w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 23 33 000 2015 00168 01 (4550–2021) Demandante: Yolanda del Rosario Vega Argel Demandado: E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería Temas: Relación laboral subyacente o encubierta.

Auxiliar de enfermería. Prueba de subordinación. Diferentes tipos de vinculación. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala de Subsección conoce el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 25 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que declaró probada la excepción de «inexistencia de la relación laboral y de la obligación» y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda La señora Yolanda del Rosario Vega Argel, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló en síntesis las siguientes: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 23 33 000 2015 00168 01 (4550 –2021) Demandante: Yolanda del Rosario Vega Argel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 1.1.

Pretensiones 1 Declarar la nulidad del Oficio del 17 de septiembre de 2013, mediante el cual el gerente de la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería negó el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de los derechos laborales generados en virtud de los servicios prestados. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería, a: • Declarar la existencia de un contrato verbal de trabajo a término indefinido desde el 1 de julio de 1998 hasta el 31 de agosto de 2012, de forma continua e ininterrumpida. • Declarar que el contrato terminó de forma injusta e ilegal por decisión unilateral de la parte demandada. • Pagar los salarios, horas extras en dominicales y festivos y recargos nocturnos durante los años 1998, 1999, 2000, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012. • Pagar la indemnización por despido injusto, cesantías, vacaciones y prima de servicios. • Pagar los salarios moratorios desde el 1 de septiembre de 2012 hasta cuando se verifique el pago total y completo de las prestaciones sociales por la suma de $ 21.900.000. • Cancelar las costas procesales.

Pretensión subsidiaria • Ordenar su reintegro en el mismo cargo, salario y demás derechos. 1.2. Fundamentos fácticos 2 La señora Yolanda del Rosario Vega Argel fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Laboró por contrato verbal como auxiliar de enfermería en la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería en reemplazo de las 1 Folios 22 a 23 del expediente. 2 Folios 23 a 25 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 23 33 000 2015 00168 01 (4550 –2021) Demandante: Yolanda del Rosario Vega Argel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 funcionarias que salían de vacaciones o estaban incapacitadas, desde el 1 de julio de 1998 hasta el 30 de octubre de 2005.

Como retribución de sus servicios se le pagaban $ 700.000 mensuales, para lo cual el tesorero de la entidad le hacía firmar un documento conocido como «nómina» con el logotipo de COOPROGRESAR. El 28 de abril de 2012, el gerente de la E.S.E Hospital San Jerónimo de Montería le manifestó verbalmente que seguía vinculada a la entidad, ejerciendo las mismas labores, con el horario y salario establecido, no con COOPROGRESAR sino por intermedio de un tercero llamado SERTESEP.

El 27 de agosto de 2012, nuevamente el gerente la E.S.E Hospital San Jerónimo de Montería le manifestó verbalmente que seguía vinculada a la entidad, pero no con SERTESEP sino a través del intermediario ONEKTA. El 27 de octubre de 2012, el gerente de la E.S.E Hospital San Jerónimo de Montería le indicó que su vinculación terminaría el 31 de octubre de 2012, por cuanto el contrato con ONEKTA había finalizado. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación 3 La demandante citó como normas vulneradas: artículo 5 del Decreto 3135 de 1968; artículos 2, 5, 8, 33, 34, 35 y 39 del Decreto 1042 de 1978; artículo 1 del Decreto 10 de 1996; artículo 7 de la Ley 33 de 1985; artículos 27, 33, 37 y 49 del Decreto Ley 3118 de 1968; Ley 244 de 1995; artículos 184 y 195 de la Ley 100 de 1993; artículos 1.2.3.2.16 del Decreto Ley 1735 de 1991; artículo 26 de la Ley 10 de 1990; artículos 5, 9, 10, 13, 16, 20, 22, 23, 24, 34, 37, 3 Folios 27 a 29 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 23 33 000 2015 00168 01 (4550 –2021) Demandante: Yolanda del Rosario Vega Argel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 38, 55, 64, 65, 127, 158, 159, 151, 168, 179, 186 y 249 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 40 del Decreto 1950 de 1973; artículo 7 de la Ley 33 de 1985; artículos 27,33, 37 y 49 del Decreto Ley 1730 de 1991; artículos 9, 10, 13, 14, 34, 64, 65, 127, 168, 179, 186 y 249 del Código Procesal del Trabajo; artículo 98 de la Ley 5 de 1990 y artículo 1 de la Ley 797 de 1949.

Al desarrollar el concepto de violación adujo que el acto administrativo demandado debía ser declarado nulo al desconocer las normas sustantivas que regulan la relación laboral, en el entendido que al estar vinculada a la entidad demandada se le debieron reconocer y pagar todas aquellas prestaciones de tipo económico que la legislación preceptúa en su favor como trabajadora. 2.

Contestación de la demanda La E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería 4 se opuso a las pretensiones de la demanda, pues aseguró que entre la demandante y esa entidad no existió una relación laboral, bajo el argumento de que su empleador eran las empresas que en su momento figuraron como tal y son a quienes les corresponde el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que reclama.

En ese sentido, precisó que la demandante prestó sus servicios en esa institución hospitalaria como auxiliar de enfermería en periodos cortos de tiempo, para cubrir vacaciones o incapacidades, siempre a través de las empresas COOPROGRESAR, SERTECEP y CONEKTA. De acuerdo con lo anterior, propuso las excepciones de (i) inexistencia de la relación laboral y de la obligación, (ii) buena fe, (iii) prescripción, respecto de las pretensiones que se llegaren a 4 Folios 80 a 87 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 23 33 000 2015 00168 01 (4550 –2021) Demandante: Yolanda del Rosario Vega Argel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 reconocer, (iv) compensación, refiriéndose a los valores pagados a la demandante por los servicios prestados, y (v) falta de legitimación en la causa por pasiva, pues reiteró que las empresas con las que estuvo vinculada la señora Yolanda del Rosario Vega Argel son las responsables por las solicitudes elevadas en la demanda. 3.

Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial El 4 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo de Córdoba celebró audiencia inicial 5 en la que (i) declaró saneado el proceso, (ii) resolvió que no existían excepciones previas que decidir y que las propuestas por la demandada estaban relacionadas con el fondo del asunto, y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] determinar si entre las partes existi ó contrato de trabajo a término indefinido, desde el 1 de julio de 1998 hasta el 31 de agosto de 2012, esto es, 14 años más 30 días de servicio en forma continua e ininterrumpida.

Así como también, determinar si dicho contrato de trabajo terminó en forma injusta e ilegal por decisión unilateral de la demandada. De igual manera establecer si a la demandante le asiste el derecho a que se le pague por concepto de salario, horas extras en dominicales y festivos, recargo nocturno durante los años 1998, 1999, 2000, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012; la suma de $69.032.756.

Indemnización por despido injusto $12.300.000, Cesantías $17.500.000, Vacaciones $10.800.000 y primas de servicios $16.200.000. Por concepto de salarios moratorios desde el 1º de septiembre de 2012 hasta cuando se verifique el pago total y completo de las prestaciones sociales la suma de $21.900.000. Finalmente, de forma subsidiaria determinar si se asiste el derecho a la demandante al reintegro a la ESE hospital San Jerónimo de Montería». 5 Folios 124 a 127 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 23 33 000 2015 00168 01 (4550 –2021) Demandante: Yolanda del Rosario Vega Argel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Adicionalmente, (iv) declaró fallida la conciliación, (v) manifestó que no se solicitaron medidas cautelares, (vi) decretó pruebas e (vii) indicó fecha para la audiencia de práctica de las mismas. 4.

La sentencia apelada El 25 de febrero de 2021 6, el Tribunal Administrativo de Córdoba 7 declaró probada la excepción de inexistencia de la relación laboral y de la obligación, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas en esa instancia. Como sustento de lo anterior, indicó que según los medios de prueba aportados al expediente se evidenció que la demandante estuvo vinculada con la entidad demandada a través de cuatro órdenes de prestación de servicios con el propósito de ejercer funciones de auxiliar de enfermería entre los meses de febrero y abril de 1999, por periodos de 1 mes, 15 días y 1 mes, respectivamente, y luego en el mes de enero del año 2000 para l a realización de 7 turnos. Además, estuvo vinculada entre los años 1998 a 2000 por intermedio de actos administr ativos, unos que determinaron con precisión el periodo de vinculación, los cuales no superaron el mes, y otros que la nombraron como supernumeraria.

Advirtió que se allegaron documentos en los que se relaciona el nombre de la demandante, denominados: «nómina de supernumerarios - servicio que representa el personal de vacaciones e incapacidades – centro de costo operativo» correspondientes a los años 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, así 6 Folios 178 a 183 del expediente. 7 «PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de “Inexistencia de la relación laboral y de la obligación”, propuesta por el a poderado de la E.S.E. San Jerónimo de Montería, y por suscripción de materia, en armonía con lo dispuesto en el artículo 282 de la Ley 1564 de 2012, la Sala se abstendrá de resolver las demás excepciones propuestas por dicha entidad, acorde con lo expresad o en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia; NEGAR las pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en las motivaciones de este proveído.

TERCERO: Sin condena en costas. […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 23 33 000 2015 00168 01 (4550 –2021) Demandante: Yolanda del Rosario Vega Argel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 como una constancia expedida por la entidad demandada en la que se establece que la señora Yolanda del Rosario Vega Argel prestó sus servicios mediante contrato de prestación de servicios del 1 de enero de 2001 hasta el 25 de febrero de 2005 haciendo vacac iones e incapacidades con interrupciones mayores de 15 días como auxiliar de enfermería y varias relaciones de turnos con el membrete de la E.S.E. San Jerónimo de Montería llamado «Turnos del personal de enfermería» en las que se encuentra su nombre por varios meses durante los años 2002, 2005, 2006, 2007 y 2008, no obstante, en el expediente no se cuenta con dichos contratos, motivo por el cual no podía tenerse por acreditada la existencia de los mismos.

Por otra parte, resaltó que al plenario se aportaron varios documentos con el logotipo de tres personas jurídicas COOPROGRESAR LTDA, SERTECEP SERVICIOS TÉCNICOS ESPECIALIZADOS S.A.S. y KONEKTA TEMPORAL LTDA, en los que se hace referencia a que la demandante realizó diferentes turnos en urgencias durante algunos meses en los años 2008, 2009, 2010 y 2011, sin embargo, no se observó que en estos constara que los turnos fueran realizados en la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería, lo que quiere decir que no se probó que entre la señora Yolanda del Rosario Vega Argel y la entidad demandada existiera un contrato de trabajo a término indefinido.

Aunado a lo expuesto, señaló «que en el presente caso no es posible predicar que en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos en las relaciones laborales, se configuró una relación laboral de fo rma indefinida, toda vez que durante los periodos en los que existió una relación contractual entre las partes, con el fin de que la demandante ejerciera funciones de auxiliar de enfermería, esto es, mediante las Órdenes de Prestación de Servicios 039 de 24 de febrero de 1999 (por 01 mes), 077 del 04 de marzo de 1999 (por 15 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 23 33 000 2015 00168 01 (4550 –2021) Demandante: Yolanda del Rosario Vega Argel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 días), 157 del 31 de marzo de 1999 (por 01 mes) y 523 de enero de 2000 (por 07 turnos), fue precisado el termino de duración de la correspondiente relación contractual.

Agregó que, de las pruebas documentales y testimoniales, así como del interrogatorio de parte obrante en el expediente no fue posible establecer en forma fehaciente que en el presente caso se encuentran configurados los tres elementos de la relación laboral, dado que si bien de dichos medios de prueba se desprende que existió una prestación personal del servicio y una remuneración, no es posible indicar lo mismo frente al último elemento, que corresponde a la subordinación continuada, toda vez que en los testimonios no se advierte claridad frente al tiempo, modo y lugar de realización de las labores y la emisión de órdenes por parte del respectivo jefe inmediato durante los citados periodos, dado que las manifestaciones fueron de carácter general».

Asimismo, expresó que «en el asunto bajo análisis tampoco obran los contratos u órdenes de prestación de servicio suscritas entre las empresas “Cooprogresar Ltda.”, “Sertecep Servicios Técnicos Especializados S.A.S.” y “Konekta Temporal Ltda.” y la E.S.E. San Jerónimo de Montería, imposibilitándose con ello verificar la versión rendida por los testigos con otras pruebas de orden documental, que permitan generar convicción de que la demandante ejecutó su labor bajo la permanente y continua subordinación de las empresas en mención; presupuesto necesario de acuerdo con los parámetros establecidos en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia».

De acuerdo con lo anterior, concluyó que en el caso no se encontraba acreditado que entre la demandante y la entidad demanda existiera un contrato de trabajo a término indefinido, sino que, por el contrario, se demostró que existieron vinculaciones contractuales, legales y reglamentarias, durante periodos cortos, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 23 33 000 2015 00168 01 (4550 –2021) Demandante: Yolanda del Rosario Vega Argel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 fijos y de forma temporal. 5.

El recurso de apelación La parte demandante 8 presentó recurso de apelación contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, pues aseguró que mediante providencia del 4 de abril de 2017 dicha autoridad judicial tuvo como pruebas las aportadas por la parte demandante, pero no por la parte demandada, pese a ello, las valoró en la sentencia deprecada, circunstancia que constituyó una vía de hecho.

En ese orden de ideas, afirmó que de acuerdo con el material probatorio debidamente incorporado al proceso, como fueron los documentos que allegó, los testimonios de las señoras Angelica Lara Espitia, Juana Morelos Dicson, Yaneth Arteaga Rodríguez, Juana Lemus Fuentes y el interrogatorio de parte, se acreditó que sí existió un contrato de trabajo a término indefinido por más de 14 años con la entidad demandada, desde el 1 de julio de 1998 hasta el 31 de agosto de 2012, periodo durante el cual se configuró una relación laboral en la que no le fueron reconocidas ni pagadas la s prestaciones sociales reclamadas.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia 8 Folios 187 a 190 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 23 33 000 2015 00168 01 (4550 –2021) Demandante: Yolanda del Rosario Vega Argel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin restricciones. 2.2.

Cuestión previa En el recurso de apelación la parte demandante alegó que el Tribunal Administrativo de Córdoba en la sentencia recurrida valoró las pruebas documentales aportadas por la parte demandada, pese a que no las incorporó debidamente al proceso durante la audiencia inicial, el 4 de abril de 2017. Al respecto, la Sala de Subsección evidencia que dicho argumento no está llamado a prosperar, porque revisada la actuación referida, si bien expresamente el Tribunal Administrativo de Córdoba no expresó que se incorporaban las pruebas documentales allegadas por la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería, lo cierto es que ello se debió a un error involuntario, pues se advierte que sí las refirió en esa misma actuación junto con las aportadas por la parte demandante en el acápite correspondiente al «auto de pruebas ».

Nótese a continuación: «VII. AUTO DE PRUEBAS DECRETO DE PRUEBAS. Téngase como pruebas legalmente allegadas al proceso las documentales aportadas por la parte demandante en los términos de ley, como anexos de la demanda, las cuales se valorarán en el momento de la sentencia y tendrán el valor probatorio que les asigne la ley. 1.

Documentales: PARTE DEMANDANTE […] PARTE DEMANDADA Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 23 33 000 2015 00168 01 (4550 –2021) Demandante: Yolanda del Rosario Vega Argel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 […]» 9 Dichas pruebas fueron puestas en conocimiento de la parte demandante, quien las conoció y pudo pronunciarse sobre ellas.

En ese sentido, pese a que expresamente no quedó en el acta de audiencia inicial, debió ser claro para el apoderado de la señora Yolanda del Rosario Vega Argel que las pruebas documentales aportadas por la demandada también fueron incorporadas al expediente, tanto así que, luego, en la audiencia de práctica de 9 Folios 124 a 127 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 23 33 000 2015 00168 01 (4550 –2021) Demandante: Yolanda del Rosario Vega Argel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 pruebas realizada el 29 de agosto de 2017, no se pronunció al respecto, por el contrario, quedó saneado el proceso sin ningún reproche sobre el asunto.

Así se indicó: «AUDIENCIA DE PRÁCTICA DE PRUEBAS […] 2. SANEAMIENTO Verificado y realizado el control de legalidad y de acuerdo con el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 42 numeral 12 del Código General del Proceso, no encuentra esta sala que existía irregularidad o causal de nulidad que invalide el normal desarrollo del proceso o de la audiencia. Se le concede el uso de la palabra a los sujetos procesales para que indiquen si tiene causal de nulidad o irregularidad que denunciar en esta etapa procesal.

Manifestaron no encontrar causal de nulidad e irregularidad que impida el normal Desarrollo del proces o y de la audiencia» Destacado fuera del texto. En ese orden de ideas, la parte demandante tuvo conocimiento de las pruebas documentales aportadas por la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería (como deviene del contenido de la audiencia inicial en el que fueron específicamente referidas por el Tribunal), que en los momentos procesales pertinentes no alegó la configuración de causal de nulidad alguna relacionada con la incorporación de dichas pruebas (no manifestó reproche alguno en la audiencia de práctica de pruebas ni en los alegatos de conclusión que presentó) y que, en todo caso, era un deber legal de la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería allegar todas las pruebas que tuviera en su poder (artículo 175 de la Ley 1437 de 2011), la Sala de Subsección considera que la inconformidad planteada por la recurrente no está llamada a prosperar.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 23 33 000 2015 00168 01 (4550 –2021) Demandante: Yolanda del Rosario Vega Argel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 2.3. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos que sustentaron la apelación presentada por la parte demandante, se deberá determinar si ¿entre la señora Yolanda del Rosario Vega Argel y la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería se presentó una relación laboral encubierta en el periodo comprendido entre 1 de julio de 1998 al 31 de agosto de 2012? Adicionalmente, será necesario establecer el alcance del restablecimiento del derecho, en caso de que haya lugar a este, y si operó la prescripción, respecto de algunos periodos reclamados.

Así las cosas, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial y (ii) caso concreto. 2.4. Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1. Sobre la relación laboral o subyacente En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta corporación 10 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 23 33 000 2015 00168 01 (4550 –2021) Demandante: Yolanda del Rosario Vega Argel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 1997 11, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión. En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el 11 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 23 33 000 2015 00168 01 (4550 –2021) Demandante: Yolanda del Rosario Vega Argel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados 12. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contra to estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776 -05, magistrado ponente: Jaime Moreno García. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 23 33 000 2015 00168 01 (4550 –2021) Demandante: Yolanda del Rosario Vega Argel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 13.

En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existenc ia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 14.

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años 15. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Adminis trativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, exp ediente 2152 -06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131 -13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 23 33 000 2015 00168 01 (4550 –2021) Demandante: Yolanda del Rosario Vega Argel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción d el derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 16 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 23 33 000 2015 00168 01 (4550 –2021) Demandante: Yolanda del Rosario Vega Argel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.

Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un período de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 23 33 000 2015 00168 01 (4550 –2021) Demandante: Yolanda del Rosario Vega Argel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política 17. 2.4.2.

La utilización de cooperativas de trabajo asociado para ocultar las relaciones laborales Respecto de la utilización de cooperativas de trabajo asociado para esconder una relación laboral, esta corporación ha señalado: «En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados.

Por ello, el Legislador consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordina ción o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.

De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la p ersonería jurídica» 18. A partir de lo anterior, resulta claro que es posible condenar a quien se beneficia de los servicios de los trabajadores asociados a una cooperativa cuando se pretende esconder una relación laboral, en especial cuando se trata de funciones misionales. 17 De igual manera mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de abril de 2016, expediente 2525 -2014, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 23 33 000 2015 00168 01 (4550 –2021) Demandante: Yolanda del Rosario Vega Argel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 2.5. Análisis del caso concreto Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes. 2.5.1.

Hechos probados a) Pruebas sobre la vinculación de la demandante y la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería. Constan en el expediente las siguientes pruebas relacionadas con la vinculación de la señora Yolanda del Rosario Vega Argel y la entidad demandada. ✓ Periodo comprendido entre los meses de noviembre y diciembre de 1998 Actos administrativos por los cuales se ordenó un servicio.

A través de Resolución 238 del 2 de noviembre de 1998 «por la cual se ordena un servicio» la gerente interventora de la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería resolvió 19: «ARTÍCULO PRIMERO.- Ordenar la contratación informal de servicios al señor (a) YOLANDA VEGA, prestará sus servicios a partir del 1 de noviembre hasta el 30 del mismo mes del presente año, honorario mensual de $650.000.oo ARTÍCULO SEGUNDO.- Las actividades a desempeñar el (a) señor (a) YOLANDA VEGA, serán las de auxiliar de enfermería, con una intensidad de 8 horas diarias».

Mediante Resolución 275 del 10 de diciembre de 1998 «por la cual se ordena un servicio» la gerente interventora de la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería resolvió: «ARTÍCULO PRIMERO.- Ordenar la contratación informal de servicios al señor (a) YOLANDA VEGA, prestará sus servicios a 19 Fol. 155 del cuaderno 2 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 23 33 000 2015 00168 01 (4550 –2021) Demandante: Yolanda del Rosario Vega Argel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 partir del 1 de diciembre hasta el 30 del mismo mes del presente año, honorario mensual de $650.000.oo ARTÍCULO SEGUNDO.- Las actividades a desempeñar el (a) señor (a) YOLANDA VEGA, serán las de auxiliar de enfermería, con una intensidad de 8 horas diarias». ✓ Periodo comprendido entre los meses de enero y febrero de 1999 Actos administrativos que reconocieron el pago de unos servicios a la demandante.

A través de Resolución 0363 del 23 de febrero de 1999 20, la interventora de la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería resolvió: «ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer los servicios prestados por el señor(a) doctor(a) YOLANDA VEGA, quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. 34.980.121 expedida en Montería a la Empresa durante todo el mes de enero de 1999.

ARTÍCULO SEGUNDO: Ordenar al tercero de la entidad para que previa liquidación de estos servicios por el Departamento de Recursos Humanos haga el pago correspondiente, afectando para ello el código o rubro 1020200 de la presente vigencia fiscal.

ARTÍCULO TERCERO: Los honorarios a reconocer el empleador será de setecientos cuarenta y siete mil quinientos pesos M/cte ($747.500.oo). […]» Mediante Resolución 0404 del 4 de marzo de 1999 21, la interventora de la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería resolvió: «ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer los servicios prestados por el señor(a) doctor(a) YOLANDA VEGA, quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. […] expedida en […] a la Empresa durante quince días del mes de febrero de 1999. 20 Fols. 152 a 153 del cuaderno 2 del expediente. 21 Fols. 148 a 149 del cuaderno 2 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 23 33 000 2015 00168 01 (4550 –2021) Demandante: Yolanda del Rosario Vega Argel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 ARTÍCULO SEGUNDO: Ordenar al tercero de la entidad para que previa liquidación de estos servicios por el Departamento de Recursos Humanos haga el pago correspondiente, afectando para ello el código o rubro 1020200 de la presente vigencia fiscal.

ARTÍCULO TERCERO: Los honorarios a reconocer el empleador será de: trescientos setenta y tres mil setecientos cincuenta pesos M/cte ($373.750.oo). […]» ✓ Periodo comprendido entre los meses de febrero, marzo y abril de 1999 y el mes de enero de 2000 En el expediente constan las siguientes órdenes de prestación de servicios suscritas entre la demandante y la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería: 22 Folios 150 a 151 del expediente. 23 Folios 146 a 147 del expediente. 24 Folios 143 a 144 del expediente.

Órdenes de prestación de servicios Objeto Plazo Valor contrato 1 039 del 24 de febrero de 1999 22 «Realizar las funciones de auxiliar de enfermería en el E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería, por motivos de necesidad del servicio como consecuencia de la falta de recurso humano disponible para las funciones normales de la dependencia y cumplir con el compromiso de mejoramiento institucional» Un (1) mes $747.500.oo 2 077 del 4 de marzo de 1999 23 «Realizar las funciones de auxiliar de enfermería en el E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería, por motivos de necesidad del servicio como consecuencia de la falta de recurso humano disponible para las funciones normales de la dependencia y cumplir con el compromiso de mejoramiento institucional » Quince (15) días $747.500.oo 3 157 del 31 de marzo de 1999 24 «Prestar los servicios como auxiliares de enfermería en las diferentes áreas de la E.S.E. Un (1) mes $747.500.oo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 23 33 000 2015 00168 01 (4550 –2021) Demandante: Yolanda del Rosario Vega Argel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 ✓ Periodo comprendido entre los meses de mayo de 1999, agosto y octubre de 2000 Nombramientos de la demandante como supernumeraria de la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería. Por intermedio de Resolución 1051 del 4 de mayo de 1999, el gerente de la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería resolvió «vincular como supernumerario el (a) señor (a) YOLANDA VEGA, desempeñando transitoriamente el cargo de auxiliar de enfermería, en reemplazo de incapacidad, a partir del 7 de mayo hasta el 14 de mayo del presente año, con base en un honorario mensual de $657.494.00 pesos» 26.

A través de Resolución 3135 del 31 de julio de 2000, el gerente de la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería resolvió «vincular como supernumerario al señor (a) YOLANDA VEGA desempeñando transitoriamente el cargo de auxiliar de enfermería, en reemplazo de vacaciones a partir del 1 hasta el 23 de agosto de 2000, con base en un honorario de $657.494.00 pesos» 27.

Mediante Resolución 2127 del 2 de octubre de 2000, el gerente de la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería resolvió «vincular como supernumerario al señor (a) YOLANDA VEGA desempeñando transitoriamente el cargo de auxiliar de enfermería, en reemplazo 25 Folios 138 a 139 del cuaderno 2 del expediente. 26 Fol. 142 del cuaderno 2 del expediente. 27 Fol. 137 del cuaderno 2 del expediente.

Hospital San Jerónimo de Montería» 4 523 de enero de 2000 25 «Prestar los servicios como auxiliares de enfermería en las diferentes áreas de la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería» Siete turnos durante el mes de enero de 2000 $115.061.oo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 23 33 000 2015 00168 01 (4550 –2021) Demandante: Yolanda del Rosario Vega Argel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 de vacaciones a partir del 2 hasta el 23 de octubre de 2000, con base en un honorario de $657.494.00 pesos» 28. b) Nómina de supernumerarios de la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería correspondiente a los meses de enero a julio de 2001, febrero, junio, noviembre y diciembre de 2002, febrero, abril, mayo, junio, octubre, noviembre y diciembre de 2003, enero de 2004, febrero de 2005 29. c) Solicitud de reconocimiento y pago de prestaciones sociales 30.

El 2 de septiembre de 2013, la señora Yolanda del Rosario Vega Argel le solicitó a la entidad demandada, el reintegro al cargo que desempeñaba en virtud de las órdenes de prestación de servicio, el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones sociales derivadas de esta, en los siguientes términos: «PETICIÓN PRINCIPAL - Pido al señor gerente ordene reconocer y pagar a la señora YOLANDA DEL ROSARIO VEGA ARGEL la suma de $147.732.756 por los conceptos arriba identificados.

SUBSIDIARIA - Pido al señor gerente reintegrar a la señora YOLANDA DEL ROSARIO VEGA ARGEL al cargo de auxiliar de enfermería que venía desempeñando hasta el año 2012 en la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería» 31. d) Acto administrativo demandado. Mediante Oficio del 17 de septiembre de 2013, el gerente de la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería 32, negó la petición de la demandante con fundamento en que nunca existió ninguna clase de relación laboral 28 Fol. 134 del cuaderno 2 del expediente. 29 Fols. 89 a 106 del cuaderno principal. 30 Folios 14 a 19 del cuaderno 2 del expediente. 31 Folio 18 del cuaderno 2 del expediente. 32 Folio 21 del cuaderno 2 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 23 33 000 2015 00168 01 (4550 –2021) Demandante: Yolanda del Rosario Vega Argel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 que conllevara el reconocimiento de las reclamaciones pretendidas. Así lo indicó: «[…] Por medio del presente escrito le damos respuesta a su solicitud de la referencia de la siguiente manera: La E.S.E. Hospital de San Jerónimo de Montería, no puede reconocer, ni pagar: Salario, horas extras en dominicales, festivos, recargos nocturnos durante los años 1998, 1999, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 201 0, 2011 y 2012, cesantías, vacaciones, primas, pago por despido injusto e ilegal y salarios moratorios del 1 de septiembre de 2012 hasta el 31 de agosto del año 2013, porque entre la empresa que represento y su poderdante nunca ha existido ninguna clase de relación laboral, ni ninguna relación contractual, ni mucho menos una relación legal y reglamentaria, en lo relacionado con su petición principal.

Como consecuencia de lo anterior, la E.S.E. Hospital de San Jerónimo de Montería, no puede ordenar el reintegro de la señora Yolanda Del Rosario Vega Argel, en lo relacionado con su petición subsidiaria. […] ». 2.5.2. Análisis sustancial De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial citado y las pruebas allegadas al expediente, frente a las pretensiones de la parte demandante, la Sala de Subsección evidencia lo siguiente: Si bien la señora Yolanda del Rosario Vega Argel solicitó el reconocimiento de una relación laboral subyacente o encubierta durante el periodo comprendido entre el 1 de julio de 1998 hasta el 31 de agosto de 2012, como quedó evidenciado en los hechos probados, la demandante solo demostró la suscripción de contratos de prestación de servicios con la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería durante los siguientes lapsos: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 23 33 000 2015 00168 01 (4550 –2021) Demandante: Yolanda del Rosario Vega Argel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 Lo anterior, teniendo en cuenta que durante los demás lapsos no consta ningún contrato u orden de servicio suscritas entre la demandante y la ESE demandada, cooperativas o empresas temporales que diera cuenta de dicho tipo de vinculación, por el contrario, lo que consta es en que en algunos periodos de tiempo estuvo vinculada como supernumeraria a la entidad, dentro de los cuales no hay lugar a analizar la configuración de una relación laboral subyacente o encubierta.

Estas pruebas se refieren a los 33 Folios 150 a 151 del expediente. 34 Folios 146 a 147 del expediente. 35 Folios 143 a 144 del expediente. 36 Folios 138 a 139 del cuaderno 2 del expediente. Órdenes de prestación de servicios Objeto Plazo Valor contrato 1 039 del 24 de febrero de 1999 33 «Realizar las funciones de auxiliar de enfermería en el E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería, por motivos de necesidad del servicio como consecuencia de la falta de recurso humano disponible para las funciones normales de la dependencia y cumplir con el compromiso de mejoramiento institucional» Un (1) mes $747.500.oo 2 077 del 4 de marzo de 1999 34 «Realizar las funciones de auxiliar de enfermería en el E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería, por motivos de necesidad del servicio como consecuencia de la falta de recurso humano disponible para las funciones normales de la dependencia y cumplir con el compromiso de mejoramiento institucional» Quince (15) días $747.500.oo 3 157 del 31 de marzo de 1999 35 «Prestar los servicios como auxiliares de enfermería en las diferentes áreas de la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería» Un (1) mes $747.500.oo 4 523 de enero de 2000 36 «Prestar los servicios como auxiliares de enfermería en las diferentes áreas de la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería» Siete turnos durante el mes de enero de 2000 $115.061.oo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 23 33 000 2015 00168 01 (4550 –2021) Demandante: Yolanda del Rosario Vega Argel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 contratos que obran en el plenario, más adelante la Sala de Subsección se referirá a los demás documentos.

En ese orden de ideas se analizarán los elementos que configuran la relación laboral subyacente o encubierta solo respecto de los periodos de las órdenes de prestación de servicios relacionadas en el cuadro anterior. ✓ Prestación personal del servicio La demandante acreditó la prestación personal del servicio como se evidencia de las cuatro (4) órdenes de prestación de servicios visibles en el expediente, las cuales suscribió con la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería y cuyo objeto era la prestación de sus servicios como auxiliar de enfermería en esa institución hospitalaria dentro de lo cual le asistían, entre otras, las siguientes obligaciones: «A) cumplir las normas y el reglamento establecido por la Institución. B) Al ingresar el paciente, dar una orientación completa en relación al servicio, normas establecidas y perso nal que labora en este.

C) tomar signos vitales, peso y talla de acuerdo a las normas establecidas. Dar informe a la enfermera jefe de la unidad o al médico, sobre cambios observados. D) Movilizar pacientes que lo requieran, de acuerdo a su condición y las indicaciones médicas y normas establecidas. E) las demás actividades que requiera la E.S.E. Hospital San Jerónimo inherentes a la naturaleza del objeto de la presente orden» 37.

De lo anterior, se desprende que dichas actividades la obligan directamente y no por interpuesta persona, a ser ella quien asumiera la función objeto de las órdenes de prestación de servicios. 37 Fol. 146 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 23 33 000 2015 00168 01 (4550 –2021) Demandante: Yolanda del Rosario Vega Argel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 Bajo ese contexto, de acuerdo con los órdenes de prestación de servicios y las obligaciones contractuales, la Sala considera que este elemento se encuentra demostrado. ✓ Remuneración por el servicio prestado En lo que se refiere a este elemento de la relación laboral se tiene acreditado que durante los periodos en que la demandante estuvo vinculada a la entidad demandada recibió una remuneración, como se desprende de los órdenes de prestación de servicios aportadas al expediente. ✓ Subordinación y dependencia En relación con la subordinación, la Sala de Subsección observa que además de las órdenes de prestación de servicios se allegaron los siguientes medios de prueba: Documentales: ✓ Cuadro de turnos con el logotipo de la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería de febrero, marzo de 2005 38, marzo, abril, junio, julio, agosto, septiembre, octubre de 2006 39, enero, febrero, marzo, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2007 40 enero, marzo, abril, mayo, junio, julio y octubre de 2008, donde figura la demandante, 41 julio de 2010 42 y de agosto de 2010 en el que no figura el nombre de la demandante 43. ✓ Cuadro de turnos con el logotipo de la empresa COOPROGRESAR LTDA de noviembre, diciembre de 2008 44, enero, febrero, marzo, mayo, junio, julio, agosto, octubre, noviembre de 2009 45, marzo, abril, junio, agosto de 2010 46 enero, febrero, marzo, abril, agosto, septiembre, noviembre de 2011 47, en 38 Fols. 82, 84, 86 del cuaderno 2 del expediente. 39 Fols. 76 a 81 del cuaderno 2 del expediente. 40 Fols. 68 a 75, 83 del cuaderno 2 del expediente. 41 Folios 58 a 61, 63, 64, 65, 66 del cuaderno 2 del expediente. 42 Fol. 44 del cuaderno 2 del expediente. 43 Fol. 45 del cuaderno 2 del expediente. 44 Fol. 62, 67del cuaderno 2 del expediente. 45 Fol. 47, 48, 49, 50, 51, 52. 53, 54, 55, 56, 57del cuaderno 2 del expediente. 46 Fol. 41, 42, 44, 46del cuaderno 2 del expediente. 47 Folios 22 a 33, 39, 40 del cuaderno 2 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 23 33 000 2015 00168 01 (4550 –2021) Demandante: Yolanda del Rosario Vega Argel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 los que no se relaciona el lugar en el que la demandante prestó sus servicios como auxiliar de enfermería. ✓ Cuadro de turnos con el logotipo de la empresa SERTECEP SAS de agosto de 2012 48 en el que no se relaciona el lugar en el que la demandante prestó sus servicios como auxiliar de enfermería. ✓ Cuadro de turnos con el logotipo de la empresa KONEKTA LTDA de septiembre y octubre de 2012 49 en los que no se relaciona el lugar en el que la demandante prestó sus servicios como auxiliar de enfermería. Testimoniales En audiencia de pruebas 50 convocada por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 1 de junio de 2017 se recaudó el siguiente testimonio solicitado por la parte demandante: ✓ Angélica María Lara Espitia. indicó que la demandante estuvo vinculada primero directamente con la entidad demandada y que luego pasó a estar a través de bolsas de empleo; que las aux iliares de enfermería de planta, por contrato o por bolsas de empleo hacían las mismas labores y cumplían un horario; que las auxiliares de enfermería tenían una jefe de enfermera que las dirige y un jefe de servicios, quien era de planta, que impartía las órdenes. ✓ Juana Sofia Mórelo Dixon.

Manifestó que la demandante estaba vinculada a la entidad demandada desde el año 1998 por contrato como auxiliar de laboratorio clínico hasta el año 2012; que los contratos unas veces eran por escrito y otras verbales; que existía un jefe de personal que era la que los mandaba y era de planta; que la demandante fue vinculada a través de un contrato verbal; y que la demandante durante un periodo estuvo vinculada a través de bolsas de empleo, quienes le pagaron prestaciones sociales. ✓ Juana Vénguela Lemus Fuentes.

Expuso que no tenía claridad en las fechas en las que prestó sus servicios la demandante para la entidad demandada, pero que ésta se vinculó a la aludida entidad en el año 1997 o 1998 y que recibía órdenes de un jefe inmediato; que no existía diferencia entre las labores de las auxiliares de planta y las vinculadas por contratación; que las 48 Fols. 36 del cuaderno 2 del expediente. 49 Fols. 34 a 35 del cuaderno 2 del expediente. 50 Folios 134 a 137 y CD en folio 146 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 23 33 000 2015 00168 01 (4550 –2021) Demandante: Yolanda del Rosario Vega Argel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 empleadas contratadas por bolsa laboraban más horas que las de planta; y que las bolsas pagaban las prestaciones sociales. ✓ Yaneth del Carmen Arteaga Rodríguez.

Declaró que cuando entró a la entidad demandada en el año 2003 ya la demandante se encontraba laborando, por lo que ésta le contó que se había vinculado desde el año 1998 como auxiliar de enfermería; que las labores de las auxiliares de enfermería consistía n en todo lo referente a los cuidados del paciente y reciben órdenes de la jefe de enfermera; que el hospital les pagaba directamente; que nunca pusieron firma a ningún contrato; y que trabajaban más horas que las auxiliares de enfermería de planta y ganab an menos. Declaración de parte ✓ Yolanda del Rosario Vega Argel. «[…] Preguntado: diga si sabe o conoce que clase de vinculación tuvo usted con la E.S.E Hospital San Jerónimo de Montería. Contestado: siempre desde que yo entre al Hospital fui prestando los servicios en el Hospital San Jerónimo.

Preguntado: le explico, ¿usted pertenece a la planta de la E.S.E Hospital San Jerónimo de Montería? Contestado: no estoy en ninguna planta, pero siempre los servicios los he prestado en Hospital San Jerónimo. Preguntado: ¿usted prestó sus servicios con la empresa Cooprogresar, Sertecep y Konekta dentro del Hospital San Jerónimo de Montería? Contestado: ahí en el Hospital sí señor.

Preguntado: ¿con esas empresas mencionadas? Contestado: Si señor. Preguntado: diga si usted tuvo contrato de prestación de servicios E.S.E Hospital San Jerónimo de Montería desde el primero de enero del 2001 hasta el 25 de febrero de 2005 haciendo incapacidades y vacaciones. Contestado: siempre estuve ahí en el Hospital […]». Ahora bien, en criterio de esta Sala de Subsección, una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y las testimoniales recaudadas, se concluye que no otorgan certeza sobre la existencia de subordinación o falta de autonomía de la señora Yolanda del Rosario Vega Argel como auxiliar de enfermería, puntualmente en la i) imposición de un horario para la realización de las actividades contratadas y ii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, esto es, su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que estuvo subordinada a la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 23 33 000 2015 00168 01 (4550 –2021) Demandante: Yolanda del Rosario Vega Argel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 En ese sentido, aun cuando en principio podría pensarse que debido a la naturaleza de su labor, la de auxiliar de enfermería, no podría ejercerse de forma independiente, lo cierto es que en todos los casos en que se deba determinar la existencia de una relación laboral subyacente o encubierta deberá analizarse sí las pruebas aportadas al caso en particular demuestran con certeza la configuración del elemento de subordinación, posición que fue sostenida en un asunto similar al sub examine en el expediente 50001-23-33-000-2014-00227-01 51.

Al respecto, debe advertirse que ninguno de los cuadros de turnos identificados con el logotipo de la entidad demandada, corresponden a los meses en los que se suscribieron las órdenes de prestación de servicios (los meses de febrero, marzo y abril de 1999 y el mes de enero de 2000) sino que se refieren a los meses de febrero y marzo de 2005 52, marzo, abril, junio, julio, agosto, septiembre, octubre de 2006 53, enero, febrero, marzo, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2007 54, enero, marzo, abril, mayo, junio, julio y octubre de 2008 55 y en relación con los demás cuadros de turnos, estos no dan cuenta que los servicios se prestaran en la institución hospitalaria demandada.

En punto al tema, se debe resaltar que estos cuadros de turnos son insuficientes para acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto faltan los contratos suscritos con las cooperativas y empresas temporales a fin de determinar el objeto contractual, periodos servidos y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron las actividades pactadas. 51 Sentencia del 16 de junio de 2022.

Demandante: Liliana Arenas Orrego. Demandado: E.S.E. del Municipio de Villavicencio. 52 Fols. 82, 84, 86 del cuaderno 2 del expediente. 53 Fols. 76 a 81 del cuaderno 2 del expediente. 54 Fols. 68 a 75, 83 del cuaderno 2 del expediente. 55 Folios 58 a 61, 63, 64, 65, 66 del cuaderno 2 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 23 33 000 2015 00168 01 (4550 –2021) Demandante: Yolanda del Rosario Vega Argel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 32 Ahora bien, en cuanto a los testimonios recaudados y la declaración de parte, la Sala de Subsección considera que no tienen la vocación de acreditar este elemento de la relación laboral, porque no existen pruebas documentales en el expediente respecto de las cuales se puedan confrontar y llegar a la certeza que la demandante estuvo subordinada durante los meses de febrero, marzo y abril de 1999 y el mes de enero de 2000 que fueron los periodos de las órdenes de prestación de servicios.

Esta afirmación, no implica, en todo caso, que exista una tarifa legal para demostrar la subordinación, sino que en el asunto, las pruebas documentales aportadas respecto a dicho periodo evidencian que la entidad demandada tenía necesidades de cubrir algunas vacantes temporales que se presentaban por licencias y vacaciones, por lo que no se utilizó la figura contractual con el propósito de crear una planta paralela de personal, sino de suplir unas necesidades específicas del servicio por tiempos cortos.

En punto a la demostración de la subordinación debe recordarse que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, no toda relación de servicios implica necesariamente la existencia de este elemento, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Tales aspectos, que conciernen a la demostración del elemento subordinación, acorde con criterios que rigen la actividad probatoria, pueden ser acreditados a través de documentos, y testimonios de terceros, imparciales y directos que hubieren presenciado directamente las circunstancias de tiempo, modo y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 23 33 000 2015 00168 01 (4550 –2021) Demandante: Yolanda del Rosario Vega Argel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 33 lugar en que fueron desarrolladas las actividades realizadas por el demandante en cumplimiento de los contratos celebrados con la entidad demandada, pues se hace indispensable para el fallador obtener certeza de la constante sujeción a normas, reglamentos y directrices del contratante que impidan al contratista actuar c on total libertad en el cumplimiento del objeto contractual, empero, en el presente caso las pruebas testimoniales no son diáfanas en acreditar los hechos indicadores de una subordinación, específicamente la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, como se expuso en precedencia. Por lo expuesto, para esta Sala el acervo probatorio obrante en la actuación no es concluyente en relación con la configuración del elemento de subordinación, toda vez que (i) los cuadros de turnos no acreditan la prestación del servicio por los periodos en que se demostró la suscripción de las órdenes de prestación de servicios, los meses de febrero, marzo y abril de 1999 y el mes de enero de 2000, sino que corresponden a otros periodos de tiempo, (ii) no se aportaron pruebas que permitan llegar a la certeza respecto a que la demandante debía cumplir un horario laboral para el desarrollo de las actividades contratadas o la inserción en el círculo, organizativo y disciplinario de la entidad demandada y (iii) no se demostró que a la demandante se le impartieran órdenes, puesto que los testimonios no son diáfanos en relación con este aspecto y no existe ninguna prueba documental que los soporte siendo imposible develar que existió una posible subordinación, por consiguiente, no se demostró que entre la señora Yolanda del Rosario Vega Argel y la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería existió una relación laboral subyacente o encubierta.

Sumado a lo anterior, resulta necesario reiterar que el contrato estatal por regla general es solemne. Al respecto, la doctrina ha afirmado: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 23 33 000 2015 00168 01 (4550 –2021) Demandante: Yolanda del Rosario Vega Argel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 34 «[…] Ahora bien, dada la naturaleza del contrato del Estado, este es esencialmente formalista en atención a motivos de certeza, claridad y seguridad, amén de la aplicación irrestricta de los principios de la función administrativa, entre ellos, la publicidad y la transparencia (art. 23 de la Ley 80 y 13 de la Ley 1150 de 2007), de modo que acá no opera el principio de la libertad de forma de manifestación del consentimiento para efectos de su celebración y configuración. Por ello, su nacimiento a la vida jurídica debe rodearse del cumplimento de requisitos que, de no reunirse a cabalidad, traerían como consecuencia su inexistencia, diferencia básica con el régimen privado, en donde la autonomía de la voluntad en este aspecto tiene total aplicación, salvo que exista norma especial que exija una forma determinada, cual es el caso de la hipoteca previsto en el artículo 2434 CC, y más específicamente lo que consagra el inciso 1.° del artículo 39110] de la Ley 80 de 1993, que exige el escrito en los contratos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que co nforme a las leyes vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

Como consecuencia de lo anterior, en consideración a las clasificaciones legales y las elaboradas por la doctrina iusprivatista, se puede afirmar que el contrato estatal es de carácter i) bilateral, por cuanto las partes adquieren obligaciones que se miran como recíprocas; ii) oneroso, en cuanto reporta utilidad o beneficio para ambos contratantes, gravándose uno a favor del otro; iii) conmutativo, como regla general, porque cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se entiende como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez, y iv) principalmente, solemne, ya que la manifestación de voluntad, si no se expresa bajo la forma ad solemnitatem o ad substantiam actus exigida por la ley, es inexistente, es decir, se entiende que el contrato jamás ha sido creado para el mundo jurídico.

Así, el contrato estatal es esencialmente formalista, a diferencia de lo que acontece en el derecho privado en donde im pera, por regla general, la plena libertad de forma conforme al principio solus consensus obligat, en virtud del cual, con la mera aceptación de la oferta, nace el contrato a la vida jurídica. Ello significa que en el derecho administrativo la solemnidad e s la regla general y absoluta para poder hablar de contrato estatal, de tal manera que acá opera el brocárdico romano forma dat esse rei» 56. 56 Juan Carlos Expósito Vélez, Forma, formalidades y contenido del contrato estatal.

Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2020. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 23 33 000 2015 00168 01 (4550 –2021) Demandante: Yolanda del Rosario Vega Argel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 35 Esta corporación ha llegado a la misma conclusión en los siguientes términos: «Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4º).

En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en ésta hipótesis, la solemnidad de l escrito se sujeta a la regla general expuesta. No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios.

En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia. Y si se invoca la buena fe para justificar la procedencia de la actio de in rem verso en los casos en que se han ejecutado obras o prestado servicios al margen de una relación contractual, como lo hace la tesis intermedia, tal justificación se derrumba con sólo percatarse de que la buena fe que debe guiar y que debe campear en todo el iter contractual, es decir antes, durante y después del contrato, es la buena fe objetiva y no la subjetiva» 57.

En ese orden, en el artículo 256 de la Ley 1564 de 2012, se determinó que la falta del documento que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato no podrá suplirse por otra prueba. 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación de 19 de noviembre de 2012, expediente 24.897, magistrado ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 23 33 000 2015 00168 01 (4550 –2021) Demandante: Yolanda del Rosario Vega Argel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 36 Por su parte, de conformidad con el artículo 164 ibidem, «[t]oda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso […]» y, además, en el artículo 167 de la norma en mención se estableció la carga de la prueba, por lo que a la demandante le correspondía demostrar la existencia de una verdadera relación laboral.

De conformidad con lo anterior, la prueba del vínculo no se puede suplir con la declaración de testigos, pues se trata de un documento que la ley exige como solemnidad. Así las cosas, para declarar la existencia de una relación laboral la parte debe efectivamente aportar los contratos suscritos. Ahora, el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades no tiene el alcance de desconocer aquellas que tienen la naturaleza de sustanciales, puesto que la sanción que comporta la falta de cumplimiento de estas será el de la inexistencia del acto o contrato, tal como lo ha determinado también la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos: «Se trata de una formalidad ad substantiam actus y ad probationem.

El «documento sirve tanto para constituir válidamente el acto jurídico, como para probarlo». La suerte de los hechos sujetos a esas formalidades legales, en caso de omisión, determina que la relación no produce efecto jurídico alguno, por supuesto, como «desconocimiento o alteración» «de las consecuencias», «partiendo de la propia negativa del ser o inexistencia (…) fenómeno (…) de indispensable contemplación desde un punto de vista lógico y pragmático, frente a ocurrencias vitales».

La observancia de la forma solemne, condición ad solemnitatem, apenas para ciertos actos que así lo demanden, perentoriamente en los modos previstos por el legislador, es vinculante o constitutiva porque es ad substantiam actus (forma dat esse rei), en consonancia con el artículo 1501 del Código Civil, y su omisión desemboca en la inexistencia; claro sin que se trate de un culto a la forma o en contra de la libertad de formas; pero Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 23 33 000 2015 00168 01 (4550 –2021) Demandante: Yolanda del Rosario Vega Argel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 37 en el caso, es auténtico requisito de existencia, de manera que cuando su inobservancia es total, genera la inexistencia del acto, como cuando ocurre ausencia de voluntad o carencia de objeto, por falta de las auténticas bases ontológicas que repercuten en el acto mismo.

Muy diferente es la situación cuando se presentan las hipótesis del artículo 1741 del C. C. en punto de las nulidades materiales. Por supuesto, si un requisito es ad probationem, como exigencia respecto de la prueba del negocio jurídico, no compromete la vida misma del acto, contrario a cuanto ocurre con los denominados requisitos ad substantiam actus.

Para la Corte: «[…] cuando se está frente a una forma probatoria, la ausencia de ésta no lesiona la validez del acto o contrato, pues éste cobra vida con independencia de ella y es eficaz en sí mismo. Otra es la suerte del contrato en el evento de tener que probarse, pues es allí donde surge la dificultad por la ausencia de las formas predispuestas con dicha finalidad, pero sin que tal cosa signifique que el respectivo acto o contrato no pueda probarse, porque ese tipo de formalidades puede ser suplido, eventualmente, por otros medios de pruebas, como lo ha aceptado la práctica jurisprudencial, al contrario de lo que acontece con las formalidades ad solemnitatem que no pueden ser suplidas por ningún otro m edio de prueba» 58.

(Destacado de la Sala). Por lo tanto, los contratos de prestación de servicios son documentos que obligatoriamente se deben aportar cuando se demanda el reconocimiento de una relación laboral encubierta a través de la tipología contractual 59. En ese orden de ideas, era necesario aportar los contratos suscritos por la demandante con las cooperativas y las empresas temporales y de estas con la entidad demandada, a fin de tener certeza sobre el vínculo y, entre otras cosas, el objeto contractual, como se dijo en párrafos precedentes, en consecuencia, a pesar de que la interesada alega que prestó sus servicios mediante una tercerización laboral ilegal entre 1998 y 2012, los contratos 58 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 22 de febrero de 2021, expediente SC397-2021, magistrado ponente: Luis Armando Tolosa Villabona. 59 A propósito, ver sentencia del 5 de mayo de 2022, proferida por esta Subsección del Consejo de Estado en el expediente radicado 20001-23-33-000-2017-00111-01.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 23 33 000 2015 00168 01 (4550 –2021) Demandante: Yolanda del Rosario Vega Argel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 38 aportados al plenario únicamente corresponden a unos pocos meses entre los años 1998 y 2000, periodos respecto de los cuales no se demostró la configuración de los elementos de la relación laboral, por consiguiente no hay lugar a acceder a las pretensiones del medio de control presentado.

En consecuencia, no hay lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de tal manera que la providencia apelada que negó las pretensiones de la demanda será confirmada. 2.6. Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala no condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, toda vez que, pese a que el recurso de apelación que presentó fue resuelto desfavorablemente no se advirtió que se causaran o se comprobaran.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 23 33 000 2015 00168 01 (4550 –2021) Demandante: Yolanda del Rosario Vega Argel w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 39 FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 25 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que declaró probada la excepción de inexistencia de la relación laboral y de la obligación y, en consecuencia, negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por la señora Yolanda del Rosario Vega Argel contra la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ABTENERSE de condenar en costas de segunda instancia, de acuerdo con las razones señaladas en la parte motiva de este fallo. En firme esta decisión devolver el expediente al Tribunal de origen y efectuar las anotaciones en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente