Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA – APELACIÓN DE SENTENCIA Radicación: 19001-23-31-000-2008-00303-01 (48833) Demandantes: BAUDELINO BAUTISTA SOLÓRZANO Y OTROS Demandado: AGENCIA NACIONAL DE TIERRAS TEMAS: EXISTENCIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS - para que un acto como el contrato nazca a la vida jurídica se requiere consentimiento, capacidad, objeto y causa. / INEFICACIA GENERAL DE LOS ACTOS JURÍDICOS - la inexistencia opera cuando faltan elementos de la esencia, la nulidad cuando hay vicios sobre un contrato que ya existe y la ineficacia de pleno derecho cuando lo disponga el legislador. / INEFICACIA DE PLENO DERECHO - en virtud de tal figura se entiende que una disposición nunca nació a la vida jurídica - el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 dispuso que serían ineficaces de pleno derecho las disposiciones que, entre otros, constituyan circunstancias de imposible cumplimiento. / OBJETO DEL ACTO JURÍDICO - es un elemento esencial y su ausencia o su imposibilidad trae como consecuencia la inexistencia o la ineficacia de pleno derecho de los actos jurídicos / CONTRATO DE PROMESA DE VENTA – se perfecciona a partir del cumplimiento de los elementos esenciales de todo acto jurídico.

Su objeto debe ser posible, lo que implica que solo se puede prometer la venta futura de aquello de lo que se dispone libremente y, en el caso de entidades públicas sujetas a procedimientos de selección específicos, debe estar circunscrita a tales mecanismos. / EJANEJACIÓN DE LOS INMUEBLES DE LOS MENORES – en los términos de los artículos 303 del Código Civil y 649 y 653 del Código de Procedimiento Civil, para la venta de inmuebles de los menores debía solicitarse licencia judicial y aquella se efectuaba mediante subasta pública. / ADQUISICIÓN DIRECTA DE LA LEY 1152 de 2007 – en virtud de tal mecanismo, el INCODER podía comprar predios para cumplir sus fines misionales, previo avalúo de la propiedad, para posteriormente efectuar una promesa de venta.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por los señores Hermes Antonio Campo, Carlos Humberto Daza Flor, Iván Andrés Daza Bautista y Baudelino Bautista Solórzano en contra de la sentencia del 31 de enero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se declaró probada de oficio la excepción de ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción. I. SÍNTESIS DEL CASO Los señores Hermes Antonio Campo, Baudelino Bautista Solórzano, María Leonor Rivera y el menor Iván Andrés Daza Bautista, representado por su padre Carlos Humberto Daza Flor, adelantaron tratativas previas con el otrora Instituto de Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 2 Desarrollo Rural, con el fin de concretar la venta del bien inmueble identificado con el número de matrícula inmobiliaria 120-25538 de Popayán. En virtud de las negociaciones efectuadas, el 19 de septiembre de 2007 se suscribió el que se rotuló contrato de promesa de venta, que tuvo por objeto la enajenación futura del predio.

A pesar de lo anterior, la compraventa del bien inmueble no se llevó a cabo, debido a que la promitente compradora se rehusó a adquirirlo con base en que el derecho de dominio del 25% del predio estaba en cabeza del menor Iván Andrés Daza Bautista, por lo que su venta estaba restringida a una subasta judicial, procedimiento que era incompatible con la adquisición directa establecida para el INCODER.

Los promitentes vendedores del inmueble presentaron demanda contra el entonces INCODER, en la que consideran que incumplió el denominado contrato de promesa de venta del 19 de septiembre de 2007, no solo por no haber adquirido el predio, sino porque les solicitó obtener autorización judicial para la enajenación de la cuota parte del menor Iván Andrés Daza Bautista, lo que, según afirman, era innecesario y carente de fundamento legal y, a la postre, condujo a la frustración de la compraventa.

Como consecuencia, pretenden que se ordene la indemnización de perjuicios. II.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. El 3 de octubre de 20081, los señores Hermes Antonio Campo, Carlos Humberto Daza Flor, Iván Andrés Daza Bautista y Baudelino Bautista Solórzano presentaron demanda, por medio de apoderado y en ejercicio de la “acción de reparación directa”, en contra de la Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural - Instituto Colombiano de Desarrollo Rural -en lo sucesivo INCODER-, con el fin de que se lo declarara patrimonialmente responsable por los supuestos perjuicios ocasionados por haberse rehusado a adquirir el inmueble identificado con el número de matrícula inmobiliaria 120-25538 de Popayán. 1 Archivos 144 a 145 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI.

Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 3 1.2. En particular, las pretensiones formuladas fueron las siguientes (se transcriben de forma literal, incluso con eventuales errores): “PRIMERA.- Declárese al MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL – INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER administrativa y solidariamente responsable de todos los daños y perjuicios materiales, morales y sicológicos ocasionados a los actores HERMES ANTONIO OCAMPO, BAUDELINO BAUTISTA SOLÓRZANO, CARLOS HUMBERTO DAZA FLOR E IVÁN ANDRES DAZA BAUTISTA, quienes obran en su propio nombre y representación y el señor CARLOS HUMBERTO DAZA FLOR que obra en su nombre y representación y en nombre y representación de su hijo menor de edad: IVÁN ANDRÉS DAZA BAUTISTA, con motivo del incumplimiento del contrato de promesa de compraventa por parte del INCODER, contrato que fue debidamente celebrado conforme a formalidades de ley, suscrito entre las partes y autenticado en notaría tercera de la ciudad de Popayán, en el cual el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL – INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER se obligan a comprar el predio de propiedad de mis poderdantes arriba descrito y alinderado correspondiente a ciento veintiséis 126 hectáreas con dos mil ciento treinta y siete (2137) metros cuadrados denominado FINCA DE CAMPO GALICIA, ubicado en la vereda el Danubio, municipio de morales departamento del Cauca, identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 120-25538 de la oficina de instrumentos de la ciudad de Popayán. SEGUNDA.- Como consecuencia de la anterior declaración Condénese a MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL – INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER a pagar los perjuicios a los actores así: A) Por Perjuicios Materiales: en la modalidad de LUCRO CESANTE se debe a favor de los actores o a quien representare sus derechos al momento del fallo, la suma de CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES VEINTICUATRO MIL PESOS MCTE ($475’024.000.oo) teniendo en cuenta que mis poderdantes ya tenían oferta de compra del predio por parte de un particular, negocio que no se llevó a cabo por el contrato de promesa de venta, celebrado con INCODER, entidad por la cual se decidieron los propietarios al ser una institución de carácter nacional, del estado, sobre la cual se depositó plena confianza en la realización del negocio, institución que al final incumplió el contrato celebrado.

B) En la modalidad de DAÑO EMERGENTE, se debe a cada uno de los siguientes actores CARLOS HUMBERTO DAZA FLOR e IVÁN ANDRÉS DAZA BAUTISTA la suma de: CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000.oo) quienes debieron sufragar costos tales como: pago de impuestos del predio en cuestión, cancelación de honorarios de abogado para tramitar licencia judicial de enajenación de bien de menor de edad, la cual fue obtenida en juzgado primero de familia, gastos de estudio topográfico, gastos de avalúo del inmueble.

C) En la modalidad de DAÑO EMERGENTE, se debe a cada uno de los siguientes actores HERMES ANTONIO OCAMPO, BAUDELINO Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 4 BAUTISTA SOLÓRZANO, la suma de: CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000.oo) quienes debieron sufragar costos tales como: pago de impuestos del predio en cuestión, gastos de estudio topográfico, gastos de avalúo del inmueble.

D) Por perjuicios Morales o Petium Doloris: Se debe a cada uno de los actores HERMES ANTONIO OCAMPO, BAUDELINO BAUTISTA SOLÓRZANO, CARLOS HUMBERTO DAZA FLOR E IVÁN ANDRÉS DAZA BAUTISTA quienes obran en su propio nombre y representación y el señor CARLOS HUMBERTO DAZA FLOR que obra en su nombre y representación y en nombre y representación de su hijo menor de edad: IVÁN ANDRÉS DAZA BAUTISTA, o a quien represente sus derechos al momento del fallo, el equivalente a CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES a la fecha de la ejecutoria de la sentencia según certificación que para el efecto expida el hoy Ministerio de Protección Social, En su defecto páguese por este perjuicio el valor máximo que reconozca la jurisprudencia del Consejo de Estado en razón del profundo dolor, la pena, la angustia, el escarnio público, la afección moral y el profundo trauma psíquico que ocasiona el hecho de saberse víctima del incumplimiento del contrato de promesa de compraventa por parte del INCODER, contrato que fue debidamente celebrado conforme a formalidades de ley, suscrito entre las partes y autenticado en notaría tercera de la ciudad de Popayán, en el cual el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL – INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER se obligan a comprar el predio de propiedad de mis poderdantes arriba descrito y alinderado correspondiente a ciento veintiséis 126 hectáreas con dos mil ciento treinta y siete (2137) metros cuadrados denominado FINCA DE CAMPO GALICIA, ubicado en la vereda el Danubio, municipio de morales departamento del Cauca, identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 120-255-538 de la oficina de instrumentos de la ciudad de Popayán, lo que les generó un profundo dolor, angustia, pena, aflicción moral y trauma psíquico y social.

E) Por Pérdida De Oportunidad: Páguese a Se debe (SIC) a cada uno de los actores HERMES ANTONIO OCAMPO, BAUDELINO BAUTISTA SOLÓRZANO, CARLOS HUMBERTO DAZA FLOR e IVÁN ANDRÉS DAZA BAUTISTA quienes obran en su propio nombre y en representación y el señor CARLOS HUMBERTO DAZA FLOR que obra en su nombre y representación y en nombre y representación de su hijo menor de edad: IVÁN ANDRÉS DAZA BAUTISTA, o a quien represente sus derechos al momento del fallo, el equivalente a CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES VIGENTES a la fecha de ejecutoria de la sentencia según la certificación que expida el Ministerio de Protección Social, por el incumplimiento del contrato de promesa de compraventa por parte de INCODER, contrato que fue debidamente celebrado conforme a formalidades de ley, suscrito entre las partes y autenticado en notaría tercera de la ciudad de Popayán, en el cual el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL – INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER se obligan a comprar el predio de propiedad de mis poderdantes arriba descrito y alinderado correspondiente a ciento veintiséis 126 hectáreas con dos mil ciento treinta y siete (2137) metros cuadrados denominado FINCA DE CAMPO GALICIA, ubicado en la vereda el Danubio, municipio de morales departamento del Cauca, identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 120-25538 de la oficina de instrumentos de la ciudad de Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 5 Popayán, lo que les coartó y destruyó la posibilidad la oportunidad de una mejor condición económica generó un profundo dolor y aflicción moral.

F) Todas las condenas serán actualizadas conforme a la evolución del índice de precios al consumidor. G) Sírvase condenar a las entidades demandadas al pago de las costas y agencias en derecho derivadas de este proceso, en los términos del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, y de conformidad con la sentencia C-593 de julio 28 de 1999, Consejero Ponente EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.

TERCERA.- Las sumas reconocidas en las condenas anteriores devengarán intereses de plazo y mora conforme a lo dispuesto por el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo desde la ejecutoria del fallo hasta su efectivo cumplimiento. CUARTA.- La Nación MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL – INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER dará cumplimiento a la sentencia dentro de los 30 días siguientes a su ejecutoria”. 1.3.

Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, la demandante formuló los siguientes hechos que, a continuación, la Sala sintetiza: 1.3.1. Indicó que, mediante sentencia No. 155 del 19 de julio de 2002, proferida por el Juzgado Primero de Familia de Popayán, el menor Iván Andrés Daza Bautista adquirió por adjudicación en la sucesión de su madre el 25% de la “Finca de Campo Galicia”, ubicada en la vereda el Danubio del municipio de Morales del departamento del Cauca e identificada con el número de matrícula inmobiliaria 120- 25538 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Popayán y con el No. Catastral 000200030015000, respecto del cual comparte el derecho de dominio con los señores María Leonor Rivera, Hermes Antonio Ocampo y Baudelino Bautista Solórzano. 1.3.2.

En esa línea, precisó que Hermes Antonio Ocampo, Baudelino Bautista Solórzano, María Leonor Rivera y el menor Iván Andrés Daza Bautista, representado por su padre, Carlos Humberto Daza Flor, copropietarios del inmueble referido, adelantaron negociaciones para vender dicho bien al INCODER. 1.3.3. Manifestó que, con ocasión de lo anterior, “se requirió” que Carlos Humberto Daza Flor, en calidad de padre del menor Iván Andrés Daza Bautista, adelantara un trámite judicial para enajenar el porcentaje del bien de propiedad de aquel, con Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 6 ocasión del cual el Juzgado Primero de Familia de Popayán, mediante sentencia del 6 de agosto de 2007, resolvió “conceder la licencia judicial por un término de seis meses” para tal efecto, mediante el procedimiento de subasta pública. 1.3.4.

Así pues, argumentó que, el 19 de septiembre de 2007, los propietarios del inmueble identificado con el número de matrícula inmobiliaria 120-25538 -Finca de Campo Galicia- suscribieron el que denominaron contrato de promesa de compraventa con el INCODER, mediante el cual se obligaron a vender y comprar el predio, respectivamente, por la suma de $475’024.000.

A su vez, afirmó que en la cláusula novena del acuerdo de voluntades se convino que, de incumplirse total o parcialmente, la parte incumplida pagaría a la otra, a título de indemnización, el 10% del avalúo del predio, esto es, la suma de $47’502.400. 1.3.5. Indicó que, no obstante lo convenido en la promesa de venta, los propietarios del inmueble precitado no lograron materializar su enajenación pese a que acudieron a la Notaría Única del Círculo Notarial del municipio de Timbío en el Cauca para tal efecto, dado que el INCODER no asistió a realizar esa diligencia y, posteriormente, “les manifestó que no se firmaría la escritura pública y que no se daría cumplimiento al contrato de promesa de compraventa firmado”, por el hecho de que la enajenación de la porción del menor Iván Andrés Daza Bautista quedó supeditada a una subasta pública, procedimiento que distaba de los mecanismos para adquisición de predios por parte de la entidad. 1.3.6.

La parte actora argumentó que la negativa del INCODER a adquirir su inmueble le causó perjuicios económicos, morales y psicológicos, tales como el pago de: i) impuestos del predio, ii) honorarios del abogado para la licencia judicial de enajenación del porcentaje del predio del menor Iván Andrés Daza Bautista, iii) costos de estudios topográficos y iv) gastos de avalúo del inmueble.

A su vez, afirmó que se le causó un perjuicio por una pérdida de oportunidad, debido a que contaba con otras ofertas de compra de la finca, que se desecharon tras suscribirse la promesa de venta, sin que la aquí demandada hubiera adquirido el bien. 1.4. Como fundamento jurídico de la demanda, la parte demandante expuso que la negativa del entonces INCODER a adquirir el inmueble identificado con el número de matrícula inmobiliaria 120-25538 transgredió los artículos: i) 1, 2, 6, 11 y 90 de Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 7 la Constitución de 1991, en especial, en lo concerniente a la responsabilidad patrimonial del Estado; ii) 86 y 206 a 214 del Código Contencioso Administrativo; iii) 414 del Código de Procedimiento Penal; y iv) 65 a 68 de la Ley 270 de 1995 - Estatutaria de la Administración de Justicia-.

En esa línea, advirtió que los demandantes padecieron un “daño antijurídico moral y material” por la no adquisición de su predio por el INCODER, pues ello “les coartó y destruyó la posibilidad […] de una mejor condición económica, generó un profundo dolor y aflicción moral, daño que la Carta Política prevé que se debe reparar”. Así, adujo que la parte demandada contravino aspectos como el actuar que le era exigible según los principios de legalidad e igualdad y la cláusula de responsabilidad del Estado que le demanda reconocer los perjuicios derivados de tal situación. Al punto, en el libelo introductorio los demandantes estimaron la cuantía en la suma de $475’024.000 “conforme al precio de la promesa de compraventa suscrita”. 2.

Admisión de la demanda y su contestación 2.1. El 24 de julio de 20092 el Tribunal Administrativo del Cauca admitió la demanda por encontrar reunidos los requisitos de ley, decisión que fue notificada. 2.2. El 11 de marzo de 20103, el entonces INCODER contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones, con sustento en la imposibilidad de los propietarios de celebrar la compraventa del inmueble identificado con el número de matrícula inmobiliaria 120-25538, debido a que la enajenación del porcentaje de propiedad del menor Iván Andrés Daza Bautista, de conformidad con la autorización judicial impartida, debía efectuarse por subasta pública, procedimiento incompatible con los de la entidad, y dado que, de todos modos, el contrato de promesa era ineficaz. 2 Archivos 146 y 149 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI.

La demanda se radicó inicialmente ante los juzgados administrativos; sin embargo, mediante proveído del 25 de febrero de 2009, el Juzgado Segundo Administrativo del circuito de Popayán remitió el asunto por competencia ante el Tribunal Administrativo del Cauca, dado que la cuantía superó 500 S.M.L.M.V., en concordancia con el Decreto 01 de 1984, reformado por la Ley 446 de 1998 y partiendo de la premisa de que los juzgados administrativos comenzaron a operar el 1 de agosto de 2006. 3 Archivo 158 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI.

Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 8 En su escrito formuló la excepción que denominó “sustantiva”, señalando que la respuesta frente a los hechos del escrito inicial y los argumentos de defensa expuestos controvierten lo planteado por la actora en su demanda. Además, propuso las excepciones de ineficacia del contrato de promesa de compraventa, contrato no cumplido, caducidad de la acción y ausencia de conciliación prejudicial. 2.2.1.

Frente a la excepción de ineficacia del contrato de promesa de compraventa, consideró que aquel era ineficaz, ante la falta de un plazo concreto para definir la materialización de la venta, al haberse indicado solamente que el negocio futuro se celebraría “dentro de los 30 días siguientes a la suscripción de la promesa”, y dado que también careció de datos como los antecedentes del predio que se pretendía adquirir y la notaría donde se efectuaría la compraventa, por lo que no se definió plenamente el contrato prometido.

Así, refirió que la promesa de compraventa no revistió las solemnidades exigidas por la ley para ser eficaz, “en tanto el contrato prometido (compraventa) no se encontraba determinado de tal suerte que sólo hiciera falta su tradición para perfeccionarlo”. 2.2.2. En lo que concierne a la excepción de contrato no cumplido, aseveró que, si en gracia de discusión llegara a considerarse que el denominado contrato de promesa de venta es eficaz, el INCODER no compró el citado inmueble, ya que el Juzgado Primero Civil de Familia de Popayán, al resolver sobre la licencia para enajenar el porcentaje de propiedad del menor Iván Andrés Daza Bautista, dispuso que aquel solo podía venderse mediante subasta pública, lo que difirió con la forma en que la entidad adquiría inmuebles, de ahí que “no podía darle cumplimiento” debido a que ello habría infringido la Ley 160 de 1994 y el Decreto 2666 de la misma anualidad, aplicables a tales procedimientos de la entidad.

Como consecuencia, adujo que los aquí demandantes incumplieron la promesa de venta, pues debían “sortear el condicionamiento que suponía la enajenación de la cuota parte correspondiente al menor IVÁN ANDRÉS DAZA BAUTISTA”. En punto a lo anterior, destacó que informó a los promitentes vendedores de las razones que le impidieron suscribir el contrato de compraventa mediante oficios del Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 9 26 y 30 de noviembre de 2007, por lo que no era cierto que se hubiere rehusado a adquirir el inmueble sin justificación, sino que, por el contrario, se les expusieron con claridad las razones de tal proceder y no fue sino hasta la demanda que manifestaron una diferencia al respecto.

De igual modo, resaltó: “[…] los prometientes vendedores se hubieran podido someter al trámite de la subasta y adquirir el predio a fin de cumplir con la promesa que habían suscrito. Tal hecho no sucedió, pues […] el menor aún es titular de derechos de dominio en común y proindiviso con los demás demandantes. Este determinante pues muestra que los demandantes no cumplieron el contrato ni se allanaron a hacerlo, pues aún no pueden disponer libremente del inmueble”. 2.2.3.

Respecto del medio exceptivo de caducidad, argumentó que “la acción fue ejercida por fuera de los términos de la Ley 1152 de 2007, situación que deviene en su improcedencia por ejercicio extemporáneo”. Asimismo, consideró, en línea con la excepción de ausencia de la conciliación prejudicial, que ese mecanismo no fue agotado antes de la radicación de la demanda, pese a que era exigible su trámite en forma previa a la presentación del escrito inicial. 2.2.4.

Finalmente, arguyó que no había lugar a reconocer la indemnización de los perjuicios pedidos, en tanto el contrato era ineficaz y no podía materializarse, como se explicó y, además, “los demandantes continúan figurando como propietarios del inmueble”, por lo que su derecho de dominio no se ha visto perturbado, así como tampoco habrían podido enajenarlo directamente a otra persona, dado que el porcentaje del menor Iván Andrés Daza Bautista debía venderse por subasta pública y, en todo caso, no se demostró la existencia de otras ofertas.

Finalmente, indicó que los gastos en que incurrió la parte actora eran inherentes a su condición de propietaria del predio. 3. Alegatos de conclusión Una vez vencido el término probatorio4, el Tribunal corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 4 Archivos 160 y 162 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI.

Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 10 3.1. La parte actora reiteró lo formulado en oportunidades procesales precedentes e hizo énfasis en que era viable que se reconociera el incumplimiento y la falla del servicio del INCODER por la no suscripción del contrato de venta, pues la demandada le exigió, sin fundamento legal, una licencia judicial para la venta del porcentaje del menor, cuando ello no resultaba necesario5.

En este orden, concluyó lo siguiente: “En sus artículo 56 y subsiguientes del Estatuto para el desarrollo rural (Ley 1152 de 2007) se establece el procedimiento para la adquisición de tierras […] es así como mis representados […] hicieron parte de una negociación que luego de llegar al momento de otorgar la correspondiente Escritura Pública, resultó fallida, por un hecho imputable totalmente a la Administración, por exigir una licencia judicial cuando se trataba de una enajenación de bienes de un menor al Estado, por lo tanto no podría concurrir una entidad estatal a una pública subasta; requisito exigido por el INCODER tal como se encuentra demostrado en el expediente.

Esta situación anormal de la Administración hizo que mis representados acudieran a las instancias judiciales con el fin de tramitar una licencia para enajenación de bienes […] incurriendo en gastos absolutamente innecesarios, que afectaron su patrimonio. No se entiende como es posible que el Instituto para el Desarrollo Rural INCODER solo se percatara de la anormalidad, al finalizar el proceso de negociación luego de firmar la promesa de compraventa y faltando tan solo la firma de la Escritura Pública del representante del INCODER para culminar la negociación […] De igual manera mis representados fueron asaltados en su buena fe negocial […] a tal punto que cumplieron con todas y cada una de las exigencias por ellos requeridas, sin tener en cuenta que una de ellas era ilegal, lo cual escapaba a sus conocimientos, pues en ningún caso los funcionarios encargados del proceso de negociación advirtieron que la licencia que debían tramitar era de carácter administrativo […]”. 3.2.

El INCODER reiteró lo expuesto en sus actuaciones anteriores y resaltó que los artículos 31 y 32 de la Ley 160 de 1994 permitían que la entidad adquiriera predios con el objeto de cumplir los cometidos de la reforma agraria, mediante “un procedimiento que contemplaba como alternativa para garantizar el perfeccionamiento de la negociación la suscripción de un contrato de promesa de compraventa” y que no establecía subastas públicas.

También insistió en que el 5 Archivo 165 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 11 contrato de promesa era ineficaz, no solo por contemplar un “plazo de 30 días indeterminado”, sino porque no precisó cómo se efectuaría la venta en detalle6. 3.3.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. 4. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 31 de enero de 20137, el Tribunal Administrativo del Cauca declaró probada de oficio la excepción de ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción y, como consecuencia, se inhibió para pronunciarse de fondo, por considerar que, dado que la controversia giraba en torno a un incumplimiento de un contrato de promesa de venta, la acción que correspondía ejercer era la contractual y no la de reparación directa.

En efecto, resaltó que, el 19 de septiembre de 2007, los aquí demandantes y el INCODER suscribieron el contrato de promesa de venta de la “Finca de Campo Galicia”, identificada con el número de matrícula inmobiliaria 120-255538 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Popayán, el cual contaba “con unas cláusulas claras en cuanto a su objeto, identificación del predio a negociar, valor y forma de pago, plazo para la firma de la escritura y cláusula penal”.

En punto a lo anterior, anotó que la cláusula penal procedía si alguna de las partes incumplía el contrato y era exigible de manera directa y/o en sede judicial, dado que el negocio jurídico prestaba mérito ejecutivo por contener obligaciones claras, expresas y exigibles, lo que para el a quo implicaba que, si se pretendía exigir el pago previsto por las partes a título de sanción por la no celebración de la venta, la acción adecuada era la ejecutiva.

Igualmente, el Tribunal Administrativo del Cauca aseveró que, si alguno de los sujetos negociales consideraba que se habían causado otra serie de perjuicios por el incumplimiento de la otra parte, le correspondía acudir a la acción de 6 Archivo 164 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 7 Archivo 56 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI.

Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 12 controversias contractuales a fin de solicitar que se declarara el incumplimiento del contrato y, como consecuencia, la respectiva indemnización de perjuicios. En ese orden, señaló que, como en el asunto de estudio la demanda versó sobre el incumplimiento de la denominada promesa de venta del 19 de septiembre de 2007, por no efectuarse la enajenación allí predispuesta y la subsiguiente solicitud de indemnización de perjuicios, la fuente del daño invocado era dicho contrato, por lo que “para ser viable la indemnización de perjuicios originados en el incumplimiento” a la parte actora le correspondía demandar tal situación a través de la acción de controversias contractuales, consagrada en el artículo 87 del CCA, “pues de lo contrario, la fuente del perjuicio -el contrato- quedaría en pie”.

Comoquiera que los demandantes ejercieron la acción de reparación directa, medio procesal que no se acompasa con la pretensión de incumplimiento contractual formulada por aquellos, el a quo concluyó que se incurrió en una ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción. 5. Recurso de apelación El 22 de febrero de 20138, la parte actora presentó recurso de apelación, que fue concedido el 20 de agosto siguiente9 y admitido el 21 de octubre del mismo año10.

En su escrito, la parte recurrente solicitó revocar la sentencia apelada y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, con sustento en que en su escrito inicial alegó una falla del servicio derivada del actuar defectuoso del INCODER al solicitarle, sin fundamento legal, obtener autorización judicial para la enajenación de la Finca Galicia y por abstenerse de suscribir su venta, lo que se encausó debidamente a través de la “acción de reparación directa”, sin que fuera necesario ejercer la de controversias contractuales.

Así pues, manifestó que el error de interpretación consistente en haberle exigido al menor Iván Andrés Daza Bautista una autorización judicial para enajenar el 8 Archivo 58 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 9 Archivo 61 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 10 Archivo 67 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI.

Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 13 porcentaje del bien de su propiedad sin que la Ley 1152 de 2007 lo dispusiera, fue el hecho que originó el incumplimiento del catalogado contrato de promesa de venta, de ahí que la acción de reparación directa se ejerció adecuadamente, máxime si no se está solicitando ninguna pretensión derivada de la cláusula penal, aunque se pidió que se declarara el incumplimiento del rotulado acto jurídico.

Lo anterior, por el hecho de que, de no haberse solicitado el agotamiento del trámite de autorización judicial, que no era necesario según la normativa aplicable al INCODER, la compraventa se habría llevado a cabo sin percances y, como la aquí demandada creó una barrera con tal exigencia, contravino la buena fe, incumplió la denominada promesa de venta y causó un daño, en los términos el artículo 90 de la Constitución de 1991.

En ese punto, reprochó que la entidad demandada solo advirtió tal situación ad-portas de suscribir la escritura pública de compraventa, habiendo podido ponerla de presente de forma previa. A partir de lo indicado, concluyó que el daño tuvo como origen la “actividad precontractual del Estado, que exigió un presupuesto que no correspondía para la negociación de un bien de un menor” y que el INCODER incurrió en una falla del servicio y en un incumplimiento contractual, ocasionándole múltiples perjuicios a la parte actora, todo lo cual conducía a que se le tuviera que reconocer una reparación integral bajo la óptica de la reparación directa y no reducida al ámbito pecuniario. 6.

Actuación en segunda instancia 6.1. Una vez concedido y admitido el recurso de apelación, el 18 de noviembre de 201311 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si a bien lo tenía, rindiera concepto. En el término otorgado, el entonces INCODER presentó alegaciones conclusivas, en las que insistió en el argumento de defensa formulado a lo largo del proceso y, en particular, en la ineficacia del contrato de promesa de venta o, subsidiariamente, en su incumplimiento por el extremo activo de la litis.

Por su parte, los demandantes y el Ministerio Público guardaron silencio. 11 Archivo 70 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 14 6.2. El 20 de junio de 201712 se reconoció a la Agencia Nacional de Tierras como sucesora procesal del INCODER, debido a la liquidación de la segunda entidad y “en razón de las funciones atribuidas por ministerio legal a la Agencia Nacional de Tierras”.

Posteriormente, el proceso ingresó al despacho del magistrado sustanciador para dictar sentencia. III. CONSIDERACIONES Para resolver la apelación interpuesta por la parte demandante, la Sala analizará los siguientes aspectos: (1) jurisdicción y competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto, (2) procedencia del medio de control, (3) oportunidad de la demanda incoada, (4) legitimación en la causa, (5) problema jurídico, (6) hechos probados, (7) el régimen del denominado contrato de promesa de venta, (8) solución al problema jurídico y (9) costas. 1.

Jurisdicción y competencia La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer del asunto, en atención al criterio orgánico dispuesto en el artículo 82 del Decreto 01 de 1984 -CCA-, modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 200613, vigente a la fecha de presentación de la demanda -3 de octubre de 2008-, debido a que la controversia gira en torno a la actividad de una entidad pública, en tanto los reproches de la demanda se formularon contra el INCODER14, en virtud del contrato de promesa de venta del 19 de septiembre de 2007, quien fue sucedido procesalmente por la 12 Archivos 107 y 140 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 13 “Artículo 82.

Objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. [Modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006]. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley. // Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno. // La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley.

Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional”. 14 En punto a la naturaleza jurídica del INCODER, el artículo 1º del Decreto 1300 de 2003 disponía que era “un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa y financiera”.

Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 15 Agencia Nacional de Tierras, creada mediante el Decreto 2363 de 201515 como un organismo del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden nacional, con personería jurídica, adscrito al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

Igualmente, la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, según con los artículos 12916 y 13217 del CCA, dada la vocación de doble instancia del proceso, teniendo en cuenta que la pretensión mayor para la fecha de presentación del escrito inicial, el 3 de octubre de 2008, excedió 500 S.M.L.M.V.18. 2.

Procedencia de la acción El Código Contencioso Administrativo -CCA-, aplicable al caso sub judice como se indicó en precedencia, previó diferentes mecanismos de acceso a la administración de justicia, cuya elección dependía de la finalidad que perseguían las pretensiones de la demanda, así como de la fuente del daño del cual estas se derivaban19. 15 “Artículo 1°.

Creación y naturaleza jurídica de la Agencia Nacional de Tierras (ANT). Créase la Agencia Nacional de Tierras, ANT, como una agencia estatal de naturaleza especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, técnica y financiera, adscrita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, como máxima autoridad de las tierras de la nación en los temas de su competencia”. 16 “Artículo 129.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. [Subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998]. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. // El grado jurisdiccional de consulta se surtirá en los eventos de que trata el artículo 184 de este Código”. 17 “Artículo 132.

Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. [Subrogado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998]. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes […] cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales. // 6.

De los de reparación directa cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”. 18 Lo anterior, teniendo en cuenta que en el asunto de conocimiento la pretensión mayor fue de $475’024.000, monto que excedió 500 veces la suma de $461.500 (461.500 x 500 = $230’750.000) que correspondía al salario mínimo legal mensual vigente para la fecha de presentación de la demanda -3 de octubre de 2008-. 19 Para la doctrina, en vigencia del CCA, el legislador concibió el concepto de acción para encausar las pretensiones de los individuos respecto del Estado en sede judicial, lo cual fue reformado con la Ley 1437 de 2011 -CPACA-, que pasó a darle prevalencia al medio de control, figura que, en todo caso, no fue novedosa, pues ya había sido prevista desde el primer estatuto procesal mencionado.

HOYOS LEMUS, Félix. Medios de control en el CPACA. Bogotá: 2016. Editorial de la Universidad Nacional de Colombia. P. 21-22. Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 16 2.1. En ese orden de ideas, si lo que se pretendía era la declaratoria de existencia o nulidad de un contrato suscrito por el Estado, o de su incumplimiento por una de las partes, con el propósito de condenarlo a asumir los perjuicios ocasionados, o, en general, obtener una decisión frente a cualquier controversia derivada de un negocio jurídico estatal, la acción procedente era la de controversias contractuales, en los términos del artículo 87 del CCA, subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 199820, que podía ser ejercida por cualquiera de los sujetos negociales, excepto en el evento de que se solicitara la nulidad absoluta del contrato, en cuyo caso también podía ser alegada por el Ministerio Público o por cualquier tercero interesado, como el proponente no adjudicatario de un procedimiento de selección. Ciertamente, en lo que respecta a las pretensiones derivadas de un contrato estatal, la jurisprudencia de esta Corporación también ha sostenido que, en vigencia del CCA, la acción procedente era la de controversias contractuales, ya que fue el medio procesal instituido para ventilar tales aspectos, sin que pueda encausarse en otros distintos, so pena de transgredir la normativa procesal aplicable a los asuntos de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo21. 2.2.

Por su parte, y entre otros medios procesales para encausar las pretensiones en el proceso contencioso administrativo en vigencia del CCA, el legislador dispuso, en el artículo 8622 del estatuto procesal de estudio, la acción de reparación directa, 20 “Artículo 87. De las controversias contractuales. [Subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998].

Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. // Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. // El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso.

En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. // En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil”. 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 4 de junio de 2021.

Radicado 68001-23-31-000-2009-00303-01 (50114). 22 “Artículo 86. Acción de reparación directa. [Subrogado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998]. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 17 con el fin de que, a través de ese mecanismo, se demandara la reparación del daño cuando la causa fuere un “hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble”.

Adicionalmente, la jurisprudencia de esta Corporación ha concluido que la acción de reparación directa es la vía adecuada para reclamar la indemnización de perjuicios derivados de la ruptura del principio de la igualdad frente a las cargas públicas, producto de actos administrativos respecto de los cuales no se cuestiona su legalidad, pues, precisamente, en tales casos no se está poniendo en jaque la validez de tales decisiones23.

Como se observa, la acción de reparación directa se dispuso para los específicos eventos en que se alegue la responsabilidad del Estado con origen en actuaciones distintas de actos administrativos y contratos, pues, para tales eventos, se dispusieron las acciones de nulidad y/o nulidad y restablecimiento del derecho, así como la de controversias contractuales -analizada en precedencia-, lo que, según la jurisprudencia de esta Corporación, implica que aquella es de carácter residual, de modo que solo se debe acudir a esta si no existe otro medio procesal para encausar la pretensión respectiva24. 2.3.

Comoquiera que el legislador, al instituir el CCA, dispuso distintos caminos procesales según la pretensión que se formule, en vigencia de dicha normativa la jurisprudencia consideró uniformemente que, de ejercerse la acción equivocada según lo pretendido, en principio se incurría en una “ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción”, en consonancia con el numeral 7 del artículo 97 del Decreto 1400 de 1970 -CPC-25, a cuyo tenor se estableció tal figura como una hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa. // Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública”. 23 Al respecto, véase, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 26 de noviembre de 2014.

Radicado 76001-23-31-000-1998-01093-01 (31297). 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 13 de agosto de 2020. Radicado 76001-23-31-000-2011-01841 01 (55761). 25 “Artículo 97. Limitaciones de las excepciones previas y oportunidad para proponerlas. [Modificado por el artículo 1, numeral 46 del Decreto 2282 de 1989].

El demandado, en el proceso ordinario y en los demás en que expresamente se autorice, dentro del término de traslado de la demanda podrá Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 18 excepción26 que podía ser resuelta a solicitud de parte o, incluso, de oficio, como reza el inciso 2 del artículo 164 del CCA27.

Lo anterior, sobre la base de que la fuente del daño es la que permite establecer la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia, todo lo cual determina otros aspectos como el plazo con el que se cuenta para demandar. Así, las normas que regulan las condiciones para el ejercicio de cada tipo de acción no están al arbitrio de escogencia del interesado, pues son mandatos de orden público y de imperativo cumplimiento28.

En efecto, la jurisprudencia ha advertido de tiempo atrás que las vías judiciales previstas en la ley para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo persiguen propósitos distintos y muy específicos, atendiendo esencialmente al origen del daño o lesión invocado por el demandante, por lo que tales acciones atacan determinadas y diferentes conductas administrativas, esto es, actos, hechos, omisiones, operaciones administrativas y contratos29.

En esa medida, la selección de la vía judicial no está dejada al capricho del sujeto procesal, sino que debe guardar correspondencia con la fuente del daño que la parte actora busca reivindicar30. 2.4. Con todo, la regla de la debida escogencia de la acción no ha sido aplicada de forma absoluta, pues, en eventos excepcionales, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha flexibilizado dicho deber en el marco del CCA, lo que ha tenido lugar respecto de específicas hipótesis, a saber: i) asuntos en los cuales el escrito proponer las siguientes excepciones previas: […] 7.

Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones […]”. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera: i) Subsección A. Sentencia del 20 de mayo de 2013. Radicado 25000-23-26-000-2000-01771-02 (27278) y ii) Subsección B. Sentencia del 29 de julio de 2013. Radicado 25000-23-26-000-2000-01481-01 (27088) y iii) Subsección C. Auto del 22 de noviembre de 2021.

Radicado 52001-23-33-000-2018-00549-01 (65501). 27 “Artículo 164. Excepciones de fondo. […] En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 18 de agosto de 2020. Radicado 08001233100020000034401 (66093). 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 19 de noviembre de 2021.

Radicado 25000-23-26-000-2010-00255-01 (45728). 29 Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección A. Sentencias del 28 de agosto de 2014. Radicado 25000232600019990017701 (27723) y del 13 de agosto de 2021. Radicado 080012331000201001016 01 01 (52900). 30 Consejo de Estado, Sección Tercera: i) Sentencia del 28 de abril de 2010. Radicado 68001231500019950109601 (18530); ii) Subsección A. Sentencia del 29 de octubre del 2018.

Radicado 47001233100020090012101 (41069); y iii) Subsección C. Auto del 19 de abril de 2021. Radicado 81001-23-33-000-2013-00068-01 (54227). Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 19 introductorio no permite vislumbrar con claridad cuál es la acción ejercida; ii) demandas en las que se incurre en un error meramente formal en la denominación de la acción empleada, pues de su lectura se advierte, sin asomo de duda, el ejercicio de una acción que lleva un nombre distinto al indicado; o iii) cuando se unifica o modifica un precedente judicial con repercusiones en una variación del medio procesal a ejercer -como sucedió con la unificación sobre la naturaleza de los actos precontractuales de las empresas de servicios públicos domiciliarios-31.

Bajo dicho derrotero, esta Corporación, en asuntos sometidos al CCA, ha readecuado la acción ejercida cuando, pese a que se ejerció la reparación directa, en realidad se encuentra que tal denominación fue meramente formal, pues las pretensiones se encaminaron realmente a cuestionar un contrato, de tal suerte que, en ejercicio del derecho de acceso a la administración de justicia, se estudió la disputa bajo la óptica de las controversias contractuales32.

Así las cosas, la regla de la debida escogencia de la acción derivada del CCA encuentra como límite aquellos casos en que, excepcionalmente, existe claridad de que la acción ejercida es una distinta a la cual se denominó en la demanda, en cuyo caso dicho mandato se atempera y prevalece la intención real de la parte actora. 2.5. En virtud de las consideraciones expuestas, para la Sala es claro que la demanda presentada por los señores Hermes Antonio Campo, Carlos Humberto Daza Flor, Iván Andrés Daza Bautista y Baudelino Bautista Solórzano debe encausarse en la acción de controversias contractuales, como se pasa a explicar.

De la lectura de las pretensiones que formuló la parte actora, en conjunto con los hechos que expuso en el libelo introductorio, se vislumbra con claridad que persiguió la responsabilidad patrimonial del entonces INCODER por la no suscripción de la venta del bien inmueble identificado con el número de matrícula inmobiliaria 120- 25538 bajo la premisa de un incumplimiento del denominado contrato de promesa de venta del 19 de septiembre de 2007, en el cual la entidad demandada se obligó 31 Consejo de Estado, Sección Tercera: i) Sentencia del 22 de noviembre de 2012.

Radicado 05001- 23-24-000-1996-00568-01 (21867) y ii) sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020. Radicado 25000-23-26-000-2009-00131-01 (42003). 32 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 21 de noviembre de 2022. Radicado 13001233100020070050301 (55386). Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 20 a tal proceder, de ahí que, al cuestionarse la desatención de un negocio jurídico, es claro que, al margen de que la acción haya sido denominada “reparación directa”, las pretensiones hacen alusión a una controversia eminentemente contractual.

Efectivamente, a partir de los medios probatorios allegados al proceso, se advierte que al tenor del rotulado negocio jurídico que las partes celebraron por escrito el 19 de septiembre de 2007, los demandantes, en calidad de propietarios y promitentes vendedores, se obligaron a vender al INCODER, promitente comprador, “y este se obliga a comprar a aquellos, el predio descrito y alinderado en la cláusula PRIMERA”, a cambio de un precio que se convino en la suma de $475’024.000, “conforme al avalúo comercial practicado por el INSTITUTO GEOGRAFICO AGUSTIN CODAZZI y según consta en el Acta de Audiencia Pública de Negociación de fecha diecinueve (19) de Septiembre de 2007, celebrada en el Salón de Conferencias del Grupo Técnico Territorial del INCODER Popayán, donde se comerció el predio objeto de esta promesa de compraventa” 33.

Adicionalmente, el INCODER, en la contestación de la demanda y en sus demás intervenciones, ejerció su derecho de defensa sobre la base de que se estaba alegando un reproche de naturaleza contractual, al punto de que se encaminó a cuestionar la eficacia del acuerdo de voluntades y, además, cuestionó que, de ser válido, en todo caso fue incumplido por los actores, lo que lo llevó a formular la excepción de contrato no cumplido.

Así, al margen de la indebida denominación de la acción, la demandada entendió que era una controversia contractual. Así las cosas, es claro que entre las partes se suscribió el que se denominó contrato de promesa de compraventa sobre el predio identificado con el número de matrícula inmobiliaria 120-25538 y, comoquiera que el entonces INCODER no procedió a celebrar el contrato prometido, -en vista de que la cuota parte del menor debía enajenarse en subasta pública según la autorización judicial impartida-, la divergencia puesta en consideración de esta Jurisdicción no podía encausarse en la acción de reparación directa, prevista para la causación de daños originados en hechos, omisiones y operaciones administrativas, sino a través de la de controversias contractuales, establecida para las disputas relacionadas con 33 Páginas 1 a 4 del archivo 143 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI.

Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 21 negocios jurídicos como el de estudio, incluida la concerniente al cumplimiento de las obligaciones asumidas y la indemnización de perjuicios. Lo anterior, en el marco de las excepciones a la debida escogencia de la acción, considerando que, dejando de lado que la parte actora le dio la denominación de “reparación directa a su demanda”, lo cierto es que todo su contenido está dirigido a reprochar un incumplimiento contractual, lo que indubitablemente se encausa en la acción de controversias contractuales, sin que un yerro formal como una incorrecta denominación sea suficiente para declarar próspera la ineptitud de la demanda por indebida escogencia del medio exceptivo, considerando que la misma jurisprudencia del Consejo de Estado citada en precedencia ha sostenido que, en tales escenarios, lo que procede es encausar la acción. Dicho de otra forma, no le asistió razón al Tribunal Administrativo del Cauca en declarar probada de oficio la excepción de ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción, debido a que, aun cuando en vigencia del CCA es un deber de la parte actora encausar sus pretensiones en el medio procesal idóneo, ello no puede leerse de manera exegética, sino que en cada caso se debe determinar cuándo se ejerce la acción inadecuadamente y en cuáles eventos se está ante un simple yerro formal que no impide determinar la acción que correspondía. 2.6.

En todo caso, la Subsección advierte que la conclusión de que la pretensión de la parte actora es de naturaleza contractual, por cuestionarse la desatención de un negocio jurídico, no lleva ipso facto a concluir que el contrato de promesa de venta del 19 de septiembre de 2007 cumple los requisitos de existencia o de validez, y que por tanto le asistió razón a la parte actora en el incumplimiento alegado, ya que dichos elementos corresponde analizarlos en el estudio de fondo de la controversia, una vez superados los presupuestos procesales, ello, sobre la premisa de que, en ejercicio de la acción de controversias contractuales de que trata el artículo 87 del CCA, se puede estudiar el contrato en cuanto a “su existencia o su nulidad”. 2.7.

En suma, al alegarse que el INCODER se rehusó a adquirir la “Finca de Campo Galicia” pese a que se había comprometido a lo contrario en un contrato, por lo que era responsable de tal omisión, el hecho dañoso advertido tuvo como origen la insatisfacción de la obligación de comprar dicho predio, cuya fuente no es otra que Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 22 la denominada promesa de venta del 19 de septiembre de 2007 celebrada entre las partes, por lo que, en realidad, se ejerció la acción contractual a que se refiere el artículo 87 del CCA y sobre tal premisa se debe estudiar la disputa.

Como consecuencia, se pasarán a estudiar los demás presupuestos procesales y, posteriormente, la controversia de fondo. 3. Oportunidad de la demanda El numeral 10 del artículo 136 del CCA34, subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, previó que, en las pretensiones relativas a contratos, el término para ejercer el derecho de acción comenzaría a contar a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvieran de fundamento y: i) en los contratos de ejecución instantánea, se podría demandar dentro de los 2 años a partir de cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto negocial; ii) en los que no requerían liquidación, dentro de 2 años siguientes a la terminación del acuerdo de voluntades por cualquier causa y, en los que la requirieran, desde la firma del acta; así como iii) en los casos en que el contrato se liquidara unilateralmente, en los 2 años siguientes y, de no procederse de ese modo, desde cuando debió efectuarse el cruce de cuentas, entre otros. 34 “Artículo 136.

Caducidad de las acciones. [Subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998]. […] 10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. // En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes, contados desde la terminación del contrato por cualquier causa; c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta; d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.

Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar; e) [Literal condicionalmente exequible] La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento.

Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento. En ejercicio de esta acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la Ley "por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”. f) La nulidad relativa del contrato, deberá ser alegada por las partes dentro de los dos (2) años, contados a partir de su perfeccionamiento […]”.

Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 23 De la lectura del contrato de promesa de venta del 19 de septiembre de 2007 suscrito entre los aquí demandantes y el INCODER, objeto de la controversia que ocupa la atención de la Sala, se fijó un plazo de 30 días calendario siguientes a la suscripción del acuerdo de voluntades para materializar la venta35, de modo que, en atención a que se está ante un negocio jurídico de ejecución instantánea, que se agotaba con la obligación de hacer de efectuar una compraventa, el cómputo para ejercer el derecho de acción se debe establecer a partir de la fecha en que tal obligación debió cumplirse, es decir, desde el 19 de octubre de 2007.

Siendo así, los 2 años para ejercer el derecho de acción corrieron entre el 20 de octubre de 2007 y el 20 de octubre de 2009 y, dado que la demanda se radicó el 3 de octubre de 2008, no cabe duda de que se presentó en tiempo. En ese punto también cabe precisar que, en la medida en que el escrito inicial se radicó el 3 de octubre de 2008, para tal fecha el requisito del agotamiento de la conciliación extrajudicial no era procedente, dado que se instituyó hasta la promulgación del artículo 1336 de la Ley 1285 de 2009, de ahí que dicho requisito no le era exigible a los aquí demandantes. 4.

Legitimación en la causa Los señores Hermes Antonio Campo, Baudelino Bautista Solórzano y el menor Iván Andrés Daza Bautista se encuentran legitimados en la causa por activa, en la medida en que fungieron como parte contratante de la denominada promesa de venta del 19 de septiembre de 2007. A su vez, la Agencia Nacional de Tierras, quien sucedió procesalmente al INCODER, como se narró en el antecedente 8.237, se encuentra legitimada en la causa por pasiva, por ser la parte contratista del titulado acuerdo de voluntades mencionado. 35 Páginas 1 a 4 del archivo 143 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 36 “Artículo 13.

Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial”. 37 Archivos 107 y 140 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI.

Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 24 En lo que respecta al señor Carlos Humberto Daza Flor, quien fungió como representante del menor Iván Andrés Daza Bautista en el contrato de promesa de venta del 19 de septiembre de 2007, se encuentra que no cuenta con legitimación en la causa por activa, debido a que no era propietario del inmueble con el número de matrícula inmobiliaria 120-25538, ni fue suscribiente directo del acuerdo de voluntades en mención, por lo que se declarará probada de oficio dicha excepción38.

Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido reiteradamente que, si bien el recurso de apelación limita el margen de conocimiento del juzgador de segunda instancia, aquel cuenta con la posibilidad de verificar de oficio aspectos como la debida conformación de los extremos de la litis, para lo cual puede solicitar la incorporación de aquellos que no hayan comparecido debiendo asistir o, por el contrario, excluir a los sujetos a quienes no les asista un interés para actuar en el proceso judicial.

Por ende, nada impide que pueda declararse probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva39. En conclusión, los señores Hermes Antonio Campo, Baudelino Bautista Solórzano e Iván Andrés Daza Bautista, así como la Agencia Nacional de Tierras, en calidad de sucesora del INCODER, se encuentran legitimados en la causa en el sub lite.

Por el contrario, el señor Carlos Humberto Daza Flor no está legitimado en la causa, lo cual será declarado de oficio en la parte resolutiva de la decisión. 5. Problema jurídico Previo a determinar si el denominado contrato de promesa de venta del 19 de septiembre de 2007 fue incumplido por el INCODER, se debe verificar si cumple los requisitos de existencia y, entre ello, si es eficaz, considerando la posición efectuada por la parte demandada, mediante la cual advirtió que no cumplió con las exigencias para nacer a la vida jurídica. 38 Páginas 49 a 51 del archivo 143 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 39 Consejo de Estado, Sección Tercera: i) Subsección A. Sentencia del 4 de febrero de 2010.

Radicado 70001-23-31-000-1995-05072-01 (17720) y ii) Subsección C. Sentencia del 26 de septiembre de 2012. Radicado 05001-23-31-000-1995-00575-01 (24677). Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 25 De estarse frente a un acuerdo de voluntades existente, eficaz y válido, corresponderá a la Sala establecer si el entonces INCODER, sucedido por la Agencia Nacional de Tierras, lo incumplió por no haber adquirido el inmueble identificado con el número de matrícula inmobiliaria 120-25538 en el plazo allí previsto, así como si ello tuvo como causa su actuar o circunstancias ajenas a aquel.

En caso de encontrarse que el entonces INCODER incumplió el negocio jurídico de referencia, se debe pasar a definir si es procedente el reconocimiento de los emolumentos pedidos a título de indemnización de perjuicios, tales como el valor del inmueble, los gastos en que supuestamente incurrieron los promitentes vendedores a raíz del procedimiento negocial, el daño moral y la pérdida de oportunidad que afirmaron padecer. 6.

Hechos probados La Sala analizará los documentos aportados en copia simple, comoquiera que no fueron tachados de falsedad por alguna de las partes dentro de la oportunidad procesal pertinente40, y tampoco existe alguna disposición que haga exigible el requisito de las copias auténticas, de conformidad con lo manifestado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 201341.

En este orden, la Sala encuentra que se demostraron los siguientes hechos relevantes para la decisión del problema jurídico planteado: 40 Código de Procedimiento Civil. “Artículo 289. Procedencia de la Tacha de Falsedad. La parte contra quien se presente un documento público o privado, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a ésta, y en los demás casos, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto que ordene tenerlo como prueba, o al día siguiente al en que haya sido aportado en audiencia o diligencia”. 41 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2013. Radicado 05001233100019960065901 (25022). “[…] A pesar de que no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad del documento aportado por la parte actora en copia simple, admitido como prueba por la Nación que, además, aceptó el hecho aducido con el mismo en la contestación de la demanda”.

Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 26 6.1. La finca Galicia y sus propietarios 6.1.1. El 23 de enero de 200242, la señora Yaneth Bautista Chate, quien fue propietaria de parte de la “Finca de Campo Galicia”, falleció. 6.1.2. El bien inmueble catalogado “Finca de Campo Galicia” se encuentra ubicado en la vereda El Danubio del municipio de Morales del departamento del Cauca y se identifica con el número de matrícula inmobiliaria 120-25538 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Popayán43.

Para la fecha de radicación de la demanda, el referido inmueble era de propiedad de Baudelino Bautista Solorzano, Hermes Antonio Ocampo, María Leonor Rivera e Iván Andrés Daza Bautista, menor quien adquirió el 25% del predio rural por sucesión de quien en vida fue su madre, Yaneth Bautista Chate44. 6.2. El procedimiento para la enajenación de la finca Galicia respecto del menor Iván Andrés Daza Bautista 6.2.1.

El 9 de agosto de 200445, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Popayán admitió una demanda divisoria de venta de bien común, propuesta por el señor Carlos Humberto Daza Flor, en representación del menor Iván Andrés Daza Bautista, respecto de la finca Galicia. En la mencionada decisión se concedió licencia temporal para la venta de los bienes del menor Iván Andrés Daza Bautista. 6.2.2.

El 2 de febrero de 200546, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Popayán publicó aviso de remate para el 1 de marzo de la misma anualidad. Seguidamente, el 10 de marzo de 2005, el juez advirtió que la diligencia se efectuó; sin embargo “no comparecieron postores a ofertar en relación al predio denominado Galicia, por lo cual la diligencia se declaró desierta”. 42 Páginas 5 a 12 y 15 a 16 del archivo 143 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 43 Del mencionado inmueble se aportó escritura, obrante de páginas 5 a 13 del archivo 143 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 44 Páginas 49 a 51 del archivo 143 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 45 Página 91 del archivo 175 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 46 Páginas 102 a 103 del archivo 175 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI.

Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 27 6.2.3. El 24 de enero de 200647, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Popayán aceptó un desistimiento del proceso divisorio efectuado por la parte demandante y, a continuación, declaró su terminación. 6.2.4. El 16 de marzo de 200748 el señor Carlos Humberto Daza Flor, en calidad de padre del menor Iván Andrés Daza Bautista, radicó una solicitud de “licencia judicial para vender en pública subasta el 25% de la finca Galicia de que es titular su hijo. 6.2.5.

El 6 de agosto de 200749, el Juzgado Primero de Familia del Circuito Judicial de Popayán profirió sentencia, mediante la cual concedió licencia judicial, por el término de 6 meses al señor Carlos Humberto Daza Flor, para que, en calidad de padre y representante legal del menor Iván Andrés Daza Bautista, enajenara “en pública subasta” el 25% del bien inmueble identificado con el número de matrícula inmobiliaria 120-25538, de propiedad de este último.

Como consecuencia, se ordenó decretar avalúo pericial sobre la cuota parte y, seguidamente, efectuar “diligencia de remate”. 6.2.6. Frente a los costos que el señor Carlos Humberto Daza Flor afirmó haber incurrido respecto del procedimiento de licencia para enajenar el porcentaje de la Finca Galicia de su hijo, en documento sin fecha, el señor Hugo Alexander Garcés manifestó que fungió como abogado de aquellos y recibió la suma de $850.000 por concepto de su representación en el procedimiento judicial anteriormente referenciado50.

Igualmente, el 6 de mayo de 200851, el Juzgado Primero de Familia de Popayán adujo que los señores “Carlos Humberto Daza Flor y otros” se encuentran a paz y salvo por cuenta de los honorarios tasados por el juez. 47 Página 109 del archivo 175 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 48 Páginas 179 a 185 del archivo 175 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 49 Páginas 18 a 23 del archivo 143 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 50 Página 25 del archivo 143 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 51 Página 26 del archivo 143 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI.

Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 28 Asimismo, el 27 de junio de 2008, el señor Carlos Daza pagó la suma de $350.000 a una persona indeterminada por concepto de “honorario proceso venta bien menor”, como obra en el “recibo de caja” aportado junto con las demás pruebas52. El 28 de julio de 200853, el señor José Francisco Castro Guzmán le indicó al Juzgado 1 de Familia de Popayán que recibió de Carlos Humberto Daza, Baudelino Bautista y Hermes Antonio Ocampo la cantidad de $682.000, por concepto de honorarios profesionales fijados por el despacho en el procedimiento de licencia judicial. 6.3.

El procedimiento para la venta de la finca Galicia al INCODER 6.3.1. El 22 de enero de 199754, el señor Baudelino Bautista ofreció al entonces INCORA la venta de “una finca denominada La Galicia”, predio que se encontraba registrado en el registro inmobiliario regional de predios rurales. El inmueble también fue ofrecido al Resguardo Indígena de Rioblanco, el 9 de septiembre de 200255. 6.3.2.

El 28 de enero de 200356, el profesional de comunidades indígenas del entonces INCORA le indicó a la gerente regional de la entidad que el predio Galicia no era técnicamente favorable “puesto que el predio está situado a una gran distancia del Resguardo Indígena de Río Blanco”, por lo que “esto causaría inconvenientes entre las comunidades rurales del municipio de Morales e igualmente en el C.M.D.R. se opondrían a dicha adquisición”.

Como consecuencia, el 31 de enero de 200357 les informó a los propietarios que “esta negociación no es posible técnicamente”, por las razones expuestas en precedencia, sumado al hecho de que es de propiedad de cuatro personas y solo fue ofrecido por dos de ellas. 6.3.3. El 10 de junio de 200458, los señores Hermes Antonio Ocampo y María Leonor Rivera ofrecieron el predio Galicia a la comisión de tierras del INCODER. 52 Página 29 del archivo 143 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 53 Página 27 del archivo 143 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 54 Páginas 34 a 50 del archivo 175 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 55 Página 51 del archivo 175 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 56 Página 64 del archivo 175 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 57 Página 65 del archivo 175 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 58 Página 72 del archivo 175 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI.

Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 29 6.3.4. El 23 de junio de 200459, el INCODER efectuó el estudio de títulos del predio Galicia, en el que detalló que sus propietarios eran los señores Hermes Antonio Ocampo, Baudelino Solórzano Bautista, Iván Andrés Daza Bautista y María Leonor Rivera.

Seguidamente, advirtió que “desde el punto de vista legal no es conveniente que el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural -INCODER- adquiera el predio en mención, hasta tanto no se defina la situación de limitación al derecho de dominio a favor del menor Iván Andrés Daza Bautista, advertida en la anotación No. 4. Del certificado de tradición y libertad del inmueble de fecha del 22 de junio de 2004”.

También puso de presente que el documento de oferta de venta fue suscrito solo por dos de los cuatro propietarios. 6.3.5. El 13 de enero de 200560, los propietarios de la finca Galicia ofertaron al INCODER dicho predio por la suma de $600’000.000. 6.3.6. El 25 de mayo de 200661, los propietarios de la finca Galicia manifestaron declinar la oferta de venta del inmueble para el cabildo Renacer y formularon oferta para el cabildo indígena Muse-Ukwe del municipio de Morales, en el Cauca. 6.3.7.

El 30 de mayo de 200662, el representante legal del cabildo Renacer le informó al consejero mayor del Consejo Regional indígena del Cauca - CRIC y comisión de tierras que no era posible adquirir la finca Galicia, debido a que dicho cabildo no tenía la documentación en regla. 6.3.8. El 10 de julio de 200663, el INCODER efectuó un informe de visita y condiciones del predio Galicia, en el que hizo constar sus características físicas, geográficas e hidrográficas. 6.3.9.

El 26 de enero de 200764, los propietarios de la finca Galicia ofertaron el predio a la Cooperativa de Trabajadores Asociados – Agroforestal, por la suma de $700’000.000. 59 Páginas 86 a 87 del archivo 175 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 60 Página 93 del archivo 175 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 61 Página 67 del archivo 175 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 62 Página 66 del archivo 175 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 63 Páginas 134 a 147 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 64 Páginas 153 a 154 y 188 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI.

Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 30 6.3.10. El 9 de febrero de 200765, el INCODER efectuó un estudio de títulos de la finca Galicia y concluyó que “desde el punto de vista legal, adelantado el estudio de títulos con base en el folio de matrícula inmobiliaria 120-25538, no es conveniente para el INCODER la adquisición del predio en referencia hasta tanto no se subsane la limitación al derecho de dominio”. 6.3.11.

El 28 de febrero de 200766, el INCODER les informó a los señores María Leonor Rivera, Hermes Antonio Ocampo, Baudelino Bautista Solórzano e Iván Andrés Daza Bautista que era necesario que “adelanten los trámites pertinentes respecto de la limitación al dominio a favor del menor IVÁN ANDRÉS DAZA BAUTISTA, la que aparece en el Folio de Matrícula Inmobiliaria no. 120-25538”. 6.3.12.

El 5 de marzo de 200767, los propietarios de la finca Galicia le informaron al INCODER que “en el momento se adelanta el proceso para obtener licencia para la venta de un bien denominado LA GALICIA de propiedad del menor IVÁN ANDRÉS DAZA BAUTISTA”. 6.3.13. El 12 de marzo de 200768, el INCODER les otorgó a los propietarios de la finca Galicia hasta el 16 de marzo de esa anualidad para presentar las gestiones realizadas respecto del porcentaje del bien del menor Iván Andrés Daza Bautista. 6.3.14.

El 15 de abril de 200769, la División de Avalúos de la Subdirección de Catastro del Instituto Geográfico Agustín Codazzi efectuó un informe de avalúo comercial rural de la finca Galicia, la cual describió como “un sector campesino, de pequeñas parcelas, que tiene desarrollo agrícola” con “nivel socioeconómico bajo”, con un área total de 127,5387 hectáreas, ubicado en la vereda el Danubio, con un valor estimado de $475’024.000. 65 Páginas 165 a 166 del archivo 175 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 66 Páginas 45 a 46 del archivo 143 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 67 Página 169 del archivo 175 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 68 Página 176 del archivo 175 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 69 Páginas 30 a 47 del archivo 143 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI.

Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 31 6.3.15. El 30 de mayo de 200770, el señor Carlos Humberto Daza le informó al INCODER que el trámite de autorización judicial para vender el porcentaje de la finca Galicia de propiedad del menor Iván Andrés Daza Bautista estaba pendiente de la fijación de audiencia para la recepción de una declaración. 6.3.16.

El 11 de septiembre de 200771, el INCODER les informó a los señores María Leonor Rivera, Hermes Antonio Ocampo, Baudelino Bautista Solórzano e Iván Andrés Daza Bautista, propietarios de la finca Galicia, que frente a dicho predio se había efectuado avalúo comercial en abril de ese año, por la suma de $475’024.000, lo que “se constituye en el techo máximo de nuestra oferta de compra”.

Seguidamente, les indicó que “cuentan con un término de diez (10) días contados a partir del recibo del presente, para aceptar por escrito el mismo y/o retirar la oferta”. 6.3.17. El 18 de septiembre de 200772, el INCODER invitó a los propietarios del predio Galicia a la audiencia pública de negociación, para lo cual fueron convocados a asistir el 19 de septiembre de 2007 a las 11:00 AM.

En la misma fecha, la entidad efectuó la tramitación del certificado de disponibilidad presupuestal para la adquisición del predio Galicia, por la suma de $475’024.00073, dirigido a “amparar bonos agrarios para la adquisición del predio Galicia”. 6.3.18. El 19 de septiembre de 200774 los propietarios de la finca Galicia y el INCODER llevaron a cabo la “audiencia pública para la negociación del predio finca de campo Galicia”, en la cual la aquí demandada les ofreció $475’024.000, monto que fue aceptado por los dueños del predio. 6.4.

El denominado contrato suscrito el 19 de septiembre de 2007 y las actuaciones posteriores 6.4.1. Producto del proceso de negociación directa descrito anteriormente75, el 19 de septiembre de 200776, el entonces INCODER, a través de su Oficina de Enlace 70 Página 204 del archivo 175 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 71 Página 48 del archivo 143 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 72 Páginas 55 a 56 del archivo 171 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 73 Página 50 y 75 a 76 del archivo 171 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 74 Página 57 a 60 del archivo 171 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 75 Páginas 2 a 255 del archivo 171, 1 a 145 del archivo 173 y 24 a 243 del archivo 175 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 76 Páginas 1 a 4 del archivo 143 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI.

Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 32 Territorial No. 4, suscribió con los señores Hermes Antonio Ocampo, Baudelino Bautista Solórzano, María Leonor Rivera y Carlos Humberto Daza Flor, este último solo en representación de Iván Andrés Daza Bautista -mas no de forma personal-, el que se denominó “contrato de promesa de venta” del inmueble denominado “Finca de Campo Galicia”, ubicado en la vereda El Danubio del municipio de Morales del departamento del Cauca, identificado con el número de matrícula inmobiliaria 120-25538 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Popayán, predio frente al cual se describieron sus linderos en la cláusula primera negocial.

En el rotulado contrato se dispuso que el señor Carlos Humberto Daza Flor acudió, en representación y en calidad de padre de Iván Andrés Daza Bautista, a raíz de la “licencia judicial otorgada mediante sentencia No. 280 del 6 de agosto de 2007, por el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Popayán”, en tanto fue autorizado mediante dicho proveído para enajenar el porcentaje del predio de su hijo.

Entre otros, el titulado contrato determinó las condiciones principales del negocio así; i) en la cláusula tercera se indicó que el precio del bien que se promete vender sería de $475’024.000 “según consta en el acta de audiencia pública de negociación del 19 de septiembre de 2007”; ii) en la cláusula octava se determinó un plazo de 30 días calendario siguientes a la suscripción del acuerdo de voluntades para materializar la venta77; y iii) en la cláusula novena se estipuló una cláusula penal, en virtud de la cual, la parte incumplida debía pagar a la otra una indemnización por el 10% del avalúo del predio, equivalente a $47’502.400, “para lo cual la promesa de venta presta mérito ejecutivo, pudiendo ser exigible por vía judicial”.

Así, la denominada promesa de venta estipuló como obligación del promitente vendedor enajenar el inmueble referenciado anteriormente dentro del plazo allí previsto y, como obligación del promitente comprador, se dispuso que debía comprarlo y pagar el monto convenido, so pena de incumplir lo pactado. 6.4.2. De la mano con el denominado contrato de promesa de venta, en la misma fecha, el INCODER efectuó oferta de compra de la finca Galicia a los señores 77 Al respecto, en la citada cláusula octava textualmente se pactó: “las partes acuerdan que la firma de la escritura ante el respectivo notario se efectuará dentro de los treinta (30) días calendarios siguientes a la firma del presente contrato de promesa de compraventa”.

Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 33 Hermes Antonio Ocampo, Baudelino Bautista Solórzano, María Leonor Rivera y Carlos Humberto Daza Flor, en representación de Iván Andrés Daza Bautista78. 6.4.3. El 19 de septiembre de 200779, los propietarios de la finca Galicia manifestaron al INCODER aceptar “el valor del avalúo emitido por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi”. 6.4.4.

El 23 de noviembre de 200780, los propietarios del predio Galicia informaron al INCODER que el porcentaje del menor Iván Andrés Daza Bautista solo podía venderse mediante pública subasta, por lo que le solicitaron hacerse parte en el remate respectivo “consignando en el Juzgado el 40% del valor del inmueble”. Como consecuencia, le peticionaron a la entidad que comunicara si “estaría dispuesta a hacerse parte dentro de la subasta pública como primer postor”. 6.4.5.

El 26 de noviembre de 200781, el INCODER les respondió a los propietarios de la finca Galicia que “no puede hacerse parte dentro del proceso adelantado ante el Juzgado Primero de Familia de Popayán, mediante el cual solicitan licencia judicial de venta del bien del menor Iván Andrés Daza Bautista, esto es, participar de la pública subasta”.

Como consecuencia, les solicitó que efectuaran las gestiones necesarias para lograr que la licencia judicial fuera concedida a favor del INCODER, para lo cual otorgó hasta el 10 de diciembre de tal anualidad. 6.4.6. El 30 de noviembre de 200782, el INCODER les informó a los propietarios de la finca Galicia que “se procede a efectuar la resolución del contrato de promesa de compraventa celebrado el pasado 19 de septiembre del año en curso, toda vez que se le informó la situación del bien respecto a las acciones de dominio del menor, que a la fecha no se ha podido dar solución, no obstante haberles concedido la oportunidad de iniciar el trámite para la obtención de la licencia judicial para la venta de las acciones del menor […]”.

Lo anterior se sustentó en un incumplimiento de la cláusula sexta del contrato de promesa de compraventa y, con el fin de no ocasionarles perjuicios, indicó que se abstendría de hacer efectiva la cláusula penal. 78 Páginas 70 a 72 del archivo 171 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 79 Página 73 del archivo 171 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 80 Página 77 del archivo 171 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 81 Página 78 del archivo 171 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 82 Página 80 del archivo 171 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI.

Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 34 6.4.7. El 24 de diciembre de 200783, el INCODER le informó al registrador de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Popayán que, dado que no fue posible adquirir la finca Galicia, era necesario efectuar la “cancelación de oferta de compra del predio, solicitada mediante oficio no. 001286 del 19 de septiembre de 2007”. 6.4.8.

El 23 de abril de 201084, la Notaría Única de Timbio en el Cauca informó que la compraventa del predio Galicia por el INCODER no pudo llevarse a cabo debido a que “siendo uno de los propietarios un menor de edad no se cumplió con lo ordenado en la licencia judicial concedida por el Juzgado Primero de Familia de Popayán”. 7. El régimen del catalogado contrato de promesa de venta del 19 de septiembre de 2007 En la medida en que la normativa aplicable al denominado contrato de promesa de venta del 19 de septiembre de 2007 tiene consecuencias en el estudio del cumplimiento de los requisitos de su existencia y validez, la Sala precisa que el negocio jurídico se rigió por la Ley 1152 del 25 de julio de 2007 “por la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural”85, mediante la cual se estableció de forma especial, reglada y específica el marco normativo del entonces INCODER para la compra directa de predios, considerando que dicho estatuto entró a regir de manera previa al acuerdo de voluntades.

Aunque la precitada ley fue declarada inexequible mediante la sentencia C-175 de 2009 por vicios de forma86, lo cierto es que dicha normativa se mantuvo vigente hasta la fecha de firmeza tal decisión, máxime por el hecho de que la propia providencia judicial dispuso que sus efectos serían “hacia futuro”. 83 Páginas 83 a 85 del archivo 171 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 84 Página 168 del archivo 171 del índice 107 del expediente digital en la plataforma SAMAI. 85 Vale la pena precisar que, según lo previsto en el artículo 178 de la Ley 1152 de 2007, dicha norma entró a regir a partir de la fecha de su publicación, esto es, desde el 25 de julio de 2007 y, de manera posterior, el 19 de septiembre de 2007, se suscribió el denominado contrato de promesa de venta, de ahí que dicha normativa lo rige, considerando que, en concordancia con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”. 86 Corte Constitucional.

Sentencia C-175 del 18 de marzo de 2009. Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 35 Bajo la anterior premisa, los mandatos en materia de adquisición directa de predios de la Ley 1152 de 2007 rigieron el procedimiento que llevó a la suscripción del denominado contrato de promesa de venta del 19 de septiembre de 2007, y en aquellos se dispuso que el INCODER podría comprar tierras según tal modalidad, así como también se prescribió que los precios máximo y mínimo de negociación serían los del avalúo comercial87.

De igual modo, establecieron que, una vez realizado lo anterior, la autoridad respectiva efectuaría oferta de compra a los propietarios del predio, quienes contaban con un plazo de 10 días para aceptarla o rechazarla. En caso de estar de acuerdo con el ofrecimiento, se celebraría un contrato de promesa de venta, la que se perfeccionaría mediante escritura pública en un término no superior a dos meses, desde su otorgamiento88.

Como se observa, el legislador estableció un procedimiento reglado para la adquisición directa de predios por parte del INCODER, mismo que comprendía la suscripción de una promesa de venta y que concluía con la concreción de la compraventa en los dos meses siguientes, sin que fuera dable acudir a mecanismos distintos como la subasta pública o hacer compras parciales por las dificultades que se pudieran generar en torno a dichos inmuebles.

Finalmente, en la medida en que el Decreto 1300 de 2003 y la Ley 1152 de 2007 no exceptuaron el régimen de la gestión contractual del entonces INCODER a la Ley 80 de 1993 y sus reformas, no cabe duda de que tal normativa también resulta 87 “Artículo 135. En la negociación directa de predios para los fines previstos en esta ley, las autoridades correspondientes se sujetarán al siguiente procedimiento: […] 2.

El precio máximo de negociación será el fijado en el avalúo comercial que para tal fin se contrate con personas naturales o jurídicas legalmente habilitadas para ello, de acuerdo con las disposiciones vigentes y el precio mínimo de negociación será dado por el más bajo valor dado por el avaluó comercial, el valor de establecimiento del proyecto productivo y el valor propuesto por el vendedor y será este mínimo el punto de partida del Instituto para la negociación y la primera oferta de compra […]”. 88 “Artículo 135 […] 3.

La autoridad competente formulará oferta de compra a los propietarios del predio mediante oficio que será entregado personalmente, o en su defecto le será enviado por correo certificado a la dirección que aparezca registrada en el expediente, o en el directorio telefónico. […] 4. El propietario dispone de un término de diez (10) días, contados a partir de la fecha en que quede perfeccionada la comunicación, para aceptarla o rechazarla.

Dentro del mismo término y por una sola vez, podrá objetar el avalúo por error grave, o cuando hubiere sido expedido con antelación superior a un año […]. 5. Si hubiere acuerdo respecto de la oferta de compra, se celebrará un contrato de promesa de compraventa, que deberá perfeccionarse mediante escritura pública en un término no superior a dos meses, contados desde la fecha de su otorgamiento”.

Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 36 aplicable al caso, así como el derecho civil y mercantil, en concordancia con el artículo 1389 de ese estatuto y de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, que ha conocido de contratos proferidos por dicha entidad bajo la óptica del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública -EGCAP-90. 8.

Caso concreto Los señores Hermes Antonio Ocampo, Baudelino Bautista Solorzano, Iván Andrés Daza Bautista y Carlos Humberto Daza Flor presentaron demanda, con el fin de que se declarara patrimonialmente responsable al otrora INCODER, actualmente Agencia Nacional de Tierras, por el incumplimiento del denominado contrato de promesa de venta del 19 de septiembre de 2007, debido a la no materialización de la compraventa del inmueble identificado con el número de matrícula inmobiliaria 120-25538, toda vez que, en su opinión, la entidad demandada se rehusó a proceder de ese modo y exigió un trámite judicial que no era requerido de conformidad con las normas aplicables, ocasionando así un menoscabo.

La parte demandada aseveró en sus intervenciones que no le asistió razón a la parte actora, debido a que el rotulado contrato de promesa de venta del 19 de septiembre de 2007 era ineficaz, por cuanto no se determinaron con precisión aspectos como su plazo y el inmueble objeto de la venta que se realizaría a futuro. Igualmente, el INCODER, sucedido por la Agencia Nacional de Tierras, advirtió que la enajenación del predio Galicia en cuanto al menor Iván Andrés Daza Bautista quedó supeditada a una subasta judicial, procedimiento que no se acompasaba con lo establecido en el contrato de promesa de venta del 19 de septiembre de 2007 y a los procedimientos de selección de la entidad, por lo que, de haber sido válido el acuerdo de voluntades, fue desatendido por los promitentes vendedores. 89 “Artículo 13.

De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley. // Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia […]”. 90 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencias: i) del 15 de octubre de 2015.

Radicado 25000-23-26-000-2009-00003-01 (43343) y ii) del 5 de marzo de 2021. Radicado 25000- 23-26-000-2009-00117-01 (48781). // Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 21 de agosto de 2020. Radicado 11001-03-25-000-2012-00406-00 (1564-12). Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 37 Finalmente, aseveró que no procedía el reconocimiento de los perjuicios solicitados, por el hecho de que se está ante un contrato ineficaz y/o que fue incumplido por los aquí demandantes, quienes en realidad no estaban habilitados para enajenar el 100% del predio Galicia, por lo que no podían satisfacer la obligación de efectuar la venta.

El Tribunal Administrativo del Cauca declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción, decisión frente a la cual el extremo activo de la litis interpuso recurso de apelación, por considerar que, en realidad, su pretensión se fundamentó en una falla y un incumplimiento negocial por la no adquisición del inmueble identificado con el número de matrícula inmobiliaria 120-25538 producto de requerimientos que no eran aplicables al negocio en ciernes, asunto que tuvo la naturaleza de precontractual, habida cuenta de que aún no se había efectuado la enajenación del predio.

Por ello, pidió que esta Corporación resolviera de fondo sus pretensiones. Sobre la base del anterior contexto, la Sala pasará a verificar la existencia del titulado contrato de promesa de venta del 19 de septiembre de 2007, ya que, como se anticipó, el INCODER alegó la ineficacia del acuerdo de voluntades, con sustento en que este no se suscribió con el lleno de los requisitos para nacer a la vida jurídica, de ahí que, antes de verificar si hubo un incumplimiento, corresponde constatar dicha situación. Lo anterior, además, por cuanto la responsabilidad contractual, es decir, aquella que surge de la inejecución o de la ejecución imperfecta o tardía de las obligaciones asumidas por los contratantes, parte de la base de que medie entre las partes un negocio jurídico existente y válido91.

En otras palabras, la responsabilidad contractual, en cuya virtud la parte incumplida debe responder por los perjuicios que le ocasione a su cocontratante por la falta o falla en la prestación debida, supone acreditar el incumplimiento total o el cumplimiento defectuoso o tardío obligacional, la causación de un perjuicio y el 91Consejo de Estado, Sección Tercera.

Subsección C. Sentencia del 15 de julio de 2020. Radicado 05001233100019980011401 (28794). Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 38 vínculo de causalidad entre el incumplimiento y el daño92, pero siempre a partir de la premisa de la existencia y validez del contrato cuyo incumplimiento se reprocha. 8.1.

Elementos de existencia de los actos jurídicos y las consecuencias de su ausencia El Consejo de Estado ha considerado que, al margen de la denominación que se le imprima a un determinado acuerdo de voluntades, ello no es determinante de la tipología a la que obedece, pues para tal fin deben consultarse los elementos de la esencia, sin cuya observancia el negocio jurídico sería inexistente o se convertiría en otro distinto93.

Para lograr tal cometido en el sub lite, resulta oportuno hacer referencia a dichos aspectos, regulados por el Código Civil y el Código de Comercio. 8.1.1. El legislador previó en el artículo 1502 del Código Civil que, para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario que: i) sea legalmente capaz, ii) haya consentimiento y iii) existan un objeto y causa lícitos94.

De lo anterior se extrae que los elementos de consentimiento, capacidad, objeto y causa son de la esencia de todo negocio jurídico, es decir, su ausencia los torna inexistentes. Lo propio sucede con las solemnidades exigidas por la ley para el nacimiento de determinados actos jurídicos. Por su parte, los vicios en torno a esos elementos -diferentes de su ausencia- pueden derivar en una invalidez y en una declaratoria de nulidad95.

La inexistencia96 se diferencia de la invalidez, en que en el primer caso el acto jurídico no nace ni produce ningún efecto, por no cumplir sus elementos esenciales 92 Al respecto, véanse, las siguientes decisiones: Consejo de Estado, Sección Tercera. sentencias del 22 de julio de 2009, Radicado 23001233100019970876301 (17552) y del 11 de agosto de 2010, Radicado 20001233100019980406101 (18499). 93 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 18 de marzo de 2010. Radicado 25000-23- 26-000-1994-00071-01 (14390). Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 27 de abril de 2016. Radicado 25000-23-26-000-2007-00466-01 (47085). 94 “Artículo 1502. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1o.) que sea legalmente capaz. 2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. 3o.) que recaiga sobre un objeto lícito. 4o.) que tenga una causa lícita […]”. 95 CAPITANT, Henry.

Actos inexistentes y actos nulos de pleno derecho. En: Corte Suprema de Justicia. Gaceta judicial No. 1.900. Bogotá: 10 de abril de 1936. P. 351-355. 96 La inexistencia fue prevista expresamente en el Código de Comercio en los siguientes términos: “Artículo 898. […] Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales”.

Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 39 o, de ser el caso, las solemnidades que le sean aplicables; mientras que en el segundo evento el negocio jurídico cobra vigencia, pero adolece de uno o varios vicios que conllevan a su eventual anulación97. Por otra parte, el legislador previó la ineficacia de pleno derecho, como una figura en virtud de la cual un acto no produce efectos porque se configuran determinadas circunstancias tan lesivas para el ordenamiento jurídico que, según la norma positiva expresamente, ello traerá como consecuencia que el negocio jurídico no cobre vigencia98.

Entre otros, el artículo 897 del Código de Comercio dispuso que “cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”. Sobre las diferencias entre la nulidad y la ineficacia de pleno derecho el Consejo de Estado ha precisado que, mientras la nulidad absoluta puede ser objeto de saneamiento, según el caso, ello no es posible en la ineficacia de pleno derecho, pues “se asimila a la inexistencia, es decir, se entiende que esas cláusulas ineficaces de pleno derecho no han nacido a la vida jurídica, por lo que no producen efecto alguno […] y se tienen como inexistentes”99.

Para tratadistas como Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta, la ineficacia de pleno derecho no puede entenderse inmiscuida en la nulidad, debido a que, en virtud de la primera figura, se produce la falta de efectos in limine de un acto jurídico, es decir, se entiende que este nunca resultó vinculante para las partes, de ahí que, en los eventos en que se configura no procede declarar la nulidad de un negocio que jamás tuvo significancia para el mundo jurídico100. 97 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 13 de noviembre de 2014.

Radicado 15001-23-31-000-1995-04625-01 (20818). 98 Consejo de Estado, Sección Tercera: i) Subsección B. Sentencias del 30 de abril de 2012. Radicado 25000-23-26-000-1995-00704-01 (21699) y del 8 de septiembre de 2021. Radicado 25000- 23-26-000-2008-10598-01 (61617); y ii) Subsección C. Sentencia del 18 de mayo de 2017. Radicado 76001-23-31-000-2001-05411-01 (35199). 99 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 19 de julio de 2017.

Radicado 11001-03-26-000-2017-00043-00 (59067). 100 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Bogotá: 2014. Editorial Temis. P. 484-485. Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 40 Por su parte, el artículo 1517101 del Código Civil estipula que toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se tratan de dar, hacer o no hacer.

Asimismo, el artículo 1518 ejusdmen102 prescribe que el objeto puede recaer sobre bienes que existan o que se espera que existan, siempre que sean comercializables y que estén determinados, al menos en cuanto a su género. El objeto debe ser posible y es un elemento esencial del contrato, en tanto constituye la razón de ser del negocio, al punto de que, al igual que sucede con los demás elementos de la esencia, su ausencia trae como consecuencia que el acto jurídico no surte ningún efecto, es decir, se torna en inexistente103.

La doctrina ha considerado que el objeto debe tener la vocación de producir efectos jurídicos, es decir, crear, modificar o extinguir relaciones de esa índole a través de la consecución de una o varias obligaciones de dar, hacer o no hacer104 y, a su vez, alude a “aquello que las partes deben declarar para precisar el interés que pretenden desarrollar jurídicamente y el sentido en que quieren hacerlo”.

Asimismo, se han enmarcado dentro de los requisitos de la figura que: exista o se espere que exista, sea posible, sea susceptible de ser comercializado y sea lícito105. La posibilidad del objeto se refiere al hecho de que se pueda determinar su alcance y a que pueda realizarse materialmente, so pena de que no nazca la obligación, ni el acto jurídico, debido a que nadie está obligado a lo imposible o, en otras palabras, a aquello cuya concreción en el plano material resulta irrealizable o inalcanzable.

En general, si el objeto se hace imposible de cumplir, debido a que no es posible 101 “Artículo 1517. Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración”. 102 “Artículo 1518. No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciales y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género. // La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. // Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible.

Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público”. 103 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 14 de octubre de 2011. Radicado 25000-23-26-000-1996-01807-01 (17549). 104 En concordancia con el artículo 1495 del Código Civil, en virtud del cual el objeto del contrato es dar, hacer o no hacer una cosa: “Artículo 1495.

Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas”. // OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. Bogotá: 2014. Editorial Temis. P. 20-21. 105 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Op. Cit.

P. 30-37. Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 41 definir su contenido, el acto se entenderá como no celebrado y, como consecuencia, no surtirá ningún efecto o, dicho de otro modo, será inexistente106. La imposibilidad del objeto debe ser absoluta -insuperable para todo el mundo- y permanente -no enmendable con el pasar del tiempo- para que derive en la inexistencia. En el evento de las obligaciones de dar o hacer la prestación debe estar suficientemente determinada en cuanto a su naturaleza y cantidad.

En tal caso, si el objeto se hizo imposible antes o de manera concomitante al nacimiento de la obligación, esta se entiende por no nacida, pues no es posible ejecutar aquello que es irrealizable. La inexistencia por la imposibilidad del objeto no es saneable107. El Consejo de Estado ha sostenido anteriormente que la imposibilidad del objeto, de ser absoluta y permanente, trae como consecuencia la inexistencia del acto jurídico, pues de no ser posible la realización del objeto, este se torna inocuo, lo que es equivalente a su desvanecimiento, por manera que, si no hay objeto, en tanto elemento esencial, pues no se puede realizar la razón de ser del negocio, tampoco habrá acto jurídico (se transcribe de forma literal): “Para que pueda predicarse la existencia de un acto jurídico o de un contrato no es suficiente con cualquier manifestación de voluntad, sino que es preciso que el agente o los agentes involucrados hagan referencia a un objeto jurídico consistente en la creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas.

El Código Civil Colombiano (artículos 1502, 1517, 1518, 1523) incluye al objeto dentro de los elementos constitutivos del contrato […] De esta manera la existencia de los actos jurídicos se encuentra atada a la existencia, bien sea real o potencial, de sus prestaciones y de aquellas cosas a las cuales se refieren, que si bien pueden faltar al momento de la celebración de tales actos, es menester que ellas sean posibles “solo que en este caso el acto respectivo se entiende celebrado sub condicione: si el objeto así entendido llega a existir, el acto también existirá y producirá sus efectos; pero si el objeto es o se hace imposible, el acto se reputará como no celebrado y, por tanto, no producirá efecto alguno”.

La posibilidad del objeto debe ser entendida tanto en sentido físico o material, como jurídico. Se considera que el objeto del contrato es posible, desde el punto de vista físico o material, cuando es, en abstracto, susceptible de realización; a la posibilidad del objeto hace referencia expresa el artículo 1518 del Código Civil. 106 Ibíd. P. 239-244. 107 Ibíd. P. 242 y 432.

Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 42 Ahora bien, para que la imposibilidad del objeto incida sobre la existencia de los actos jurídicos, ésta debe ser absoluta -erga omnes- y permanente, insubsanable con el transcurso del tiempo […] En tanto el objeto es un elemento esencial de los actos jurídicos, su falta, bien sea por imposibilidad o por indeterminación, acarrea la inexistencia del respectivo acto, en el último evento porque no será posible saber en qué consiste, lo cual se desprende de la aplicación de los principios generales sobre la formación de los actos jurídicos, consagrados por el Código Civil; cuando el objeto, a pesar de ser posible y estar determinado, presenta una ilicitud, se sanciona con la nulidad absoluta, en tanto el acto jurídico sí existe pero se encuentra viciado (artículo 1741 C. C. y artículo 104 del C. de Co.)”108.

En esa decisión se constató la inexistencia del que se presentó como un convenio interadministrativo, debido a que no se especificaron los equipos y la maquinaria que originaron ese negocio, por lo que, al no estar determinado el objeto contractual y ser de imposible realización, “su vaguedad conduce a verificar la inexistencia del acto respectivo”109. 8.1.2.

En el caso de los contratos estatales, la Ley 80 de 1993 previó en el numeral 5 del artículo 24110 que serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan los mandatos de ese numeral, entre ellos no incluir condiciones o exigencias de imposible cumplimiento, o exenciones de responsabilidad, lo que quiere decir que el legislador quiso que, en el evento de los contratos sometidos a esa normativa, la imposibilidad en general -incluida la del objeto- tuviera como consecuencia la ineficacia de pleno derecho111.

Ello se funda en el principio ya enunciado de que nadie está obligado a lo imposible, así como en la relatividad de las obligaciones del Estado, que está sujeto a realizar sus fines en el marco de sus posibilidades112. 108 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 22 de julio de 2009. Radicado 85001-23-31- 000-1996-00307-01 (16106). 109 Ibíd. 110 “Artículo 24.

Del principio de transparencia. En virtud de este principio: […] 5. En los pliegos de condiciones: […] d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren. […] serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados […]”. 111 Consejo de Estado, Sección Tercera: i) Subsección A. Sentencias del 1 de octubre de 2014.

Radicado 25000-23-26-000-2005-00214-01 (34778) y del 3 de abril de 2020. Radicado 25000-23- 36-000-2015-00840-01 (61500); y ii) Subsección C. Sentencia del 30 de abril de 2021. Radicado 25000-23-36-000-2016-02036-01 (64096). 112 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencias del 28 de enero de 2015. Radicado 52001-23-31-000-1999-00986-02 (29526) y del 7 de diciembre de 2016.

Radicado 50001- 23-31-000-2005-20104-01. (35455). Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 43 A partir de lo anterior, esta Corporación ha analizado la aplicación del mandato del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 en su jurisprudencia, para determinar que opera la ineficacia de pleno de derecho113.

Así, por ejemplo, en una providencia se reconoció, entre otros, que había surgido la ineficacia de pleno derecho frente a una disposición de un pliego de condiciones que vulneró lo previsto en la norma en cita (se transcribe de forma literal): “De acuerdo con tal planteamiento, es lógico concluir que la última situación prevista dentro de las causales de declaratoria de desierta en el caso sub examine, esto es, “cuando a juicio de la administración las diferentes propuestas se consideren inconvenientes para el municipio”, es una estipulación contraria a los mandatos legales que gobiernan la materia.

Prescripciones de esta índole no pueden incluirse en los pliegos de condiciones en tanto ningún valor le agregan a la contratación y, por el contrario, ponen en riesgo la escogencia de la oferta favorable al interés público perseguido con ella y en tela de juicio principios de la Ley 80 de 1993 y sus normas (artículos 3º; 24 numeral 5, apartes a) y b); 25 numeral 1º, 2º y 3º; 29 y 30 numeral 2 de la Ley 80 de 1993).

Como quiera que la previsión del pliego en comento no constituye un requisito objetivo, la Sala encuentra que se trata de una estipulación ineficaz de pleno derecho con arreglo a lo prescrito por el numeral 5º apartado f) de la Ley 80 de 1993 y, como tal, esta opera por ministerio de la ley (ope lege). Hay que señalar que esta sanción fue prevista para aquella elaboración indebida de alguna condición o regla que vulnere las pautas establecidas por el legislador en el numeral 5º del citado artículo 24 de la Ley 80 y que no requiere de declaración judicial”114.

Lo propio sucedió en otra decisión, en la que se reconoció la ineficacia de pleno derecho de varias disposiciones de un pliego de condiciones por contravenir las previsiones del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 (se transcribe en forma literal): Conforme lo previsto en el último inciso del numeral 3.1.14 del pliego de condiciones, en caso de presentarse un empate absoluto entre dos o más propuestas, se preferiría a la oferta primera en el tiempo.

Esto es no se previó un mecanismo real y razonable de desempate, en caso de igual puntuación, necesario para no recurrir a la discrecionalidad o minimizar sus efectos. Lo que comporta la ineficacia del pliego de pleno derecho por omisión […]. 113 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 27 de marzo de 2014.

Radicado 20001-23-31-000-1999-00784-01 (27453). 114 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 14 de octubre de 2011. Radicado 05001-23-26-000-1997-01032-01 (20811). Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 44 Ahora, no puede perderse de vista que la exigencia de reglas imparciales, claras y completas es un requisito objetivo que se encuentra a cargo de la entidad; por ello, permitir que éstas conduzcan a la posibilidad de contratar directamente, como resultado de la declaratoria de desierta, se traduciría en una discrecionalidad absoluta en la elección del contratista, por lo que la Sala advierte en el caso concreto la ineficacia de pleno derecho por “acción” y “omisión” con arreglo a lo prescrito por el numeral 5º apartado f) de la Ley 80 de 1993, respecto del numeral 3.1.16 del pliego inciso segundo. Sanción de pleno derecho que aplica para las previsiones que vulneran las pautas establecidas por el legislador en el numeral 5º del citado artículo 24 de la Ley 80 de 1993115.

A su vez, mediante sentencia del 27 de marzo de 2014116, esta Corporación constató la ineficacia de pleno derecho de varias estipulaciones referidas a haberse plasmado el término “considerando todo factor” en los ítems de análisis de precios unitarios de las propuestas, por transgredir los postulados recogidos en las letras b), d) y e) del numeral 5° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y, en tal contexto, se hicieron las siguientes precisiones (se transcriben de forma literal): “Ahora bien, comoquiera que en este caso resulta posible advertir la presencia de dos vicios diferentes en relación con dos estipulaciones de los pliegos de condiciones distintas pero conexas, por un lado la nulidad de la cláusula general de descalificación y por el otro la ineficacia de pleno derecho respecto de la exigencia relativa a la inclusión en los análisis de precios unitarios de la modalidad “considerando todo factor”, la Sala se ve avocada a realizar algunas precisiones sobre el contenido y alcance de cada una de dichas figuras: En primer lugar conviene precisar que la ineficacia de pleno derecho se encuentra delineada en el Código de Comercio con arreglo a los siguientes términos: “Artículo 897.- Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”.

Como puede apreciarse con facilidad, la aplicación de la figura no se encuentra sujeta a la configuración de una o varias causales que pudieren determinar su acaecimiento, sino que, por el contrario, para identificar cuándo hay lugar a su invocación resulta imperativo realizar un inventario detallado, norma por norma, de todas aquellas disposiciones que integran el referido Código de Comercio -aunque la aplicación de la figura no debe limitarse necesariamente al contenido del estatuto mercantil, puesto que existen muchas otras disposiciones legales en las cuales, con los mismos sentido y alcance ya señalados, se establece la sanción específica de la cual se viene tratando-, con el propósito de precisar aquellos específicos 115 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 3 de septiembre de 2015.

Radicado 25000-23-26-000-1999-01156-01 (31754). 116 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 27 de marzo de 2014. Radicado 410012331000199608864-01 (24845). Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 45 eventos para los cuales la ley ha reservado las consecuencias de esta institución, anticipadas en la disposición transcrita, consistentes en restarle la totalidad de los efectos que estaría llamado a generar el acto o negocio en general o a la correspondiente estipulación en particular, según cada caso […].

Por otro lado cabe advertir que si bien es cierto que en el Código Civil no se reguló de manera precisa y expresa la figura de la ineficacia de pleno derecho, no es menos cierto que en esa codificación resulta perfectamente posible identificar algunos eventos puntuales para los cuales la propia ley ha previsto la aplicación de dicha figura o al menos de una con características y alcances tan similares que resulta muy difícil no equipararlas, puesto que en forma casuística, esto es sin obedecer a causales genéricas, sino individualizando cada situación en particular –al igual que ocurre con el Código de Comercio-, se ha dispuesto despojar de plano a determinados actos o negocios jurídicos de todos los efectos que, de haber sido celebrados adecuadamente, estarían llamados a generar tales actos o negocios, examen frente al cual se revela insuficiente el argumento histórico encaminado a descartar la aplicación de una figura regulada de manera expresa en el Estatuto Mercantil, por el solo hecho de que el Código Civil resulta anterior a la disposición normativa que la contempla, la define y la consagra, argumento con el cual, además, se negaría cualquier posibilidad de evolución interpretativa a los textos legales concretos y al Derecho en general […].

El hecho de que en el inciso final del numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 se hubieren calificado expresamente de “ineficaces de pleno derecho” las estipulaciones de los contratos estatales que contravengan las exigencias que se consagran a lo largo del aludido numeral 5º relativas a las reglas que deben observarse para la conformación de los pliegos de condiciones, en criterio de la Sala, de ninguna manera excluye la viabilidad de acudir a las normas que regulan y consagran eventos específicos de ineficacia de pleno derecho en el Código de Comercio o en el Código Civil, puesto que la referencia que a esa figura contiene la norma legal en mención no regula dicha institución en el campo de la contratación estatal, como para dejar de lado las demás previsiones comerciales o civiles sobre la materia, según fuere el caso”.

De lo anterior se evidencia que la ineficacia de pleno derecho, prevista en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, tiene plenos efectos en tratándose de los pliegos de condiciones y los contratos sometidos al EGCAP, y su consecuencia es que las cláusulas que adolecen de tal situación se entienden por no escritas. Finalmente, mediante providencia del 16 de agosto de 2022117 el Consejo de Estado, en aplicación de la figura de la ineficacia de pleno derecho prevista en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, constató la carencia total de efectos 117 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 16 de agosto de 2022.

Radicado 47001-23-33-000-2018-00416-01 (67959). Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 46 de un contrato en el que se pactó un objeto de imposible cumplimiento. En ese sentido, se aseveró que (se transcribe de forma literal): Las falencias anteriores evidencian que la venta de las 3.500 bicicletas y sus kits de seguridad era irrealizable, pues no era posible enajenar tales productos cuando se desconocían los 28 municipios a los cuales debían entregarse y cuando no se precisaron aspectos como los logos que se debían rotular en esos bienes.

Igualmente, la logística exigida para llevar a cabo el objeto negocial hacía imposible efectuarlo en un plazo de 1 día, pues se requería allegar los bienes a al menos 28 entidades territoriales, lo que exigía un esfuerzo logístico con cada una, aspecto que ni siquiera se hubiera podido realizar en un período de tiempo mayor, pues no se sabía cuáles entes recibirían los productos.

La imposibilidad del objeto del que se rotuló como contrato 1085 de 2016 es absoluta, ya que impedía la consecución del propósito de ese negocio, a saber, la venta de las 3.500 bicicletas y sus kits de seguridad, en tanto sin la entrega no resultaba realizable el pago, ni la misma compraventa. Tampoco era pasible de ser enmendada, pues, entre otros, no era deducible de la interpretación del documento que se catalogó como contrato la manera en que tal circunstancia se superaría, ni era parcial, pues su configuración incidía en la satisfacción de todas las obligaciones contraídas por las partes, ni se sanearía con el tiempo, pues fue una deficiencia permanente frente a la entrega y la fijación de un plazo razonable.

Asimismo, la ineficacia de pleno derecho no solo recayó en el objeto del contrato 1085 de 2016, sino en el negocio jurídico en sí mismo, pues, dado que el objeto resultaba imposible, ello automáticamente tornaba en irrealizable las obligaciones contenidas en el acuerdo de voluntades, en tanto un presupuesto esencial de todo negocio jurídico es que contenga un objeto, lo que no sucedió en el sub lite según lo expuesto.

Así las cosas, como el objeto y el contrato 1085 de 2016 eran de imposible realización, son ineficaces de pleno derecho, según lo previsto en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 […]. Como consecuencia, la Sala modificará la sentencia de primera instancia y denegará las pretensiones de la demanda, por haberse encontrado que operó la ineficacia de pleno derecho del que se denominó el contrato 1085 del 22 de diciembre de 2016”.

En la providencia precitada se indicó, entre otros, que como el objeto del rotulado contrato era imposible, ello tenía una consecuencia respecto de todo el negocio pues, como dicha exigencia de la esencia de todo acto jurídico no se cumplió, el contrato mismo se tornó en ineficaz. Como se observa, la jurisprudencia de esta Corporación ha aplicado la figura de la ineficacia de pleno derecho en aquellos eventos en los cuales se vulneran los mandatos del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

De ese modo, además Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 47 de la inexistencia y la nulidad, tal figura conforma las distintas maneras en que se configura la ineficacia general del negocio jurídico en relación con los contratos estatales. Por ello, resulta oportuno determinar la falencia que corresponda en cada caso, con el propósito de determinar si una u otra se configuró o no. En suma, los elementos esenciales de los actos jurídicos son inescindibles de su existencia, de ahí que, en aquellos eventos en los que una de tales exigencias falta de forma absoluta, se puede configurar la inexistencia o la ineficacia de pleno derecho, según el caso. 8.2.

El contrato de promesa de venta y sus especificidades en el Estatuto General de Contratación de la Administración pública – EGCAP El contrato de promesa consiste en un negocio jurídico en virtud del cual una persona se obliga con otra a celebrar un acuerdo de voluntades futuro. El artículo 1611 del Código Civil dispone que, además de las exigencias del artículo 1502 de dicho estatuto -concernientes al consentimiento, la capacidad, el objeto y la causa-, sus elementos esenciales son que: i) conste por escrito; ii) el contrato prometido no se refiera a aquellos que, según la ley, son ineficaces; iii) contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de suscribirse el negocio prometido; y iv) se determine el acuerdo de voluntades futuro, de tal manera que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa118.

Por su parte, el artículo 861 del Código de Comercio119 prescribe que la promesa de celebrar un negocio produce una obligación de hacer. La promesa puede suscribirse para llevar a cabo la celebración futura de todo tipo de contratos, siempre que no estén proscritos por la ley, como el de compraventa, caso en el cual las partes se obligan a que, en una fecha determinada o determinable, efectuarán la venta de un bien mueble o inmueble y, dentro de ello, debe especificarse 118 “Artículo 1611. [Subrogado por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887.

La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1a.) Que la promesa conste por escrito. 2a.) Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511 <sic 1502> del Código Civil. 3a.) Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato. 4a.) Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales.

Los términos de un contrato prometido, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado”. 119 “Artículo 861. La promesa de celebrar un negocio producirá obligación de hacer. La celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso”. Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 48 con total claridad la cosa objeto de la venta y el precio que se debe pagar como contraprestación120.

A diferencia del contrato de compraventa, que genera una obligación bilateral de dar, que se materializa con la obligación de transferir el derecho de dominio del bien a cargo del vendedor y, en cuanto a la parte compradora, la de pagar el precio; la promesa es un contrato preparatorio que antecede al negocio prometido y que, cuando versa sobre la enajenación de bienes inmuebles, crea, fundamentalmente, una obligación de hacer, consistente en la celebración de la compraventa prometida, esto es, el otorgamiento de la respectiva escritura pública que perfeccione el contrato que sirve de título traslaticio del derecho real de dominio, como se desprende de los artículos 1611 y 1857121 del Código Civil122.

Es claro, entonces, que las obligaciones que emanan del contrato de promesa son distintas de aquellas que provienen del contrato prometido, pues son dos negocios jurídicos completamente autónomos y diferenciados123. Igualmente, no cabe duda de que, en concordancia con los elementos de existencia de todo contrato, explicados anteriormente, el contrato de promesa debe suscribirse con el consentimiento de dos o más sujetos que cuenten con capacidad, con un objeto posible y determinado o determinable y con una causa válida para el ordenamiento jurídico.

Por último, el contrato de promesa de venta bajo la óptica de la Ley 80 de 1993 también debe ser suscrito por escrito, en los términos del artículo 41 de dicho estatuto, en virtud 120 Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha señalado en reiteradas ocasiones que “[l]as solemnidades previstas en esa norma son de las denominadas ad substantiam actus, por lo que la validez del acto depende de su confluencia. La promesa es, por lo tanto, un contrato solemne, que para que produzca efectos debe cumplir con tales formalidades, según lo ordena el artículo 1500 del Código Civil.

Tales solemnidades, impuestas por intereses de orden público, no pueden ser derogadas ni por las partes ni por el juez. // La consecuencia de la ausencia de uno o más de tales requisitos es la nulidad absoluta del acto, pues así lo dispone el artículo 1741 del Código Civil […]”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de junio de 2018.

Radicado No. 044650-31-89-001-2008-00227-01 (SC2468-2018). 121 “Artículo 1857. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio, salvo las excepciones siguientes: La venta de los bienes raíces y servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.

Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a esta excepción”. 122 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de diciembre de 2018.

Radicado 11001-31-03-032-2008-00635-01 (SC5690-2018). 123 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 18 de abril de 2016, Radicado 76001-23-31-000-2001-03567-01 (34648). Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 49 del cual todo contrato estatal se perfecciona, por regla general, cuando haya acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y se eleve a escrito124 y ha de ser resultado de los procedimientos de selección circunscritos en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública -EGCAP-.

En síntesis, el contrato de promesa de venta es un acuerdo de voluntades mediante el cual una parte se obliga con otra a efectuar la compraventa futura de un bien mueble o inmueble, acto jurídico que debe cumplir los elementos necesarios para surgir a la vida jurídica, como lo son consentimiento, capacidad, objeto y causa y, además, debe constar por escrito tanto en el régimen de derecho común como en el del EGCAP, so pena de que no exista o resulte inválido. 8.3.

El rotulado contrato de promesa de venta del 19 de septiembre de 2007 es ineficaz de pleno derecho por adolecer de un objeto imposible 8.3.1. Como ya se retrató en la presente providencia, el 19 de septiembre de 2007 los aquí demandantes y el INCODER suscribieron, en el marco del procedimiento de adquisición directa de la Ley 1152 de 2007, el que catalogaron contrato de promesa de venta respecto de la finca Galicia, en el cual convinieron, entre otros, que en un plazo de 30 días efectuarían la enajenación del predio; no obstante, el 25% del bien estaba sujeto a una licencia judicial y un procedimiento de subasta pública para su venta, por pertenecer a un menor de edad. 8.3.2.

De entrada, la Sala encuentra que el rotulado contrato de promesa de venta se cimentó sobre la base de un objeto de imposible cumplimiento, debido a que el procedimiento de licencia judicial para la enajenación del porcentaje del bien de Iván Andrés Daza Bautista exigía su venta en unos términos diametralmente distintos a los pactados por las partes del pluricitado acuerdo de voluntades y no era posible superar tal circunstancia en un plazo de 30 días, lo que hacía inviable la enajenación de la finca Galicia y, a la postre, conduce a la ineficacia de pleno derecho del negocio jurídico, en concordancia con los literales d) y f) del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, como se pasa a explicar. 124 “Artículo 41.

Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito […]”. Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 50 8.3.2.1. Tal y como se retrató con anterioridad, la Ley 1152 de 2007, aplicable al asunto de marras, prestableció un procedimiento de adquisición directa de predios a cargo del INCODER, conformado por etapas tales como el avalúo del inmueble, la oferta de compra y su aceptación, así como la suscripción de la promesa de venta, a partir de la cual correspondía efectuar el negocio dentro de los dos meses siguientes, por lo que dicho mecanismo se supeditó al seguimiento de los pasos descritos, so pena de que no se pudiera proceder a comprar bienes inmuebles.

El mecanismo de adquisición directa tuvo como fin facilitar al INCODER la compra de bienes inmuebles de relevancia para los propósitos de las políticas públicas en materia agraria, en la medida en que se adquirían predios que eran improductivos o que era viable comprar en favor de grupos de protección especial como los pueblos indígenas, de ahí que, en garantía del derecho de propiedad, se efectuaba una estimación detallada de su costo, para así evitar defraudar el patrimonio de los vendedores y con el fin de utilizar debidamente los recursos públicos asignados para tal propósito125.

Por su parte, el Decreto 1400 de 1970 -Código de Procedimiento Civil o CPC- dispuso en su artículo 649126 que estarían sujetos al proceso de jurisdicción voluntaria la licencia que solicitaran los padres de familia para enajenar los bienes de propiedad de sus hijos menores de edad, caso en el cual, al ser incapaces relativos, la venta debía hacerse mediante subasta pública, previo avalúo127.

Ello 125 En efecto, el artículo 27 de la Ley 1152 de 2007, al modificar la Ley 160 de 1994, ratificó que el INCODER adquiriría mediante negociación directa o expropiación, predios, mejoras rurales y servidumbres con el objeto de dar prevalencia al interés social y la utilidad pública, respecto de poblaciones como las comunidades indígenas, afrocolombianas y otras minorías étnicas.

Si bien esa segunda norma fue inicialmente derogada por la Ley 1152 de 2007, aquella ya dejaba entrever que el propósito general del INCODER era la materialización de la política pública agraria a través de mecanismos como la adquisición de predios en favor de individuos como los indígenas y afrodescendientes. 126 “Artículo 649. Asuntos sujetos a su trámite.

Se sujetarán al procedimiento de jurisdicción voluntaria los siguientes asuntos: 1. La licencia que soliciten el padre o madre de familia o los guardadores para enajenar o gravar bienes de sus representados, o para realizar otros actos que interesen a éstos, en los casos en que el Código Civil u otras leyes la exijan. 2. La autorización para enajenar o hipotecar bienes raíces del habilitado de edad*, o aprobar las cuentas del guardador […]”. 127 “Artículo 653.

Licencias o autorizaciones. Cuando se concedan licencias o autorizaciones, en la sentencia se fijará el término dentro del cual deban utilizarse, que no podrá exceder de seis meses, y una vez vencido se entenderán extinguidas. // Al autorizarse la venta de bienes de incapaces o declarados ausentes se ordenará hacerla en pública subasta, para lo cual se procederá conforme a las disposiciones pertinentes del proceso de sucesión, previo avalúo […]”.

Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 51 con sustento en el artículo 303 del Código Civil128, en virtud del cual no se podrían enajenar ni hipotecar los bienes raíces de los hijos, sin autorización judicial129. Ciertamente, la legislación civil es clara en catalogar a los menores como incapaces relativos, en la medida en que, si bien cuentan con la prerrogativa de ejercer sus propios derechos, no sucede lo propio respecto de sus obligaciones, las cuales no pueden ser contraídas directamente hasta tanto cumplan la mayoría de edad.

Es así como, la Corte Constitucional, en vigencia del CPC, afirmó (se transcribe de forma literal): “La Corte concluye que en la legislación civil una de las formas de desarrollar la necesaria protección de los menores y los demás incapaces es la institución de la incapacidad de ejercicio; institución jurídica que se acompaña de medidas legislativas complementarias destinadas a la protección del patrimonio del incapaz, particularmente de sus bienes inmuebles, medidas que de manera general exigen que cualquier acto dispositivo sobre esta clase de bienes de los incapaces obtenga la previa autorización judicial, y además, cuando tal acto dispositivo se lleva a cabo a título de venta, la misma deba producirse en pública subasta”130.

Como se observa, el procedimiento de adquisición directa de predios que rigió el INCODER bajo la vigencia de la Ley 1152 de 2007 era diametralmente distinto al de la subasta pública de los bienes de propiedad de los menores que fueran a venderse por sus representantes, prestablecido en su momento en el CPC, dado que: i) el primero se fundó en los fines misionales en materia agraria de la entidad pública mencionada, según los cuales se compraban predios para la reforma prevista en tal aspecto y con sustento en un valor preciso y determinado del predio a adquirir; ii) mientras que el segundo se basó en un mecanismo reglado previsto por el legislador para la enajenación de los bienes de propiedad de los niños y adolescentes, de cara a la protección de sus derechos patrimoniales, por lo que la venta se efectuaba previa licencia y solo mediante subasta y, por ende, el comprador no podía ser elegido per se por el dueño del bien, sino que sería indeterminado hasta tanto se hicieran ofertas y, entre aquellas, se eligiera la más alta. 128 “Artículo 303.

No se podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin autorización del juez, con conocimiento de causa”. 129 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 13 de diciembre de 2018. Radicado 20001-22-14-001-2018-00123-01 (STC16372-2018). 130 Corte constitucional.

Sentencia C-716 del 23 de agosto de 2006. Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 52 8.3.2.2. Las anteriores consideraciones tienen repercusiones en el catalogado contrato de promesa de venta del 19 de septiembre de 2007, en la medida en que la enajenación del predio Galicia, identificado con el número de matrícula inmobiliaria 120-25538 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Popayán, estaba sometida al procedimiento de la Ley 1152 de 2007; sin embargo, dado que el 25% del dominio del bien era del menor Iván Andrés Daza Bautista -como obra en el hecho probado 6.1.2.-, inevitablemente debía surtirse la venta de su porción a través de un mecanismo distinto, como lo era la subasta pública.

Lo anterior no es un aspecto menor, dado que, como ya se aclaró, el procedimiento de adquisición directa en materia agraria dista claramente de la subasta pública judicial, sin que pueda pretermitirse el primero de ellos para darle prevalencia al segundo, so pena de transgredir la Ley 1152 de 2007 y, desde luego, el principio de legalidad de las actuaciones de la administración, dejando al arbitrio del otrora INCODER la manera en que efectuaba la gestión de predios agrarios a su cargo.

En ese contexto, se encuentran dos falencias en el que se denominó el contrato de promesa de venta del 19 de septiembre de 2007: i) se convino la suscripción futura de una venta con base en el procedimiento de adquisición directa de que trata la Ley 1152 de 2007, respecto de un bien inmueble cuyo 25% era imposible de ser enajenado en forma directa, como lo convinieron las partes y como lo prescribían los mandatos a cuya observancia se encontraba sometido el INCODER, pues la venta de la citada cuota parte indefectiblemente estaba sujeta a una subasta pública, de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil, normatividad de orden público y de imperativo cumplimiento; y ii) se estableció, como plazo para realizar la compraventa, un interregno irrisorio de 30 días en el que no era posible sanear las dificultades en torno al 25% del inmueble.

Lo anterior evidencia que la venta de la finca Galicia, identificada con el número de matrícula inmobiliaria 120-25538 de Popayán, que era el objeto del rotulado contrato del 19 de septiembre de 2007, era irrealizable en la forma convenida, pues no era posible perfeccionar el contrato prometido mediante la enajenación directa del inmueble, como se convino, dado que el 25% del predio estaba comprometido por el mecanismo de subasta judicial mediante el cual era incierto quién habría sido el ganador con la mejor puja.

De ese modo, existe una incompatibilidad total entre el Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 53 objeto pactado y el inmueble cuya venta futura se estipuló, ante la existencia de una restricción parcial que obligaba que su venta fuera efectuada en una forma distinta al querer de los sujetos negociales.

A lo anterior se suma que, en el asunto de estudio, era imposible que, en el plazo de 30 días convenido, los demás propietarios del predio resolvieran de forma directa lo concerniente a la porción de propiedad del menor Iván Andrés Daza Bautista, debido a que los hechos probados 6.4.4. a 6.4.8. evidencian que, ya vencido el interregno para materializar el objeto negocial, ni siquiera había culminado la subasta, tanto así que, el 23 de noviembre de 2007, los propietarios de la finca Galicia invitaron al INCODER a hacer parte de dicho mecanismo de venta, frente a lo cual la entidad se rehusó, por ser ajena a los procedimientos que la regían.

En cualquier caso, el hecho de que se hubiera superado la restricción a la libre enajenación del 25% de la finca Galicia de propiedad del menor Iván Andrés Daza Bautista no pasó de ser una mera eventualidad, debido a que, de la lectura de los hechos probados no se dilucida ninguna intención de los demás propietarios del inmueble, dirigida a superar tal situación para que así el INCODER pudiera adquirir el 100% del predio rural, de ahí que, en cualquier escenario el objeto, como fue pactado, era de imposible cumplimiento.

Al punto, si en gracia de discusión se hubiera efectuado la subasta judicial del 25% del predio Galicia dentro de los 30 días del plazo del catalogado contrato de promesa de venta, en realidad habría sido incierto que los demás propietarios hubieran resultado dueños de la porción del menor Iván Andrés Daza Bautista, no solo porque ni siquiera manifestaron una intención de presentar postura en dicho procedimiento, sino porque de haberlo hecho, convertirse en propietarios de la porción restante habría dependido de que presentaran la oferta más alta, coyuntura que no deja de ser especulativa, hipotética e incierta.

Igualmente, no era dable exigirle al INCODER la compra del 75% de la finca Galicia que no estaba sujeta a la subasta pública, no solo porque el bien no había sido desenglobado -en cuyo caso, eventualmente habría sido posible que la entidad demandada comprara los predios que habrían sido de libre disposición-, sino porque la denominada promesa de venta del 19 de septiembre de 2007 fue producto del Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 54 mecanismo de adquisición directa en el que se justificó que para la entidad era útil comprar todo el inmueble, al punto de que, cuando se percató del 25% de porcentaje del menor Iván Andrés Daza Bautista, el 28 de febrero de 2007 lo exhortó para que “adelantara los trámites pertinentes respecto de la limitación al dominio” -hecho probado 6.3.11- lo que evidencia que solo era dable para sus intereses comprar toda la finca y no solo una parte.

En todo caso, vale la pena resaltar que, los días 23 de junio de 2004 y 9 de febrero de 2007 -hechos probados 6.3.4. y 6.3.10- el INCODER efectuó múltiples estudios de títulos en los que encontró que no era conveniente adquirir la finca Galicia hasta tanto no se subsanara la limitación del derecho de dominio y, a su vez, los días 5 de marzo y 30 de mayo de 2007 sus propietarios le informaron que estaban en proceso de obtener licencia para su enajenación en el porcentaje restringido - hechos probados 6.3.12 y 6.3.15-, circunstancia que revela que las partes conocían las limitaciones que para la compraventa prometida representaba que el 25% tuviera que enajenarse mediante licencia judicial y posterior subasta pública y, aun así, suscribieron el rotulado acto jurídico de promesa obligándose a algo que era imposible cumplir, aspecto que refleja una falta de diligencia de todos los sujetos negociales al no cerciorarse de que estaban constituyendo un objeto irrealizable.

Sobre ese punto, no le asiste razón a la parte apelante en que la exigencia efectuada por el INCODER para que solicitara la licencia judicial con el fin obtener la autorización de la venta del 25% de la finca Galicia era un aspecto innecesario, debido a que, como ya se explicó, la enajenación de dicha porción, por ser de dominio de un menor de edad, estaba sujeta al visto bueno del juez y a la subasta pública respectiva.

Distinto es que no era dable efectuar una compra directa del inmueble hasta tanto se superara dicha circunstancia, lo que no sucedió, menos aún, en un plazo de 30 días para tal efecto. Ante ese panorama, no cabe duda de que la imposibilidad del objeto del que se categorizó como contrato de promesa de venta del 19 de septiembre de 2007 es absoluta, ya que no era posible enajenar la finca Galicia de manera directa, como se comprometieron las partes, bajo ninguna circunstancia, debido a la restricción sobre un 25% del inmueble, expuesta anteriormente, que resultó totalmente incompatible con la enajenación directa convenida, y que no era posible superar en Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 55 el plazo de 30 días pactado, lo que, a todas luces, hacía irrealizable e inviable llevar a cabo la compraventa.

Asimismo, la ineficacia de pleno derecho no solo recayó en el objeto del contrato de promesa de venta del 19 de septiembre de 2007, sino en el negocio jurídico en sí mismo, pues, dado que como el objeto resultaba imposible, ello automáticamente tornaba en irrealizable las obligaciones contenidas en todo el acuerdo de voluntades, en tanto un presupuesto esencial de todo negocio jurídico es que contenga un objeto, lo que no sucedió en el sub lite, pues su imposibilidad era equivalente a su inexistencia. Así las cosas, como el objeto y el negocio jurídico eran de imposible realización, son ineficaces de pleno derecho y se tienen por no escritos, según lo previsto en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

En ese orden, es claro que el contrato no fijó condiciones realizables para la concreción de su objeto, sino que estableció obligaciones que resultaban de imposible cumplimiento, dado que no era viable enajenar la finca Galicia en 30 días de forma directa cuando existía una limitación para su enajenación respecto del 25% del predio que solo podía venderse mediante subasta pública al mejor postor.

Por ende, el objeto del contrato era imposible, lo que se traducía en la inviabilidad material de ejecutar el negocio jurídico, dado que un acto jurídico con objeto irrealizable no es pasible de llevarse a cabo o, en últimas, se torna en inviable. Bajo el régimen de derecho común, el panorama descrito hubiera dado lugar a verificar la inexistencia del contrato del 19 de septiembre de 2007, pues el objeto y el hecho de que sea posible es un elemento esencial de todo acto jurídico, como se expuso; no obstante, como se detalló, el legislador previó expresamente como consecuencia que, en los contratos estatales en que se fijaran condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, estas derivarían en la ineficacia de pleno derecho, de ahí que en este asunto lo que operó fue tal figura frente al objeto del aparente acuerdo de voluntades de estudio, lo que derivó en la ineficacia de pleno derecho del contrato en sí mismo, como se explicó. Corolario de lo anterior es que, tal y como lo advirtió el INCODER en su contestación a la demanda -aunque por motivos distintos-, el que se reputó como el contrato de promesa de venta del 19 de septiembre de 2007 nunca nació a la vida jurídica, ni Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 56 tuvo ningún efecto, en virtud de su ineficacia de pleno derecho, debido a que su objeto era de imposible realización. Por la misma razón, no proceden restituciones mutuas, en especial porque nunca se llevó a cabo la compraventa de la finca Galicia como producto del rotulado acto jurídico o, en otras palabras, no se acreditó que se hubiera pagado el predio, ni que se hubiera efectuado su entrega jurídica a la promitente compradora.

En ese aspecto, se recuerda que la consecuencia de la ausencia total de un elemento esencial del negocio jurídico no es la nulidad sino la inexistencia y, según el caso, la ineficacia, pues, precisamente, los elementos esenciales son inherentes al acto jurídico en sí mismo y deben reunirse en forma concurrente para que este exista. Así, en la medida en que el pluricitado contrato de promesa no nació a la vida jurídica, no hay lugar a estudiar si fue cumplido o no, pues al adolecer de una ineficacia de pleno derecho por la imposibilidad de su materialización, no era dable exigirle a los sujetos negociales que compraran o vendieran de forma directa un predio que era imposible enajenar en la forma pactada.

Menos aún procede pronunciarse sobre los perjuicios solicitados, ya que estaban fundados en la desatención del acto jurídico impugnado y, dada la inviabilidad de cumplirlo, no se puede reconocer como consecuencia de ello ningún emolumento a favor de los sujetos negociales. Sobre el particular, la Sala advierte que, de todos modos, no se acreditó que los promitentes vendedores hubieran desembolsado algún concepto dinerario por la venta, ni que se hubiera efectuado la entrega material o jurídica del predio, tal y como ya se explicó en apartes anteriores, de ahí que no hay lugar a restituciones mutuas.

Finalmente, si bien es cierto que durante la demanda y, en especial, en los alegatos de conclusión y el recurso de apelación la parte actora se encaminó a argumentar que su controversia no era de naturaleza contractual sino extracontractual, por la exigencia que le hizo el INCODER de solicitar una licencia judicial para enajenar el porcentaje del predio del menor Iván Andrés Daza Bautista, lo cierto es que, como se razonó en el acápite de procedencia de la acción, tal aspecto se enmarcó en una circunstancia de índole contractual, pues, en últimas, estaba sujeto al reproche de Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 57 desatención del denominado contrato de promesa de venta del 19 de septiembre de 2007, respecto del cual se constató su ineficacia de pleno derecho, sumado a lo cual también se explicó párrafos atrás que, en sí mismo, la exigencia de pedir la autorización del juez para tal aspecto no constituyó una irregularidad.

En ese orden de ideas, el catalogado contrato de promesa de venta del 19 de septiembre de 2007 adoleció de una ineficacia de pleno derecho, en concordancia con los literales d) y f) del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, por haberse fundado en un objeto imposible. Como consecuencia, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, que declaró próspera la ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción, para pasar a denegar las pretensiones de la demanda. 9.

Costas No hay lugar a la imposición de costas en esta instancia, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que esta proceda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 31 de enero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia y, en su lugar, se resuelve:

PRIMERO: DECLARAR PROBADA la falta de legitimación en la causa por activa del señor Carlos Humberto Daza Flor, en concordancia con los argumentos esbozados en la parte motiva de la sentencia.

SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, por haberse verificado la ineficacia de pleno derecho del denominado contrato de promesa de venta del 19 de septiembre de 2007.

SEGUNDO: Sin condena en costas. Radicado: 190012331000200800303-01 (48833) Demandantes: Baudelino Bautista Solórzano y otros 58 TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ ACLARACIÓN DE VOTO Magistrado VF