CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 11001-03-15-000-2023-06829-01 Actor: Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A ACCION DE TUTELA – Fallo de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, contra la sentencia de 13 de diciembre de 2023, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, por medio de la cual declaró improcedente el amparo de tutela.

ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones El INVIMA, en ejercicio de la acción de tutela, actuando a través de su apoderado, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A, (i) al proferir el auto de 30 de octubre de 2023, mediante el cual decretó una medida cautelar en su contra, en ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, instaurado por la Procuraduría General de la Nación bajo el radicado No. 2023-06829-00 y;

(ii) asimismo alegó que no fue vinculada de manera previa a proferir la decisión aquí recurrida. En amparo del derecho invocado, solicita: “(…) PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERO: Que en el marco de la acción de tutela como mecanismo transitorio se profiera medida de suspensión del auto del 30 de octubre de 2023, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Bogotá dictó medida cautelar en contra del INVIMA, para evitar un perjuicio irremediable.

SEGUNDO: Ordenar a la parte accionada que, en el término no mayor a cuarenta y ocho (48) horas, vincule al Invima al proceso que cursa con el radicado 25000234100020190076300, y en consecuencia notifique y corra traslado a este Instituto del memorial presentado el 2 de octubre de 2023 por la Procuraduría General de la Nación -Procurador Judicial II - Procuraduría 24 Judicial II Asuntos Del Trabajo Y Seguridad Social Bogotá-, relacionado con la problemática actual de desabastecimiento de medicamentos en el país, tal como el Tribunal accionado lo hizo, frente a los demandados, en el auto de fecha 9 de octubre de 2023, a efectos de que el Invima pueda pronunciarse sobre el particular.

TERCERO: Vincular al presente trámite de tutela al Ministerio de Salud y Protección Social, en su condición de cabeza del sector salud, y quien tiene dentro de sus funciones “formular la política, dirigir, orientar, adoptar y evaluar los planes, programas y proyectos en materia de Salud y Protección Social”21, para que exponga lo que estime pertinente sobre las razones y fundamentos de la presente acción constitucional.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS PRIMERO: Dejar sin efectos el auto de fecha 30 de octubre de 2023, por medio del cual se impartieron órdenes al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, y se dispuso su vinculación al trámite de medida cautelar.

SEGUNDO: Que se declare que las pretensiones de la demanda de acción popular no tienen relación con las competencias del Invima y que, en consecuencia, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, que se abstenga de vincular al Invima a la acción popular que cursa con el radicado 25000234100020190076300, por cuanto quedó demostrado que este Instituto no ha vulnerado o amenazado los derechos e intereses colectivos que motivaron la aludida acción constitucional, es decir, aquellos cuya vulneración obedece a la falta de estructuración de un régimen de control de precios de medicamentos (…)”.

(Sic) Hechos La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Informó que la Procuraduría General de la Nación, a través de acción popular, demandó a La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, para la protección de los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa, el patrimonio público, la seguridad y salubridad públicas, el acceso al servicio público de salud y de los consumidores y usuarios, cuya vulneración fue atribuida al resultado de las acciones y omisiones frente al marco regulatorio del control de precios de medicamentos.

Expuso que el reparto del asunto correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A, que admitió la demanda y vinculó a la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos, a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, a la Superintendencia de Industria y Comercio y a la Superintendencia Nacional de Salud, dejando sin vincular al INVIMA.

Aseveró que encontrándose el proceso al despacho para fallo, el 2 de octubre de 2023, la Procuraduría General de la Nación, informó al Tribunal algunas potenciales fallas en las funciones de dirección y coordinación del Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSS a cargo del Ministerio de Salud y Protección Social, posibles actos de corrupción en el INVIMA y el desabastecimiento de medicamentos esenciales para los usuarios, a fin de que se impartieran las órdenes necesarias para hacer frente a esa situación. Relató que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca corrió traslado a las entidades vinculadas, pero no al INVIMA, y mediante auto de 30 de octubre de 2023, decretó una medida cautelar de urgencia consistente en adoptar un plan de respuesta urgente a la crisis de desabastecimiento de medicamentos e insumos, en la cual vinculó al INVIMA.

Consideraciones de la parte actora Manifestó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, toda vez que, a su juicio, al proferir el auto de 30 de octubre de 2023, le asignó al INVIMA responsabilidades y funciones por fuera de su competencia, pues las órdenes impartidas no tienen relación entre el plan de precios de medicamentos y el desabastecimiento de los mismos.

Agregó que la autoridad judicial no le vinculó al proceso sino hasta cuando profirió el auto de 30 de octubre recurrido. Trámite procesal El Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, mediante auto de 10 de noviembre de 2023, admitió la demanda y ordenó la notificación a la autoridad judicial accionada, esto es, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A y puso en conocimiento el escrito de tutela al Ministerio de Salid y Protección Social, a la Procuraduría General de la Nación, a la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos, a la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud ADRES, a la Superintendencia Nacional de Salud y a la Agencia Jurídica del Estado.

Informe de las entidades accionadas 4.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, explicó que la acción de tutela carece de relevancia constitucional, toda vez que, lo pretendido por la parte actora es que se suspenda el auto de 30 de octubre de 2023 por cuanto estima que no tiene relación con la pretensión principal de la acción popular y porque no fue vinculada al expediente de manera previa a la decisión adoptada en la providencia. En ese sentido, el objeto de la tutela se reduce a algo meramente procesal y que, además, son los mismos argumentos bajo los cuales la parte actora recurrió a través del recurso de apelación que se encuentra en trámite actualmente en su despacho.

Indicó que no se configuró ninguna vía de hecho, en tanto la decisión adoptada en el auto de 30 de octubre de 2023, fue suficientemente motivada, sin desconocer ningún precedente, como tampoco vulneró la Constitución. Argumentó que, en el marco de la acción popular, el artículo 25 de la Ley 472 de 1998, dispone que el juez de la acción popular, de oficio o a petición de parte, podrá decretar las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado en relación con los derechos e intereses colectivos.

Así las cosas, el objeto de la medida cautelar en el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos es evitar que se ocasionen agravios o perjuicios a los derechos que protege esta clase de acción o detener y enderezar el curso causal de las conductas desplegadas, con el fin que se ajusten a la legalidad. De manera que, afirmó, que la orden impartida en auto del 30 de octubre de 2023, guarda relación con las pretensiones de la demanda porque esta, contrario a lo que señala la parte actora, no solo versa sobre la regulación de precios de medicamentos.

Precisó que la demanda evidencia una problemática generalizada en el sistema de salud, que comprende dicho tópico y el Tribunal no puede desconocer la relación directa que existe entre precio y abastecimiento de cualquier producto, con mayor razón en un régimen, como el colombiano, en el que prima la libertad vigilada en los precios de los medicamentos.

De manera que, aseguró que luego de estudiar a fondo sobre la situación puesta en conocimiento por parte de la actora popular, el Despacho adoptó la decisión de ordenar al INVIMA un plan de trabajo para la resolución de las 27.904 solicitudes de registro de medicamentos pendientes de aprobación. Ahora, en lo relativo a la notificación, destacó que la norma contenida en el artículo 25 de la Ley 472 de 1998, en concordancia con el artículo 234 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, permite que el juez, sin previa notificación a la otra parte, adopte una medida cautelar cuando se evidencie que por su urgencia no es posible agotar el trámite ordinario de las medidas cautelares.

Lo cual ocurrió en el caso en cuestión. Agregó que la problemática informada por la parte actora fue evaluada, por lo que emitió la orden dirigida al INVIMA, teniendo en cuenta que tal entidad hace parte del sector salud, que dirige el Ministerio de Salud y Protección Social, parte accionada y notificada desde el principio del trámite procesal.

Bajo este contexto, manifestó que no se identifica defecto en la providencia dictada el 30 de octubre de 2023, en relación con la vinculación del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, en el trámite de la medida cautelar. Por último, hizo énfasis en que la acción de tutela no satisface el requisito de subsidiariedad en tanto la parte actora cuenta con otros mecanismos ordinarios para recurrir el auto de 30 de octubre de 2023.

Aseveró que el 8 de noviembre de 2023, cuando presentó el escrito de tutela, también interpuso recurso de apelación contra el auto referido y destacó que los argumentos de los dos escritos guardan plena identidad. Puntualizó que, en primer lugar, no se cumple con el requisito de procedibilidad en la acción de tutela, porque el recurso ordinario de apelación no ha sido decidido y, por otro lado, que el INVIMA está provocando una decisión, por el medio que le resulte más ágil, sin tomar en consideración el carácter subsidiario de la acción de tutela. 4.2.

La Procuraduría General de la Nación, manifestó que contrario a lo afirmado por el recurrente, el juez constitucional precisamente se sujetó a los límites dentro de los que debe actuar en acciones populares en el caso de la adopción de medidas cautelares, conforme con lo previsto en el artículo 231 del CPCA. Reprochó que el Ministerio de Salud y Protección Social sostenga que las órdenes impartidas no incumben al Ministerio dentro de la órbita de sus competencias, renunciando a lo asignado por ley, como formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud, salud pública, y promoción social en salud y dirigir, orientar, coordinar y evaluar el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en coordinación con las demás entidades integrantes Sector Administrativo de Salud y Protección Social, y que ejerce el control de tutela que le corresponde sobre las entidades que se encuentran adscritas o vinculadas a ese Ministerio, como es el caso del Instituto Nacional para la Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA.

Agregó que, aunque considera que la crisis de medicamentos es multifactorial, debe reiterarse la responsabilidad que cabe al Ministerio de Salud y Protección Social, sujeto de la solicitud de órdenes radicada por este organismo de control y, en consecuencia, de las medidas cautelares de urgencia proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por razón de sus funciones y competencias y del control de tutela que debe ejercer sobre su entidad adscrita, el INVIMA.

Ahora, se refirió a la improcedencia de la acción de tutela alegando que el accionante no ha agotado los medios idóneos de defensa judicial de que dispone y por el contrario, fue debidamente notificado del auto que ordenó las medidas cautelares e interpuso en oportunidad el recurso de apelación contra el mismo, el cual se encuentra en trámite.

Precisó que la acción de tutela no puede usarse como mecanismo transitorio para evitar, según el accionante, un perjuicio irremediable, pues no hay bases para sustentar los elementos que lo caracterizan que, como reiteradamente ha dicho la Corte Constitucional, no puede basarse en una simple conjetura hipotética o una simple percepción del solicitante.

En síntesis, aseveró que la entidad accionante quiere trasladar la controversia propia de la acción popular a la sede de tutela, a pesar de que en ella tiene y está ejerciendo los medios idóneos de defensa judicial pues ha interpuesto recurso de apelación, con lo cual, el Consejo de Estado conocerá y resolverá en segunda instancia dicho recurso. 4.3.

El Ministerio de Salud y Protección Social, manifestó que coadyuvaba las pretensiones de la acción de tutela por ser evidente la vulneración de los derechos fundamentales del INVIMA con ocasión de la providencia censurada. Sostuvo que la no suspensión del auto del 30 de octubre de 2023, representa un perjuicio irremediable para las autoridades objeto de la orden, al imponerles una carga administrativa excesiva que no valora sus competencias limitadas y desconoce que el desabastecimiento de los medicamentos no es un hecho nuevo, sino una situación recurrente a nivel nacional e internacional que, en todo caso, no puede serles atribuibles. 4.4.

El Ministerio Público, por medio del procurador delegado para asuntos del Trabajo y de la Seguridad Social, rindió concepto en el que solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela por incumplimiento de los requisitos de relevancia constitucional y de subsidiariedad, para lo cual hizo propios los argumentos expuestos en la contestación del Tribunal.

La providencia impugnada El Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, mediante sentencia de 13 de diciembre de 2023, declaró improcedente la acción de tutela al considerar que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad. Informó que para acudir a la acción de amparo el interesado debe agotar todos los medios que prevea el ordenamiento legal (acción, recurso, incidente o cualquier mecanismo de defensa judicial cualquiera que sea su naturaleza); lo que significa que el solicitante tiene la obligación de interponer en tiempo los recursos establecidos en la ley o las acciones que estén a su alcance.

Consideró que, el requisito de subsidiariedad no se encuentra superado por cuanto el asunto puesto en conocimiento en sede de tutela puede ser controvertido a través de los recursos de apelación y reposición, en tanto lo alegado por la parte actora es que (i) el auto de 30 de octubre de 2023 que decretó una medida cautelar, no tiene relación con la pretensión principal de la acción popular y que;

(ii) el INVIMA no fue vinculado al expediente de manera previa a la decisión adoptada en la providencia. Explicó que, de la lectura de la providencia cuestionada no se desprende que su contenido desafíe los mandatos previstos en la Constitución, que altere su desarrollo, eficacia, ni obstruya el funcionamiento de la entidad demandante al punto de generar una masiva violación de derechos fundamentales.

Explicó que, sin perjuicio del análisis que deberá hacer el juez natural, la medida cautelar no supone la adjudicación exclusiva de competencias interinstitucionales en cabeza de una autoridad con exclusión de otras que dé lugar a una parálisis institucional que deba ser removida por el juez constitucional. Observó que la providencia enjuiciada se dirige a obtener un plan conjunto a cargo del Ministerio de Salud y Protección Social y del INVIMA para asegurar la disponibilidad de los medicamentos frente a las necesidades de la población, para que se priorice el trámite y resolución de las solicitudes de registro de medicamentos ante el INVIMA y que se defina la estrategia para facilitar el acceso a la materia prima requerida para la fabricación de medicamentos.

Aseguró que el auto recurrido, en lugar de propiciar un escenario de vulneración masiva de derechos fundamentales, o favorecer la existencia de omisiones y actuaciones de las autoridades en contravía de la Constitución, muestra que busca evitar la existencia de un perjuicio de la colectividad y de los derechos de los usuarios del sistema de salud, para lo cual, el plan supone la dirección de las entidades implicadas dentro del margen de sus competencias, sin exclusión de otros actores.

Agregó que elaborar y deseñar el plan no es equivalente a la ejecución a cargo del Ministerio y del INVIMA como sugieren dichas autoridades. Indicó que, la parte actora recurrió el auto referido mediante recurso de apelación, que fue concedido en auto del 17 de noviembre de 2023 y se encuentra pendiente de decisión, dado que el 21 de noviembre fue remitido a esta Corporación, por lo que el trámite y término para decidir el recurso es expedito, al tenor de lo dispuesto en el artículo 236 de la Ley 1437 de 2011.

Aseveró que la parte actora no acredita la ineficacia de las solicitudes de aclaración y adición de la providencia para lograr el fin perseguida en la acción de tutela en la que se alegan aspectos relacionados con la imposibilidad de ejecutar la orden dada, amén de la falta de eficacia de los recursos ordinarios para cuya resolución se consagra un término de 20 días.

Agregó que, en todo caso, no encontró evidencia suficiente para demostrar que existiera una situación que cumpliera con los requisitos establecidos por la doctrina constitucional para considerarla como un perjuicio irremediable; esto es, la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción. La impugnación La parte actora solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia y la prosperidad de sus pretensiones, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

Explicó que el Tribunal no vinculó al Invima al proceso de la acción popular, a fin de correr traslado del memorial allegado por el ente de Control, permitiendo con ello, ejercer el derecho de contradicción y defensa sobre las manifestaciones y afirmaciones realizadas por la Procuraduría, como si lo hizo con las entidades accionadas. Indicó que el 30 de octubre de 2023, con base en el memorial remitido por la parte demandante dentro de la acción popular, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó medida cautelar de urgencia, en el auto de la medida, numeral segundo resolutivo, el Tribunal resolvió vincular al Invima “al presente trámite de medida cautelar”, no al proceso de la acción popular.

Reiteró que la medida adoptada por el Tribunal va en contravía de las pretensiones de la demanda, toda vez que el objeto en litigio versa por las presuntas fallas en la definición de la política farmacéutica y en su aplicación para la estructuración de los regímenes de control de precios de medicamentos y dispositivos médicos, trasgresión de los regímenes existentes y la poca rigurosidad en las actividades de inspección, vigilancia y control, y no con el desabastecimiento o monitorización de algunos de estos productos que, a nivel mundial, como en Colombia, se encuentran escasos.

CONSIDERACIONES Competencia. La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo Nº 080 de 12 de marzo de 2019. Problema jurídico La Sala debe decidir si revoca la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, mediante la cual rechazó por improcedente la solicitud de tutela promovida por el INVIMA; en tanto, como lo alega la parte demandante, la solicitud debe superar el requisito de subsidiariedad, ser estudiada de fondo y conceder el amparo de los derechos deprecados.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad En atención a que la impugnación presentada, además de reiterar los cargos formulados en el escrito de amparo, se dirige a cuestionar el análisis realizado por el A quo, de cara a la satisfacción del requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial de la subsidiariedad; es menester estudiar si efectivamente existe otro mecanismo de defensa judicial al que el tutelante puede acudir para satisfacer sus intereses, o si, por el contrario, la acción de tutela resulta ser el medio idóneo para reclamar los derechos deprecados, si quiera de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable.

La Sala observa que, lo alegado por el INVIMA, tanto en el libelo, como en el escrito de impugnación, se dirige a cuestionar el actuar del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A, al proferir el auto de 30 de octubre de 2023, mediante el cual se decretó una medida cautelar dentro de la acción popular; porque, a su decir, la medida cautelar va en contravía de las pretensiones de la demanda, que tiene como eje central la regulación de precios de medicamentos; al tiempo que sus derechos fundamentales se ven afectados por no haber sido vinculado al proceso en debida forma, como debió ocurrir al momento de correr traslado de la solicitud de amparo o del informe presentado por la parte actora.

De este modo, tal como lo señaló el A quo, se observa que las razones alegadas por el accionante, como yerro de la providencia acusada, resultan ser susceptibles de solucionar de manera expedita por el juez constitucional al que le compete adelantar el trámite de la acción popular, mediante los recursos de reposición y apelación; asimismo, se cuenta con la posibilidad de solicitar aclaración, adición y corrección del auto que decretó la medida cautelar, en el marco del medio de control de acción popular.

En ese sentido la norma contenida en los artículos 242 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, establece lo atinente los recursos ordinarios y su trámite, a saber; “(…) Articulo 242 reposición: El recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario. En cuanto a su oportunidad y trámite, se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso” Artículo 243 apelación:  Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1.

El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. 2. El que por cualquier causa le ponga fin al proceso. 3. El que apruebe o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales. El auto que aprueba una conciliación solo podrá ser apelado por el Ministerio Público. 4. El que resuelva el incidente de liquidación de la condena en abstracto o de los perjuicios. 5.

El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. 6. El que niegue la intervención de terceros. 7. El que niegue el decreto o la práctica de pruebas. 8. Los demás expresamente previstos como apelables en este código o en norma especial (…)”. Ahora bien, tal como se ha venido señalando desde la primera instancia, se observa que el INVIMA interpuso recurso de apelación contra la decisión de 30 de octubre de 2023, acudiendo para el efecto a los mismos argumentos traídos a colación para sustentar esta acción de tutela.

Dicho recurso de apelación, fue concedido mediante auto de 17 de noviembre de 2023 y remitido para estudio al Consejo de Estado, el 21 de noviembre de la misma anualidad. En ese sentido, es claro que el recurso de apelación se encuentra en trámite. Sobre el particular, importante señalar que, en la sentencia de 25 de julio de 2022, esta Corporación explicó que la tutela, como mecanismo de protección de los derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados por la actuación u omisión de las autoridades o de algunos particulares, es procedente para controvertir providencias judiciales, siempre y cuando se cumplan con los requisitos generales y específicos fijados jurisprudencialmente.

En el caso en cuestión, se observa que el requisito de subsidiariedad, como una de las exigencias generales, no fue superado frente a la interposición de este amparo constitucional, por cuanto en este punto se exige que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial dispuestos en el ordenamiento jurídico, para proteger el derecho que se estima conculcado, antes de formular la solicitud de amparo.

Frente al carácter residual de la acción de tutela, es pertinente mencionar que el artículo 86 Constitucional establece lo siguiente: “(…) Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión (…)”.

En el mismo sentido, tal como lo adujo el A quo, la Corte Constitucional mediante sentencia de unificación SU-116 del 8 de noviembre de 2018 expuso que: “(…) Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas (…)”.

Señalado lo anterior, la Sala destaca que la acción de tutela se interpuso aun cuando el accionante contaba con otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz, como en este caso particular, resultan ser los recursos de apelación y reposición, así como las solicitudes de adición, aclaración y corrección del auto acusado, cuya ausencia de ejercicio no puede ser suplido o desplazado a través de la acción de tutela.

Finalmente, debe precisarse que el INVIMA no demostró de qué manera el cumplimiento de la medida cautelar impuesta, le genera una situación inminente de gravedad impostergable que mancille sus derechos fundamentales; máxime, cuando la procedibilidad y legalidad de la medida está siendo objeto de estudio por parte del superior jerárquico del Tribunal de Cundinamarca, en sede de apelación. De suerte que no resulta ser imprescindible la intervención del juez constitucional en el presente asunto, ni si quiera de manera transitoria.

Por lo expuesto, la Sala no encuentra mérito para continuar con el estudio de los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia, por lo que el amparo invocado por el INVIMA, se torna improcedente. DECISIÓN En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala confirmará la sentencia de 13 de diciembre de 2023, proferida por Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, que declaró improcedente el amparo solicitado por el accionante, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de 13 de diciembre de 2023, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, dentro de la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO. - Por Secretaría, remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS ………… Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA