CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00765-02 (55305) Actor: H&H ARQUITECTURA S.A. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- Acción: Controversias contractuales Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 28 de mayo de 2015, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SÍNTESIS DEL CASO El 30 de diciembre de 2008, el IDU y la Unión Temporal GTM suscribieron el Contrato de obra No. 071, con el objeto de “ejecutar, a precios unitarios las obras y actividades para la malla vial arterial, intermedia y local del Distrito de Conservación del Grupo 3 (suroriente), en la ciudad de Bogotá D.C.”. Durante el plazo del contrato la entidad pública declaró su caducidad, mediante la Resolución No. 3455 del 28 de julio de 2011, confirmada con la Resolución No. 4401 del 28 de octubre de 2011, por incumplimiento grave de las obligaciones a cargo de la contratista.
La sociedad H&H ARQUITECTURA S.A., en su calidad de miembro de la unión temporal en mención y como parte actora en el presente asunto, alega que el análisis del incumplimiento de las obligaciones contractuales debió tener en cuenta su porcentaje de participación y, habiendo cumplido, no podían extendérsele los efectos de la caducidad del contrato.
A esto agrega, que la decisión se encuentra viciada por violación al debido proceso administrativo.
ANTECEDENTES I. Demanda 1. El 19 de diciembre de 2012 y en ejercicio de la acción de controversias contractuales, la sociedad H&H ARQUITECTURA S.A., presentó demanda en 2 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual contra del Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-, con el objeto de que se accediera a las siguientes pretensiones (f. 3, c. 1): Principales Declarativas: PRIMERA: Que se declare la nulidad de la resolución No. 3455 del 28 de julio de 2011, expedida por el Instituto de Desarrollo Urbano-IDU, “por la cual se declara una caducidad, se termina el contrato y se constituye el siniestro de incumplimiento” ( ).
SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 4401 del 28 de octubre de 2011, “por la cual se resuelven unos recursos de reposición, y se resuelve confirmar en todas sus partes la Resolución No. 3455 del 28 de julio de 2011 ( ). TERCERA: Que se liquide judicialmente el contrato de obra pública No. 071 del 30 de diciembre de 2008, suscrito entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- y la Unión Temporal GTM, cuyo objeto fue el de ejecutar a precios unitarios las obras y actividades para la malla vial arterial, intermedia y local del distrito grupo 3 en la ciudad de Bogotá D.C. Condenatorias: 1.
Perjuicios materiales 1.1. Daño emergente PRIMERA: Como consecuencia de la declaratoria de la PRIMERA y SEGUNDA, pretensión principal, se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO a pagar a favor de la sociedad HYH ARQUITECTURA la suma de DIEZ MIL MILLONES DE PESOS ($10.000´000.000.oo) o el valor que se establezca dentro del proceso, correspondiente a la inversión efectuada por la sociedad HYH ARQUITECTURA S.A., en beneficio de la ejecución del contrato No. 071 de 2008.
SEGUNDA: Como consecuencia de la declaratoria de la PRIMERA y SEGUNDA pretensión principal, se ordene a favor de la sociedad HYH ARQUITECTURA S.A. y en contra del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, la restitución debidamente actualizados de los dineros que pague o llegare a pagar la sociedad HYH ARQUITECTURA S.A., como consecuencia de lo exigido en la declaratoria de caducidad. 1.2.
Lucro cesante PRIMERA: Se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, a pagar a favor de la sociedad HYH ARQUITECTURA S.A., EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL, la suma de DOS MIL MILLONES DE PESOS ($2.000´000.000.oo) o el valor que se logre probar dentro del proceso, correspondiente a las utilidades dejadas de percibir por la declaratoria de caducidad del contrato, teniendo en cuenta que la sociedad HYH ARQUITECTURA S.A., por virtud de la cesión tenía una participación del 35% dentro de la UNIÓN TEMPORAL GTM.
SEGUNDA: Se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, a pagar a favor de la sociedad HYH ARQUITECTURA S.A., EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL, la suma que se demuestre dentro del proceso, como consecuencia de la no posibilidad de contratar con el estado desde la ejecutoria de caducidad hasta la sentencia en firme. 2. Perjuicios inmateriales PRIMERA: Se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, a pagar a favor de la sociedad HYH ARQUITECTURA S.A., EN 3 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL, los perjuicios derivados de la afectación del Good Will, de conformidad con lo que resulte probado en el proceso.
SEGUNDA: Se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, a pagar a favor de la sociedad HYH ARQUITECTURA S.A., EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL, a pagar todos los valores solicitados tanto en el acápite de perjuicios materiales como inmateriales, debidamente actualizados con sus respectivos intereses. Subsidiarias Primera alternativa de pretensiones subsidiarias PRIMERA: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 3455 del 28 de julio de 2011, “por medio de la cual se declara una caducidad, se termina el contrato y se constituye el siniestro por incumplimiento” en el sentido de dejar sin efectos la declaratoria de caducidad sobre la sociedad HYH ARQUITECTURA S.A., EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL, como quiera que dicha sociedad no dio lugar a la mencionada sanción. SEGUNDA: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 4401 del 28 de octubre de 2011, “por la cual se resuelven unos recursos de reposición, y se resuelve confirmar en todas sus partes la Resolución No. 3455 del 28 de julio de 2011”, en el sentido de dejar sin efectos la declaratoria de caducidad sobre la sociedad HYH ARQUITECTURA S.A., EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL, como quiera que dicha sociedad no dio lugar a la mencionada sanción. TERCERA: Que se liquide judicialmente el contrato de obra pública No. 071 del 30 de diciembre de 2008, suscrito entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- y la Unión Temporal GTM, cuyo objeto fue el de ejecutar a precios unitarios las obras y actividades para la malla vial arterial, intermedia y local del distrito grupo 3 en la ciudad de Bogotá D.C. Condenatorias: 1.
Perjuicios materiales 1.1. Daño emergente PRIMERA: Como consecuencia de la declaratoria de la PRIMERA y SEGUNDA pretensión subsidiaria, se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, a pagar a favor de la sociedad HYH ARQUITECTURA la suma de DIEZ MIL MILLONES DE PESOS ($10.000´000.000.oo) o el valor que se establezca dentro del proceso, correspondiente a la inversión efectuada por la sociedad HYH ARQUITECTURA S.A. en beneficio de la ejecución del contrato No. 071 de 2008.
SEGUNDA: Como consecuencia de la declaratoria de la PRIMERA y SEGUNDA pretensión subsidiaria, se ordene a favor de la sociedad HYH ARQUITECTURA S.A. y en contra del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, la restitución debidamente actualizados de los dineros que pague o llegare a pagar la sociedad HyH ARQUITECTURA S.A. como consecuencia de lo exigido en la declaratoria de caducidad. 1.2.
Lucro cesante PRIMERA: Se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, a pagar a favor de la sociedad HYH ARQUITECTURA S.A., EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL, la suma de DOS MIL MILLONES DE PESOS ($2.000´000.000.oo) o el valor que se logre probar dentro del proceso, correspondiente a las utilidades dejadas de percibir por la declaratoria de caducidad del contrato, teniendo en cuenta que la sociedad HYH ARQUITECTURA S.A., por virtud de la cesión tenía una participación del 35% dentro de la UNIÓN TEMPORAL GTM. 4 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual SEGUNDA: Se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, a pagar a favor de la sociedad HYH ARQUITECTURA S.A., EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL, la suma que se demuestre dentro del proceso, como consecuencia de la no posibilidad de contratar con el estado desde la ejecutoria de caducidad hasta la sentencia en firme. 2.
Perjuicios inmateriales PRIMERA: Se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, a pagar a favor de la sociedad HyH ARQUITECTURA S.A., EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL los perjuicios derivados de la afectación del Good Will, de conformidad con lo que resulte probado en el proceso. SEGUNDA: Se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, a pagar a favor de la sociedad HYH ARQUITECTURA S.A., EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL, a pagar todos los valores solicitados tanto en el acápite de perjuicios materiales como inmateriales, debidamente actualizados con sus respectivos intereses.
Segunda alternativa de pretensiones subsidiarias PRIMERA: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 3455 del 28 de julio de 2011, “por medio de la cual se declara una caducidad, se termina el contrato y se constituye el siniestro por incumplimiento” en el sentido de dejar sin efectos la declaratoria de caducidad sobre la sociedad HYH ARQUITECTURA S.A., EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL, teniendo en cuenta que la Superintendencia de Sociedades mediante Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2011 No. 2011-01-383826, ordenó REVOCAR la cesión parcial de la participación de TRANSLOGISTIC S.A. (40%) en la UNIÓN TEMPORAL GTM.
SEGUNDA: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 4401 del 28 de octubre de 2011, “por la cual se resuelven unos recursos de reposición, y se resuelve confirmar en todas sus partes la Resolución No. 3455 del 28 de julio de 2011”, [en] el sentido de dejar sin efectos la declaratoria de caducidad sobre la sociedad HYH ARQUITECTURA S.A., EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL, teniendo en cuenta que la Superintendencia de Sociedades mediante sentencia de fecha 16 de diciembre de 2011 No. 2011-01-383826, ordenó revocar la cesión parcial de la participación de TRANSLOGISTIC S.A. (40%) en la UNIÓN TEMPORAL GTM.
TERCERA: Que se liquide judicialmente el contrato de obra pública No. 071 del 30 de diciembre de 2008, suscrito entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- y la Unión Temporal GTM, cuyo objeto fue el de ejecutar a precios unitarios las obras y actividades para la malla vial arterial, intermedia y local del distrito grupo 3 en la ciudad de Bogotá D.C. Condenatorias: PRIMERA: Como consecuencia de la declaratoria de las pretensiones declarativas de la segunda alternativa de pretensiones subsidiarias, se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, a pagar a favor de la sociedad HYH ARQUITECTURA la suma de DIEZ MIL MILLONES DE PESOS ($10.000´000.000.oo) o el valor que se establezca dentro del proceso, correspondiente a la inversión efectuada por la sociedad HYH ARQUITECTURA S.A. en beneficio de la ejecución del contrato No. 071 de 2008.
SEGUNDA: Como consecuencia de la declaratoria de las pretensiones declarativas de la segunda alternativa de pretensiones subsidiarias, se ordene a favor de la sociedad HYH ARQUITECTURA S.A. y en contra del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, la restitución debidamente actualizados de los dineros que pague o llegare a pagar la sociedad HYH ARQUITECTURA S.A. como consecuencia de lo exigido en la declaratoria de caducidad. 5 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual TERCERA: Se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, a pagar a favor de la sociedad HYH ARQUITECTURA S.A., EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL, a pagar todos los valores solicitados debidamente actualizados con sus respectivos intereses.
En la demanda se solicitó vincular al proceso, en calidad de litisconsortes necesarios por activa, a las sociedades GRANDI LAVORI FINCOSIT S.P.A., TRANSLOGISTIC S.A., CONSTRUCTORA INCA S.A.S., GRUPO FRANCO OBRAS Y PROYECTOS SL, en su condición de integrantes de la Unión Temporal GTM. También SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A., en calidad de garante del contrato No. 071 de 2008, mediante la garantía única de cumplimiento No. 00013747 del 9 de enero de 2009. 2.
Como sustento fáctico de sus pretensiones, la parte actora adujo, en resumen, lo siguiente: 2.1. La Unión Temporal GTM, integrada por las sociedades TRANSLOGISTIC S.A. (40% de participación), CONSTRUCTORA INCA LTDA. (30% de participación) y GRANDI LAVORI FINCOSIT SPA (30% de participación) presentó oferta dentro de la licitación pública No. IDU-LP-DG-006-2008, con el objeto de ejecutar a precios unitarios las obras y actividades para la malla arterial, intermedia y local del distrito grupo 3, en la ciudad de Bogotá. 2.2.
Para efectos de participar en la licitación, mediante documento presentado el 19 de noviembre de 2008, se constituyó la Unión Temporal GTM, se estableció el porcentaje de participación de cada uno de sus miembros y se definieron, también para cada uno, los términos y extensión de su responsabilidad, en la siguiente forma: “[e]n la propuesta es responsable por la documentación que aporte.
En la ejecución del contrato, realizará la construcción de obras (incluyendo gestión ambiental, gestión social, desvíos, manejo de tráfico y señalización y mantenimiento) de acuerdo con su porcentaje de participación. Los tramos a ejecutar serán definidos de acuerdo con el grupo o grupos adjudicados, lo cual se dará a conocer al IDU”.
Dentro de las responsabilidades de TRANSLOGISTIC S.A., se incluyó que también era responsable por el cupo de crédito y que se adhería a lo formulado en la propuesta. En cuanto al porcentaje, se dispuso: GRANDI LAVORI FINCOSIT S.p.A: 30%, TRANSLOGISTIC S.A.: 40% y CONSTRUCTORA INCA LTDA.: 40%. 2.3. El 30 de diciembre de 2008 y como resultado de la adjudicación, la Unión Temporal GTM y el IDU suscribieron el contrato de obra No. 071, con el siguiente 6 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual objeto: “Ejecutar a precios unitarios las obras y actividades para la malla arterial, intermedia y local del distrito grupo 3 en la ciudad de Bogotá”. 2.4.
El valor del contrato se pactó en la suma de $87.398´750.260, el cual fue objeto de dos adiciones, para un total de $93.386´746.469, así: -. Contrato adicional No. 01 del 11 de noviembre de 2009, por valor de $5.049´996.209, mediante el cual las partes incluyeron como nueva meta física el corredor correspondiente al proyecto de valorización No. 170, consistente en ejecutar obras en la Avenida Santa Lucía (TV 42), sentido sur – norte y viceversa, desde la Avenida Jorge Gaitán Cortés (AK 33) hasta la Avenida General Santander (DG 39 A Sur). -.
Contrato adicional No. 02 del 28 de diciembre de 2009, por valor de $938´000.000, a través del cual los contratantes acordaron incluir como nueva meta física los segmentos correspondientes a la malla vial local priorizados por la Alcaldía Local de Santa Fe, avalados técnicamente por la Dirección Técnica de Proyectos del IDU. 2.5. Así mismo, en el contrato principal se acordó el pago de un anticipo equivalente al 20% del valor del contrato.
La entidad entregó al contratista la suma de $10.141´746.424, por cuotas. Este anticipo debía amortizarse como mínimo en un 20% en cada acta de recibo parcial de obra. 2.6. El plazo del contrato se convino en 42 meses, contados a partir de la suscripción del acta de inicio, distribuidos en 2 meses para la etapa previa y 40 meses para la ejecución de la obra (cláusula novena). 2.7.
El acta de inicio se suscribió el 18 de febrero de 2009, por lo que, en principio, el contrato se terminaría el 18 de agosto de 2012. 2.8. El 30 de abril de 2010, debido a dificultades financieras, el representante legal de TRANSLOGISTIC S.A. solicitó al IDU autorización de la cesión de su participación en la Unión Temporal GTM a favor de la sociedad H & H ARQUITECTURA S.A. en un 35% y al GRUPO FRANCO OBRAS Y PROYECTOS SL, en un 5%. 2.9.
La nueva conformación de la Unión Temporal GTM quedó como sigue: GRANDI LAVORI FINCOSIT S.P.A.: 30% GRUPO FRANCO OBRA Y PROYECTOS: 5% 7 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual H & H ARQUITECTURA S.A.: 35% CONSTRUCTORA INCA LTDA.: 30% 2.10.
La cesión fue avalada por la compañía de seguros SEGUREXPO, en calidad de garante de la Unión Temporal GTM. 2.11. El 21 de mayo de 2010, la cesión quedó “formalizada” mediante la suscripción del otrosí No. 1, en el que la entidad contratante aceptó la nueva conformación de la Unión Temporal GTM. 2.12. La Unión Temporal GTM, antes del ingreso de la sociedad H & H ARQUITECTURA S.A. había celebrado con las sociedades GAS KPITAL GR S.A., AGUAS KPITAL S.A. y MNV S.A. (todas hoy en liquidación judicial) y con CONSTRUCTORA INCA LTDA., ofertas mercantiles para el suministro de mano de obra, materiales y equipos con destino a los trabajos a ejecutar en el marco del contrato No. 071.
No obstante, los compromisos adquiridos por las sociedades en mención no se cumplieron y tampoco reintegraron el anticipo que se les entregó por la suma total de $6.678´468.762, lo que dio lugar a que se presentara la reclamación respectiva ante la Superintendencia de Sociedades. 2.13. La parte actora afirmó que al momento de conformar la Unión Temporal GTM, la obra se encontraba totalmente paralizada y los recursos del anticipo recibido se habían agotado. 2.14.
El 29 de julio de 2010, el representante de la Unión Temporal GTM informó a la sociedad H & H ARQUITECTURA S.A. los frentes de obra que debía intervenir, en razón de su participación, para un total de 46, con el objeto de continuar lo que se había iniciado y, además, empezar labores nuevas. Así mismo, dio cuenta de que la interventoría del contrato era ejercida por el Consorcio PRO3. 2.15.
La Compañía SEGUREXPO, garante de las obligaciones del Contrato No. 071 de 2008, adquirió con la sociedad H & H Arquitectura S.A. “el compromiso de reintegrar los recursos del anticipo que no habían sido debidamente legalizados en virtud del incumplimiento de las sociedades GAS KPITAL GR S.A., AGUAS KPITAL y MNV S.A., en virtud del inicio por parte del IDU del procedimiento administrativo para la declaratoria de incumplimiento”. 2.16.
El 9 de mayo de 2011, el IDU inició el procedimiento administrativo tendiente a declarar la caducidad del contrato, fecha en la cual se celebró la audiencia de descargos. Los presuntos incumplimientos imputados a la Unión Temporal GTM tuvieron que ver con: “a) el incumplimiento del cronograma de obra, b) la presunta 8 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual falsedad del cupo de crédito otorgado y c) el incumplimiento de las obligaciones propias de la gestión social”. 2.17.
En dicha audiencia, la sociedad H & H Arquitectura S.A. adujo en su defensa que i) el cronograma de trabajo resultó afectado por el factor climático; ii) la entidad incumplió el literal c) de la cláusula quinta relativa al pago del anticipo; iii) el incumplimiento de las obligaciones relacionadas con el componente social no fue calificado adecuadamente y que la falta de disponibilidad del cupo del crédito era imputable a la firma Grupo Franco Obras y Proyectos S.A., pero que tal situación había sido subsanada y iv) no se tuvieron en cuenta los avances considerables que se realizaron en la ejecución de las obras.
En desarrollo de la audiencia, la contratista solicitó la práctica de pruebas, pero “fueron desechadas en la resolución definitiva de caducidad, cercenando el debido proceso y el derecho de defensa”. 2.18. La parte actora sostuvo que, si bien el GRUPO FRANCO OBRAS Y PROYECTOS no cumplió con la disponibilidad del cupo de crédito exigido en la cláusula 11 del contrato, la sociedad H & H Arquitectura S.A. gestionó la obtención de un nuevo cupo con el Banco Colpatria, hasta por un valor de $17.479´750.052 y asumió dicho compromiso con el fin de dar continuidad al contrato. 2.19.
En versión de la demandante, la sociedad H & H Arquitectura S.A. fue la única que invirtió recursos para poder continuar con las labores contratadas, por una suma aproximada de $8.918´829.8001, por lo que el valor del proyecto ascendió a más de $30.000´000.000.oo, dando lugar a que su situación financiera resultara seriamente afectada.
A esto se agregó el embargo decretado por la Contraloría de Bogotá, dentro del proceso fiscal No. 170100-0130/10 a los saldos de la cuenta corriente a nombre de la Unión Temporal GTM, por valor de $90´000.000. Tales situaciones generaron la intervención de la Superintendencia de Sociedades, con miras a adelantar el proceso de reorganización empresarial. 2.20.
El 15 de julio de 2011, mediante la Resolución No. 3323, el IDU declaró la ocurrencia del siniestro del amparo del anticipo, fundado en su mal manejo e inadecuada inversión. 2.21. El 28 de julio de 2011, mediante la Resolución No. 3455, la entidad contratante declaró la caducidad y terminación del contrato, así como el siniestro de incumplimiento y ordenó su liquidación en el estado en el que se encontraba.
Contra esta decisión, la Unión Temporal GTM interpuso recurso de reposición. Alegó el incumplimiento del IDU y propuso la excepción de contrato no cumplido; violación 1 En la demanda, la parte actora dio cuenta de que este valor fue certificado por el contador de la Unión Temporal GTM. 9 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual del debido proceso y del derecho de defensa e improcedencia de la declaratoria de caducidad del contrato.
Así mismo, en el recurso solicitó el decreto y práctica de pruebas. 2.22. La sociedad H & H Arquitectura S.A. también repuso la Resolución No. 3455 del 28 de julio de 2011. Alegó que la responsabilidad de las uniones temporales, frente al incumplimiento del contrato, debía tener en cuenta el porcentaje de participación de cada uno de sus integrantes.
De igual forma, solicitó el decreto y práctica de pruebas. Este recurso fue coadyuvado por el promotor designado por la Superintendencia de Sociedades. 2.23. El 28 de octubre de 2011, mediante la Resolución No. 4401, el IDU resolvió los recursos de reposición interpuestos y confirmó en todas sus partes la Resolución No. 3455 del 28 de julio de 2011. 2.24.
El 16 de diciembre de 2011, la Superintendencia de Sociedades profirió sentencia dentro del proceso de revocatoria de la cesión efectuada por la sociedad TRANSLOGISTIC S.A., en liquidación judicial, contra la sociedad H & H Arquitectura S.A. y el GRUPO FRANCO OBRAS Y PROYECTOS. En su parte resolutiva, se dispuso i) aceptar el allanamiento de la parte demandada y, en consecuencia, ii) estimar las pretensiones de la demanda, por lo que iii) se declaró que el contrato de cesión parcial perjudicó a los acreedores de la sociedad TRANSLOGISTIC S.A. y iv) se revocó dicha cesión, ordenando v) el reintegro al patrimonio de esta sociedad la participación que en un 40% poseía en la unión temporal GTM y vi) que el IDU tuviera a la sociedad TRANSLOGISTIC S.A. como titular de la participación que en un 40% fue materia del contrato de cesión cuya revocatoria se ordenó; así mismo, vii) condenó a las sociedades H & H Arquitectura S.A., en reorganización empresarial y al GRUPO FRANCO OBRAS Y PROYECTOS SL Sucursal Colombia, a cancelar a TRANSLOGISTIC S.A. los dineros que hubieran recibido por concepto de pagos efectuados a la Unión Temporal GTM, como contratista del contrato No. 071 de 2008, en el porcentaje que le correspondía a TRANSLOGISTIC S.A., desde el momento en que se celebró el contrato de cesión revocado, en los términos pactados en el contrato de la Unión Temporal GTM. 2.25.
Como consecuencia de la decisión adoptada por la Superintendencia de Sociedades, el 20 de junio de 2012, la sociedad H & H Arquitectura S.A. solicitó al IDU declarar el decaimiento de las Resoluciones Nos. 3455 y 4401 de 2011. La entidad contratante respondió que dichos actos administrativos no habían sido suspendidos ni anulados, por lo que gozaban de validez y surtían todos sus efectos. 10 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual 2.26.
La sociedad H & H Arquitectura S.A. presentó acción de tutela contra el IDU, por violación al debido proceso administrativo. La demanda fue negada en primera instancia, pero concedida en sede de apelación por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 18 de julio de 2012, en la que se resolvió “tutelar el derecho fundamental al debido proceso administrativo y a la defensa de la sociedad H & H Arquitectura S.A., vulnerados por el IDU”.
El juez de tutela consideró que la entidad contratante estaba obligada a resolver la solicitud de pruebas antes de que declarara la caducidad del contrato, y no en esta decisión. En consecuencia, ordenó al IDU a que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, “declarara la inaplicación inmediata y transitoria, en relación con la sociedad accionante de todos los efectos de las resoluciones 4401 del 28 de octubre de 2011 y 3455 del 28 de julio de 2011, por las cuales se declaró y confirmó la caducidad del contrato de obra No. 071 de 2008”.
Así mismo, el juez de tutela ordenó a la demandante iniciar la acción ordinaria respectiva dentro de los cuatro meses siguientes, so pena de que el amparo concedido perdiera sus efectos. Sin embargo, con posterioridad, adicionó dicha orden, en el sentido de disponer que lo resuelto en la sentencia de tutela permaneciera vigente “mientras se decidiera de fondo por la jurisdicción contenciosa administrativa, la acción interpuesta contra los actos administrativos materia de esta decisión”. 2.27.
Por último, la parte actora puso de presente que solicitó al IDU copia de los antecedentes del contrato No. 071 de 2008 y no obtuvo respuesta. Así mismo, dio cuenta de que el contrato en mención no había sido liquidado. 3. Cargos de ilegalidad formulados contra las resoluciones que declararon la caducidad del contrato 3.1. Violación del debido proceso administrativo La demandante alegó que la entidad pública no se pronunció oportunamente sobre las pruebas solicitadas en el curso del proceso administrativo sancionatorio, las cuales, en su sentir, eran necesarias para brindar soporte a los descargos.
Por el contrario, el IDU decidió de fondo y declaró la caducidad del contrato, a través de los actos administrativos acusados. Fue en estas decisiones que resolvió la petición de pruebas negándolas, por inconducentes, inútiles y superfluas. Tal irregularidad fue puesta de presente por el juez de tutela, pues, si bien la entidad podía rechazar o no las pruebas solicitadas, debió pronunciarse sobre las mismas antes de adoptar la decisión definitiva.
Esto, a su parecer, constituyó una vía de hecho. 11 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual 3.2. Violación del debido proceso administrativo por no tener en cuenta las pruebas existentes respecto de la responsabilidad de la sociedad H & H Arquitectura S.A. La parte actora sostuvo que la entidad “de mala fe echó de menos” el alcance de la intervención del Consorcio PRO 3 y del concepto jurídico rendido por el abogado Carlos Gustavo Arrieta, en el trámite del recurso de reposición presentado contra la resolución que declaró la caducidad del contrato, en el que se señaló que “no existió una modificación al documento de conformación de la UT y, por consiguiente, la definición de los tramos que debía efectuar H & H Arquitectura S.A. no debía ser sujeto de aval por la interventoría, toda vez que la libertad para definir internamente qué tramos realizarían ya contaba con la aprobación previa del IDU”.
Además, en dicho concepto se dejó expuesto que la sociedad demandante “no fue quien generó los motivos que llevaron al IDU a declarar la caducidad del contrato”. 3.3. Violación directa del numeral 2º del artículo 7 de la Ley 80 de 1993 3.3. La demandante sostuvo que el IDU desconoció esta norma, cuando se trata de una unión temporal, pues “las sanciones por incumplimiento se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de sus miembros”.
Adujo que la entidad no realizó “un análisis particular respecto de la conducta contractual de la sociedad H & H Arquitectura y su grado de responsabilidad frente a la ejecución del contrato”. Reiteró, además, que la declaratoria de caducidad perdió sus efectos, en virtud de la decisión de la Superintendencia de Sociedades que revocó la cesión que había hecho TRANSLOGISTIC S.A., por lo que “no podría estar legalmente sancionada frente a un negocio en el cual no es ni fue parte”.
La parte actora sostuvo que agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación, por cuanto elevó la petición respectiva el 19 de octubre de 2012 y la audiencia se declaró fallida el 10 de diciembre del mismo año. IV. Trámite de primera instancia Mediante auto del 26 de febrero de 2013, el Tribunal admitió la demanda y aceptó la intervención de las sociedades GRANDI LAVORI FINCOSIT S.P.A.2, 2 La sociedad GRANDI LAVORI FINCOSIT SPA. fue notificada del libelo, en calidad de litisconsorte necesario por activa y, en tal condición, presentó demanda contra el IDU y elevó pretensiones propias (fls. 135-157 c. ppal. 1).
Mediante auto del 24 de julio de 2013, el Tribunal de primera instancia inadmitió la demanda presentada por la sociedad GRANDI LAVORI FINCOSIT SPA, por cuanto “los actos procesales del litisconsorcio necesario no van dirigidos a formular nuevas pretensiones y hechos”. De conformidad con lo anterior, el a quo solicitó a la sociedad en mención que “adecuara el escrito a la intervención de un litisconsorcio necesario” y, además, demostrara el agotamiento del requisito de procedibilidad (fls. 188-189 c. ppal. 1).
El 21 de noviembre de 2013, el Tribunal rechazó la demanda presentada por el litisconsorte necesario, por cuanto no se corrigió en el tiempo otorgado (fls. 204-205 c. 7), decisión que fue confirmada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto del 12 de mayo de 2014 (fls. 204 c. ppal. y 228-234 c. 7). 12 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual TRANSLOGISTIC S.A., CONSTRUCTORA INCA S.A.S. y del GRUPO FRANCO OBRAS Y PROYECTOS, en calidad de litisconsortes necesarios por activa.
Así mismo, ordenó notificar al IDU, al representante del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl. 84, c. 1). En providencia separada, pero de la misma fecha, el a quo negó la vinculación de la compañía aseguradora SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A., en su calidad de garante del contrato. Esto, por cuanto “como el acto administrativo de declaratoria de ocurrencia del siniestro goza de presunción de legalidad, se entiende que la garantía se hizo efectiva y, por ende, para desvirtuar que la aseguradora no es garante de las obligaciones del contratista, a ésta le corresponde ejercer el control de legalidad respectivo” (f. 86, c. 1)3.
El IDU contestó la demanda en oportunidad y se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fls. 98-106 c. ppal. 1). Sostuvo que la entidad “siempre tendrá a la Unión Temporal GTM como un solo ente (individuo) y las consecuencias legales de su incumplimiento afectan a todos sus integrantes por igual” y, por tanto, debían responder de forma solidaria.
Adujo que “el ingreso de H & H Arquitectura, en reemplazo de TRANSLOGISTIC S.A., no modificó la posición y la responsabilidad legal de la unión temporal GTM frente al IDU”. A lo anterior, la entidad agregó que “la cesión de la participación fue aceptada por el IDU, pues las cesionarias reunían los requisitos de ley y la compañía de seguros también las aceptó”.
El demandado defendió la negativa de las pruebas solicitadas en el curso del proceso administrativo sancionatorio, por su falta de conducencia y pertinencia y sostuvo que la decisión de la Superintendencia de Sociedades no le era oponible, porque el IDU no había sido vinculado al procedimiento adelantado por dicha entidad; además, tal órgano de control no era el juez natural del contrato.
La entidad pública afirmó que pagó las prestaciones ejecutadas por la contratista, por la suma de $33.245´246.513. En el mismo escrito de contestación de la demanda, el IDU propuso las excepciones que denominó “primacía del principio de la autonomía de la voluntad de las partes”, 3 La Sala advierte que la aseguradora SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A., en proceso aparte, presentó demanda en contra del IDU en la cual, entre otras pretensiones, pidió la declaratoria de nulidad de la Resolución 3455 de 2011 y su confirmatoria 4401 del mismo año, las cuales fueron denegadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 25 de marzo de 2022 (rad. 25000232600020120093601), que fue objeto de apelación y se halla pendiente de decisión en esta Corporación, bajo el número de expediente 69029 de la Subsección B de la Sección Tercera. 13 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual pues la Unión Temporal GTM y cada uno de sus integrantes estaban obligados a responder de forma solidaria por las consecuencias de su incumplimiento;
“legalidad del acto administrativo”, por cuanto las resoluciones acusadas se expidieron conforme el ordenamiento jurídico; y, “observancia rigurosa por parte del IDU de las garantías procesales pactadas a favor del contratista, así como del debido proceso”, toda vez que la entidad puso en conocimiento de la contratista los eventos de incumplimiento y concedió un plazo para corregir las irregularidades presentadas y no lo hizo, además de brindar la oportunidad para rendir descargos.
Audiencia inicial y de pruebas El 19 de agosto de 2014, el a quo adelantó la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. En desarrollo de la misma, fijó el litigio y decretó las pruebas solicitadas por la parte actora, en la medida en que el demandado no solicitó ninguna y los litisconsortes necesarios no comparecieron al proceso.
Así mismo, se fijó fecha para la práctica de la audiencia de pruebas, la cual se adelantó en los términos decretados en la audiencia inicial. En la continuación de la misma diligencia se corrió traslado para alegar de conclusión por escrito (fls. 206-211, 246- 247 c. 1). Durante dicho traslado, el IDU y la parte actora presentaron sus escritos, en los que reiteraron los argumentos expuestos en el curso de la primera instancia (f. 248-260, c. 1).
V. La sentencia de primera instancia El 28 de mayo de 2015, el Tribunal dictó sentencia, en la que se negaron las pretensiones de la demanda (fls. 262-271, c. ppal.). El a quo puso de presente que la parte actora no controvirtió el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la Unión Temporal GTM, pero sí discutió el hecho de que cumplió con sus obligaciones como miembro de la unión temporal, consistentes en intervenir 46 frentes de obra, por lo que debía ser exonerada de responsabilidad, de conformidad con el numeral 2 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993.
Al respecto, el Tribunal precisó que, a la luz de la norma señalada, los miembros de la unión temporal respondían solidariamente frente a las obligaciones asumidas con la entidad estatal, derivadas del negocio jurídico; no obstante, la imposición de la sanción sí era individual, según el porcentaje de participación. De esta forma, puso de presente que la entidad contratante “estaba obligada simplemente a verificar si la unión temporal incumplió las obligaciones contractuales a su cargo, 14 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual sin que le sea dable analizar el cumplimiento de las actividades a cargo de cada uno de sus miembros”.
Para el a quo, “no es dable escindir el incumplimiento de las obligaciones del contrato estatal por parte de la unión temporal, con las obligaciones que adquirieron cada uno de los miembros en el acta de constitución”. Sin embargo, las sanciones económicas se imponen de acuerdo al porcentaje de participación. No ocurre lo mismo frente a la inhabilidad, que se predica de todos los integrantes.
Así mismo, precisó que la solidaridad entre los miembros impedía que se hiciera un análisis de la conducta individual por cada integrante respecto de la ejecución contractual. Expuso que el contrato de cesión y el otrosí No. 1 del contrato, mediante el cual el IDU aprobó la cesión, no fueron objeto de salvedades u observaciones por parte de la sociedad H & H Arquitectura S.A., referidas a la responsabilidad en la ejecución de la totalidad de la obra.
Tampoco hay prueba de que la actora solamente estuviera obligada a ejecutar los 46 frentes de obra a los que hizo mención en la demanda, y que esta circunstancia se hubiera puesto en conocimiento de la entidad contratante. El Tribunal aclaró que, en estricto sentido, la entidad pública no impuso una sanción económica a la contratista, por cuanto lo que hizo fue hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, que no era una sanción, sino una tasación anticipada de perjuicios.
Además, la inhabilidad no era una sanción económica sino jurídica. En cuanto a los efectos jurídicos de la revocatoria del contrato de cesión por parte de la Superintendencia de Sociedades, el a quo señaló: En el presente asunto, al margen de quien declaró la revocatoria del contrato de cesión referido, lo cierto es que el 16 de diciembre de 2011, la Superintendencia de Sociedades declaró la nulidad del contrato de cesión suscrito entre TRANSLOGISTIC S.A. y H & H Arquitectura S.A., fecha para la cual ya se había culminado el procedimiento administrativo de declaratoria de caducidad del contrato 071 de 2008 -28 de julio de 2011- Así las cosas, en casos como el presente, si bien el negocio jurídico fue declarado revocado, lo cierto es que el contrato de cesión estuvo vigente durante la expedición del acto administrativo y, por consiguiente, mal podría sostenerse que H & H Arquitectura S.A. no era miembro de la unión temporal; por el contrario, esta sociedad fue miembro de la unión temporal GTM durante 1 año, 6 meses y 26 días.
En ese mismo sentido, la declaratoria de revocatoria de la cesión referida no conlleva per se la exclusión de H & H Arquitectura S.A. del acto administrativo en control de legalidad (…). Por último, el Tribunal no encontró causadas ni demostradas las costas del proceso, pero fijó las agencias en derecho en el equivalente a $25´000.000.oo. 15 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual VI.
Recurso de apelación La parte actora interpuso recurso de apelación en el cual pidió que se revocara la sentencia de primera instancia y se accediera a las pretensiones (fls. 279-318, c. ppal) porque, en su criterio, en la misma se incurrió en los siguientes defectos: 1. “Ausencia de motivación y violación al principio de congruencia”, pues en la sentencia no se hizo pronunciamiento sobre cada uno de los cargos de ilegalidad formulados en contra de los actos acusados, específicamente el relativo a la “violación del debido proceso administrativo por no pronunciarse oportunamente respecto de las pruebas solicitadas”, porque el IDU incurrió en esta omisión y resolvió de fondo declarando la caducidad del contrato, pasando por alto el Tribunal a-quo, la sentencia de tutela proferida por el Juez Segundo Civil del Circuito de Barranquilla, en la que se evidenció dicha irregularidad. 2.
“Ausencia de pronunciamiento respecto de todas las pretensiones formuladas”, pues entre las principales se solicitó la liquidación judicial del contrato y en la sentencia nada se dijo ni resolvió sobre ella, y tampoco hubo pronunciamiento respecto de las pretensiones subsidiarias. 3. “Errores en las consideraciones de hecho y derecho para negar las pretensiones de la demanda respecto de la caducidad impuesta a la sociedad demandante”.
Adujo el recurrente que el a quo desconoció el alcance del numeral segundo del artículo 7 de la Ley 80 de 1993 al considerar que la demandante, al ser miembro de la unión temporal, debía ser objeto de la sanción jurídica de inhabilidad por 5 años que se derivaba de la declaratoria de caducidad del contrato, toda vez que dicha sanción operaba de pleno derecho, cuando lo cierto es -sostuvo el apelante- que el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 dispuso la inhabilidad de 5 años para “quienes dieren lugar a la declaratoria de caducidad”, y que ese no era el caso de la sociedad H&H Arquitectura S.A., que cumplió con sus obligaciones y no fue quien dio lugar a dicha declaratoria.
Además, “(…) si bien existe solidaridad en el cumplimiento del contrato, las sanciones están sujetas a la participación en la ejecución del mismo y no como lo sostiene el Tribunal, al porcentaje en relación con la participación en la unión temporal”. Esto, en sentir de la recurrente, desconoce la noción de solidaridad contenida en la ley, que opera respecto de las obligaciones, más no de las sanciones (artículos 1568, 1571 y 1579 del Código Civil).
Al respecto, sostuvo que si bien el numeral 2 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993 estableció para las uniones temporales la solidaridad en el cumplimiento del objeto, la misma no operaba para efectos de las sanciones, que sí debían tener en cuenta la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal; 16 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual y que, siendo una sanción la inhabilidad derivada de la caducidad, no le podía ser impuesta al miembro de la unión temporal que no había incurrido en el incumplimiento sancionado, por lo que, en el presente caso, como “(…) el incumplimiento que derivó en la caducidad del contrato no provino de prestaciones a cargo de H & H Arquitectura S.A. (…), no es posible que el demandante deba soportar la imposición de la máxima sanción prevista como lo es la inhabilidad por la caducidad del contrato”.
A lo anterior, la recurrente agregó que el Tribunal hizo una distinción que no está prevista en la norma respecto de la proporcionalidad en la imposición de la sanción, en tanto se sostuvo que el numeral 2 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993 sólo se aplica para las sanciones económicas y no para las sanciones jurídicas, como lo es la inhabilidad, que resulta aún más lesiva.
La demandante insistió en que cumplió con las obligaciones a su cargo, tal y como lo verificó la interventoría del contrato y está probado en el proceso, y que, por lo tanto, la declaratoria de caducidad no podía extenderse a ella, pues las obligaciones presuntamente incumplidas y que dieron lugar a la decisión, no estaban a su cargo.
Por último, en cuanto a los efectos jurídicos de la revocatoria de la cesión, la recurrente reiteró que se había presentado el fenómeno del decaimiento del acto administrativo que declaró la caducidad del contrato, pues dicha cesión fue revocada por la Superintendencia de Sociedades, razón por la cual las cosas volvieron a su estado anterior y la sociedad H & H Arquitectura no fue ni era parte del contrato.
Reprochó el hecho de que el Tribunal no hubiera estudiado el decaimiento formulado. Trámite en segunda instancia Después de admitido el recurso presentado por la parte actora, se corrió traslado para alegar de conclusión, oportunidad en la que sólo la parte demandada intervino, para reiterar los argumentos esgrimidos en el curso del proceso (fls. 325, 328 y 329, c. ppal.).
CONSIDERACIONES Jurisdicción y competencia Atendiendo a la naturaleza de la entidad pública contratante, el negocio jurídico respecto del cual se plantea la presente controversia es de conocimiento de esta 17 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual jurisdicción, en los términos del artículo 75 de la Ley 80 de 1993 y del numeral 2 del artículo 104 de la Ley 1437 de 20114.
Corresponde a la Sala resolver el presente proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 150 de la Ley 1437 de 20115, norma vigente al momento de presentación de la demanda, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 28 de mayo de 2015, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en un proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, dado que el valor de las pretensiones indemnizatorias ascendió a DIEZ MIL MILLONES DE PESOS ($10.000´000.000.oo), por concepto del daño emergente, mientras que, al momento de presentación de la demanda, el monto exigido para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de controversias contractuales tuviera vocación de doble instancia era de $383´350.0006.
La legitimación en la causa El IDU y la sociedad H & H Arquitectura S.A. se encuentran legitimados en la causa por pasiva y por activa, respectivamente, toda vez que el primero actuó como parte contratante y la segunda como miembro de la unión temporal contratista, en el acuerdo de voluntades objeto de la presente controversia. Cabe anotar que en el presente asunto fueron notificados todos los integrantes de la Unión Temporal GTM, pues en la demanda se solicitó y luego se admitió su vinculación como litisconsortes necesarios.
Sin embargo, como ya se había anotado, sólo compareció la sociedad GRANDI LAVORI FINCOSIT SPA, quien presentó una nueva demanda, que fue rechazada. Al respecto, la jurisprudencia ha señalado que es dable que concurra al proceso la unión temporal con quien se suscribió el contrato objeto de análisis, a través de su representante, o cada uno de sus miembros individualmente considerados, con el 4 “La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y las leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas o los particulares cundo ejerzan función administrativa.
Igualmente conocerá de los siguientes procesos (..) 2. Los relativos a contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”. 5 “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)”. 6 Para el 2012, fecha de presentación de la demanda, el salario mínimo ascendía a la suma de $566.700, que, multiplicados por 500, corresponden a $383´350.000. 18 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual objeto de que estos puedan demandar la legalidad del acto administrativo y reclamar por los perjuicios que a cada uno se le hubiera ocasionado: (…) tanto los consorcios como las uniones temporales sí se encuentran legalmente facultados para concurrir, por conducto de su representante, a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución de los contratos estatales en relación con los cuales tengan algún interés, cuestión que de ninguna manera excluye la opción, que naturalmente continúa vigente, de que los integrantes de tales consorcios o uniones temporales también puedan, si así lo deciden y siempre que para ello satisfagan los requisitos y presupuestos exigidos en las normas vigentes para el efecto, comparecer a los procesos judiciales –bien como demandantes, bien como demandados, bien como terceros legitimados o incluso en la condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda–7.
En consecuencia, la Sala considera que la sociedad H & H Arquitectura S.A., en su calidad de miembro de la Unión Temporal GTM, se encuentra legitimada por activa en el presente asunto. Oportunidad del medio de control Según el numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 20118, que resulta aplicable al presente asunto, la acción contractual caduca al vencimiento del término de dos años contados a partir de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento.
En el presente asunto, la Resolución No. 3455 del 28 de julio de 2011 -confirmada por la Resolución No. 4401 del 28 de octubre del mismo año- por medio de la cual se declaró la caducidad del contrato, quedó ejecutoriada el 1 de diciembre de 2011 (fls. 233-308 c. 2), por lo que las partes tenían 4 meses -hasta el 2 de abril de 2012- para la liquidación bilateral y, de no lograrse, la entidad debía liquidarlo unilateralmente dentro de los dos meses siguientes -hasta el 2 de junio del mismo año-, por lo que, a partir del día siguiente a esta fecha -3 de junio de 2012-, empezó a correr el término de dos años para presentar la demanda, que, por lo tanto, vencía el 3 de junio de 2014.
Como la demanda se presentó el 19 de diciembre de 2012, resulta evidente que la misma fue oportuna, debiéndose anotar que el 19 de octubre de 2012 la sociedad H & H Arquitectura S.A. presentó solicitud de conciliación extrajudicial, como requisito de procedibilidad, ante la Procuraduría Quinta para Asuntos Administrativos y el 10 de diciembre de 2012, la peticionaria y el IDU adelantaron 7 Sentencia de unificación del 25 de septiembre de 2013, Sección Tercera, Sala Plena, Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, exp. 19933. 8 “j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento (…)”. 19 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual la audiencia respectiva, la cual se declaró fallida por ausencia de ánimo conciliatorio (fls. 356-357 c. 2).
Problemas jurídicos a resolver Teniendo en cuenta los hechos probados y los términos de la apelación, deberá la Sala establecer si i) el a-quo omitió un pronunciamiento sobre la causal de nulidad de violación del debido proceso administrativo, que se produjo según la demandante por no haber tenido en cuenta el IDU las pruebas pedidas antes de resolver declarando la caducidad del contrato; ii) ausencia de pronunciamiento sobre la pretensión de liquidación del contrato y iii) falta de decisión sobre las pretensiones subsidiarias, en el entendido de que su estudio sólo es pertinente en tanto se negaron todas las pretensiones principales y que, de prosperar la primera subsidiaria, se prescindirá del estudio de las demás; para ello, se analizará si el a- quo desconoció el alcance de lo dispuesto por el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 en cuanto a la responsabilidad solidaria de los miembros de la unión temporal y la determinación de las sanciones de acuerdo con la participación de cada uno de sus miembros en el incumplimiento sancionado, para definir si, en el presente caso, la declaratoria de caducidad -o sus efectos- no podían extenderse a la demandante, por no haber incumplido sus obligaciones contractuales; iv) finalmente, de ser procedente, se analizará lo concerniente a los efectos jurídicos de la revocatoria de la cesión que, de su posición dentro de la unión temporal, hizo la firma TRANSLOGISTIC S.A. a favor de H&H ARQUITECTURA S.A. I- Violación del debido proceso administrativo Se reitera que esta causal de anulación la propuso la demandante, fundada en que el IDU no se pronunció sobre las pruebas pedidas en el procedimiento administrativo que precedió a la expedición de la Resolución No. 3455 del 28 de julio de 2011, por medio de la cual declaró la caducidad del Contrato de Obra No. 71 de 2008.
Así mismo, en su recurso de apelación manifestó que, el Tribunal a- quo, no hizo manifestación alguna sobre esta causal de nulidad. Revisada la sentencia de primera instancia, encuentra la Sala que, en verdad, el a-quo no se pronunció sobre este cargo, razón por la cual procede a efectuar su estudio, para lo cual, luego de establecer el régimen jurídico y las generalidades del contrato objeto de la controversia, efectuará un recuento de lo sucedido hasta el momento en que se profirió la decisión impugnada. 20 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual 1.1.
El contrato objeto del presente asunto El contrato materia de controversia está regulado por la Ley 80 de 19939, pues se trató de un negocio jurídico cuya parte contratante, Instituto de Desarrollo Urbano IDU, es un establecimiento público distrital que, por lo tanto, hace parte de las entidades públicas enunciadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993.
Por otra parte, las partes acordaron que el objeto contractual consistiría en “ejecutar, a precios unitarios, las obras y actividades para la malla vial arterial, intermedia y local del Distrito de Conservación del Grupo 3 (suroriente), en la ciudad de Bogotá”. Está probado en el plenario10 que previo proceso licitatorio en el que se produjo la adjudicación, el IDU celebró Contrato de Obra No. 071 del 30 de diciembre de 2008 con la Unión Temporal GTM, conformada por las sociedades GRANDI LAVORI FINCOST SPA con una participación del 30%, TRANSLOGISTIC S.A. con el 40% y CONSTRUCTORA INCA Ltda., con el 30%, cuyo objeto fue “(…) ejecutar, a precios unitarios las obras y actividades para la malla vial arterial, intermedia y local del Distrito de Conservación del Grupo 3 (suroriente), en la ciudad de Bogotá D.C., de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en el pliego de condiciones, en especial con las establecidas en los apéndices y las consignadas en el anexo técnico separable (capítulo 4 del pliego de condiciones), los cuales hacen parte integral de este contrato” (fls. 53-68 c. de pruebas 2)11.
El precio se pactó en $87.398´750.260, con un anticipo equivalente al 20% del valor de las obras del contrato, el cual sería entregado por cuotas al contratista (cláusula 3 y 5) y el plazo de ejecución estipulado -cláusula novena- fue de 42 meses, contados a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio, distribuidos así: 2 meses para la etapa previa (presentación y aprobación de la interventoría de las hojas de vida del personal de trabajo; revisión y ajuste de diseños entregados por el IDU; presentación y aprobación del cronograma de trabajo e inicio del diagnóstico para los segmentos de la obra) y 40 meses para la etapa de obra. 9 De conformidad con el artículo 32, numeral 1 de la Ley 80 de 1993, “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”. 10 La Sala debe anotar que las partes solicitaron en oportunidad la práctica de pruebas, se valieron de ellas en este proceso y no se formularon reparos frente a la incorporación de las mismas; por otra parte, las copias simples se valorarán, de conformidad con el criterio establecido por la Sección y el Pleno de la Corporación: Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25.022, M.P. Enrique Gil Botero.
En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 30 de septiembre de 2014, exp. 2007-01081-00(REV), M.P. Alberto Yepes Barreiro 11 Se pactó que como alcance del objeto: “Realizar diagnóstico, programa de intervenciones, estudios y diseños, mantenimiento rutinario, mantenimiento periódico, rehabilitación, reconstrucción y construcción sobre la malla vial arterial, malla vial intermedia y malla vial local, así como la atención de emergencias y obras menores de mejoramiento, de conformidad con el anexo técnico del pliego de condiciones”. 21 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual En la cláusula 11 las partes convinieron las obligaciones que estarían a cargo de la contratista en materia de ejecución, de conformidad con el anexo técnico del pliego de condiciones y en cumplimiento estricto del cronograma de obra aprobado por el interventor; en materia de elementos, equipos, materiales y personal; en materia laboral, seguridad social y parafiscales del personal que se contratara para la ejecución de los trabajos; de manejo de tráfico, señalización y desvíos; en materia ambiental, social, seguridad industrial y salud ocupacional; y, por último, obligaciones sobre la presentación de documentos y disponibilidad del cupo de crédito presentado con la oferta, respecto del cual, en el contrato se estipuló que el contratista mantendría la disponibilidad del cupo de crédito presentado con su propuesta y permitiría la verificación del mismo por parte del IDU cada 6 meses, durante la ejecución del contrato.
Los contratantes también acordaron que la contratista podía ceder el contrato a terceros, con la autorización previa, expresa y escrita del IDU, siempre y cuando se hiciera a una persona con iguales o mejores indicadores de la experiencia exigida en los pliegos de condiciones (cláusula 17). El 18 de febrero de 2009, las partes suscribieron el acta de inicio del contrato, según consta en el Contrato Adicional No. 1, por lo que su vencimiento se produciría el 17 de agosto de 201212 (fl. 300, c. 4 de pruebas).
El contrato fue objeto de dos adiciones para la ampliación del alcance del objeto del contrato por valor de $5.049´996.209 -Contrato Adicional No. 1 del 11 de noviembre de 2009- y $938´000.000 -Contrato Adicional No. 2 del 18 de diciembre de 2009- (fls. 300 y 305, c. 4). El 11 de mayo de 2010, mediante el oficio No. IDU-031798, el director general del IDU autorizó la cesión de la participación de la sociedad TRANSLOGISTIC S.A. en la Unión Temporal GTM a favor del GRUPO FRANCO OBRAS Y PROYECTOS y a la sociedad H & H Arquitectura S.A., en un 5% y 35% respectivamente, de conformidad con el contrato de cesión allegado con la solicitud, advirtiendo que “El proceso de cesión solicitado no modifica los términos del contrato de obra No. 71 de 2008 celebrado entre el Instituto de Desarrollo Urbano IDU y la Unión Temporal GTM., manteniendo los valores económicos presentados a través de la propuesta económica radicada el 20 de noviembre de 2008, la cual hace parte integral del contrato” (f. 358, c. 4). 12 La Sala no halló en el expediente copia de dicha acta de inicio. 22 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual El 21 de mayo de 2010, las partes suscribieron el otrosí No. 1 al contrato de obra No. 071 de 2008, en el cual se acordó la nueva conformación de la Unión Temporal GTM, teniendo en cuenta la cesión de la participación realizada por la firma TRANSLOGISTIC S.A. y su autorización por parte de la entidad contratante.
En el documento también se convino modificar las garantías (fls. 86, c.2 de pruebas). El 29 de julio de 2010, el representante legal de la Unión Temporal GTM, a solicitud de la sociedad H & H Arquitectura S.A., le informó cuáles eran concretamente las vías y los 46 frentes que debía intervenir, sin perjuicio de que, con posterioridad y según su participación porcentual, le fueran asignadas más vías (fls. 661-663 c. 6): Frente 1 Hortúa, Frente 3 Av.
General Santander, Frente 4 Av. Primero de Mayo, Frente 5 Primero de Mayo, Frente 8 Carrera 13 Oriental, Frente 9 San Carlos, Frente 10 San Carlos, Frente 11 San Carlos, Frente 12 La Pared, Frente 13 San Pedro, Frente 14 Columnas, Frente 15 Quiroga La Y, Frente 17 Diana Turbay, Frente 18 Guacamayas, Frente 19 Carrera 13 Occidental, Frente 20 Quiroga La Y, Frente 21 Nueva Delhi, Frente 22 Barrio Inglés, Frente 23 Calle 46 Barrio Inglés, Frente 24 Santa Lucía (Valorización), Frente 25 Nueva Delhi, Frente 54 San Blas, Frente 84 San Blas, Frente 7 Mariscal Sucre, Frente 44 Diana Turbay, Frente 50 Diana Turbay, Frente 46 Molinos, Frente 43 Chiguaza, Frente 42 Marruecos, Frente 47 Barrio Inglés, Frente 49 Marco Fidel Suárez, Frente 35 Barrio Inglés, Frente 31 Tv 3c entre 42ª sur y 43B sur, Frente 44 La Hortúa, Frente 55 Cl 48X Diana Turbay, Frente 90 Avd.
Santa Lucía, Frente 92 Avd. Los Cerros, Frente 45 Chiguaza, Frente 30 Columnas, Frente 93 Mariscal Sucre, Frente 248 Guacamayas, Frente 92A Los Cerros, Frente 29A La Pared, Frente 25 Nueva Delhi, Frente 14A Columnas y Frente 37 Marco Fidel Suárez. En el plenario también obran los informes rendidos por la Dirección Técnica y Mantenimiento del IDU, en los que se evidenciaron los incumplimientos reiterados de la contratista, en relación con la falta de insumos y dotación para el personal, según lo pactado en el contrato.
Así mismo, dicha autoridad llamó la atención de la unión temporal sobre la reubicación de los puntos CREA, el deterioro que presentaban los andenes de acceso a los frentes de obra, la falta de accesos peatonales y las continuas lesiones por caídas que presentaban los transeúntes. También reprochó la falta de diligencia de la contratista respecto al seguimiento de los reclamos y manifestaciones ciudadanas, según el Plan de Gestión Social.
Puso de presente las bajas calificaciones obtenidas por el incumplimiento de las obligaciones sociales, las cuales no cumplían con el tope del 90% exigido en el anexo técnico de los pliegos de condiciones (fls. 538-578, c. 5). El 25 de febrero de 2011, el Consorcio PRO3, en su calidad de interventor, requirió a la Unión Temporal GTM el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, 23 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual especialmente las relativas a la gestión social, atención al ciudadano y seguimiento de la dotación del personal.
Advirtió que, si no alcanzaba la calificación mínima del 90% en las listas de chequeo, daría lugar a la imposición de multas, en los términos de la cláusula 22 del Contrato de Obra No. 071 de 2008. De igual forma, puso de presente las actas de los comités técnicos y los reiterados requerimientos elevados en dichas materias (fls. 485-486, c. 5).
En el expediente también reposan varias comunicaciones cruzadas entre las partes contratantes y entre la Unión Temporal GTM y la interventoría, relacionadas con el pago de la tercera cuota del anticipo y el reintegro de los dineros que fueron objeto de embargo; la actualización de la disponibilidad del cupo de crédito; la respuesta a los requerimientos elevados por el interventor respecto del funcionamiento de los programas de atención al ciudadano, la atención y seguimiento a manifestaciones ciudadanas; la dotación de implementos de trabajo y la baja calificación de listas de chequeo sobre el componente social (fls. 441-486, c. 5). 1.2.
Iniciación del procedimiento de declaratoria de caducidad: El 26 de abril de 2011, el IDU informó a la Unión Temporal GTM y advirtió a cada uno de sus integrantes, el inicio de “la actuación administrativa tendiente a la declaratoria de caducidad por el presunto incumplimiento del contrato 71 de 2008”, debido a la “disminución progresiva de sus actividades, afectando de manera grave y directa la ejecución del objeto del contrato”.
Las obligaciones presuntamente incumplidas por el contratista, fueron las relativas a: (i) el cronograma de obra, correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2010 y el 3 de abril de 2011; (ii) lo relacionado al componente social, correspondiente a los meses noviembre y diciembre de 2010 y enero, febrero y marzo de 2011; y (iii) la disponibilidad del cupo de crédito presentado por la firma GRUPO FRANCO OBRAS Y PROYECTOS S.A. (f. 370 a 390, c. de pruebas 4).
En el documento consta que la interventoría, ejercida por el Consorcio PRO3, informó que, a pesar de haberse impuesto una multa a la contratista, los atrasos persistían y se incrementaban, por cuanto “la ejecución física y financiera del contrato se encuentran por debajo de las metas propuestas y aprobadas”, llegando a la conclusión de que “el contratista difícilmente cumplirá con el objeto dentro del plazo fijado”.
Así mismo, se evidenció que, según la interventoría, “la principal causa del atraso que presentan las obras contratadas, no es otra que la falta de recursos de todo orden”. Como consecuencia del informe de Interventoría, la entidad -Dirección Técnica y de Mantenimiento- le pidió que puntualizara y ampliara la información sobre el estado de ejecución del contrato, con el fin de contar con la evidencia necesaria ante los posibles incumplimientos. 24 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual Así mismo, que la Interventoría atendió al requerimiento y presentó oficios del 15 de febrero y el 2 de marzo de 2011, con el balance financiero del contrato de acuerdo a los cronogramas de obra, estableciendo la meta física aprobada para distintas fechas, el avance ejecutado y el atraso a la fecha del informe, así como las causas del atraso -falta de recursos, tales como equipos mecánicos, materiales, subcontratistas, etc., falta de diseños y actualización de los entregados, falta de programaciones de obra debidamente aprobadas, falta de aprobación de PMTs-.
Manifestó que, a la fecha, la Interventoría no había aprobado plan de contingencia alguno, porque los presentados por la unión temporal GTM no habían cumplido con los requisitos mínimos que permitieran impartirles aprobación. Y en su concepto técnico, había una afectación grave de la ejecución del contrato que, si bien no amenazaba con su parálisis definitiva, sí permitía advertir que no se cumpliría con el objeto dentro del plazo fijado y que no había ninguna situación de fuerza mayor o caso fortuito que justificara el incumplimiento del contratista.
Frente al anterior informe, la entidad convocó al contratista, al interventor y a la aseguradora a una reunión, en la que le solicitó al primero incrementar en el siguiente mes los recursos del contrato para normalizar su ejecución, periodo durante el cual se vigiló día a día el comportamiento de la misma, con reportes diarios del Interventor, en los cuales se constató el atraso presentado y la falta de recursos en los frentes de obra.
El IDU puso de presente a la contratista que, a la fecha (26 abril de 2011), estaba “pendiente por ejecutar $27.525´610.099, que corresponden a la diferencia entre $71.682´624.896 (ejecución programada acumulada a diciembre de 2011) y $44.157´014.797, que corresponde a la ejecución acumulada a 3 de abril de 2011”. A esto agregó que “(…) dentro de los $27.525´610.099 que se encuentran pendientes por ejecutar este año, se incluye el incumplimiento que se registra al 3 de abril de 2011 por un monto de $15.767´255.411, reflejado en los frentes de obra que iniciaron su ejecución en el año 2009 y no han terminado su ejecución en el 2011 y las vías 2010 que por causa del atraso no han iniciado o iniciaron tarde”.
Se analizaron las vías que iniciaron su ejecución en el 2009 y no habían terminado en el 2011, las vías de 2010 que no habían iniciado o iniciaron tarde, los frentes sin iniciar, de todo lo cual se concluyó que “Si bien el atraso con respecto al valor total del contrato ha disminuido desde enero de 2011, éste no ha sido suficiente para subsanar totalmente el atraso” y se agregó que ese incumplimiento del cronograma había generado atrasos en la entrega de las vías, “(…) ya que luego de dos (2) años de ejecución de obras, no se ha entregado ningún segmento vial que haya sido objeto de intervención mediante el contrato 071 (…)”, por lo que existía un incumplimiento grave de la Unión Temporal GTM al cronograma de obra. 25 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual Se evidenció así mismo el incumplimiento del contratista en relación con la gestión social, pues se evidenciaba una disminución reiterada de las calificaciones sociales obtenidas, y lo relacionado con el cupo de crédito, que fue desconocido por quien supuestamente lo había concedido -Caja Rural del Mediterráneo, Ruralcaja-, que sostuvo que el documento en cuestión tenía indicios de falsificación. Finalmente, en la comunicación sobre la apertura del procedimiento administrativo tendiente a la declaratoria de caducidad del contrato, se fijó fecha y hora para audiencia de descargos, que debían presentarse verbalmente y por escrito13. 1.3.
Descargos del contratista En el escrito de descargos presentado por la Unión Temporal GTM14, ésta alegó que el retraso en el cronograma de las obras tuvo relación directa con la fuerte ola invernal que se presentó a nivel nacional, lo cual afectó la ejecución de los trabajos, debido a las inundaciones, la contaminación de materiales acopiados y el atraso en el transporte y suministro de materiales (f. 391 a 440, c. 5).
Igualmente, la contratista adujo que otra de las circunstancias ajenas a su voluntad tuvo que ver con el incumplimiento de la entidad en pagar la tercera cuota del anticipo, de conformidad con lo pactado en el contrato -cláusula 5 literal c)-, es decir, el 3% del valor de la obra que sería cancelado en el momento en que se amortizara la cuota correspondiente a las vigencias 2008 y 2009, lo que cumplió la unión temporal desde el mes de enero de 2011, con las amortizaciones de las actas parciales 17, 18, 19, 20 y 2115.
La entidad se negó a pagar porque la cuenta en la que se encontraban los recursos fue embargada, pero luego la medida se levantó el 17 de enero de 2011, sin que el pago se hubiera realizado. La Unión Temporal GTM afirmó así mismo, que la entidad pública no tuvo en cuenta la reactivación del proyecto desde el mes de mayo de 2010 con la cesión parcial de la posición contractual, a la cual ingresaron las sociedades H & H Arquitectura S.A. y el Grupo Franco Obras y Proyectos.
De esta forma, puso de presente: Para mayo de 2010 el valor ejecutado acumulado era de $9.626´376.194, es decir que después de transcurridos 9 meses de iniciada la etapa de construcción solamente se había ejecutado un 10% del valor del contrato, gracias a la participación de las sociedades que ingresaron desde mayo de 2010 y hasta la fecha el valor ejecutado acumulado haciende (sic) a la suma de 13 La Sala no halló en el expediente copia del acta de la audiencia de descargos que, según se registró en la Resolución 3455 del 28 de julio de 2011 -de caducidad-, se llevó a cabo el 9 de mayo de 2011 y, en ella, la Unión Temporal GTM presentó escrito de descargos radicado bajo el No. IDU 20115260504382 de la misma fecha (f. 104, c. 2 de pruebas). 14 Se advierte que la copia de este documento aportada por la parte actora se encuentra incompleta, pues pasa de la página 44 a la 50. 15 Cabe anotar que estas actas parciales no reposan en el expediente. 26 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual $30.541´950.435 más $300 millones aproximadamente por concepto de movimiento de maquinaria para un total de $30.841´950.435.
Es decir, en un tiempo igual a 12 meses se ha ejecutado obra por valor de $21.215´574.241 correspondiente a un porcentaje aproximado del 22.71% del valor del contrato para un total acumulado del 32%. De esta forma podemos observar que el porcentaje de lo ejecutado durante el último año dobla lo ejecutado desde el inicio del contrato, situación que nos permite manifestar que el contrato 71 de 2008 en ningún momento ha estado paralizado (…)”.
En cuanto al incumplimiento del componente social, la contratista señaló que la metodología y calificación empleadas por la interventoría no eran las adecuadas, pues no se tuvo en cuenta la cantidad de frentes de obra abiertos y no se podía calificar con cero cuando en un solo frente se tenía a un trabajador sin sus elementos de seguridad, siendo un hecho aislado.
En relación con el incumplimiento imputado por la falta de disponibilidad del cupo de crédito, debido a una supuesta falsedad, la contratista advirtió que la afirmación realizada en tal sentido por la entidad carecía de fundamento probatorio16. 1.4. Pruebas pedidas por la Unión Temporal GTM en sus descargos: Advierte la Sala que el documento de descargos se halla incompleto pues faltan las páginas 45 a 49 del mismo, por lo que pasa del numeral “3. incumplimiento de la obligación de disponibilidad del cupo de crédito presentado por la firma Grupo Franco Obras y Proyectos S.A.” -que aparece sólo el título-, al numeral “5.2.
Solicitud para el aporte de documentos” (f. 434 y 435, c. 5). De acuerdo con este último numeral, la contratista solicitó que, para que constara en el expediente, el IDU aportara copia auténtica de la “(…) comunicación o certificación expedida por la CAJA RURAL DEL MEDITERRÁNEO, RURALCAJA S. COOP. CRTO., por medio de la cual le certifique al Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, que el documento presentado a la entidad de fecha enero de 2011, por medio del cual se informa que la firma GRUPO FRANCO OBRAS Y PROYECTOS S.L. CON NIT B-1471372, tiene con la mencionada entidad, un cupo de crédito aprobado hasta por un valor de SEIS MILLONES NOVECIENTOS VEINTINUEVE MIL CUARENTA Y OCHO euros (…) es falso y que la entidad no lo ha emitido.
El mencionado documento debe ser puesto en conocimiento de la Unión Temporal GTM para efectos de conocer el contenido de una presunta prueba documental que pesa en su contrata (sic) y pueda ejercer el derecho fundamental de controvertirlo”. 16 Lo alegado en torno a este cargo se tomó de la relación que, en el acto de caducidad, hizo la entidad respecto de la intervención de la contratista en la audiencia de descargos, pues en la copia del documento de descargos faltan las páginas 45 a 49, correspondientes al “incumplimiento de la obligación de disponibilidad del cupo de crédito presentado por la firma Grupo Franco Obras y Proyectos S.A.” (ver f. 434 y 435, c. 5). 27 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual A continuación, en el numeral 5.3 pidió que se recibieran 5 declaraciones: - Del representante legal del Consorcio P3, interventor del contrato de obra para “(…) desvirtuar los cargos o imputaciones formuladas a la Unión Temporal GTM generan (sic) la actuación administrativa tendiente a la declaratoria de caducidad por presunto incumplimiento del contrato (…), en especial la correspondiente a la falsedad del Cupo de Crédito aportado por GRUPO FRANCO OBRAS Y PROYECTOS S.L.”. - Manuel Enrique Bermúdez B., representante legal encargado del Consorcio P3 y Carmen Elena Lopera F., Subdirectora General de Infraestructura del IDU, ambos testimonios con idéntica finalidad a la del anterior. - Geovanny Páez, quien se desempeñaba como ingeniero director de obra en la Unión Temporal GTM y la ingeniera Sandra Silva, que se desempeñaba como Ingeniera Coordinadora Técnica en la Unión Temporal GTM, con cuyos testimonios buscaba desvirtuar los cargos o imputaciones de incumplimiento contractual, fundándose en el real avance de la obra y el cumplimiento de las obligaciones de Gestión Social.
Y en el numeral 5.4 del documento de descargos, pidió así mismo la práctica de una inspección ocular por parte de funcionarios del IDU, la Interventoría y el representante y director de obra de la unión temporal, para verificar el avance de obra en 14 frentes que allí relacionó, con el fin de constatar si se encontraban abiertos, en estado activo o paralizado, si estaban a disposición de la comunidad para su uso, qué porcentaje de avance tenían y qué actividades se encontraban pendientes para ejecutar, levantando un acta de dicha visita, con soporte fotográfico de cada uno de los frentes.
Según consta en la Resolución 3455 de 2011, el apoderado de la Unión Temporal GTM solicitó tener como material probatorio del procedimiento una serie de documentos que allí se relacionó: i) Un CD y dos videos demostrativos de las fuertes lluvias, ii) copia del comunicado de desembargo a Bancos y Establecimientos similares emitido por la DIAN, iii) copia de ocho comunicaciones UTGTM del 10 de febrero, 14, 23, 24 y 29 de marzo y de 1º y 15 de abril de 2011 y iv) copia de las listas de chequeo de las localidades RAFAEL URIBE, SAN CRISTÓBAL, CANDELARIA Y SANTAFÉ de los periodos enero y febrero de 2011 (f. 150, c. 2 de pruebas). 28 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual El 28 de julio de 2011, mediante la Resolución No. 345517, el IDU declaró la caducidad del Contrato de Obra No. 071 de 2008, fundado en que “la contratista incurrió en incumplimiento de sus obligaciones contractuales, que afectaban directa y gravemente la ejecución del contrato, llevándolo a la posible paralización”.
En consecuencia, declaró terminado el contrato, ordenó su liquidación en el estado en el que se encontraba y declaró la ocurrencia del siniestro por el valor de $28.016´023.941. En las consideraciones del acto, se informó que el 19 de octubre de 2010, mediante la Resolución No. 3211, el IDU impuso una multa a la Unión Temporal GTM, por valor de $601´520.000, “por el incumplimiento en la cláusula 11.
Obligaciones del contratista literal A), numeral 4) y literal B), numeral 5”, referidas al “cumplimiento del cronograma de obra” y “mantener al frente de los trabajos todos los recursos necesarios para el normal y completo desarrollo del objeto contractual” y que la decisión fue confirmada mediante la Resolución No. 1383 del 25 de marzo de 2011.
La entidad dio cuenta así mismo del informe presentado por la Dirección Técnica de Mantenimiento del IDU, en el que evidenció que, si bien se había presentado una ola invernal, el contratista no adoptó medidas para mitigar los efectos del clima, “como utilización de carpas y/o plásticos que protejan las capas de material granular terminadas, estructuras temporales de contención con bultos de material de excavación que direccionen o desvíen la escorrentía superficial, etc.”.
De igual forma, se estableció que los atrasos al cronograma de obra quedaron plenamente demostrados, pues se presentaron no sólo durante la temporada de lluvias sino en tiempo seco. En cuanto al incumplimiento del giro de los recursos provenientes del anticipo, la Dirección Técnica de Mantenimiento del IDU evidenció que no había sido posible hacerlo en la oportunidad acordada, “debido a los incumplimientos del mal manejo del anticipo por parte de la Unión Temporal GTM”, dando lugar al inicio del procedimiento administrativo tendiente a la declaratoria de incumplimiento.
En relación con el avance de los trabajos, la Dirección Técnica también anotó que, contrario a lo registrado por la unión temporal, “desde mayo de 2010 hasta junio de 2011, en el transcurso de 13 meses se ejecutó $12.801´106.294, diferente a lo reportado por el contratista en sus descargos donde indica que en este mismo tiempo ejecutó obra por valor de $21.215´574.241”.
Por esta razón, consideró que la unión temporal debía aumentar siete (7) veces la ejecución mensual para que a 17 Previamente, mediante la Resolución No. 3323 del 15 de julio de 2011, la entidad pública había declarado la ocurrencia del siniestro por el mal manejo e indebida inversión del anticipo, el cual sería cubierto con la garantía de cumplimiento expedida por SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A., razón por la cual, ordenó su pago en cuantía de $5.850´909.111 a favor del IDU (fl. 101 c. ppal. 1). 29 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual diciembre de 2011 cumpliera con la ejecución programada acumulada, es decir, $71.682´624.896, “meta que resulta casi utópica dados los antecedentes de ejecución”.
En la motivación de la decisión que declaró la caducidad del contrato también se hizo referencia a los informes semanales presentados por la interventoría en los que se reportó la falta de recursos en las obras, falta de personal, equipo y materiales; deficiencia en el retiro de escombros, pues no se contaba con suficientes volquetas; bajos rendimientos en todos los frentes de obra; frentes sin terminar y algunos sin iniciar; comunidad afectada por la demora de las obras; desgaste administrativo y ninguna vía entregada, entre otros asuntos. 1.5.
Sobre la petición de pruebas elevada por la Unión Temporal GTM en el curso del proceso administrativo: En el acto de caducidad, el IDU analizó la solicitud de pruebas elevada por la Unión Temporal GTM, para lo cual empezó por recordar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 del C.C.A., en los aspectos no contemplados en dicho Código se seguirá el C.P.C., en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Y respecto de las pruebas, que el artículo 34 del C.C.A. establece que durante la actuación administrativa se podrán pedir y decretar pruebas y allegar informaciones, sin requisitos ni términos especiales, de oficio o a petición del interesado, mientras que el artículo 179 del C.P.C., dispone que “Las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte, o de oficio cuando el magistrado o juez las considere útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes…”.
Con fundamento en estas disposiciones “(…) y a efectos de conformar el acervo probatorio y obtener certeza sobre los hechos que se debaten”, procedió a resolver sobre las pruebas solicitadas por el contratista en su escrito de descargos, así (f. 149 a 152, c. 2 de pruebas): 1) En cuanto a las pruebas documentales aportadas según numeral 5.1 y las solicitadas en el numeral 5.2, la entidad consideró que las mismas eran pertinentes y conducentes. 2) En lo concerniente a la solicitud de práctica de pruebas testimoniales y a la inspección ocular, manifestó que “(…) en lo relacionado a una presunta ‘falsedad del Cupo de Crédito aportado por el Grupo Franco Obras y proyectos S.L.’ las declaraciones de los señores FERNANDO JAIMES PRADA, MANUEL ENRIQUE BERMUDEZ y CARMEN ELENA LOPERA FIESCO, resultan inconducentes, impertinentes e inútiles, toda vez que no es competencia del 30 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual Instituto de Desarrollo Urbano IDU, determinar la ocurrencia de una conducta punitiva, para lo cual esta Entidad puso en conocimiento los hechos a las autoridades competentes”. 3) En relación con la solicitud de declaración de Geovanny Páez y Sandra Silva, estimó que “(…) resulta inútil por cuanto con dichos testimonios la Unión Temporal no puede probar el avance real de la ejecución de la obra”. 4) Y frente a la inspección ocular solicitada, manifestó que “(…) procede el rechazo de plano, por ser esta manifiestamente superflua por cuanto el hecho del avance de la ejecución de las obras objeto del contrato 71 de 2008, está plenamente demostrado y constatado a través de los informes de interventoría señalados en el presente acto administrativo”.
El apoderado de la sociedad H&H Arquitectura S.A. interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 3455 del 28 de julio de 2011, por la cual se declaró la caducidad del Contrato de Obra No. 071 de 2008. Adujo, en síntesis, que, según la asignación de las actividades libremente establecidas en el acuerdo de la unión temporal y los porcentajes de participación, las sanciones por el incumplimiento serían divisibles y cada miembro asumiría la responsabilidad de la sanción. Señaló que el IDU debió tener en cuenta que para el momento en que H&H Arquitectura S.A. ingresó a la Unión Temporal GTM, “la obra se encontraba totalmente paralizada y los recursos del anticipo que la unión temporal había recibido de la entidad se encontraban agotados en su totalidad”, por lo que se había visto obligada a invertir recursos propios para dar continuidad con el objeto contractual.
Por último, puso de presente que, en el evento de confirmarse la caducidad, se afectaría a todos los miembros de la unión temporal con las sanciones que ésta conllevaba, respecto de las cuales no podía predicarse solidaridad (f. 169, c. 2 de pruebas)18. En relación con este recurso de reposición, advierte la Sala que H&H no hizo alusión alguna a la supuesta violación del debido proceso que ahora aduce en sede judicial, proveniente de no haber resuelto la entidad, con antelación a la expedición del acto, lo atinente a las pruebas pedidas por aquella firma en su escrito de descargos.
El 28 de octubre de 2011, mediante la Resolución No. 4401, el IDU resolvió los recursos de reposición interpuestos por la sociedad H&H Arquitectura S.A. y la compañía de seguros SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A., confirmando en todas sus partes la Resolución 3455 impugnada (f. 233, c. 2 de pruebas). 18 Advierte la Sala que la copia del recurso de reposición aportada al proceso está incompleta, pues pasa de la página 27 a la 29. 31 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual 1.6.
El debido proceso en materia contractual En aras de resolver el cargo de violación del debido proceso que alegó la recurrente, por no haber sido estudiado en la sentencia de primera instancia, debe la Sala referirse a este derecho fundamental, de consagración constitucional -art. 2919-. Concebido como una garantía para todas las personas que se vean sometidas a decisiones administrativas o judiciales, sancionatorias o simplemente adversas a sus intereses, el debido proceso pretende asegurar que tales decisiones no sean tomadas por fuera del marco legal que las contempla, por funcionarios competentes y con observancia de las respectivas formas, en tal forma que se garantice el derecho de audiencia y de defensa de su destinatario. 33.
La referida norma constitucional compendia el contenido de tal derecho y garantía. Así, define el derecho a: (i) ser juzgado con base en normas previas a la conducta que se endilga, (ii) solo ser condenado por hechos previstos como delito o infracción al momento de su comisión, (iii) ser juzgado en atención a las formas previstas para cada juicio, previa determinación legal, (iv) ser juzgado por una autoridad competente, independiente e imparcial, (v) no desconocer la presunción de inocencia, (vi) no ser juzgado dos veces por la misma conducta, (vii) aplicar el principio de favorabilidad, (viii) aportar y controvertir las pruebas que se aduzcan en contra del procesado, (ix) el proceso debe sustentarse en pruebas legalmente obtenidas y, (x) se debe lograr la resolución de las controversias jurídicas planteadas sin dilaciones injustificadas y con respeto de los principios procesales20.21 Es claro que la referida garantía, como bien lo dice la norma constitucional, opera no sólo en procesos judiciales, sino también en las actuaciones administrativas, que también son susceptibles de afectar los derechos e intereses de la persona titular de la situación jurídica objeto de la decisión que, en tal caso, lo será un acto administrativo de carácter particular y concreto.
El derecho al debido proceso apunta entonces, a que las personas respecto de las cuales se va a tomar una decisión determinada, judicial o administrativa, sólo sean 19 “ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. // Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. // En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. // Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.
Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. // Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. 20 [61] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2013, expediente 24743, Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth”. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de octubre de 2021, expediente 53479, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 32 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual objeto de tal actuación cuando la misma esté previamente establecida en la ley, que la decisión sea tomada por quien tiene la facultad legal para hacerlo y que lo haga siguiendo el procedimiento establecido para ello en la normatividad correspondiente, brindándoles a sus destinatarios la oportunidad de ser oídos y de ejercer el derecho de defensa antes de que la decisión sea efectivamente expedida.
Específicamente en relación con los actos administrativos proferidos por las entidades estatales, el Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984- consagró en su Primera Parte -artículos 1 a 81- la regulación de las actuaciones administrativas22, es decir aquellas que se deben adelantar y agotar por parte de las autoridades de manera previa a la toma de una decisión que afectará la situación jurídica particular y concreta de un administrado, estableciendo los principios que rigen a tales actuaciones; la forma como ellas pueden ser iniciadas; el deber de informar al administrado que se pueda ver afectado con ella, el inicio de la respectiva actuación, dándole la oportunidad de participar en el proceso de formación de la voluntad administrativa, mediante la posibilidad de pedir y aportar pruebas23 y contradecir las aducidas por la administración, antes de que esta tome la decisión final que, a su vez, puede ser objeto de impugnación ante la misma autoridad que la profirió o su superior si lo tuviere, a través de los recursos de reposición y apelación. Ahora bien, la jurisprudencia, de tiempo atrás24, ha reconocido que el debido proceso se debe garantizar en todas las actuaciones administrativas, aún en materia 22 El artículo 1º del CCA estableció la aplicación de esta parte primera a las autoridades estatales allí relacionadas y a las entidades privadas cuando cumplieran funciones administrativas, aclarando que los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirían por las mismas y, en lo no previsto en ellas, se aplicarían las normas de la Primera Parte del referido Código que fueran compatibles.
Actualmente, lo relativo a las actuaciones administrativas se encuentra regulado en la Parte Primera, artículos 1 a 102 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-. 23 Sobre el particular, es necesario advertir que las normas sobre las actuaciones administrativas en general -primera parte del CCA- no establecen la obligación de la entidad pública de decretar, siempre y en todo caso, las pruebas pedidas por el administrado, sin atender a su necesidad, conducencia o pertinencia. En efecto, los artículos 56 a 58 del C.C.A., vigentes para la fecha en que se adelantó el proceso administrativo, hacen referencia a: (i) la admisibilidad de todos los medios de prueba previstos en el Código de Procedimiento Civil;
(ii) la oportunidad para pedir pruebas en el trámite de un recurso de apelación, no reposición y (iii) el término para practicar las pruebas decretadas en un término no mayor de 30 días, ni menor de 10 días. Por su parte, los artículos 174 a 187 del C.P.C., prevén que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso y se practicarán de acuerdo con “su prudente juicio”.
Así mismo, se establece que “las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso”, con la posibilidad de que la autoridad las rechace por prohibidas, ineficaces, impertinentes o superfluas. 24 “De la normatividad del C.C.A. citada por la actora como infringida merece resaltarse el artículo 3º en cuanto señala que todas las actuaciones administrativas deben regirse por los principios orientadores, de los cuales se destaca la utilización de las normas de procedimiento para agilizar las decisiones (principio de economía), que se logre la finalidad con los procedimientos aplicados (principio de eficacia) y fundamentalmente que los interesados tengan la oportunidad “de conocer y de controvertir estas decisiones por los medios legales” (principio de contradicción). // Por su parte el artículo 14 hace referencia a la citación de terceros determinados que “pueden estar directamente interesados en las resultas de la decisión”; el art. 28 en igual sentido establece el deber de comunicar la actuación administrativa iniciada de oficio a particulares que resulten afectados en forma directa; el art. 34 según el cual en las actuaciones administrativas se pueden pedir y practicar pruebas sin requisitos ni términos especiales, de oficio o a petición del interesado y por último, el art. 35 señala que la decisión debe adoptarse habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus 33 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual de contratación estatal, sobre la cual el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 dispone que las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa, y su artículo 77 establece que “las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa, serán aplicables en las actuaciones contractuales”, en cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de dicha ley.
Es claro que, en el desarrollo y ejecución de su actividad contractual, las entidades estatales profieren actos administrativos, en veces sancionatorios, que afectan la esfera jurídica de sus contratistas, razón por la cual también en este ámbito resulta procedente la protección de sus derechos fundamentales y se descarta la posibilidad de la imposición de sanciones de plano. No obstante, la aplicación de este derecho debe ponderarse frente a los principios que informan el ejercicio de la función administrativa, como lo son la eficiencia, la economía, la celeridad y la eficacia con la que deben adelantarse las actuaciones25, en especial cuando dicha función se ejerce en materia de contratación estatal, en donde la eficiencia y eficacia de esta actividad se halla en directa relación con la satisfacción del interés general, mediante la obtención oportuna de los bienes, obras opiniones. // En palabras de GUY ISAAC, mediante el procedimiento administrativo “el administrado cesa definitivamente de ser extraño a la preparación del acto que le concierne, entablándose un diálogo entre él y la autoridad que decide.
Puede entonces hacer valer su punto de vista y lograr incluír en el expediente los elementos de que dispone. De esta manera colabora verdaderamente en la determinación de su propio destino”. // Como puede observarse, las anteriores normas aplicadas en su conjunto integran un procedimiento de imperativo cumplimiento en todas las actuaciones administrativas iniciadas de oficio por la administración, dentro de las cuales estarían por expresa remisión del art. 77 de la Ley 80 de 1993 las actuaciones contractuales que adelante la entidad pública contratante y que puedan incidir en la relación contractual”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de septiembre de 1998, expediente 14821, C.P. Ricardo Hoyos Duque. 25 “Por lo mismo, se debe reconocer que los procedimientos administrativos han resultado no sólo enriquecidos por el artículo 29 constitucional, sino también por el 209, el cual estableció, en el inciso primero, que La Función Administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. // Este listado de principios coincide, en buena parte, con el que, de antes, traía el artículo 3 del CCA, aunque el mismo fue adicionado con dos principios más: el de igualdad y el de moralidad, los cuales han agregado importantes significados a.la forma como se adelantan las actuaciones administrativas. // Este dato, unido a la expresa consagración constitucional del debido proceso, en asuntos administrativos, da cuenta de la progresión continua de este derecho, en este campo, el cual siempre requirió y demandó espacios más propicios para desarrollar la protección de los particulares, porque resultaba injustificable que, en materia judicial se garantizara el derecho de defensa, y todo lo que implica el debido proceso, mientras que, en materia administrativa esta valiosa garantía no constituyera un derecho del interesado, o, al menos, no con la claridad deseada. // No obstante, es claro que el debido proceso a que está sujeta la administración pública debe coexistir con la necesidad y la obligación que tiene ésta de asegurar la eficiencia, la economía, la celeridad y la eficacia en el cumplimiento de las tareas a su cargo para la satisfacción del interés general, lo que obliga a hacer una ponderación adecuada entre todos ellos a fin de lograr un perfecto y balanceado procedimiento debido." Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de noviembre de 2005, expediente 14157, C.P. Alier E. Hernández Enríquez. 34 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual y servicios requeridos por las entidades estatales para el logro de sus fines26, teniendo en cuenta que se trata de negocios jurídicos que se deben adelantar de manera ágil y en unos determinados tiempos, que se consideran adecuados y suficientes para la ejecución total de los contratos celebrados.
Tal y como fue reconocido por la Corte Constitucional en sentencia C-449 de 1992 al consagrar el objeto de los contratos de la administración pública, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.
De ahí que la contratación pública sea un instrumento de gestión para su consecución27, a través de una actuación administrativa eficiente y eficaz28. Y en punto al debido proceso en esta materia, ha dicho la Sala: (…) esta Corporación ya precisó que en el ámbito contractual, el derecho al debido proceso no se traduce en la necesidad de que los procedimientos administrativos contractuales sean iguales a los judiciales o aun a los administrativos que están reglados, en tanto los procedimientos administrativos contractuales deben estar a tono con la agilidad y eficiencia propia de la actividad que busca la garantía de la continua prestación de los servicios o bienes contratados en interés del público en general.
Además, tales procedimientos se amoldan a los fines que se persiguen, por lo cual no son únicos ni rígidos, pues en el marco de los criterios y principios que gobiernan la noción de justicia administrativa, se adecúan a la realización de los fines de la función y cometido o tarea que con ella se realiza. 54. En ese sentido, se señala que el respeto por el debido proceso se entiende garantizado cuando se adelanta un procedimiento que, como mínimo, agote un requerimiento previo para que el contratista y los demás interesados —incluyendo a la aseguradora— conozcan los fundamentos que darán lugar a la determinación administrativa que se pretenda adoptar y, de cara a ello, puedan ejercer su derecho de defensa y contradicción, para lo cual deben tener la posibilidad de pedir pruebas y contradecir las que se aduzcan en su contra29.
Específicamente sobre la facultad excepcional de declaratoria de caducidad del contrato -que fue la ejercida en el sub-lite a través del acto demandado-, la misma se encuentra regulada en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 y está definida como la estipulación negocial, en virtud de la cual, si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede 26 El artículo 3 de la Ley 80 de 1993, al referirse a los fines de la contratación estatal, dispone que “Los servidores públicos tendrán en consideración que la celebrar contrato y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”. 27 “(…) el Estado cuenta con instrumentos apropiados para alcanzar esos fines a través del ejercicio de la autonomía para contratar que detenta.
De esta forma, los contratos de la administración pública no constituyen por sí mismos una finalidad sino que representan un medio”: sentencia C-154/97. “(…) es innegable el carácter instrumental que ostenta el contrato estatal, puesto que no es un fin en sí mismo sino un medio para la consecución de los altos objetivos del Estado”: sentencia C-713/09. 28 C-119 de 2020. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 18 de febrero de 2022, expediente 53318, C.P. José Roberto Sáchica. 35 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.
Frente a las potestades excepcionales al derecho común consagradas a favor de la Administración, entre las cuales se encuentra la de declaratoria de caducidad del contrato, el artículo 1430 de la Ley 80 de 1993 señala que las denominadas cláusulas excepcionales o poderes unilaterales de la administración son una herramienta que tiene por objeto evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos con la finalidad de asegurar su inmediata, continua y adecuada prestación. En razón de lo anterior, la declaratoria de caducidad del contrato da lugar a las siguientes consecuencias: (i) dar por terminado el vínculo negocial sin que haya lugar a indemnización para el contratista;
(ii) ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre; (iii) hacer exigibles las garantías por configuración del siniestro del incumplimiento; (iv) hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y (v) configura para el contratista la inhabilidad para celebrar contratos con entidades públicas durante 5 años31. En este sentido, la Corporación ha sostenido que la caducidad del contrato es la sanción más drástica que la entidad pública puede imponer a su contratista, al entrañar el aniquilamiento del contrato y comportar para él la inhabilidad de celebrar negocios jurídicos con entidades públicas durante el período fijado por el legislador32. 30 Artículo 14º.- De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del Objeto Contractual.
Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: // 1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2 de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.// En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial. // Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta Ley. // 2o.
Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra.
En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. (…)”. 31 Es de anotar que la inhabilidad que surge de la declaratoria de caducidad está consagrada en el literal c) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, a cuyo tenor se dispuso: “Art. 8. De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar.
Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con entidades estatales: // (…) // c). Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad”. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de octubre de 2012, exp. 20738, C.P. Enrique Gil Botero. 36 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual La legalidad de la declaratoria de caducidad, está supeditada a la concurrencia de los siguientes presupuestos, todos ellos necesarios y de obligatoria motivación en el acto administrativo correspondiente: (i) incumplimiento del contratista: comprobación acerca de la inejecución de una obligación que surge del contrato para el contratista;
(ii) inexistencia de un incumplimiento determinante por parte de la entidad: la entidad estatal no puede ser responsable en alguna manera del incumplimiento del contratista; (iii) afectación grave del contrato: el incumplimiento del contratista no puede ser de cualquier obligación sino de una que afecte de manera directa y grave la ejecución del contrato;
(iv) amenaza de parálisis: el incumplimiento grave de una obligación debe amenazar con paralizar definitivamente el contrato, a tal punto de convertirse tal incumplimiento del contratista en un verdadero obstáculo que impide la realización del objeto contractual y (iv) no puede aparecer de súbito: la declaratoria de caducidad no puede ser repentina, por lo que, frente al incumplimiento advertido, la entidad debe efectuar requerimientos y agotar un procedimiento que garantice el debido proceso y el derecho de defensa del contratista.
La ausencia de alguno de estos presupuestos afecta la validez de la determinación y origina un derecho resarcitorio para el contratista injustamente privado del contrato y afectado por la inhabilidad. En este sentido, el ejercicio de este poder excepcional supone una decisión motivada que sea el resultado de un procedimiento administrativo en el que se haya garantizado el debido proceso, pero sin perder de vista que el objetivo primordial de dicho poder es evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos, con la finalidad de asegurar su inmediata, continua y adecuada prestación, por lo que la expedición de los actos administrativos al interior de la relación negocial deberá efectuarse mediante unas actuaciones expeditas, que no atenten contra esos objetivos y finalidades.
De acuerdo con lo anterior, siempre ha sido claro para la jurisprudencia que, cuando la entidad contratante pretenda tomar una decisión al interior del contrato en ejecución, que pueda afectar la esfera jurídica de su contratista, sobre todo cuando se trate de una sanción, deberá garantizar el debido proceso. Sin embargo, la Ley 80 de 1993 no consagraba explícitamente este deber, como sí lo hizo con posterioridad la Ley 1150 de 2007 en su artículo 17, en el que dispuso que el debido proceso “(…) será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales”, y al contemplar nuevamente la posibilidad de las entidades estatales de imponer unilateralmente las multas pactadas en sus contratos, dispuso que “[e]sta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista”, sin que de ninguna manera se pueda entender que, con anterioridad a 37 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual la expedición de esta norma, no existiera ya el deber de garantizar el debido proceso en todas las actuaciones administrativas de índole contractual: 34.
En efecto, incluso antes de la expedición de esa norma, el criterio jurisprudencial preponderante era el que indicaba que, para la protección de esta garantía de raigambre constitucional, cuando la Administración pretendiera adoptar una decisión que afectara los derechos e intereses del contratista — como en el caso de cualquier otro sujeto— sus actuaciones debían garantizar que el afectado pudiera intervenir en la etapa previa a la expedición del respectivo acto administrativo con el objeto de que pudiera ejercer su derecho de defensa y contradicción, para lo cual debía conocer el inicio de la actuación, las razones en las cuales se fundara, tener oportunidad de aportar y discutir las pruebas que en su contra se adujeran y, en general, presentar los descargos que considerara pertinentes33.
Estas guías y orientaciones jurisprudenciales, a no dudarlo, fueron recogidas por el legislador en el referido artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 que dispuso, como principio rector en materia contractual, que las sanciones que se impongan deben estar precedidas de un trámite mínimo que garantice el debido proceso34. Por otra parte, se tiene que el procedimiento que se debe adelantar por las entidades estatales para tomar las decisiones unilaterales que afectarán a sus contratistas no fue regulado de manera expresa en la Ley 1150 de 2007, sino que, con posterioridad, fue la Ley 1474 de 2011 la que dispuso, en su artículo 86, un procedimiento expedito para efectos de la imposición de multas y otras sanciones por parte de las entidades contratantes, en los siguientes términos:
ARTÍCULO
86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido.
En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían 33 [67] “Así lo dijo la Sección Tercera, así: “encuentra la Sala que las razones expuestas por la parte demandada para solicitar que se revoque la decisión de primera instancia no tienen vocación de prosperidad, toda vez que, como viene de verse, con anterioridad a la imposición de la sanción debe concedérsele al afectado la oportunidad para que haga efectivas todas las garantías que le asisten en virtud del derecho al debido proceso, razón por la cual no es suficiente para su ejercicio efectivo que, como erradamente lo consideró la parte demandada, la decisión se encuentre debidamente motivada y sea notificada, por cuanto existe un procedimiento de imperativo cumplimiento que debe surtirse en todas las actuaciones administrativas para garantizar la realización efectiva del mencionado derecho”, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de junio de 2013, C.P. Hernán Andrade Rincón, Exp. 24.559”. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de octubre de 2021, expediente 53479, C.P. José Roberto Sáchica Méndez 38 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad; c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento.
Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia; d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa.
En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento. Según se aprecia de la lectura de la norma, el legislador consideró que era suficiente, para efectos de garantizar el debido proceso del contratista, con darle a conocer la iniciación del procedimiento sancionatorio, con información sobre los motivos de la entidad para ello, los posibles incumplimientos del contratista y sus consecuencias, y citarlo a una audiencia para darle la oportunidad de brindar sus descargos, mediante las explicaciones que considere necesarias, de aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad.
De acuerdo con lo anterior, y como lo ha concluido en pasadas ocasiones la Sala, “(…) cuandoquiera que la administración ejercite una facultad sancionatoria, como lo es la caducidad35, debe garantizarle al contratista su derecho a ser oído sobre los presupuestos de hecho y de derecho en que se fundan los presuntos incumplimientos que darían lugar a la imposición de la sanción, a presentar y controvertir las pruebas que se aduzcan en su contra, a ser notificado de las decisiones de fondo, a ser juzgado por una autoridad imparcial y competente, entre otras.
Esto, sin embargo, no implica que, para la época en que se desarrolló la disputa entre las partes, necesariamente se debiera tramitar un procedimiento reglado compuesto por etapas rígidas como lo son los procedimientos judiciales — 35 [72] “La naturaleza sancionatoria de la caducidad ha sido materia de desarrollo por esta Corporación en los siguientes términos: “Sin embargo, para la Sala lo expuesto no constituye un argumento válido para desconocer el deber de respetar el debido proceso en la actuación previa a la expedición del acto de caducidad del contrato, máxime cuando es bien sabido por las entidades estatales contratantes que dicha decisión es la más severa sanción de que puede ser objeto un colaborador de la Administración en sede administrativa, pues no solamente comporta la ruptura del vínculo contractual, sino que además implica que por tal decisión no hay lugar a reconocimiento económico alguno en favor de la contratista, se le priva de ejecutar el contrato por la totalidad del plazo establecido, se da lugar a hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y adicionalmente ello entraña para dicha contratista la carga de asumir una inhabilidad para contratar con el Estado por los siguientes cinco años.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Sentencia de 30 de abril de 2014, Exp. 33.337”. 39 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual o los procedimientos administrativos reglados en la Ley 1474 de 2011, por ejemplo—.”36 (Se resalta).
Se observa que la Ley 1474 de 2011, al regular el procedimiento mínimo que deben adelantar las entidades que pretendan tomar decisiones que afecten a sus contratistas, como son las sancionatorias, no dispuso expresamente la facultad de estos últimos de pedir pruebas ni, por lo tanto, el deber de las entidades de resolver sobre tal petición antes de decidir de fondo, pues sólo refirió el derecho del contratista a presentar pruebas y a controvertir las aducidas por la entidad; es decir que no se contempló tampoco una etapa probatoria dentro de ese procedimiento administrativo en el que hubiera que decretarse y practicarse las pruebas pedidas por el contratista, decisiones que dejó a criterio de la entidad, pues la norma tan sólo contempló la posibilidad de que ella suspenda la audiencia de descargos "(…) cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes".
Y si bien cuando se inició por parte del IDU el procedimiento sancionatorio en contra de la Unión Temporal GTM, aún no había entrado a regir la Ley 1474 de 201137, lo cierto es que, para la época en que se profirió el acto administrativo por medio del cual la entidad declaró la caducidad del Contrato 071, que lo fue la Resolución 3455 del 28 de julio de 2011, tal regulación ya había entrado a regir.
Por lo anterior, considera la Sala que, en cuanto a las pruebas solicitadas por la Unión Temporal GTM en los descargos, no le asiste razón a la actora, en cuanto el IDU sí se pronunció sobre cada una de las pruebas pedidas. Lo que ocurrió fue que no accedió a algunas de ellas por considerarlas improcedentes, inconducentes, impertinentes e inútiles, razón suficiente para que no merecieran un pronunciamiento previo a la decisión. Se reitera que la entidad pública fundamentó la negativa a decretar y practicar las pruebas solicitadas en lo dispuesto en el artículo 179 del C.P.C., vigente a la fecha de los hechos, por expresa remisión del artículo 267 del C.C.A., en cuanto se disponía que “las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte, o de oficio cuando el magistrado o juez las considere útiles para la verificación de los hechos 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de octubre de 2021, expediente 53479, C.P. José Roberto Sáchica Méndez 37 La referida ley fue promulgada el 12 de julio de 2011, mientras que el procedimiento tendiente a la declaratoria de caducidad del Contrato 071 se inició el 26 de abril de 2011, cuando la entidad envió la comunicación a su contratista advirtiéndole de tal circunstancia (f. 370 a 390, c. de pruebas 4). 40 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual relacionados con las alegaciones de las partes”, y procedió a resolver la petición de pruebas como sigue: Con fundamento en las disposiciones citadas y a efectos de conformar el acervo probatorio y obtener certeza sobre los hechos que se debaten, se procede a resolver las pruebas solicitadas por la Unión Temporal GTM en su documento de descargos radicado bajo el No. 20115260504382, así: En cuanto a las pruebas documentales aportadas según el numeral 5.138 y las solicitadas en el numeral 5.239, por el apoderado de la unión temporal, la entidad considera que las mismas son pertinentes y conducentes.
En lo concerniente a la solicitud de práctica de pruebas testimoniales y a la inspección ocular, manifestamos que en lo relacionado a una presunta “falsedad del cupo de crédito aportado por el Grupo Franco Obras y Proyectos SL”, las declaraciones de los señores FERNANDO JAIMES PRADA, MANUEL ENRIQUE BERMÚDEZ y CARMEN ELENA LOPERA FIESGO, resultan inconducentes, impertinentes e inútiles, toda vez que no es competencia del IDU determinar la ocurrencia de una conducta punitiva, para lo cual esta entidad puso en conocimiento los hechos a las autoridades competentes.
En relación con la solicitud de declaración de GEOVANNY PÁEZ y SANDRA SILVA resulta inútil por cuanto con dichos testimonios la unión temporal no puede probar el avance real de la ejecución de la obra. Frente a la solicitud de la práctica de una inspección ocular procede el rechazo de plano, por ser esta manifiestamente superflua por cuanto el hecho del avance de la ejecución de las obras objeto del contrato 71 de 2008 está plenamente demostrado y constatado a través de los informes de interventoría señalados en el presente acto administrativo.
Cabe agregar que, en el acto administrativo que declaró la caducidad del contrato, se hizo mención a las pruebas que servían de fundamento a la decisión. De esta forma, se relacionaron nueve (9) oficios de requerimientos respecto al incumplimiento del cronograma de obra, dos (2) en relación con el incumplimiento frente al componente social y las listas de chequeo y calificación y ocho (8) que tenían que ver con la falta de disponibilidad del cupo de crédito (fl. 149 c. 2).
Dado lo anterior, no le era exigible a la entidad demandada el agotamiento de una etapa probatoria previa a la expedición del acto administrativo, y bastaba con brindarle la oportunidad al contratista de presentar las pruebas que tuviera en su poder para sustentar sus descargos, tal y como lo hizo en este caso el IDU, que además explicó, como ya quedó visto, en la misma resolución de caducidad, las razones que tuvo para desestimar las pruebas pedidas por su contratista.
No se puede predicar, por lo tanto, como lo hace el demandante, que la entidad, en aras de garantizar el debido proceso, necesariamente tenía que pronunciarse sobre las pruebas pedidas antes de tomar la decisión y que no pudiera, como en efecto lo 38 Los documentos aportados por la UT GTM eran un CD y dos videos que evidenciaban la ola invernal; once (11) comunicaciones de la contratista y un registro fotográfico (fl. 150, c. 2). 39 La UT GTM solicitó que se oficiara a la Caja Rural del Mediterráneo para que informara sobre la validez de la certificación de disponibilidad del cupo de crédito (fl. 150, c. 2). 41 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual hizo, manifestarse sobre las mismas en el propio acto, pues ninguna norma le imponía dicho trámite.
En consecuencia, concluye la Sala que no estaba llamado a prosperar el cargo de violación del debido proceso que, como sustento de la pretensión principal de nulidad del acto, se adujo en la demanda en contra de las Resoluciones 3455 y 4401 de 2011, por medio de las cuales el IDU declaró la caducidad del Contrato de Obra No. 071 de 2008.
II- La liquidación del contrato Dentro de las pretensiones de la demanda la sociedad H & H Arquitectura S.A. pidió que se realizara la liquidación judicial del contrato, toda vez que las partes no lo liquidaron, pretensión que reiteró en el recurso de apelación, con fundamento en que el a-quo no se pronunció sobre la misma. En efecto, al revisar el fallo de primera instancia, se advierte que en él no hubo análisis ni decisión alguna en relación con la pretensión tercera principal, consistente en que “se liquide judicialmente el contrato de obra pública No. 071 del 30 de diciembre de 2008, suscrito entre el IDU y la Unión Temporal GTM”, ni en el expediente consta en parte alguna que se haya producido la liquidación de común acuerdo o unilateral del Contrato de Obra No. 71 de 2008 celebrado entre el IDU y la Unión Temporal GTM, a pesar de que la misma fue ordenada en el artículo quinto de la parte resolutiva de la Resolución No. 3455 de 2011, confirmada en todas sus partes por la Resolución 4401 del mismo año, por lo que le asistiría razón al apelante sobre este punto de su recurso.
No obstante, a pesar de que, al no haber sido resuelta dicha pretensión en primera instancia, habría lugar a decidirla en esta oportunidad, encuentra la Sala que resulta imposible acceder a la misma, toda vez que no obra en el expediente la información suficiente y necesaria para llevar a cabo el respectivo corte de cuentas del negocio jurídico objeto de la controversia, como que no se encuentran ni siquiera las actas de obra ejecutada, el respectivo recibo a satisfacción de las mismas ni constancias de los pagos efectuados.
Teniendo en cuenta que la liquidación del contrato es un corte de cuentas definitivo en relación con el resultado económico final de ejecución del contrato, para establecer, en últimas, quién debe a quién y cuánto, es evidente que dicho trabajo 42 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual no se puede realizar si no se cuenta con los insumos necesarios para ello, tal y como lo ha reconocido la Sala en pasadas ocasiones40.
III- Las pretensiones subsidiarias Descartada la procedencia de las pretensiones principales por las razones anotadas, resultaba procedente el estudio de las subsidiarias planteadas en la demanda, tarea que no emprendió el a-quo, tal y como lo sostuvo la apelante. En consecuencia, la Sala abordará su análisis y decisión. Tal y como se relacionó ab-initio, en la demanda se pidieron pretensiones subsidiarias: primera alternativa y segunda alternativa, lo que significa que, de no prosperar las pretensiones principales, deben estudiarse estas otras, en el orden propuesto.
Es decir que, si tampoco prosperan las de la primera alternativa, se analizarán las de la segunda. 3.1. Para facilitar el análisis, se transcribe nuevamente la primera pretensión subsidiaria: Subsidiarias Primera alternativa de pretensiones subsidiarias PRIMERA: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 3455 del 28 de julio de 2011, “por medio de la cual se declara una caducidad, se termina el contrato y se constituye el siniestro por incumplimiento” en el sentido de dejar sin efectos la declaratoria de caducidad sobre la sociedad HYH ARQUITECTURA S.A., EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL, como quiera que dicha sociedad no dio lugar a la mencionada sanción. SEGUNDA: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 4401 del 28 de octubre de 2011, “por la cual se resuelven unos recursos de reposición, y se resuelve confirmar en todas sus partes la Resolución No. 3455 del 28 de julio de 2011”, en el sentido de dejar sin efectos la declaratoria de caducidad sobre la sociedad HYH ARQUITECTURA S.A., EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL, como quiera que dicha sociedad no dio lugar a la mencionada sanción. TERCERA: Que se liquide judicialmente el contrato de obra pública No. 071 del 30 de diciembre de 2008, suscrito entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- y la Unión Temporal GTM, cuyo objeto fue el de ejecutar a precios unitarios las obras y actividades para la malla vial arterial, intermedia y local del distrito grupo 3 en la ciudad de Bogotá D.C. Condenatorias: 1.
Perjuicios materiales 1.1. Daño emergente 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de marzo de 2017, expediente 50890, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y sentencia del 18 de febrero de 2022, expediente 48045, C.P. María Adriana Marín. De la Subsección B, se puede consultar en similares términos sentencia del 4 de mayo de 2022, expediente 54837, C.P. Freddy Hernando Ibarra Martínez. 43 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual PRIMERA: Como consecuencia de la declaratoria de la PRIMERA y SEGUNDA pretensión subsidiaria, se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, a pagar a favor de la sociedad HYH ARQUITECTURA la suma de DIEZ MIL MILLONES DE PESOS ($10.000´000.000.oo) o el valor que se establezca dentro del proceso, correspondiente a la inversión efectuada por la sociedad HYH ARQUITECTURA S.A. en beneficio de la ejecución del contrato No. 071 de 2008.
SEGUNDA: Como consecuencia de la declaratoria de la PRIMERA y SEGUNDA pretensión subsidiaria, se ordene a favor de la sociedad HYH ARQUITECTURA S.A. y en contra del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, la restitución debidamente actualizados de los dineros que pague o llegare a pagar la sociedad HyH ARQUITECTURA S.A. como consecuencia de lo exigido en la declaratoria de caducidad. 1.2.
Lucro cesante PRIMERA: Se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, a pagar a favor de la sociedad HYH ARQUITECTURA S.A., EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL, la suma de DOS MIL MILLONES DE PESOS ($2.000´000.000.oo) o el valor que se logre probar dentro del proceso, correspondiente a las utilidades dejadas de percibir por la declaratoria de caducidad del contrato, teniendo en cuenta que la sociedad HYH ARQUITECTURA S.A., por virtud de la cesión tenía una participación del 35% dentro de la UNIÓN TEMPORAL GTM.
SEGUNDA: Se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, a pagar a favor de la sociedad HYH ARQUITECTURA S.A., EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL, la suma que se demuestre dentro del proceso, como consecuencia de la no posibilidad de contratar con el estado desde la ejecutoria de caducidad hasta la sentencia en firme. 2. Perjuicios inmateriales PRIMERA: Se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, a pagar a favor de la sociedad HyH ARQUITECTURA S.A., EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL los perjuicios derivados de la afectación del Good Will, de conformidad con lo que resulte probado en el proceso.
SEGUNDA: Se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, a pagar a favor de la sociedad HYH ARQUITECTURA S.A., EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL, a pagar todos los valores solicitados tanto en el acápite de perjuicios materiales como inmateriales, debidamente actualizados con sus respectivos intereses. Como se observa, la primera pretensión subsidiaria consiste en la declaratoria de nulidad parcial del acto administrativo de declaratoria de caducidad del Contrato de Obra 071 de 2008, “en el sentido de dejar sin efectos la declaratoria de caducidad sobre la sociedad HYH ARQUITECTURA S.A., EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL, como quiera que dicha sociedad no dio lugar a la mencionada sanción”.
Según se anotó al dar cuenta del recurso de alzada, la sociedad H&H adujo que el Tribunal no analizó en debida forma el contenido del artículo 7 de la Ley 80 de 1993, en cuanto al tratamiento diferencial que se debe dar a los miembros de una unión temporal cuando se presenta un evento de incumplimiento contractual, caso en el cual se debe tener en cuenta el grado de participación de cada uno de sus 44 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual miembros en los hechos que dieron lugar a dicho incumplimiento, para efectos de determinar las responsabilidades y sanciones a que haya lugar.
De haberlo hecho, habría constatado que, dado que H&H no incurrió en las conductas reprochadas en el acto administrativo demandado, puesto que fue el único integrante de la unión temporal que ejecutó los trabajos a su cargo, sobre ella no podían recaer las sanciones que se desprenden de la declaratoria de caducidad, como lo es la inhabilidad por 5 años.
En la sentencia de primera instancia, si bien se dio cuenta de las diferencias que existen entre un consorcio y una unión temporal, se consideró que no era dable “escindir el incumplimiento de las obligaciones del contrato estatal por parte de la unión temporal, con las obligaciones que adquirieron cada uno de los miembros en el acta de constitución”; que las sanciones económicas sí se imponían de acuerdo al porcentaje de participación de los miembros de la unión, pero que no ocurría lo mismo frente a la inhabilidad derivada de la declaratoria de caducidad, la cual se predicaba de todos sus integrantes.
Así mismo, precisó que la solidaridad entre los miembros impedía que se hiciera un análisis de la conducta individual por cada integrante respecto de la ejecución contractual. 3.2. Consideraciones de la Sala: El artículo 7 de la Ley 80 de 1993, dispone: ARTÍCULO 7o. DE LOS CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES. Para los efectos de esta ley se entiende por: 1o.
Consorcio: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman. 2o.
Unión Temporal: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.
PARÁGRAFO 1 o. Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante. Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y 45 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad (…) La ley fue clara en hacer la distinción entre consorcios y uniones temporales41, que tienen en común la responsabilidad solidaria por el cumplimiento total del contrato, lo que significa que “(…) por ley, están llamados a responder, cada uno de ellos, por la totalidad de tales obligaciones42; por tanto, correlativamente, la administración puede exigir a cada uno de ellos el cumplimiento total del débito, sin que éstos puedan oponer la división de la obligación en razón de su participación en la ejecución del contrato43”44, y se diferencian en cuanto a la aplicación de las sanciones a las que el incumplimiento puede dar lugar, pues al paso que en los consorcios las mismas recaerán en todos sus miembros, en las uniones temporales se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros, diferencia sobre la cual ha dicho la Sala: 116.
Ahora, al lado de lo anterior, la norma también señala que las sanciones por el incumplimiento se deben imponer según la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal, es decir, el legislador distinguió entre la responsabilidad por el cumplimiento de las obligaciones contractuales, lo que, de suyo, comporta la responsabilidad patrimonial derivada de su incumplimiento —los perjuicios, en tanto no tienen un carácter propiamente sancionatorio, sino meramente indemnizatorio o retributivo— del castigo legal o convencional que puede derivarse de un determinado incumplimiento, pues, por disposición legal, la sanción sí recae únicamente sobre el integrante que dio lugar a ello, esto es, en relación con las obligaciones que estaban a su cargo según la distribución que, por mandato legal, debe dejarse plasmada en el documento de conformación de la unión 41 “El elemento distintivo de las figuras estudiadas, consistente en que en las uniones temporales, los efectos de las sanciones por incumplimiento recaen en el integrante que generó los incumplimientos, aparece claramente enunciada en la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993, cuando se indica que en relación con la unión temporal, ‘definida igualmente en el artículo 7º, puede decirse que se trata de una figura que reúne todas las características genéricas del consorcio, siendo su diferencia específica la posibilidad de que quienes la integran determinen cuál ha de ser el alcance y contenido de la participación de cada uno en la ejecución del objeto contratado, de tal manera que, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria por el cumplimiento de la propuesta y del contrato, los efectos de los actos sancionatorios recaigan exclusivamente sobre la persona que incurrió en la falta o en el cumplimiento (sic) específico de que se trate’.” Dávila Vinueza, Luis Guillermo;
Régimen Jurídico de la Contratación Estatal, 3ª. Ed., Legis Editores S.A., 2016, p. 111. 42 [54] “Código Civil: “ARTICULO 1568. <DEFINICION DE OBLIGACIONES SOLIDARIAS>. En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.
Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum. La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley””. 43 [55] “La solidaridad en los términos esbozados es exactamente igual para el consorcio o la unión temporal.
Es decir, que la entidad puede exigir a cualquiera de sus integrantes el cumplimiento de total de la obligación, sin que ninguno de ellos se pueda excusar bajo el pretexto consistente en que la labor o actividad exigida no está, de acuerdo con los términos del escrito constitutivo de del consorcio o de la unión temporal, bajo su cargo sino que es del resorte del otro miembro.
Así mismo, ante el incumplimiento la entidad puede demandar por la totalidad de la obligación a cualquiera de los integrantes, quienes deberán responder íntegramente, tomando en cuenta que su patrimonio constituye prenda general”. DÁVILA VINUENZA, Luis Guillermo, “Régimen jurídico de la contratación estatal”, tercera edición, editorial Legis, página 110”. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 18 de febrero de 2022, expediente 53318, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 46 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual temporal en relación con los términos y extensión de la participación de cada uno de sus integrantes en la propuesta y en la ejecución del contrato45. 117.
Esta distinción entre responsabilidad solidaria por el cumplimiento — ergo, responsabilidad patrimonial derivada del incumplimiento— y responsabilidad individual frente a las sanciones derivadas del incumplimiento, explica la exigencia legal a la que se acaba de hacer referencia, pues la fijación de los términos y la extensión de la participación de cada uno de los integrantes de la unión temporal en el documento de constitución es necesaria para determinar a cuál de ellos podría, eventualmente, afectar una sanción derivada del incumplimiento contractual, no así, cuál de ellos debería responder por el cumplimiento del contrato o por los perjuicios derivados de su incumplimiento, pues, si bien, en el caso de las uniones temporales el legislador quiso diferenciar al contratista incumplido para efectos de la imposición de sanciones, lo cierto es que, al hilo con esto, también quiso reforzar, a través de la responsabilidad solidaria de sus integrantes, el cumplimiento de los contratos estatales y, por esta vía, la consecución de los fines que persigue la contratación estatal. 118.
Se agrega a lo anterior que, aunque no es una característica que se predique solamente de las uniones temporales, cuando el cumplimiento del objeto implica adelantar obligaciones de diversa naturaleza técnica, la fijación de la participación en la propuesta y en la ejecución del contrato de cada uno de sus integrantes está asociada con la especialidad de cada miembro, por lo que se ha señalado por algunos que sería absurdo entender, a la luz del contenido del artículo 7º de la Ley 80 de 1993, que la entidad pública contratante pueda exigir a cualquiera de ellos el cumplimiento de obligaciones que no estén asociadas con su especialidad; sin embargo, esta aparente falta de lógica de la norma, ha sido acertadamente respondida por la doctrina, al señalar que la solidaridad a la que se refiere la ley “se traduce en la práctica en una de contenido patrimonial que implica que cualquiera de ellos debe responder por el total de la obligación y por los perjuicios que se deriven de su incumplimiento sin que ningún integrante se excuse con el beneficio de la división […]”. 46 Es claro entonces, que de cara a la ejecución del objeto contractual y el cumplimiento del contrato en su totalidad, surge la responsabilidad solidaria en cabeza de todos los miembros de la unión temporal, independientemente del porcentaje de participación o de la repartición de funciones que, al interior de su constitución, se hubiera producido, y de la ejecución efectiva que cada cual haya llevado a cabo en relación con los trabajos a su cargo, pues frente a la entidad todos resultarán obligados a responder por el cumplimiento del contrato.
Lo dicho significa que la entidad puede reclamar a todos y cada uno la ejecución del objeto contractual y, en su defecto, la indemnización de los perjuicios que se deriven para ella a partir del incumplimiento contractual. A diferencia de lo anterior, cuando a raíz del incumplimiento del contrato surjan sanciones a imponer al contratista, sí se deberá tener en consideración cuál o cuáles miembros de la unión temporal fueron los que dieron lugar a dicho 45 [56] “Recuérdese que, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 7º de la Ley 80 de 1993, “Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante”. 92 Ob. cit, pág. 110”. 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 18 de febrero de 2022, expediente 53318, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 47 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual incumplimiento, porque en este caso, la ley sí dispone expresamente que “(…) las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal”, lo que significa, sin duda alguna, que en materia sancionatoria sí se debe analizar la conducta de cada uno de los miembros de la unión temporal, por cuanto las sanciones jurídicas y/o económicas no podrán recaer en aquel que no haya propiciado el incumplimiento contractual por el que las mismas son impuestas.
En relación con la facultad excepcional de declaratoria de caducidad de un contrato, se observa que su finalidad primordial es permitir a la entidad la terminación unilateral y anticipada del contrato, cuando se presenta un incumplimiento de las obligaciones del contratista que afecte de manera grave su ejecución y amenace con paralizarlo; esto, con el objeto de que la administración pueda excluir definitivamente al contratista incumplido y tomar, de manera inmediata, las medidas necesarias para garantizar la correcta ejecución del objeto contractual, bien sea mediante su continuación a través de la aseguradora, o por medio de una nueva contratación, o directamente por la entidad para, de esta manera, satisfacer el interés público que se persigue con él47.
No obstante, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia48, es innegable que, en la práctica, la caducidad del contrato se traduce igualmente en la sanción más grave 47 Sobre la caducidad del contrato, ha dicho la jurisprudencia: “ii.) Se trata de un poder excepcional que le ha sido conferido a la Administración con la finalidad de afrontar el incumplimiento del objeto contractual y garantizar así la prestación regular, continua y eficiente de los servicios públicos y funciones a cargo de la entidad contratante. // Esta prerrogativa de las entidades públicas de terminar unilateralmente el contrato estatal y extinguirlo anticipadamente ante el incumplimiento grave del contratista, como se analizó, se justifica por la necesidad de asegurar la realización del servicio, de la obra o del suministro que se contempla en su objeto, en la medida en que la presencia de ese contratista fallido se constituye en un obstáculo para la satisfacción del interés público que este involucra. // (…) En conclusión, teniendo en cuenta que el instituto de la caducidad busca la preservación del servicio público o la realización de la obra pública o el suministro del bien requerido en el contrato, quizá la razón más importante para señalar la improcedencia de su declaración durante la etapa de la liquidación, consiste en que cuando el plazo de ejecución ha expirado, ya no es necesario desplazar, excluir o sustituir al contratista para proseguir con el objeto contractual y los fines frustrados con el incumplimiento del contratista, dado que en esas circunstancias no habría restricción jurídica para que la entidad pública retome el servicio, la obra o el suministro, directamente o mediante la celebración de otro contrato, con el propósito de continuarlos en orden a colmar la específica necesidad pública requerida”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de noviembre de 2008, expediente 17031, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 48 “Dentro de las facultades exorbitantes o excepcionales que se otorgan a las entidades estatales para ser ejercidas en sus contratos, la más significativa es la que les permite declarar la caducidad del contrato, cuando quiera que se configure alguna de las causales legalmente consagradas para ello.
La declaratoria de caducidad, no es otra cosa que la terminación unilateral y anticipada del contrato, cuando se configura un hecho que la ley ha contemplado como justificativo de tal medida y ha sido considerada como la sanción más grave que le puede ser impuesta a un contratista de la administración, por las consecuencias que de ella se derivan para aquel, en la medida en que constituye una causal de inhabilidad para celebrar contratos con cualquier entidad del Estado, durante el lapso que disponga el legislador”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 14 de septiembre de 2017, expediente 27391, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 48 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual a la que se puede ver sometido un contratista49, dadas las consecuencias jurídicas que de tal decisión se derivan para él, como lo es la inhabilidad50 que, por 5 años, le impone el legislador51.
Al respecto, ha reconocido de tiempo atrás: La Corporación ha sostenido que la caducidad administrativa de los contratos, es la sanción más drástica que la entidad pública contratante le puede imponer a su contratista52, puesto que no sólo entraña el aniquilamiento del contrato para lograr los fines perseguidos en el mismo, en condiciones que garanticen la adecuada y continua prestación del servicio, sino que comporta para él la inhabilidad para celebrar contratos con entidades públicas durante el término fijado en la ley53; y que tiene una connotación resarcitoria, al implicar el cobro de la cláusula penal pecuniaria cuando ella se hubiere pactado54.
(…) Teniendo en cuenta los efectos sancionatorios de la caducidad, la Administración al ejercer esta potestad debe respetar el debido proceso; así, previa su adopción, la entidad pública contratante debe brindar la oportunidad al contratista para que ejerza su derecho de defensa y adecue su conducta a los compromisos contractuales adquiridos.
En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia en el ámbito de las potestades sancionatorias, al exigir la aplicación del debido proceso (art. 29 C.P.) dentro de las actuaciones administrativas previas al decreto de la caducidad del contrato, pues, siendo una medida de gran trascendencia que comporta no sólo su terminación, sino la inhabilidad del contratista por cinco (5) años para contratar con el Estado, no se puede tomar en forma sorpresiva para él, de manera que debe permitírsele ajustar su conducta a las estipulaciones contractuales y contradecir las imputaciones de incumplimiento que se le hacen, sin perjuicio de los recursos administrativos y las acciones judiciales que pueda presentar. 49 Sobre la caducidad como manifestación de la potestad sancionatoria de la administración, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de octubre de 2012, expediente 20738, C.P. Enrique Gil Botero.
Y esta Subsección, ha sostenido: “Se puntualiza que la potestad exorbitante de declarar la caducidad del contrato estatal se entiende como una expresión del derecho sancionador dentro de las funciones administrativas reservadas al Estado contratante para efectos de proteger los cometidos estatales”. Sentencia del 3 de agosto de 2017, expediente 52531, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 50 “Las inhabilidades constituyen una limitación de la capacidad para contratar con las entidades estatales que de modo general se reconoce a las personas naturales y jurídicas, y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con dichas entidades, por razones vinculadas con los altos intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales que exigen que éstas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia. Es por ello, que se prohíbe que accedan a la contratación estatal las personas que tengan intereses contrarios a los de las entidades públicas con las cuales contrata o que carezcan de los requisitos o condiciones que puedan repercutir en el correcto, eficiente y eficaz cumplimiento del contrato. // En este orden de ideas, la consagración de las inhabilidades e incompatibilidades obedecen unas, primordialmente a razones éticas, y otras se vinculan con la eficiencia, la eficacia y la imparcialidad administrativa, pues, se busca asegurar una adecuada selección del contratista, que redunde en beneficio de los fines de interés público o social ínsitos en la contratación. // No se pueden desconocer los altos intereses públicos que entran en juego cuando el Estado contrata, porque por este medio ‘las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines’.”.
Corte Constitucional, sentencia C-489 del 26 de septiembre de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 51 El artículo 8 de la Ley 80 de 1993 consagra las inhabilidades e incompatibilidades para contratar y dispone: “1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: // (…) c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad (…)”.
El inciso 2º del literal i) del numeral 1 de este artículo, dispone: “Las inhabilidades a que se refieren los literales c), (…) se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad (…)”. 52 [22] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 19 de agosto de 2004, Exp. 10652”. 53 [23] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 21 de abril de 2004, Exp. 12852”. 54 [24] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 24 de septiembre de 1998”. 49 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual (…) 3.2.2.
Como puede apreciarse, la caducidad es una potestad sancionatoria de la Administración, pero la legitimidad de este poder exorbitante y su ejercicio gravita, primordialmente, en las necesidades públicas y en el cumplimiento de las funciones estatales que determinan la continuidad sin dilaciones e interrupciones del servicio público y, por ende, del objeto de los contratos con los cuales se persigue su prestación. (…) Así las cosas, que el ejercicio del poder exorbitante de declarar la caducidad de un contrato se traduzca en una sanción para el infractor del mismo, es un efecto que se desprende de él, pero que no muta la finalidad perseguida a través de la misma; vale decir, la caducidad como terminación unilateral de un contrato ante la infracción de las prestaciones a las que está obligado el contratista, si bien conlleva una sanción para él, la más drástica en sede administrativa, no es el fin mismo de la institución, sino el medio y el efecto propio que se deriva de su imposición para garantizar el interés público de que se ejecuten debidamente sus prestaciones, objetivo para el cual está consagrada 55.
Ahora bien, como lo ha destacado la doctrina, “(…) la declaratoria de caducidad no requiere que incluya pronunciamiento alguno sobre la inhabilidad pues procede por ministerio de la ley, según las calidades del contratista. Si este tiene el carácter de una sociedad de personas, la inhabilidad afectará no solo a la sociedad propiamente dicha sino también a sus socios y a las sociedades de personas que en el futuro conformen (lit. i, num. 1, art. 8º L. 80 de 1993).
Si se trata de un consorcio o de una sociedad con objeto único o sociedad proyecto, la inhabilidad afecta a todos los integrantes o socios, mientras que en una unión temporal al componente cuyo incumplimiento generó la caducidad”56. De acuerdo con lo expuesto, en un contrato estatal celebrado con una unión temporal en el que se presenta un incumplimiento grave que dé lugar a la declaratoria de caducidad del contrato, todos los integrantes de dicha unión deberán responder ante la entidad por ese incumplimiento, lo que significa que en todos ellos recaerá el deber de indemnizar los perjuicios que con el mismo le hayan causado, bien sea en virtud de una condena judicial, o de la efectividad de la cláusula penal pecuniaria que se hubiera pactado así mismo en el contrato.
Sobre este último aspecto, vale la pena recordar que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, mediante el acto administrativo de declaratoria de caducidad se termina unilateralmente el contrato y se ordena su liquidación, no surge indemnización alguna a favor del contratista y, por el contrario, éste se hace acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en la ley; además, la declaratoria de caducidad es constitutiva del siniestro de incumplimiento, que 55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de noviembre de 2008, expediente 17031, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 56 Dávila Vinueza, Luis Guillermo; ob. cit., p. 662. 50 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual permitirá hacer efectiva la respectiva garantía de cumplimiento que se haya constituido por el contratista a favor de la entidad.
Pero así mismo, si en el contrato se ha pactado la cláusula penal57, en el acto de caducidad se podrá ordenar su pago a través de la efectividad de la respectiva garantía de cumplimiento, toda vez que, para la época de expedición del acto de caducidad se hallaba vigente el Decreto 4828 de 2008 -mediante el cual se expidió el régimen de garantías en la contratación de la Administración Pública, en desarrollo del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007-, que disponía en su artículo 4 los riesgos a amparar derivados del incumplimiento de obligaciones, imputables al contratista, en los siguientes términos: “4.2 Riesgos derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales: “La garantía de cumplimiento de las obligaciones cubrirá los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales del contratista, así: “(…).
“4.2.3 Cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato estatal incluyendo en ellas el pago de multas y cláusula penal pecuniaria, cuando se hayan pactado en el contrato. El amparo de cumplimiento del contrato cubrirá a la entidad estatal contratante de los perjuicios directos derivados del incumplimiento total o parcial de las obligaciones nacidas del contrato, así como de su cumplimiento tardío o de su cumplimiento defectuoso, cuando ellos son imputables al contratista garantizado.
Además de esos riesgos, este amparo comprenderá siempre el pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria que se hayan pactado en el contrato garantizado” (La Sala resalta). La cláusula penal pecuniaria en los contratos estatales, corresponde a una estimación anticipada y definitiva de los perjuicios que sufrirá la entidad por causa del incumplimiento contractual definitivo de su contratista58, que se pacta por un 57 La Ley 80 de 1993 no contemplaba la potestad de las entidades estatales de hacer efectiva directamente la cláusula penal pecuniaria pactada en los contratos; fue la Ley 1150 de 2007 la que revivió dicha competencia en su artículo 17, cuyo parágrafo dispuso que “La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva”. 58 Sobre la naturaleza de la cláusula penal, ha dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil: “Entendida pues, la cláusula penal como el negocio constitutivo de una prestación penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intención de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligación, por norma general se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que, como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad.
Esa es la razón, entonces, para que la ley excluya la posibilidad de que se acumulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, y solamente por vía de excepción, en tanto medie un pacto inequívoco sobre el particular, permita la acumulación de ambos conceptos, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento jurídico deberá ser diferente tanto para la pena como para la indemnización, y donde, además, la primera dejará de ser observada como una liquidación pactada por anticipado del valor de la segunda, para adquirir la condición de una sanción convencional con caracterizada función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado contrato”.
Sentencia del 23 de mayo de 1996, expediente 4607, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. 51 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual porcentaje determinado del valor total de contrato y que le permitirá a la entidad su cobro, sin necesidad de acudir ante el juez del contrato para que este determine el monto de los perjuicios sufridos, mediante la efectividad de la respectiva garantía de cumplimiento.
Como lo ha manifestado la jurisprudencia de la Sección59: (…) “una mayoría abrumadora de la doctrina” extranjera60 y nacional61 está de acuerdo con estas ideas de Pothier, y coinciden en la consideración de que la cláusula penal es un avalúo anticipado y convencional de los perjuicios por incumplimiento o mora contractual, es decir “(…) una de las maneras que contempla la ley para estimar los daños, que vendría a agregarse a la estimación judicial (arts. 1608 a 1616 C.C.) y a la estimación legal (art. 1617 C.C.) de los mismos”62.
(…) El entendimiento jurisprudencial de esta disposición ha sido entonces, principalmente, el de que se trata del cálculo anticipado y definitivo de los perjuicios que para la entidad se derivan del incumplimiento de sus obligaciones por parte del contratista, por lo que una vez éste se presenta, la entidad puede, o bien declarar la caducidad del contrato, si el mismo se halla vigente, o declarar el incumplimiento del mismo, si ya había vencido su plazo, y en ambos casos, hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria estipulada: Se entiende la exigibilidad de la cláusula penal pecuniaria en el caso sub judice, porque el art. 72 corrobora la afirmación precedente, al disponer que ‘se hará efectiva directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento’ y porque, además, el valor de la cláusula penal que se haga efectiva ‘se considerará como pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados a la entidad contratante’.
(Decreto 222 de 1983). Cuando se declara la caducidad por incumplimiento o se declara el solo incumplimiento en los eventos del antecitado art. 72, la ley presume que se causaron perjuicios por el valor de la cláusula. Y hasta ese valor el acto de caducidad prestará mérito ejecutivo; vale decir, en este campo sólo hasta ese valor irá el poder exorbitante de la administración contratante en materia de perjuicios por incumplimiento.
Porque si la administración estima que los perjuicios son superiores al valor de la aludida cláusula, tendrá que exigirlos y demostrarlos ante el juez del contrato mediante una acción de responsabilidad contractual y no establecerlos en forma unilateral63. (…) De acuerdo con lo anterior, en los contratos estatales el legislador ha contemplado diferentes mecanismos que pueden ser utilizados por la entidad 59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de noviembre de 2019, expediente 36600, C.P. María Adriana Marín. 60 [25] “Alfredo Barros Errásuriz;
Arturo Alessandri Rodríguez; Ramón Mesa Barros; Jacques Flour y Jean-Luc Aubert; Philippe Malaurie y Laurent Aynes; Henri, León y Jean Mazeaud; Francois Chabas; Boris Starck, Jean Carbonnier; Lèon Julliot de la Morandiére; Alex Weill y Francois Terre”. 61 [26] “Jorge Cubides Camacho, Guillermo Ospina Fernández y Fernando Hinestrosa”. 62 [27] “Navia Arroyo, Felipe, ob. cit., pg. 498 y 499”. 63 [31] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 1989, expedientes 5253 y 5298, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.
“La cláusula penal pecuniaria, que constituye un cálculo anticipado y definitivo de los perjuicios surgidos del incumplimiento del contrato de tal manera que una vez probado aquel no hay necesidad de acreditar el daño sufrido ni su cuantía por hallarse ésta predeterminada en la referida cláusula (…)”: sentencia del 19 de agosto de 2004, expediente 12342, C.P. Ramiro Saavedra Becerra;
“Considerando que la cláusula penal pecuniaria es una tasación anticipada de perjuicios, y que la entidad está exenta – para imponerla y cobrarla- de demostrar los daños sufridos a raíz del incumplimiento del contratista (…)”: sentencia del 13 de noviembre de 2008, expediente 17009, C.P. Enrique Gil Botero. “Las cláusulas penales son una forma de regulación contractual de los efectos del incumplimiento de las partes de un contrato, bien sea para prevenirlo, para sancionarlo o para indemnizarlo.
Por regla general, las cláusulas penales tienen como finalidad la de ser una apreciación anticipada de los perjuicios, y sólo mediante pacto expreso e inequívoco cumple las finalidades de apremio o punitiva”: Subsección B, sentencia del 30 de noviembre de 2017, expediente 39285, C.P. Ramiro Pazos Guerrero”. 52 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual contratante frente a la mora o el incumplimiento de sus obligaciones por parte del contratista, como la imposición de multas, la declaratoria de caducidad del contrato o la declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.
En relación con esta última, así mismo, se prevé la posibilidad de que las partes incluyan en el contrato el cálculo anticipado y definitivo de los perjuicios que para la entidad representará el incumplimiento contractual del contratista, mediante el pacto de una cláusula penal pecuniaria, que, por lo tanto, podrá hacerse efectiva como consecuencia de la declaratoria de caducidad, si el contrato está vigente, o de la declaratoria de incumplimiento.
En este último caso, es decir, cuando se ha pactado la cláusula penal, la entidad no está obligada a acreditar el monto de los perjuicios sufridos y podrá cobrar el monto total de la cláusula penal, pero si considera que los perjuicios fueron superiores al mismo, deberá demandar ante el juez del contrato para acreditarlo dentro del respectivo proceso.
(…) ¿Qué sucede cuando en el contrato objeto de la garantía se pactó cláusula penal? Al respecto, se advierte que, tal y como se desprende de la norma acusada, en ambos casos en los que se alude al deber de la entidad de cuantificar los perjuicios, se plantea una disyuntiva, en caso de existir cláusula penal pecuniaria, por lo que basta con leer nuevamente tales disposiciones: 14.1 En caso de caducidad (…), proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual, además de la declaratoria de caducidad, procederá a hacer efectiva la cláusula penal o a cuantificar el monto del perjuicio (…). 14.3 En los demás casos de incumplimiento, (…) proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual declarará el incumplimiento, procederá a cuantificar el monto de la pérdida o a hacer efectiva la cláusula penal, si ella está pactada (…).
De acuerdo con lo anterior, para la Sala es claro que, en ambos casos, en el evento de que se haya pactado cláusula penal pecuniaria, dado que, como ya se explicó en otro aparte de esta providencia, la misma constituye el cálculo anticipado y definitivo de los perjuicios que sufrirá la entidad ante el incumplimiento contractual de su contratista, en caso de que se declare la caducidad del contrato o su incumplimiento, sólo habrá lugar a disponer la efectividad de la respectiva cláusula penal, cuyo pago se podrá ordenar al contratista y a su garante.
Es por eso que la norma acusada dice que se hará efectiva la cláusula penal o se calculará el monto del perjuicio, es decir: lo uno o lo otro. Si hay cláusula penal, no habrá lugar a efectuar el referido cálculo. Y así mismo, que la entidad procederá a cuantificar el monto de la pérdida o a hacer efectiva la cláusula penal, lo que significa que, si esta última existe, no será procedente la cuantificación mencionada.
Y, en todo caso, cuando la entidad considere que los perjuicios fueron superiores al monto de la cláusula penal pecuniaria pactada, estará obligada a demandar, para probarlo así en un proceso judicial. Contrario sensu, si es la aseguradora la que considera que el monto de los perjuicios fue inferior al valor de la cláusula penal pecuniaria, podrá demandar ante el juez competente, para que sea éste quien determine si hay lugar a reajustar el monto de la indemnización cobrada.
Conforme a lo expuesto, no cabe duda entonces de que la obligación de pago derivada de la efectividad de la cláusula penal pecuniaria no corresponde a una sanción, pues no es más que la asunción de la responsabilidad contractual por parte del contratista incumplido, razón por la cual, en el caso de las uniones temporales, en virtud de la responsabilidad solidaria que les asiste, el cobro que de 53 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual la misma se haga en el acto de caducidad del contrato, recaerá en todos los miembros de esa forma asociativa.
No ocurre lo mismo en relación con la sanción que se deriva de la declaratoria de caducidad del contrato, consistente en la inhabilidad que surge para el contratista de contratar con entidades estatales por un periodo de 5 años, toda vez que tal y como se explicó, la misma sólo deberá ser asumida por el o los miembros de la unión temporal que, con sus actuaciones u omisiones, hayan dado lugar al incumplimiento del contrato. 3.3.
Caso concreto En el sub-lite se observa que en el plenario obran pruebas suficientes de que la sociedad demandante H&H ARQUITECTURA S.A., cesionaria dentro de la Unión Temporal GTM de la sociedad TRANSLOGISTIC S.A., no fue la que propició las condiciones de incumplimiento que condujeron a la declaratoria de caducidad del Contrato 71 de 2008, circunstancia que fue reconocida por la Interventoría del contrato y por la misma entidad contratante, quienes admitieron que, en realidad, la referida sociedad fue la única de los miembros de la unión temporal que estaba ejecutando los trabajos que le correspondían en las obras objeto del negocio jurídico.
En efecto, como se constató, el contrato de obra fue celebrado en el año 2008 por el IDU y la Unión Temporal GTM, conformada por las sociedades GRANDI LAVORI FINCOST SPA, TRANSLOGISTIC S.A. y CONSTRUCTORA INCA Ltda. y se ejecutó con esta conformación de la parte contratista hasta mayo de 2010, cuando autorizada por la entidad contratante, se produjo la cesión de la participación en el contrato por parte de TRANSLOGISTIC, en su porcentaje dentro de la unión temporal (40%), a favor de la sociedad GRUPO FRANCO OBRAS Y PROYECTOS en un 5% y de H&H ARQUITECTURA S.A. en un 35%.
Según sostuvo la unión temporal contratista al brindar sus descargos en el procedimiento previo a la expedición del acto administrativo demandado (f. 421, c. 5), las obras se reactivaron con ocasión de la referida cesión y presentaron un avance significativo frente a la ejecución que hasta ese momento presentaban, pues para esa época, el valor ejecutado acumulado era de $9.626´376.194 y gracias a la participación de las sociedades que ingresaron, hasta esa fecha el valor ejecutado acumulado ascendía a la suma de $30.841´950.435, es decir que en un 54 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual tiempo igual a 12 meses se había ejecutado obra por valor de $21.215´574.24164, correspondiente a un porcentaje aproximado del 22.71% del valor del contrato para un total acumulado del 32%, con lo cual, con el ingreso de los nuevos miembros de la unión temporal, se había doblado lo ejecutado desde el inicio del contrato.
Por otra parte, si bien la Interventoría del contrato de obra en forma reiterada sostuvo el grave incumplimiento que venía presentándose en la ejecución del contrato de obra, que permitía advertir que no se lograría cumplir con su objeto en el plazo estipulado, también admitió que no fue la actuación de la sociedad H&H ARQUITECTOS S.A. la que dio lugar a dicha situación. Así, se advierte que mediante comunicación del 12 de septiembre de 2011, dirigida al Director Técnico de Mantenimiento del IDU, el Consorcio PRO 3, Interventor del contrato de obra, presentó concepto técnico y jurídico frente al recurso de reposición interpuesto por la sociedad H&H en contra de la Resolución No. 3455 de 2011, en el cual sostuvo que el contrato de obra fue adjudicado a la Unión Temporal GTM, que en la respectiva licitación pública había presentado su documento de conformación en el que se estableció que cada uno de sus miembros respondería por los valores consignados en el documento, así: GRANDI LAVORI FINCOSIT S.P.A 30%, TRANSLOGISTIC S.A. 40% y CONSTRUCTORA INCA LTDA. 30%.
Pero que, según prueba aportada por H&H ARQUITECTOS S.A., después de celebrado el contrato las empresas asociadas decidieron cambiar dicho documento realizando una división en la ejecución de las obras, sin que ni el IDU ni la Interventoría hubieran avalado dicho cambio que, por lo tanto, le resultaba inoponible a la entidad contratante, pues el contrato de obra no había sido modificado y en consecuencia no lo había sido tampoco el grado de responsabilidad de todos y cada uno de los miembros de la unión temporal.
Luego de señalar que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1602 del Código Civil todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales, sostuvo que la resolución de caducidad debía ser confirmada, pues (f. 211, c. 2 de pruebas): (…) en el caso que nos ocupa, en ningún momento el IDU aceptó la transformación de las obligaciones entre los miembros de la Unión temporal de la que nos habla el recurso en comento por tanto y dado que el contrato es ‘ley para las partes’ es necesario que para efectos de obligaciones así como para efectos de las sanciones a imponer, la administración pública deberá considerar única y exclusivamente el documento inicial de conformación de U.T G.T.M. (…)ya que los cambios avalados por el IDU se encuentran reflejados en los OTRO SI suscritos, dando una clara manifestación de la voluntad al suscribir estos documentos. 64 Aunque en la resolución de caducidad se consignó el comentario de la Dirección Técnica del IDU a esta afirmación, según el cual la cantidad real ejecutada en ese periodo fue de $12.801.’106.294 (f. 126, c. 2). 55 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual 2.
Además de lo anterior el recurrente solicita sean tenidas en cuenta unas pruebas sobre las cuales se realiza una valoración de porcentajes de ejecución sobre las obras que en forma interna, unilateral y no válida (para efectos del contrato 071 de 2008), se asignaron los integrantes de la Unión Temporal, haciendo ver avances en los porcentajes de ejecución que no concuerdan con la realidad del contrato de obra, ya que como se señaló anteriormente, las mediciones con respecto al porcentaje sobre el cual responde cada miembro de la Unión Temporal debe ser con respecto al 1005 de la obra y no con respecto a las obras auto-asignadas por los miembros de la U.T. (…) el Consorcio PRO3 manifiesta al IDU que tal y como lo esbozó en informe presentado mediante oficio CP3-IDU98-2924-11 a partir del ingreso de la empresa H&H ARQUITECTOS (sic) S.A. presentó un avance parcial significativo en los frentes de obra en los que éstos últimos solicitaron información, sin embargo recordemos que el documento de constitución de la Unión Temporal G.T.M., no realiza una división de porcentaje sobre la ejecución de cada obra sino que contempla una responsabilidad en el porcentaje sobre la obra en total, por tal razón los porcentajes de cumplimiento de toda la obra contratada mediante contrato 071 de 2008 son insuficientes y endilgables a todos los miembros de la U.T. G.T.M. Es decir que a pesar de que se realizaron avances a raíz de la cesión de la que fue parte H&H ARQUITECTOS (sic) S.A. no fueron suficientes para considerar cumplidos los cronogramas, los cupos de crédito y la gestión de responsabilidad social.
No obstante, mediante comunicación enviada a la entidad contratante el 27 de octubre de 2011, la Interventoría dio alcance al concepto técnico y jurídico para el recurso de reposición, y allí afirmó que, en realidad, no se produjo el cambio del documento de constitución de la unión temporal en cuanto a la repartición de las obras que le correspondería ejecutar a cada uno de sus miembros, ya que según conocimiento adquirido posteriormente -se enteró después de emitir su concepto inicial sobre el recurso de reposición-, el IDU había impartido aprobación al documento de sustitución de TRANSLOGISTIC S.A., en el que se informó cuáles eran los compromisos asumidos por cada uno de ellos, como constaba en el numeral 8 del otrosí número 1 al contrato de obra, en donde se estipuló “(…) que del contrato inicial deberán entenderse incluidos los nuevos integrantes y el porcentaje de participación en la ejecución de la obra, ratificando la división de funciones -frente de obras- que permite medir a cada contratista frente a la inversión realizada y al porcentaje de obra ejecutado”, razón por la cual no se requería de la aprobación de la Interventoría para la definición de los tramos que debía ejecutar H&H Arquitectura S.A. (f. 222, c. 2 de pruebas).
De igual manera, en su concepto el Interventor hizo alusión a otros documentos que le fueron remitidos por H&H ARQUITECTURA S.A.: - El concepto emitido por el abogado Carlos Gustavo Arrieta, en el que conceptuó sobre los efectos que se producen por la declaratoria de caducidad cuando uno de los extremos de la relación contractual es una unión temporal.
Sobre este, la 56 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual Interventoría dijo compartir el criterio conforme al cual tales efectos deben recaer exclusivamente sobre los miembros incumplidos de la unión temporal65. - Comunicación del doctor Darío Laguado Monsalve, promotor designado por la Superintendencia de Sociedades para atender la reorganización de H&H ARQUITECTURA S.A.66, quien mediante oficio del 20 de septiembre de 2011 dirigido al subdirector general de infraestructura del IDU, coadyuvó los argumentos expuestos en el recurso de reposición interpuesto por dicha firma en contra del acto mediante el cual se declaró la caducidad del contrato de obra 071, “(…) en el sentido de no hacer extensibles los efectos sancionatorios de la declaratoria de caducidad del contrato No. 071 de 2008 a dicha sociedad quien, según se evidencia en la contabilidad de la unión temporal GTM, ha sido el único miembro de la (sic) que ha honrado sus obligaciones”, razón por la cual “(…) a esta empresa no se le puede atribuir la ocurrencia de los elementos necesarios para declarar la caducidad y por ende no se le debería aplicar la sanción de inhabilidad y la cláusula penal pecuniaria”67 (fls. 203 y 204, c. de pruebas 2).
En oficio del 6 de octubre de 2011, dirigido a la directora general del IDU, el mencionado promotor de la Superintendencia de Sociedades amplió su exposición de las razones por las cuales la sociedad H&H ARQUITECTURA S.A. no debía ser sancionada, planteando nuevamente que, de los miembros de la unión temporal contratista, fue la única que realizó inversiones y dio cumplimiento a sus obligaciones contractuales, según su porcentaje de participación en la unión temporal, y a esa fecha, desde su ingreso, había cumplido el 81,2% de los compromisos adquiridos por ella68 (f. 206, c. 2 de pruebas). 65 El 16 de septiembre de 2011, interpuesto por H&H ARQUITECTURA S.A. el recurso de reposición en contra del acto administrativo aquí impugnado, el abogado Carlos Gustavo Arrieta, en representación de la demandante, presentó un concepto jurídico sobre los efectos de la declaratoria de caducidad del contrato en relación con un integrante de la unión temporal que ha cumplido con las obligaciones, “en atención a la repartición de tareas que los miembros de la estructura plural pactaron en el acto de conformación”, por lo que la sanción por inhabilidad solo podía recaer sobre los integrantes incumplidos.
En el documento, el mencionado profesional adujo que la sociedad H&H ARQUITECTURA cumplió con las obligaciones a su cargo y no exhibió una conducta de la que pudiera predicarse un incumplimiento grave que amenazara con paralizar el contrato. El concepto es visible a folio 185-201, c. 2 de pruebas. 66 Mediante auto del 29 de julio de 2011 la Superintendencia de Sociedades admitió a la sociedad H&H al proceso de reorganización en los términos y formalidades de la Ley 1116 de 2006, por considerar que cumplía con los presupuestos y requisitos para ello, conclusión a la que arribó a partir de la documentación aportada por dicha sociedad y la visita efectuada por funcionarios de la Superintendencia a la sociedad, en la que se constató, entre otras cosas, que la empresa había llevado y mantenía la contabilidad regular de sus negocios, conforme a las prescripciones legales y conservaba, con arreglo a la ley, la correspondencia, soportes contables y demás documentos relacionados con sus negocios o actividades (f. 582, c. 6). 67 En dicha solicitud, afirmó así mismo que “H&H ARQUITECTURA S.A. ha hecho inversiones que al 22 de Agosto ascienden a OCHO MIL CIENTO VEINTIUN MILLONES TRECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS M/cte.
($8.121.352.796) dinero con obligaciones pendientes el cual se ha pagado en inversiones, préstamos, proveedores y deberes del contrato No. 071 de 2008. (Adjunto certificación del Revisor Fiscal y el Contador de H&H ARQUITECTURA S.A.)” 68 En el proceso obra el testimonio rendido por el abogado Darío Laguado Monsalve, quien manifestó que obró como Promotor dentro del proceso de reorganización empresarial adelantado ante la Superintendencia de Sociedades por H&H Arquitectura S.A., razón por la cual tuvo conocimiento de 57 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual Sobre este concepto del promotor de la Superintendencia, el Interventor del contrato de obra sostuvo: Esta interventoría comparte las cifras reportadas por el doctor Laguado en su informe, toda vez las (sic) mismas coinciden con nuestra comunicación CP3- IDU93-2924-11, las cuales corresponde (sic) a las actividades facturadas por la Unión Temporal GTM desde el momento que ingresó H&M ARQUITECTURA S.A. como miembro de la unión temporal.
En este orden de ideas, es de recibo el argumento expuesto por el señor apoderado de la sociedad H&H ARQUITECTURA S.A., en eel sentido que de conformidad con los artículos 1596, 1539 y 867 del Código Civil, la empresa que representa, no fue quien generó los motivos que llevaron al IDU a declarar la caducidad del Contrato IDU-071 de 2008 y por ende no se le puede aplicar la sanción de inhabilidad y la cláusula penal pecuniaria (…).
(f. 223 vto., c. 2 de pruebas). En el proceso también reposa copia de la certificación expedida por el contador de la Unión Temporal GTM en la que consta que la contratista recibió de la sociedad H&H ARQUITECTURA S.A., la suma de $8.433´198.030,08 en calidad de préstamo (fl. 665 c. 6). Así mismo, obra un certificado expedido por el señor Daniel Flórez Pérez, en calidad de asesor técnico de SEGUREXPO, en el que dio cuenta de que la sociedad H & H ARQUITECTURA S.A. “fue quien había ejecutado las actividades propias del contrato 071 de 2008, demostrando a través de documentos contables la inversión de los recursos en la obra y la ejecución de las actividades de construcción existentes en el proyecto contratado con el IDU” (fl. 673 c. 6). 3.4.
La Resolución 4401 de 2011 Mediante la referida resolución, el IDU resolvió, entre otros, el recurso de reposición interpuesto por la sociedad H&H ARQUITECTURA S.A. (f. 233, c. 2 de pruebas), para lo cual enunció los argumentos de la referida sociedad, quien alegó i) la responsabilidad de las uniones temporales frente al incumplimiento del contrato estatal; ii) la aplicación del principio de proporcionalidad al hacer efectiva la cláusula penal; iii) el agotamiento de los recursos del anticipo; iv) la inversión de recursos las incidencias que se presentaron con los 34 contratos que en ese momento tenía en ejecución dicha firma.
Entre ellos se encontraba el No. 071 de 2008 con el IDU, respecto del cual pudo constatar que había sido incumplido pero no por razones imputables a la referida firma, que se encargó de la ejecución material del mismo desde su ingreso en la unión temporal contratista, debiendo fondear las obras con sus propios recursos. Aceptó haber coadyuvado el recurso de reposición interpuesto contra el acto de caducidad, y manifestó que sus conclusiones en torno a ese contrato se apoyaron en la información contable que ofrecía H&H, y que los flujos de caja que conoció, fueron preparados por contadores públicos de la empresa que certificaron esos estados financieros, con información tomada de sus libros de contabilidad, bajo el análisis que, en este aspecto, también hizo la Superintendencia de Sociedades; el doctor Laguado revisó esos flujos de caja del Contrato 071, cuál fue el origen de los fondos y su aplicación, y dio por cierta la certificación de los contadores, porque la ley dice que la certificación y atestación de los contadores públicos se presume cierta.
(CD de pruebas que reposa entre f. 211 y 212, c. 1). 58 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual propios para dar continuidad a la obra; v) el cumplimiento de los compromisos adquiridos según su participación en la unión temporal, vi) el no pago del anticipo acordado una vez cumplida la amortización requerida y vii) la adquisición del cupo de crédito asumido para cumplir con las obligaciones en materia de aspectos financieros, ante la situación irregular que se presentó con el cupo de crédito adquirido por el GRUPO FRANCO OBRAS Y PROYECTOS.
Precisado lo anterior, la entidad contratante se remitió a los informes elaborados por la interventoría del contrato respecto de los tres eventos de incumplimiento atribuidos a la Unión Temporal GTM, relativos a los atrasos injustificados del cronograma de obra, las irregularidades presentadas en la disponibilidad del cupo de crédito presentado por la firma GRUPO FRANCO OBRAS Y PROYECTOS S.A. y el incumplimiento de las obligaciones relacionadas con el componente social, correspondiente a los meses de noviembre y diciembre de 2010 y enero a marzo de 2011.
A manera de síntesis, el IDU confirmó las consideraciones que tuvo en cuenta en la Resolución No. 3455 del 28 de julio de 2011, en cuanto i) el pago del anticipo se hizo conforme a lo estipulado por las partes en el contrato, pero el tercer pago sí se vio afectado por el mal manejo de los recursos que habían sido entregados, lo que obligó a la administración a no seguir realizando desembolsos; ii) la interventoría vigiló el impacto de la ola invernal en la ejecución de las obras y determinó que no fue constante (11% de los días registraron precipitaciones mayores a 5 mm) y que el incumplimiento de la contratista se dio incluso en tiempo seco (50% de los días); iii) el contratista no adoptó las medidas de prevención y mitigación necesarias para minimizar los efectos de la temporada de lluvias; y, iv) la falta de personal, materiales, maquinaria y, en general disponibilidad de recursos en cada frente de obra, fue lo que llevó a que no se cumpliera con el cronograma de obra.
Así mismo, puso de presente el incumplimiento de las obligaciones relacionadas con el componente social, las cuales fueron calificadas por debajo del promedio exigido y la irregularidad presentada con la disponibilidad del cupo de crédito presentado por el GRUPO FRANCO OBRAS Y PROYECTOS SL. Respecto del estado que presentaba la ejecución de la obra, la entidad puso de presente el siguiente balance (fls. 284-285 c. 2): 59 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual En relación con la actividad de H&H ARQUITECTURA S.A. en la ejecución del contrato, el IDU empezó por reseñar cuál era el estado del mismo cuando se produjo la cesión a favor de dicha firma por parte de TRANSLOGISTIC S.A., en mayo de 2010, para lo cual tuvo en cuenta el Informe No. 65 de Interventoría del 10 de mayo de ese año, en el que se registró: 60 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual Ejecución programada acumulada: $23.762’450.847 Valor obra ejecutada: $18.146’750.641 Obra no ejecutada: $-5.615’700.206 Atraso de la obra frente al valor total de contrato % 6.02 A continuación, dio cuenta de los frentes de obra ejecutados por H&H ARQUITECTURA S.A. -de 46 que se le habían asignado dentro de la unión temporal- y se relacionó el listado de las vías ejecutadas (23) por esta firma en el tiempo que llevaba vinculada al contrato, que habían sido los frentes de mejor avance en su ejecución, aunque aún no estaban terminados, pues faltaba su demarcación, lo que no la liberaba de su responsabilidad y solidaridad frente a la ejecución del contrato que, en general, había sido incumplido, pues las obras no se ejecutaron según el cronograma establecido ni fueron entregadas, por lo que la entidad no había recibido la primera vía ejecutada en un 100% por la unión temporal GTM.
Así mismo, se expuso el porcentaje de obra ejecutado por H&H ARQUITECTURA S.A., que se consignó en la siguiente forma: Análisis de la programación realizada por la UT GTM frente a las obligaciones de H&H Arquitectura: VALOR A PROGRAMAR SEGÚN PORCENTAJE DE PARTICIPACIÓN PRESUPUESTO AJUSTADO PROGRAMADO A 12 DE SEP DE 2011 PORCENTAJE PROGRAMADO $32.685’361.264 $30.810’151.587 94.26% Análisis de la ejecución desarrollada por H&H Arquitectura frente a las obligaciones generadas por la UT GTM: VALOR A PROGRAMAR SEGÚN PORCENTAJE DE PARTICIPACIÓN VALOR EJECUTADO A 12 DE SEPTIEMBRE DE 2011 PORCENTAJE POR EJECUTAR PORCENTAJE EJECUTADO $32.685.361.264 $20.704’314.460 36.66% 63.34% Y agregó el acto administrativo que en todo caso el IDU no había suscrito ningún acta de recibo de obras que evidenciara la entrega de los frentes intervenidos por la unión temporal o por la firma H&H ARQUITECTURA S.A., y que el 36.66% que le faltaba por ejecutar a esta sociedad era un reflejo del incumplimiento generalizado del contratista.
Según lo expuesto, la entidad concluyó que la sociedad H&H Arquitectura S.A. ejecutó un 63.34% de lo programado a su cargo, equivalente a $32.685´361.264, 61 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual conforme con su porcentaje de participación en la Unión Temporal GTM, el cual correspondía al 35% del total del contrato, con la anotación de que existía responsabilidad solidaria por el cumplimiento del total de la propuesta y del objeto contratado.
A renglón seguido, la resolución dio cuenta de los términos y extensión de la participación en la ejecución del contrato que le correspondía a H&H ARQUITECTURA según el documento privado de cesión parcial, en el que se registró su compromiso respecto del 35% del total del contrato de obra y se consignó que: “En la cesión de participación es responsable por la documentación que aporte, el cupo de crédito69 y se adhiere a lo formulado en la propuesta.
En la ejecución del contrato, realizará la construcción de obras (incluyendo gestión ambiental, gestión social, desvíos, manejo de tráfico y señalización y mantenimiento) de acuerdo con su porcentaje de participación. Los tramos a ejecutar serán definidos de acuerdo con el grupo o grupos adjudicados, lo cual se dará a conocer al IDU”.
Luego de exponer las diferencias entre la unión temporal y el consorcio, con fundamento en jurisprudencia y la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993, manifestó, refiriéndose a la primera: En consecuencia, los hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la ejecución del contrato afectan a todos los miembros que la conforman, y responderán solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto del contrato.
Es importante aclarar que las sanciones por el incumplimiento se impondrán de acuerdo con la participación de cada uno de los integrantes de la Unión Temporal (…). Conforme lo anterior, la imposición de sanciones por incumplimiento de obligaciones derivadas de la propuesta o del contrato, en las uniones temporales se individualiza en cabeza de los integrantes de aquella, según el grado de participación de cada uno de ellos en la ejecución de las obligaciones.
(…) Conforme los hechos enunciados, la norma y la jurisprudencia parcialmente transcrita, se evidencia que los integrantes de la Unión Temporal GTM responden solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado. De acuerdo con lo anterior y conforme al informe semanal de la interventoría No. 128 con fecha de corte 28 de julio de 2011, el contrato 071 de 2008 presenta un atraso en la ejecución del -21.96% correspondiente a $-20.504.144.620.
(…) Sin perjuicio de lo anterior, la Entidad evaluó la ejecución de los frentes de obra asignados a la sociedad H&H Arquitectura S.A. de acuerdo con los documentos allegados en los recursos de reposición, evidenciando que ésta ejecutó un 63.34% de lo programado conforme a su obligación (…), 69 De acuerdo con “Carta de Información de Unión Temporal” enviada por la UT GTM al IDU el 28 de abril de 2010, dentro de las responsabilidades de la sociedad H&H ARQUITECTURA S.A. no se incluyó “el cupo de crédito”, que estaba a cargo de la otra sociedad cesionaria, GRUPO FRANCO OBRAS Y PROYECTOS S.L. (f. 321, c. 4). 62 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual consecuente con su porcentaje de participación dentro de la Unión Temporal, el cual corresponde al 35% ($32.685.361.264).
Conforme lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, la inhabilidad es una de las consecuencias de la declaratoria de caducidad (…). Por consiguiente, para determinar la inhabilidad es preciso analizar en el caso concreto en relación con las causales previstas en la Ley 80 y en especial lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 7 de la citada Ley, que para los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirán por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios, es decir, las personas jurídicas que conforman la Unión Temporal GTM responden solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y el contrato.
A continuación, sostuvo el acto que todos los miembros de la unión temporal eran responsables por el incumplimiento contractual, y en lo que hacía a la declaratoria del siniestro a título de cláusula penal pecuniaria, “(…) conforme a lo dispuesto por el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, las sanciones por el incumplimiento deben ser asumidas por cada uno de los miembros de acuerdo con la obligación adquirida y el porcentaje de participación en la Unión Temporal”, procediendo, en la parte resolutiva del acto, a confirmar en todas sus partes la Resolución No. 3455 del 28 de julio de 2011.
De acuerdo con lo anterior observa la Sala que la entidad reconoció, en la Resolución No. 4401 del 28 de octubre de 2011, que la sociedad H&H ARQUITECTURA S.A. -para la fecha en que se declaró la caducidad del contrato- había ejecutado más del 50% de lo que le correspondía según sus obligaciones como miembro de la unión temporal, exactamente el 63.34% de lo programado a su cargo, equivalente a $32.685´361.264.
No obstante, si bien tuvo en cuenta que su desempeño no la relevaba de la responsabilidad por el incumplimiento total del contrato de obra, no hizo el mismo análisis respecto de las sanciones que de la decisión de caducidad se derivaban para los distintos miembros de la unión temporal según su grado de participación en los hechos y omisiones que dieron lugar a dicho incumplimiento.
Según quedó visto, se acreditó que no fue la demandante la que dio lugar al incumplimiento contractual que justificó la declaratoria de caducidad del Contrato de Obra No. 071 de 2008, puesto que los atrasos en el cronograma de ejecución de las obras no se presentaron por razones a ella imputables. Ahora bien, en relación con los otros incumplimientos imputados a la unión temporal contratista, se observa: En cuanto al cupo de crédito, está acreditado que su consecución estaba en cabeza de otro de los miembros de la unión temporal: GRUPO FRANCO OBRAS Y PROYECTOS SL COLOMBIA, de acuerdo con el documento “Carta de Información 63 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual de Unión Temporal” enviada por la UT GTM al IDU el 28 de abril de 2010, en la que consta que dicha sociedad, que participaba con el 5% del total del contrato, tenía dentro de sus obligaciones: En la Cesión de participación es responsable por la documentación que aporte, el cupo de crédito y se adhiere a lo formulado en la propuesta.
En la ejecución del contrato, realizará la construcción de obras (incluyendo gestión ambiental, gestión social, desvíos, manejo de tráfico y señalización y mantenimiento) de acuerdo con su porcentaje de participación. Los tramos a ejecutar serán definidos de acuerdo con el grupo o grupos adjudicados, lo cual se dará a conocer al IDU (f. 321, c. 4).
Por lo tanto, las irregularidades que se hubieren presentado en torno a la consecución de dicho cupo de crédito, tampoco provinieron de acciones u omisiones imputables a la demandante. Finalmente, en cuanto al incumplimiento de las obligaciones relacionadas con el componente social correspondiente a los meses de noviembre y diciembre de 2010 y enero a marzo de 2011: Se observa que en la cláusula 11 -obligaciones del contratista-, literal E del contrato 071 de 2008, se consignó (f. 60 vto., c. 2 de pruebas): E) Obligaciones en materia ambiental y social y en materia de seguridad industrial y salud ocupacional: 1) Dar estricto cumplimiento a lo establecido en la Guía Ambiental adoptada por el IDU, la cual deberá solicitar en la Oficina Asesora de Gestión Ambiental del IDU o consultar en la página Web del Instituto, y lo establecido en el Pliego de Condiciones, en materia ambiental y social, en especial lo dispuesto en el Apéndice correspondiente 2) Dar estricto cumplimiento a la normatividad en la materia y a los lineamientos para salud ocupacional y seguridad industrial para contratación de obras del IDU, de acuerdo a lo establecido en los pliegos de condiciones.
Según se lee en la Resolución 3455 de 2011, sobre este incumplimiento relacionado con el componente social correspondiente a los meses de noviembre y diciembre de 2010 y enero, febrero y marzo de 2011 (f. 109 y 110, c. 2 de pruebas): “(…) se encuentra representado en una disminución de las calificaciones sociales, obtenidas durante los meses de noviembre y diciembre de 2010 y enero de 2011 en los ítems de atención al ciudadano70 y control y seguimiento de dotación, donde los porcentajes quedaron de la siguiente manera: 70 Como se explica más adelante en el acto administrativo, según el interventor “(…) Con respecto a la atención y seguimiento a las manifestaciones ciudadanas, se continúa evidenciando incumplimiento en los cierres de manifestaciones ciudadanas e inconformidad por parte de la comunidad por tenerse abiertas solicitudes desde hace más de 6 meses, como se relaciona en el siguiente cuadro consolidado (…).
Como puede evidenciarse en el cuadro consolidado hay manifestaciones abiertas desde el año 2010 las cuales han podido realizar el respectivo proceso de cierre sin requerirse mayor tiempo de atención y seguimiento, sin que a la fecha se hayan cerrado generando incumplimientos en los tiempos de cierre establecidos en el Plan de Gestión Social …”.
(f. 119, c. 2 de pruebas). 64 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual Noviembre de 2010: 78% Diciembre de 2010: 75% Enero de 2011: 72% Por otra parte, en los meses de febrero y marzo de 2011, se acusa que se siguen presentando los mismos incumplimientos, toda vez que se obtuvo las siguientes calificaciones: Febrero de 2011: 84% Marzo de 2011: 76% La metodología empleada por la Interventoría para efectos de adelantar la calificación en la lista de chequeo, ha sido objeto de observaciones por parte de la Unión Temporal en las cuales se manifiesta la inconformidad que le asiste en la forma como se está evaluando los presuntos incumplimientos.
La Unión Temporal ha manifestado a través de los oficios UTGTM-2129-11 y UTGTM-2130-11, lo siguiente: La Unión Temporal, no ha cumplido (sic) con la entrega de implementos de trabajo que cumpla con las especificaciones del manual de identidad visual, y aclara que siempre ha hecho entrega de estos implementos a todo el personal que ejecuta actividades para el proyecto, no se desconoce que en algunas ocasiones se ha evidenciado a personal omitiendo el uso de estos elementos o con identidad visual de otro proyecto, razón por la cual se están tomando medidas para evitar la omisión de los implementos de trabajo incumpliendo con el manual de identidad, por parte del personal de la obra.
De acuerdo con las listas de chequeo de las localidades de RAFAEL URIBE, SAN CRISTÓBAL, CANDELARIA Y SANTA FE de los periodos enero y febrero de 2011, se puede observar calificaciones de CERO (0), las cuales no corresponden a la realidad, sino a una equivocada interpretación de la metodología de calificación. La Unión Temporal quiere dejar claro que a diario se están incrementando los esfuerzos con el fin de dar estricto cumplimiento a lo exigido en el contrato, la guía ambiental y en el apéndice 4 “Obligaciones de Gestión Social y Comunicaciones”, pero existen situaciones aisladas, como las que se mencionan a continuación, que de ninguna manera afectan las gestiones realizadas a pesar de que estas se presentan eventualmente: 1.La falta de importancia de parte del personal de obra en cuanto al cumplimiento del Manual de Identidad Visual. 2.Los cambios climáticos (fuertes calores o lluvias intempestivas), que hacen que alguna vez se retiren ciertos elementos temporalmente.
Al respecto la Unión Temporal está implementando mecanismos para confrontar estas situaciones y lograr un total cumplimiento…” Al respecto, si bien no consta en el plenario que la demandante hubiera acatado cabalmente estos deberes contractuales en lo que a ella le correspondía, según los frentes de obra a su cargo, lo cierto es que este incumplimiento no era de tal gravedad que, por sí solo, ameritara o justificara la declaratoria de caducidad del contrato, en tanto no afectaba de manera grave y directa su ejecución ni se evidenció que, por esta causa, pudiera conducir a su paralización como lo dispone el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, dada la naturaleza de las obligaciones supuestamente incumplidas por el contratista, consistentes en los trámites para la atención al ciudadano y la falta de uso, por parte de los trabajadores en los 65 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual diferentes sitios de la obra, de elementos de dotación que cumplieran con el manual de identidad visual, por lo que, aún en el evento de que efectivamente la demandante hubiera incurrido en él, no habría sido tampoco la causante de la decisión administrativa demandada.
Ahora bien, en virtud de la responsabilidad solidaria que surgió de su participación dentro de la unión temporal contratista, a la sociedad H&H ARQUITECTURA S.A., le corresponde responder junto con los demás miembros de la misma por los perjuicios que de ese incumplimiento se derivaron para la entidad y, por lo tanto, asumir lo que le corresponda con ocasión de la efectividad de la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato y que fue objeto de la declaratoria del siniestro de incumplimiento para los efectos del cobro de la respectiva garantía contractual.
Sin embargo, en relación con la sanción que se deriva de dicha decisión administrativa, considera la Sala que la pretensión subsidiaria -primera alternativa- en estudio está llamada a prosperar, por lo que hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia para, en su lugar, declarar la nulidad parcial del acto administrativo demandado, en cuanto no dispuso, como debía, lo relativo a la gradación de las sanciones de acuerdo con lo expuesto y a disponer, de acuerdo con lo establecido en el tercer inciso del artículo 187 del CPACA71, que en virtud de no haber sido la que dio lugar a la declaratoria de caducidad, la sociedad H&H ARQUITECTURA S.A., no estará sometida a la inhabilidad dispuesta por el numeral 8º de la Ley 80 de 199372.
IV. Los perjuicios La demandante pidió, como consecuencia de la declaratoria de nulidad parcial del acto de caducidad, la indemnización de perjuicios en la modalidad de materiales - daño emergente y lucro cesante- e inmateriales, respecto de los cuales se observa: En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la decisión de caducar el contrato quedó incólume, por lo que resulta aplicable el contenido del artículo 18 de la Ley 80 de 1993 en su integridad.
Dicha norma establece expresamente que “Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista”. Así, no resultan procedentes las reclamaciones fundadas en la declaratoria de caducidad como tal, toda vez que la demandante sí era responsable por el incumplimiento del contrato. Dado que lo que será objeto de la nulidad es exclusivamente lo 71 “Contenido de la sentencia. Art. 187.- (…) Para restablecer el derecho particular, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas”. 72 “8º.- Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: // (…) c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad”.
(Se resalta). 66 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual concerniente a las consecuencias sancionatorias del acto de caducidad, específicamente, la inhabilidad que de ella se desprendió, en principio, para la sociedad demandante, serán únicamente los perjuicios que de tal circunstancia se hayan producido para la sociedad H&H ARQUITECTURA S.A. a partir de la referida inhabilidad y que aparezcan debidamente acreditados en el plenario los que serán pasibles de ser indemnizados.
Teniendo en cuenta lo anterior, se observa que el demandante pidió: 4.1. Daño emergente Bajo este título, la parte actora reclamó: a) $10.000’000.000 o el valor que se establezca dentro del proceso, correspondiente a la inversión efectuada por la sociedad H&H ARQUITECTURA S.A., en beneficio de la ejecución del contrato No. 071 de 2008.
En relación con esta pretensión, observa la Sala que, según se dio cuenta de ello párrafos atrás, el contador de la Unión Temporal GTM certificó que la demandante le prestó a aquella la suma de $8.433´198.030,08, sin embargo no obran pruebas de que tales recursos se hubieran invertido efectivamente en la ejecución del Contrato de Obra 071 de 2008 y, de haberlo sido, es claro que no era obligación de la entidad contratante responder por el referido crédito, entre otras razones, porque, como ya se anotó, el demandante no tiene derecho a reclamar perjuicios por la declaratoria de caducidad distintos a los derivados de la inhabilidad que le hubiere sobrevenido como consecuencia. b) La restitución de los dineros que hubiera pagado o llegare a pagar la sociedad H&H ARQUITECTURA S.A., como consecuencia de lo exigido en la declaratoria de caducidad.
En cuanto a esta pretensión, aparte de que no resulta procedente debido a la responsabilidad solidaria que se desprende de la declaratoria de caducidad para todos los miembros de la unión temporal, tampoco consta en el plenario que la sociedad H&H ARQUITECTURA S.A. haya tenido que pagar suma alguna por cuenta de la ejecución del acto administrativo demandado, respecto del cual, además, se observa que se halla suspendido en sus efectos respecto de la sociedad demandante por orden judicial, según se desprende de lo siguiente: El 18 de julio de 2012, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barranquilla resolvió la impugnación presentada contra el fallo de tutela proferido por el Juzgado 67 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual Dieciocho Civil Municipal de la misma ciudad dentro del trámite de tutela iniciado por la sociedad H&H Arquitectura S.A. contra el IDU, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo y al derecho de defensa, decisión de primera instancia que revocó y falló favorablemente la acción de tutela.
Encontró que la entidad pública declaró la caducidad del contrato a partir de “(…) una fragmentación en la valoración de las pruebas para centrar su atención en parte de ellas, sin atención a que medios probatorios observados al momento de emitir la declaración de caducidad, variaron significativamente en su entidad y contenido declarativo”, pues no tuvo en cuenta el informe del 27 de octubre de 2011 de la Interventoría -mediante el cual dio alcance al concepto técnico y jurídico del 13 de octubre de 2011- que evidenció que la sociedad en mención “(…) no fue quien generó los motivos que llevaron al IDU a declarar la caducidad del contrato y por ende no se le podía aplicar la sanción de inhabilidad y la cláusula penal pecuniaria” (fls. 317-326 c. 2 de pruebas).
Por lo anterior, tuteló el derecho al debido proceso y defensa de la accionante y, en consecuencia, ordenó al IDU declarar la “(…) inaplicación inmediata y transitoria, en relación con la sociedad accionante, sociedad H&H ARQUITECTURA S.A., de todos los efectos de las Resoluciones No. 4401 del 28 de octubre de 2011 y No. 3455 del 28 de julio de 2011, por las cuales se declara y confirma la caducidad del contrato de obra No. 071 de 2008”.
Así mismo, ordenó que dicha sociedad adelantara, si no lo había hecho, la acción ordinaria correspondiente dentro de los 4 meses siguientes y, en caso de que no la iniciara, el amparo perdería sus efectos. Mediante providencia del 31 de julio de 2012, la anterior decisión fue adicionada en el sentido de señalar que lo resuelto en el fallo del 18 de julio de ese año permanecería vigente mientras se decidiera de fondo por la Jurisdicción Contencioso Administrativa la acción interpuesta por la tutelante contra los actos administrativos que declararon la caducidad del contrato (fls. 328-329 c. 2 de pruebas).
A través de la Resolución No. 2327 del 22 de agosto de 2012, el IDU dio cumplimiento a la sentencia de tutela, en los siguientes términos (fl. 332, c. 2 de pruebas):
ARTÍCULO PRIMERO. - Dar cumplimiento al fallo de tutela de fecha 18 de julio de 2012, radicado 363-12-01, proferido por el Juzgado Segundo (2) Civil del Circuito de Barranquilla y en tal sentido, declarar la inaplicabilidad inmediata y transitoria, en relación con la sociedad H&H ARQUITECTURA S.A., de todos los efectos de las Resoluciones 4401 del 28 de octubre de 2011 y 3455 del 28 de julio de 2011, por las cuales se declara y confirma la caducidad del Contrato de Obra No. 071 de 2008.
De acuerdo con lo ordenado por el juez de tutela, en caso de que la sociedad H&H ARQUITECTURA S.A., hoy en reorganización, no impetre la acción ordinaria del caso dentro de los siguientes cuatro (4) meses contados a partir 68 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual de la notificación del fallo de tutela, el amparo perderá sus efectos y por ende, este Instituto dará plena aplicación a las resoluciones a que se refiere el inciso precedente.
ARTÍCULO SEGUNDO. - Conforme a lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, por concederse la protección de los derechos fundamentales como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo resuelto en el fallo de tutela de fecha 18 de julio de 2012, permanecerá vigente mientras se decida de fondo, por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la acción que interponga en los términos de ley, la sociedad H&H ARQUITECTURA S.A., en contra los actos administrativos No. 4401 del 28 de octubre de 2011 y No. 3455 del 28 de julio de 2011.
ARTÍCULO TERCERO. - Notificar al representante legal de la sociedad H&H ARQUITECTURA S.A. (…) el contenido del presente acto administrativo (…).
ARTÍCULO CUARTO. - Comunicar el contenido del presente acto administrativo a las Cámaras de Comercio de Bogotá D.C. y Barranquilla y a la Procuraduría General de la Nación (…). Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que el acto de declaratoria de caducidad del Contrato de Obra 071 de 2008 no produjo efectos frente a la sociedad H&H ARQUITECTURA S.A., por hallarse suspendidos los mismos, razón por la cual no le pudo producir los alegados perjuicios que ahora reclama. 4.2.
Lucro cesante: La demandante pidió a este título ($2.000´000.000.oo) o el valor que se logre probar dentro del proceso, correspondiente a las utilidades dejadas de percibir por la declaratoria de caducidad del contrato. En relación con esta pretensión, resulta necesario advertir que la declaratoria de nulidad que se proferirá en la presente providencia es parcial, sólo en cuanto el acto no estableció lo concerniente a las sanciones derivadas de la caducidad del contrato desde la perspectiva de la actuación de los miembros de la unión temporal contratista que hubiere dado o no lugar a ella, por lo que, en general, la declaratoria de esa terminación unilateral y anticipada del contrato por causa de su grave incumplimiento perdura frente al contratista, Unión Temporal GTM, de la cual hizo parte la sociedad H&H ARQUITECTURA S.A. En consecuencia, no hay lugar a reconocer esta pretensión indemnizatoria. 4.3.
Perjuicios inmateriales: Por este concepto, la actora pidió que se le reconocieran los perjuicios derivados de la afectación de su Good Will, pretensión respecto de la cual la Sala no halló prueba alguna en el sub-lite, lo que conduce a su denegatoria. 69 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual Finalmente, advierte la Sala que no procede el estudio de la segunda alternativa de las pretensiones subsidiarias, en la medida en que prosperó la primera de estas.
Condena en costas En virtud de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 365 del CGP73 -aplicable al presente proceso en virtud de la remisión efectuada por el artículo 188 del CPACA-, la Sala se abstendrá de condenar en costas, toda vez que el recurso de apelación prosperó parcialmente, en la medida en que se acoge una pretensión subsidiaria que da lugar, así mismo, a la nulidad parcial del acto administrativo demandado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la sentencia del 28 de mayo de 2015, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para, en su lugar, disponer:
PRIMERO: DECLÁRASE la prosperidad de la primera alternativa de las pretensiones subsidiarias y en consecuencia, se declara la nulidad parcial de las Resoluciones 3455 y 4401 de 2011 expedidas por el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, en el sentido de dejar sin efectos sancionatorios la declaratoria de caducidad sobre la sociedad H&H ARQUITECTURA S.A., EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL, como quiera que dicha sociedad no dio lugar a la mencionada decisión, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DISPÓNESE que la declaratoria de caducidad contenida en las Resoluciones 3455 y 4401 de 2011 expedidas por el Instituto de Desarrollo Urbano IDU le es exigible a la sociedad H&H ARQUITECTURA S.A. en sus efectos y los pagos debidos por el incumplimiento del contrato, más no producirá respecto de dicha sociedad los efectos dispuestos en el literal c) del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: Sin condena en costas. 73 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: // (…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”. 70 Radicación número: 250002336000201200765-02 (55305) Actora: Sociedad H & H Arquitectura S.A. Demandado: IDU Referencia: Apelación sentencia-acción contractual Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.
Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF