerte que el incumplimiento, ya fuera del contrato de aporte y/o del modo definido para la asignación de recursos de fomento, venía marcado por un sólo derrotero que era el pago de los perjuicios irrogados, y así se pronunció el Tribunal de cara al incumplimiento deprecado en las súplicas de la demanda de reconvención, para lo cual también se refirió al análisis de la condición modal, como quedó visto.

Lo propio aconteció al desatar la pretensión séptima principal y su primera subsidiaria, al determinar que en ningún caso se probó la incidencia del incumplimiento, la ocurrencia de daño, ni se cuantificó el perjuicio sufrido, como atrás quedó visto. 47. De manera que no observa la Sala la configuración de una falencia citra petita como la denunciada en el recurso, en tanto es plenamente verificable que el laudo no dejó de decidir sobre las cuestiones sujetas al arbitramento que sustentaron la censura.

Y sin pasar por el tamiz de sumergirse en cuestionamientos relacionados con los criterios, motivaciones y decisiones a Radicación 11001032600020220019500 (69.184) Convocante Unión Temporal Conexiones Digitales Convocado FUTIC Referencia Recurso extraordinario de anulación 17 las que arribó el Tribunal, la Sala ratifica que las pretensiones tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima principales, y primera subsidiaria a la séptima principal de la demanda de reconvención, sí fueron resueltas en el ordinal séptimo del laudo, razón por la cual el cargo carece de vocación de prosperidad. - Costas 48.

Toda vez que el recurso de anulación se declarará infundado, corresponde aplicar el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, según el cual, si ninguna de las causales prospera se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público. A su vez, de conformidad con lo normado en el artículo 42 de la misma ley, en la sentencia que resuelve el recurso de anulación “se liquidarán las condenas y costas a que hubiere lugar”. 49.

Como consecuencia, se dispondrá la fijación de costas. Para ello, en relación con las agencias en derecho, la Sala procederá a fijarlas de conformidad con lo previsto en el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, en atención a la complejidad y la duración de la actuación que adelantó la Convocante frente al respectivo recurso.

En lo que tiene que ver con los recursos extraordinarios, las agencias en derecho deben fijarse entre 1 y 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, según lo dispuso el artículo 5.9 del referido Acuerdo. 50. Teniendo en cuenta que en el recurso se invocó un cargo de anulación respecto de seis (6) pretensiones que se dijo no estar decididas, y que la parte Convocante y demandada en reconvención intervino de manera activa, se reconocerá el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la Unión Temporal Conexiones Digitales, suma que deberá pagar el Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – FUTIC, parte recurrente en el presente asunto.

V. PARTE RESOLUTIVA 51. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – FUTIC, conforme a las razones expuestas en esta providencia. Radicación 11001032600020220019500 (69.184) Convocante Unión Temporal Conexiones Digitales Convocado FUTIC Referencia Recurso extraordinario de anulación 18 SEGUNDO: CONDÉNASE en costas al Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – FUTIC por la suma de diez (10) SMMLV, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: En firme esta decisión, se ordena devolver el expediente al Centro Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, por conducto de la Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE V.F Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema SAMAI.