CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación: 250002336000201700093 01 (67.952) Demandante: Digital Ware S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia de segunda instancia Temas: RÉGIMEN PROCESAL – Aplicación de la Ley 2080 de 2021 – sentencia anticipada / POTESTAD DE ADECUACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL – Límites.
El juez debe examinar detalladamente el contenido del libelo, para evitar que al momento de hacer la adecuación del medio de control, se tergiverse la voluntad del demandante al apartarse del contenido y finalidad de sus pretensiones / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL – Conteo del plazo para demandar desde la notificación en estrados del acto de adjudicación de la licitación pública.
Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, mediante la cual se declaró probada la excepción de caducidad de la acción. El objeto de la controversia tiene por fin determinar si procede la declaratoria de nulidad del acto administrativo de adjudicación de una licitación pública y el restablecimiento del derecho solicitado por la actora, quien considera que presentó el mejor ofrecimiento dentro del proceso de selección. El a quo, mediante sentencia anticipada, declaró probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; en su recurso de apelación, la parte demandante aduce que no resultaba aplicable la figura de la sentencia anticipada y que el conteo del plazo para demandar debe realizarse desde el momento en que se publicó el acto adjudicación en el SECOP y no desde su notificación por estrados durante la audiencia pública de adjudicación. I. SENTENCIA IMPUGNADA Radicación: 25000233600020170009301 (67.952) Demandante: Digital Ware S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 2 1.
Corresponde a la decisión proferida el 28 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, a través de la cual se adoptaron las siguientes determinaciones: “PRIMERO: DECLARAR probada oficiosamente la excepción de caducidad de la acción, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones.
“SEGUNDO: Sin condena en costas. “TERCERO: Por Secretaría, expídanse las copias de que trata el artículo 114 del Código General del Proceso”. El anterior proveído resolvió la demanda cuyas (i) pretensiones, (ii) hechos principales, y (iii) fundamentos de derecho son los siguientes: Pretensiones 2. El 20 de enero de 20171, Digital Ware S.A. presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Superintendencia de Sociedades (en adelante Supersociedades), con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe conforme obra): “1.
Que se declare la Nulidad de la Resolución expedida por la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, el 22 de junio de 2016 a través del Superintendente de Sociedades … mediante la cual adjudicó la Licitación Pública 01 de 2016 al proponente Unión Temporal BPMTec, cuyo objeto era ‘PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS ESPECIALIZADOS PARA LA AUTOMATIZACIÓN DE LOS PROCESOS DE NEGOCIO DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, A TRAVÉS DE UNA PLATAFORMA TECNOLÓGICA BPM (BUSINESS PROCESS MANAGEMENT) QUE UTILICE METODOLOGÍAS EFICIENTES PARA EL ANÁLISIS, DISEÑO, DESARROLLO, MANTENIMIENTO, PRUEBAS, DOCUMENTACIÓN Y PUESTA EN PRODUCCIÓN DE SOLUCIONES INFORMÁTICAS RESULTANTES DEL ANÁLISIS Y MODELAMIENTO DE LOS PROCESOS REALIZADOS POR EL CONTRATISTA, con desconocimiento de los principios definidos en la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes.
“2. Que, en virtud de la declaración anterior, se reestablezca el derecho, por cuanto la propuesta de DIGITAL WARE, (sic) era la que ofrecía las mejores condiciones para la Entidad, y en consecuencia, debía ser la adjudicataria, teniendo en cuenta además, que la nulidad del acto de adjudicación implica ipso iure la del contrato adjudicado.
“3. Que se ordene a la demandada dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin a este proceso dentro del término establecido en el artículo 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. “4. Que como consecuencia de ello, se le reconozca a DIGITAL WARE, una indemnización equivalente a la utilidad que dejó de percibir, que es del orden de CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($400.000.000)”2 (negrillas del texto original). 1 Folio 19 del cuaderno principal. 2 Folios 5 y 6 del cuaderno principal.
Radicación: 25000233600020170009301 (67.952) Demandante: Digital Ware S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 3 Hechos relevantes 3. Como supuestos fácticos relevantes, la parte actora indicó que, por medio de acto administrativo 117-001569 del 5 de mayo de 2016, la Supersociedades ordenó la apertura de la licitación pública 1 de 2016, con el fin de seleccionar la mejor propuesta para la prestación de “… los servicios especializados para la automatización de los procesos de negocio de la Superintendencia de Sociedades, a través de una plataforma tecnológica BPM (Business Process Management) que utilice metodologías eficientes para el análisis, diseño, desarrollo, mantenimiento, pruebas, documentación y puesta en producción de soluciones informáticas resultantes del análisis y modelamiento de los procesos realizados por el contratista”3. 4.
Anotó que al cierre del proceso de selección se presentaron los ofrecimientos de los siguientes proponentes: i) Digital Ware S.A., ii) unión temporal BPMTec, iii) Procibernética S.A., iv) unión temporal M y Q – PBM Stefanni e v) Interact Solutions Colombia. Luego, en el informe de evaluación consolidado, el Comité Evaluador tuvo por no habilitados a la unión temporal M y Q – PBM Stefanni y a Interact Solutions Colombia y les otorgó los siguientes puntajes a los demás oferentes: 99,54 a Digital Ware, 94,08 a la unión temporal BPMTec y 63,23 a Procibernetica S.A. 5.
Señaló que, el 22 de junio de 2016, en el curso de la audiencia de adjudicación, el Comité Evaluador, al resolver las observaciones formuladas por los proponentes, consideró que las certificaciones aportadas por Digital Ware S.A., para subsanar los requisitos habilitantes, no cumplían con la demostración de la experiencia solicitada en relación con la automatización de procesos; en tal virtud modificó la valoración inicial y concluyó que la sociedad Digital Ware S.A. no estaba habilitada dentro del proceso de selección. 6.
Indicó la demanda que, la entidad, “después de unas observaciones malintencionadas de los demás proponentes”4, confundió el objeto del proceso de selección con la experiencia requerida y, con base en ello afirmó que Digital Ware no cumplió con el requisito de experiencia. 7. Afirmó que el Superintendente de Sociedades acogió la calificación realizada por el Comité Evaluador y, como consecuencia, adjudicó la licitación pública 1 de 2016 a la unión temporal BPMTec.
Fundamentos de derecho 8. Sostuvo que la entidad accionada desconoció los artículos 2, 4, 6, 29, 58, 83 y 90 de la Carta Política, 24, 25, 26 y 44 de la Ley 80 de 1993 y 5 de la Ley 1150 de 2007. 3 Folio 2 del cuaderno 1. 4 Folio 5 del cuaderno principal. Radicación: 25000233600020170009301 (67.952) Demandante: Digital Ware S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 4 9.
Señaló que Digital Ware S.A. cumplió lo previsto en el pliego de condiciones, en relación con el requisito de experiencia5. 10. Adujo que el acto enjuiciado adolece de falsa motivación, por cuanto se sustentó en equivocados argumentos de hecho y de derecho; así: i) confundió lo señalado en el objeto del proceso con los requerido en el pliego, “una cosa es el objeto del contrato y otra cosa es la experiencia requerida en el presente proceso y en la experiencia DIGITAL WARE cumplió a cabalidad”6, ii) desconoció las aclaraciones hechas por Digital Ware en torno a las certificaciones que aportó, y iii) excluyó las certificaciones aportadas para acreditar la experiencia, a partir de las cuales se constató que la referida sociedad sí observó los requerimientos del proceso de selección. 11.
Resaltó que la entidad omitió la jurisprudencia reiterada sobre la obligatoriedad del pliego de condiciones y el principio de confianza legítima. 12. Por último, sostuvo que la propuesta de Digital Ware S.A. era la mejor y más favorable para la Administración, puesto que contaba con las certificaciones de experiencia requeridas y tenía los medios para cumplir con el objeto a contratar; además, obtuvo el mayor puntaje en el informe de evaluación, razón por la cual debió ser la adjudicataria.
Contestación de la demanda 13. En proveído del 10 de mayo de 20197, el Tribunal de origen admitió la demanda y dispuso la vinculación de la unión temporal BPMTec, integrada por las sociedades BPM-Lat, Lockers Colombia S.A.S. y Jaramillo Pérez y Consultores Asociados S.A.S., en calidad de litisconsorte necesario por pasiva. Asimismo, ordenó la notificación personal de dicho auto a los mencionados sujetos, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 14.
La Superintendencia de Sociedades, al contestar la demanda, se opuso a todas las pretensiones8; para el efecto, afirmó que no es cierto que confundió el objeto del contrato con la experiencia requerida, comoquiera que en el pliego de condiciones se estableció -anexos 7 y 8- que la experiencia solicitada correspondía a la plataforma BPM y relacionada con el análisis de requerimientos de sistemas y/o aplicaciones y/o procesos construidos en dicha aplicación de automatización de procesos, con el suministro de software y su implementación. 15.
Subrayó que en el pliego se exigió a los proponentes, de manera expresa, acreditar que eran titulares de los derechos patrimoniales de la herramienta BPM 5 Señaló que el pliego de condiciones determinó que los proponentes debían acreditar experiencia relacionada con “el análisis de requerimientos, y/o diseños y/o desarrollo y/o construcción y/o puesta en producción y/o aplicaciones y/o procesos construidos en plataformas de automatización de procesos, con el suministro de software y su implementación”, la sumatoria de las certificaciones aportadas debía ser igual o mayor al presupuesto oficial de la licitación pública -que correspondía a 2657,17 SMLMV-. 6 Folio 12 del cuaderno principal. 7 Folios 30 y 31 del cuaderno principal. 8 Folios 61 a 81 del cuaderno principal.
Radicación: 25000233600020170009301 (67.952) Demandante: Digital Ware S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 5 ofertada o la certificación donde constara que eran distribuidores autorizados, así como contar con especialistas capacitados en el manejo de dicho software, razón por la cual aseveró que las reglas del proceso de selección eran claras en determinar que la experiencia debía acreditarse en contratos ejecutados al 100%, en una plataforma BPM, circunstancia que, inclusive, fue reiterada por la entidad al responder las observaciones formuladas al pliego; por tanto, señaló que la entidad sí requirió de forma explícita y palmaria demostrar la experiencia en contratos relativos a un software BPM. 16.
Añadió que la resolución enjuiciada goza de presunción de legalidad y que no procede el cargo de falsa motivación aludido por la parte actora, en la medida que ésta se limitó a indicar que dicho acto se basó en falsos y equivocados argumentos sin desarrollar tales supuestos. 17. La unión temporal BPMTec guardó silencio. Alegatos en primera instancia 18.
En el curso de la audiencia inicial9, celebrada el 19 de marzo de 2021, el a quo manifestó que dictaría sentencia anticipada, por advertir configurada la excepción de caducidad. Por lo anterior y en los términos del artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que se pronunciaran respecto de la configuración o no del anterior medio exceptivo. 19.
En esta oportunidad, la parte actora10 aseguró que el término de caducidad debe contabilizarse desde el día siguiente a la publicación del respectivo acto administrativo y no desde la celebración de la audiencia de adjudicación, porque la notificación por estrados solo se entiende realizada en relación con el proponente adjudicatario y no respecto de los demás participantes de la misma.
Igualmente, señaló que la declaración de la referida excepción vulnera los derechos fundamentales y el principio de economía, pues transcurrieron más de 4 años desde que se admitió la demanda sin que el Tribunal o alguna de las partes hubieren advertido su configuración. 20. Agregó que: (i) no se cumplen los requisitos para proferir una sentencia anticipada, toda vez que el a quo no realizó un examen de la razón de su decisión y no esgrimió prueba alguna de la ocurrencia de la caducidad;
(ii) es deber del Juez adecuar el proceso con el fin de que prime lo sustancial sobre lo formal, más aún cuando han transcurrido varios años desde la admisión de la demanda; y, (iii) en caso de proferir sentencia anticipada, se desconocerían los derechos de Digital Ware S.A., por cuanto era la mejor propuesta dentro de la licitación pública 1 de 2016. 9 Índice 31 del aplicativo SAMAI, vínculo “Gestión en otras corporaciones”. 10 Índice 33 del aplicativo SAMAI, vínculo “Gestión en otras corporaciones”.
Radicación: 25000233600020170009301 (67.952) Demandante: Digital Ware S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 6 21. Por su parte, la Supersociedades11 adujo que sí se configuró el fenómeno jurídico procesal de la caducidad, dado que los cuatro (4) meses con los que contaba la parte demandante para promover el medio de control vencieron el 13 de enero de 2017 y el libelo introductorio se radicó hasta el 20 de enero de ese año. 22.
El Ministerio Público y el litisconsorte necesario por pasiva guardaron silencio. Fundamentos de la providencia recurrida 23. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia12, en el sentido de declarar probada de oficio la excepción de caducidad de la acción, al considerar, en primer lugar, que se configuraron los supuestos previstos en la Ley 2080 de 2021, para proferir sentencia anticipada, ya que el juzgador puede, en cualquier estado del proceso, emitir una providencia de esta clase cuando encuentre probado dicho medio exceptivo. 24.
Asimismo, sostuvo que el término de cuatro (4) meses previsto en el artículo 164 del CPACA, para debatir la resolución demandada, corrió, en principio, hasta el 23 de octubre de 2016 -el aludido acto administrativo fue notificado el 22 de junio de ese año-; no obstante, como dicho plazo fue suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante el Ministerio Público, este se reanudó el 8 de diciembre de 2016 -día siguiente a la expedición de la constancia de celebración de la audiencia de conciliación fallida-, razón por la cual el mismo se extendió hasta el 11 de enero de 2017.
Por consiguiente y dado que la demanda fue radicada “el 23 (sic) de enero de 2017”13, aseveró que, ésta fue instaurada fuera del término legal. 25. Para arribar a la anterior conclusión, precisó que, de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007, la notificación del acto de adjudicación se entiende realizada en estrados tanto al proponente adjudicatario como a los demás proponentes asistentes a la audiencia de adjudicación. En esa medida y como los representantes de Digital Ware S.A. asistieron a la referida audiencia, indicó que contabilizó el aludido plazo para demandar desde el día siguiente a la celebración de la misma, es decir, desde el 23 de junio de 2016. 26.
En todo caso, advirtió que la resolución enjuiciada también fue publicada en el SECOP el 22 de junio de 2016 -misma fecha en que se realizó la audiencia de adjudicación-, razón por la cual, afirmó, no existe duda respecto del momento a partir del cual procede la contabilización del término de caducidad. II. EL RECURSO INTERPUESTO Síntesis del recurso de apelación: 11 Índice 34 del aplicativo SAMAI, vínculo “Gestión en otras corporaciones”. 12 Índice 36 del aplicativo SAMAI, vínculo “Gestión en otras corporaciones”. 13 Folio 17 de la sentencia apelada.
Radicación: 25000233600020170009301 (67.952) Demandante: Digital Ware S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 7 27. La parte demandante formuló recurso de alzada con el fin de que sea revocada la sentencia apelada y, en su lugar, se declare que no es procedente la aplicación de la Ley 2080 de 2021 al asunto de la referencia y no probada la excepción de caducidad. 28.
Explicó que el a quo interpretó de forma errónea la Ley 2080 de 2021, puesto que la audiencia inicial fue convocada desde el 24 de enero de 2020, esto es, en vigencia de la ley anterior, circunstancia que implicaba la improcedencia de la aludida normativa, dado que entró a regir el 25 de enero de 2021, escenario que conduce a inaplicar al sub lite la regulación relativa a la sentencia anticipada, contemplada en la mencionada Ley 2080 de 2021. 29.
Adujo que en atención a las pruebas aportadas y solicitadas en la demanda, era deber del juez adecuarla al medio de control procedente, en atención al origen del perjuicio alegado y el fin pretendido; por ende, el operador judicial, al advertir que el 27 de junio de 2016 la Superintendencia de Sociedades suscribió el contrato con la unión temporal BPMTec y que la demanda se radicó el 20 de enero de 2017, debió tramitar el proceso bajo el medio de control de controversias contractuales y no de nulidad y restablecimiento del derecho, comoquiera que esta última cuerda procesal no es procedente para demandar actos administrativos previos a la celebración del contrato, cuando éste ya se suscribió. 30.
Agregó que el Tribunal no fundamentó sus razones ni mucho menos probó la existencia del fenómeno jurídico de la caducidad. Igualmente, señaló que el acto administrativo de adjudicación debe notificarse personalmente al proponente adjudicatario y debe comunicarse a los demás interesados, actuación que se realiza mediante la publicación del mismo, sin que exista demostración de su ocurrencia dentro del presente proceso.
Trámite de segunda instancia 31. El 11 de octubre de 2021, el Tribunal de primera instancia concedió el recurso de apelación14 y esta Corporación, en proveído del 10 de febrero de 2022, lo admitió15. Se advierte que en aplicación del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 202116, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, pues no se decretaron pruebas en esta instancia, razón por la cual no se hace referencia al escrito que el recurrente presentó bajo la referencia de alegatos ante esta Colegiatura17. 14 Índice 42 del aplicativo SAMAI, vínculo “Gestión en otras corporaciones”. 15 Índice 4 del aplicativo SAMAI, vínculo gestión ante el Consejo de Estado. 16 “ARTÍCULO 247.
TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: “(…) “5. Si fuere necesario decretar pruebas, una vez practicadas, el superior autorizará la presentación de alegatos por escrito, para lo cual concederá un término de diez (10) días.
En caso contrario, no habrá lugar a dar traslado para alegar. El secretario pasará el expediente al despacho para dictar sentencia dentro de los diez (10) días siguientes de concluido el término para alegar o de ejecutoria del auto que admite el recurso. “6. El Ministerio Público podrá emitir concepto desde que se admite el recurso y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia …”. 17 Visibles en el índice 12 del aplicativo SAMAI, vínculo gestión ante el Consejo de Estado.
Radicación: 25000233600020170009301 (67.952) Demandante: Digital Ware S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 8 El Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto. III. CONSIDERACIONES El objeto de la apelación 32. Con fundamento en los reparos expuestos en el recurso de alzada, la Sala se ocupará de: (i) examinar si resultan aplicables al presente asunto las reformas introducidas por la Ley 2080 de 2021;
(ii) estudiar si le correspondía o no al a quo adecuar el asunto de la referencia al medio de control de controversias contractuales; (iii) determinar si se configuró el fenómeno jurídico procesal de la caducidad; y, en caso de obtener una respuesta negativa, (iv) abordar la resolución del caso concreto. (i) Régimen procesal aplicable 33.
La parte actora centró su apelación en la supuesta improcedencia de la aplicación de las reformas introducidas por la Ley 2080 de 2021, circunstancia que le impedía al a quo proferir una sentencia anticipada. 34. Como punto de partida habrá de afirmarse que al sub júdice le resultan aplicables las normas procesales vigentes para la fecha de presentación de la demanda -20 de enero de 2017-, las cuales corresponden a las contenidas en la Ley 1437 de 2011, así como a las disposiciones del CGP, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados. 35.
Además de lo anterior, también le resultan aplicables las reformas establecidas por el Decreto Legislativo 806 de 2020, rigió desde su publicación el 4 de junio de 2020 y hasta 2 años siguientes a su expedición, esto es, el 4 de junio de 2022. Esto de conformidad con la norma especial de vigencia prevista en el artículo 16 de dicho decreto18. 36.
En lo relativo a la Ley 2080 del 2021 es de precisar que esta normativa entró en vigencia el 26 de enero de este mismo año19 con el objeto de reformar el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- y dictar otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante esta jurisdicción. 37.
Así, en virtud de lo previsto en los artículos 86 de la Ley 2080 de 2021 y 624 de la Ley 1564 de 2012, que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 20, el 18 “Artículo 16. Vigencia y derogatoria. El presente decreto legislativo rige a partir de su publicación y estará vigente durante los dos (2) años siguientes a su expedición”. 19 La norma se publicó en el diario oficial No.51.568 del 25 de enero de 2021, su promulgación finalizó a las 23:59 horas de esa fecha, por lo que su vigencia general tuvo lugar a partir de las 00:00 horas del 26 de enero de los corrientes. 20 “ARTICULO 40. <Artículo modificado por del artículo 624 de la Ley 1564 de 2012.
El nuevo texto es el siguiente:> Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. “Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones Radicación: 25000233600020170009301 (67.952) Demandante: Digital Ware S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 9 legislador acogió la regla general de interpretación y aplicación de la ley procesal en el tiempo, al tenor de la cual las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento “ … de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado” (art. 86 Ley 2080 de 2021), precisando además, que: “ (…) De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.
En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones”. 38.
La normativa antes indicada revela la cautela y cuidado con que el legislador quiso definir los supuestos bajo los cuales las normas anteriores a la Ley 2080 de 2021 continuaban rigiendo. De esta forma, el citado artículo 86 hizo referencia a determinadas actuaciones para, seguidamente, establecer el régimen aplicable, señalando que los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes al momento en que se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. 39.
La disposición así expedida se fundó en el principio de retrospectividad como regla general, y el de ultraactividad, como excepción. 40. Como se sabe el primero de los aludidos fenómenos jurídicos establece la aplicación inmediata y hacia el futuro de las nuevas normas, aun en asuntos iniciados, más no consolidados, con anterioridad a su entrada en vigor21, mientras que la ultraactividad supone que se mantenga la vigencia de las normas anteriores que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones”. 21 “( ) El fenómeno de la retrospectivita, por su parte, es consecuencia normal del efecto general e inmediato de la ley, y se presenta cuando las normas se aplican a situaciones que si bien surgieron con anterioridad a su entrada en vigencia, sus efectos jurídicos no se han consolidado al momento en que cobra vigor la nueva ley.
En efecto, la jurisprudencia constitucional ha puntualizado que ‘el efecto en el tiempo de las normas jurídicas es por regla general, su aplicación inmediata y hacia el futuro, ‘pero con retrospectividad, ( ) siempre que la misma norma no disponga otro efecto temporal ’. De este modo, ‘aquello que dispone una norma jurídica debe cumplirse de inmediato, hacia el futuro y con la posibilidad de afectar situaciones que se han originado en el pasado (retrospectividad), es decir, situaciones jurídicas en curso al momento de entrada en vigencia de la norma ( )”.
Sentencia SU-309 de 2019 de la Corte Constitucional. Radicación: 25000233600020170009301 (67.952) Demandante: Digital Ware S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 10 que regulan algunos trámites particulares, sobre la base de que se trate de diligencias judiciales ya iniciadas, de modo que las normas que desarrollan estos trámites mantienen sus efectos pese a la existencia de una nueva normativa sobre las mismas o, en otras palabras, “una ley anterior, aun cuando derogada o modificada, continúa gobernando hechos acaecidos durante su vigencia”22.
Sobre este último principio, la Corte Constitucional ha enfatizado: “( ) La ultraactividad de la ley es un problema de aplicación de la ley en el tiempo y está íntimamente ligada al principio de que todo hecho, acto o negocio jurídico se rige por la ley vigente al momento de su ocurrencia, realización o celebración. Dentro de la Teoría General del Derecho, es clara la aplicación del principio ‘Tempus regit actus’, que se traduce en que la norma vigente al momento de sucederse los hechos por ella prevista, es la que se aplica a esos hechos, aunque la norma haya sido derogada después. Esto es lo que explica la Teoría del Derecho, la denominada ultractividad de las normas, que son normas derogadas, que se siguen aplicando a los hechos ocurridos durante su vigencia. Este fenómeno se presenta en relación con todas las normas jurídicas, cualquiera que sea su naturaleza: civil, comercial, penal, etc.
“( ) Y claro, el legislador bien podrá́ ordenar también que ciertas disposiciones legales formalmente derogadas, continúen produciendo efectos en torno a determinadas hipótesis, dada la favorabilidad que ellas puedan reportar a sus destinatarios. Poniéndose de relieve una coexistencia material de reglas sobre un mismo punto, de suerte que mientras la nueva ley se enerva bajo la figura de la inaplicación, por su parte la antigua ley prolonga su existencia al tenor de la ultraactividad, que es, ni más ni menos, que la metaexistencia jurídica de una norma derogada, por expresa voluntad del legislador.
La cláusula general de competencia del Congreso de la República así́ lo avala, en tanto lo irradia de facultades para crear, mantener, modificar o derogar la legislación que estime oportuna y conveniente; siempre y cuando lo haga en consonancia con los parámetros constitucionales vistos, dentro de los cuales militan el debido proceso y el derecho a la igualdad”23. 41.
Durante el trámite del presente proceso, el Legislador profirió normas que modificaron en algunos aspectos el curso procesal inicialmente establecido en la Ley 1437 de 2011, con aplicación retrospectiva y ultraactiva en los específicos eventos previstos en éstas, según ya se ha señalado. 42. Entre los cambios introducidos se encuentra el establecimiento de los supuestos bajo los cuales procede la expedición de sentencia anticipada; así, en los artículos 13 del Decreto Legislativo 806 de 2020 y 42 de la Ley 2080 de 2021, se fijó el escenario que da lugar a proferir una providencia de este tipo. 43.
Conforme al marco legal que define la ley aplicable y sus efectos en el tiempo, considera la Sala que al presente proceso sí le resultaba aplicable lo previsto en la Ley 2080 de 2021 en lo concerniente a la sentencia anticipada, puesto que pese a que desde el 21 de enero de 2021 se convocó la realización de la audiencia inicial, es decir, de forma previa a la entrada en vigencia de la mencionada ley, debiéndose 22 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, providencia del 30 de septiembre de 2020, radicación 1001- 02-03-000-2020-02536-00., Magistrado Ponente: Luis Armando Tolosa Villabona. 23 Corte Constitucional, sentencia C-763 de 2002.
Radicación: 25000233600020170009301 (67.952) Demandante: Digital Ware S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 11 diferenciar entre la providencia que fijó la fecha para su realización, de aquella normativa vigente para la fecha en que efectivamente se iría a realizar. 44.
En el curso de la audiencia inicial -celebrada el 19 de marzo de 2021- el Tribunal manifestó su intención de dictar la sentencia anticipada al advertir la configuración de la excepción de caducidad, sin que en dicha audiencia se hubiese proferido tal decisión, pues tal como lo acredita el expediente, se dispuso correr traslado a las partes para que se pronunciaran al respecto. 45.
Por lo anterior, no se configuró uno de los supuestos establecidos en los artículos 86 de la Ley 2080 de 2021 y 624 de la Ley 1564 de 2012 para la aplicación ultraactiva de la ley en lo relativo a la sentencia anticipada, pues esa previsión únicamente cobijó las audiencias o diligencias ya iniciadas, que no es este caso, más no la advertencia de la configuración de la excepción de caducidad y su posibilidad de declaratoria en cualquier estado del proceso, en los términos fijados en el artículo 182A del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 202124. 46.
En refuerzo de lo anterior, vale indicar que el Tribunal pudo emitir la misma decisión incluso antes de la celebración de la audiencia inicial, pero siempre de forma posterior a la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, mediante un auto que pusiera de presente la posible configuración de la aludida excepción y corriera traslado a los sujetos procesales en tal sentido; escenario que ilustra con claridad que el aviso de la posibilidad de dictar sentencia anticipada durante la audiencia inicial consistió en un elemento accidental o marginal de la misma, ya que no 24 Artículo 182A.
Sentencia anticipada. Se podrá dictar sentencia anticipada: 1. Antes de la audiencia inicial: a) Cuando se trate de asuntos de puro derecho; b) Cuando no haya que practicar pruebas; c) Cuando solo se solicite tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación, y sobre ellas no se hubiese formulado tacha o desconocimiento; d) Cuando las pruebas solicitadas por las partes sean impertinentes, inconducentes o inútiles.
El juez o magistrado ponente, mediante auto, se pronunciará sobre las pruebas cuando a ello haya lugar, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 173 del Código General del Proceso y fijará el litigio u objeto de controversia. Cumplido lo anterior, se correrá traslado para alegar en la forma prevista en el inciso final del artículo 181 de este código y la sentencia se expedirá por escrito.
No obstante estar cumplidos los presupuestos para proferir sentencia anticipada con base en este numeral, si el juez o magistrado ponente considera necesario realizar la audiencia inicial podrá hacerlo, para lo cual se aplicará lo dispuesto en los artículos 179 y 180 de este código. 2. En cualquier estado del proceso, cuando las partes o sus apoderados de común acuerdo lo soliciten, sea por iniciativa propia o por sugerencia del juez.
Si la solicitud se presenta en el transcurso de una audiencia, se dará traslado para alegar dentro de ella. Si se hace por escrito, las partes podrán allegar con la petición sus alegatos de conclusión, de lo cual se dará traslado por diez (10) días comunes al Ministerio Público y demás intervinientes. El juzgador rechazará la solicitud cuando advierta fraude o colusión. Si en el proceso intervienen litisconsortes necesarios, la petición deberá realizarse conjuntamente con estos.
Con la aceptación de esta petición por parte del juez, se entenderán desistidos los recursos que hubieren formulado los peticionarios contra decisiones interlocutorias que estén pendientes de tramitar o resolver. 3. En cualquier estado del proceso, cuando el juzgador encuentre probada la cosa juzgada, la caducidad, la transacción, la conciliación, la falta manifiesta de legitimación en la causa y la prescripción extintiva. 4.
En caso de allanamiento o transacción de conformidad con el artículo 176 de este código.
PARÁGRAFO. En la providencia que corra traslado para alegar, se indicará la razón por la cual dictará sentencia anticipada. Si se trata de la causal del numeral 3 de este artículo, precisará sobre cuál o cuáles de las excepciones se pronunciará. Surtido el traslado mencionado se proferirá sentencia oral o escrita, según se considere. No obstante, escuchados los alegatos, se podrá reconsiderar la decisión de proferir sentencia anticipada.
En este caso continuará el trámite del proceso. Radicación: 25000233600020170009301 (67.952) Demandante: Digital Ware S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 12 constituía un elemento integrador o de ineludible agotamiento para el desarrollo de la audiencia. 47. Por consiguiente, ante la clara evidencia de la aplicación de la regulación de la sentencia anticipada al sub examine, procede la Sala a examinar los demás aspectos planteados, en aras de desatar la alzada propuesta por la actora.
(ii) Potestad de adecuación del medio de control 48. Al tenor de lo establecido en el artículo 171 del CPACA25, el juez de conocimiento tiene la facultad y el deber de adecuar la demanda al medio de control que corresponda, aun cuando el demandante haya escogido una vía procesal distinta con el propósito de evitar decisiones inhibitorias y el ejercicio equivocado de los diferentes mecanismos establecidos por el legislador para acceder a la administración de justicia. 49.
Lo anterior, bajo el entendimiento que la acción es una sola y el medio de control debe adecuarse en atención al origen o fuente del daño, puesto que la escogencia de este último no corresponde a una facultad discrecional del extremo actor; sin embargo, dicho deber no se desarrolla de forma ilimitada y sin restricción, dado que el juez de la Administración está sometido al “principio dispositivo”, “conforme al cual deben individualizarse las pretensiones y apoyarse en las razones de derecho que las motivan (‘justicia rogada’)”26. 50.
En esa medida, el ejercicio de la referida potestad se circunscribe entonces al examen detallado del libelo introductorio, en especial de lo pretendido por medio de éste, “para evitar que, al momento de hacer la adecuación del medio de control, se supla la voluntad del demandante al apartarse del contenido y finalidad de las pretensiones y del objeto mismo de la demanda” 27, condición que supone la obligación de establecer y mantener la verdadera fuente de la controversia y con ello precisar la vía procesal que corresponde para ventilar el litigio, determinación que, por demás, resulta vital para el desarrollo del proceso, por cuanto da lugar a la verificación del cumplimiento de los presupuestos de la demanda y de la acción - requisito de procedibilidad, caducidad y formalidades exigidas-. 51.
En el caso concreto, la parte recurrente aseveró que el a quo debió tramitar el asunto bajo los lineamientos del medio de control de controversias contractuales y no de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo procesal que ejerció al instaurar el libelo introductorio, toda vez que, una vez suscrito el contrato estatal, se 25 “ARTÍCULO 171.
ADMISIÓN DE LA DEMANDA. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, mediante auto en el que dispondrá …”. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 6 de julio de 2021, radicación 25000-23-26-000-2008-00222-01(45134), Consejero Ponente: Guillermo Sánchez Luque. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 27 de febrero de 2019, radicación 08001-23-33-000-2015-00721-01 (60161), Consejera Ponente: María Adriana Marín. Radicación: 25000233600020170009301 (67.952) Demandante: Digital Ware S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 13 torna en forzoso el debate de los actos previos como fundamento de la petición de nulidad absoluta del negocio jurídico. 52.
Respecto del anterior argumento, estima la Sala, en consonancia con lo explicado párrafos atrás, que la aludida potestad de adecuación del libelo al medio de control procedente no puede implicar la modificación de la causa petendi ni del petitum, esto es, la alteración de los hechos y de las pretensiones que fundamentan la controversia, puesto que el juez está atado a los precisos términos formulados por la parte actora en su demanda. 53.
En esa medida, como el petitum de la demanda se circunscribió a controvertir la presunción de legalidad del acto de adjudicación y solicitar el restablecimiento del derecho correspondiente, es evidente que resultaba improcedente adecuar la demanda al medio de control de controversias contractuales con referencia a la nulidad del negocio jurídico, pues, se itera que, en virtud de la facultad de que trata el artículo 171 del CPACA, no le es dable al juez agregar pretensiones que el extremo actor no planteó en su libelo introductorio, en este caso, la petición de nulidad absoluta del contrato suscrito entre la Supersociedades y la unión temporal BPMTec, con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación de la licitación pública 1 de 2016. 54.
Ahora, sobre el imperativo de enjuiciar los actos previos como fundamento de la nulidad del contrato estatal, resalta la Sala que esta exigencia fue prevista, a través del artículo 87 del CCA, modificado por la Ley 446 de 1998 28, marco legal que estableció que los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal eran demandables por medio de la acción de la nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; sin embargo, dispuso que, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos solamente podía invocarse como fundamento de la nulidad del contrato; es decir, dicha norma definió una regla de procedimiento por cuya virtud, ante la celebración del contrato estatal, los actos administrativos que lo precedían se tornaban inseparables del negocio jurídico gestado, significando con ello que su control solamente podía incoarse mediante la acción de controversias contractuales, a través de la pretensión de nulidad absoluta del contrato, fundamentada en la nulidad de los actos previos. 55.
Así, bajo tal normativa, la celebración del contrato se constituyó en el suceso hito que marcó la transformación del medio de control de los actos previos –pasando de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a la acción de controversias contractuales–, materia respecto de la cual la Corte Constitucional se pronunció declarando la exequibilidad de la norma, tal como fue modificada por la Ley 446 de 28 “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.
Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato” (resaltado fuera de texto). Radicación: 25000233600020170009301 (67.952) Demandante: Digital Ware S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 14 1998, para afirmar en la sentencia C- 1048 de 2001 que, “a partir de la suscripción del mismo, los actos precontractuales, unilaterales de la Administración, se hacen inseparables para efectos de su control judicial, de tal manera que sólo pueden atacarse a través de la acción de nulidad absoluta del contrato”. 56.
Sin embargo, el anterior escenario fue modificado con la expedición de la Ley 1437 de 2011, que acogió la teoría de los actos separables, consistente en el requerimiento de demandar de forma individual e independiente los actos previos a la celebración del contrato y las controversias que surjan con ocasión del perfeccionamiento, ejecución y liquidación del negocio jurídico.
Sobre este aspecto la jurisprudencia ha manifestado: “… la teoría de los actos separables surgió para individualizar o aislar los actos precontractuales de aquellos proferidos en la etapa contractual y post contractual de la administración, para efectos de su impugnación, de tal manera que existen diferentes medios de impugnación –controversias contractuales, nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho- para controlar la actividad contractual del Estado.
A grandes rasgos, el fundamento de esta teoría se sustentó en que los actos proferidos antes de la celebración del contrato no poseen un contenido bilateral, sino que son expedidos de manera unilateral por parte de la entidad contratante” 29. 57. De modo que, aunque la Ley 1437 de 2011 conservó como mecanismo adecuado para el debate jurisdiccional de los actos previos los medios de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, modificó el término de 30 días previsto en el artículo 87 del CCA, antes referenciado, y no mantuvo la directriz que indicaba que una vez celebrado el contrato únicamente podía pedirse la nulidad de los actos previos como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.
En efecto, esta normativa establece: “ARTÍCULO 141. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.
Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.
“Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 [nulidad] y 138 [nulidad y restablecimiento del derecho] de este Código, según el caso. “El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato.
El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes” (se subraya). 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de enero de 2019, radicación 25000-23-36-000-2014-01265-01(57741), Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero.
Radicación: 25000233600020170009301 (67.952) Demandante: Digital Ware S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 15 58. Así, a partir de la redacción de la anterior norma, esta Corporación ha entendido que con esta modificación el Legislador buscó dotar de independencia la contradicción de los actos precontractuales, al eliminar la previsión que establecía que una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los mismos –los actos previos- solo podía invocarse como fundamento de la solicitud de nulidad absoluta del acuerdo negocial, dotando de paso de estabilidad al negocio jurídico; por tanto y aun en el escenario de la suscripción del negocio jurídico, solo procede el debate de los actos previos a través de los medios de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término establecido para dichos mecanismos procesales, es decir, dentro de los 4 meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo –literal d del numeral 2 del artículo 164 del CPACA-. 59.
La anterior conclusión se ratifica con una interpretación integral de las previsiones del CPACA, las cuales corroboran dicho entendimiento, tal y como lo ha manifestado esta Colegiatura, así: “A diferencia de lo consagrado en el anterior Código Contencioso Administrativo, en esta nueva normativa se implementó la independencia, desde el punto de vista procesal, del examen de la legalidad del acto precontractual respecto del análisis de la nulidad absoluta del contrato, al punto de que cada una cuenta con su término de caducidad independiente y podrán acumularse siempre que no se encuentren caducadas”30. 60.
Por consiguiente, en la legislación actual, por tener contenidos y alcances diferentes, uno es el medio de control de los actos precontractuales de naturaleza separable, y otro el atinente al que persigue la nulidad absoluta del contrato a través del medio de control de controversias contractuales, con la anotación de que es posible acumularlas, siempre que se ejerciten en el término previsto en la ley para cada una de ellas. 61.
En este orden de ideas, es evidente, entre otras circunstancias, que no resultaba forzoso el planteamiento de la pretensión de nulidad del contrato estatal para la procedencia del juicio de reproche contra el acto administrativo de adjudicación de la licitación pública, como tampoco se puede asumir que formulada la pretensión de nulidad de éste se entienda comprendida la de la nulidad del contrato en caso de haberse celebrado, razón por la cual y ante la carencia de formulación de una petición de nulidad del negocio jurídico, no puede el juez incluir una pretensión no solicitada por el demandante, sustituyendo su voluntad y trastocando la nítida diferenciación que existe entre ambos medios de control.
(iii) Caducidad del medio de control 62. Dilucidado lo anterior, la Sala pasa a establecer si la demanda que originó el presente litigio fue interpuesta de forma oportuna, considerando lo manifestado por el 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de marzo de 2020, radicación 47001-23-33-000-2014-00045-02(62538), Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico.
Radicación: 25000233600020170009301 (67.952) Demandante: Digital Ware S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 16 recurrente a propósito de la fecha en que se debió dar inició al conteo correspondiente. 63. El artículo 164 del CPACA prevé que “cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso”. 64.
La Resolución del 22 de junio de 2016, mediante la cual se adjudicó la licitación pública 1 de 2016 a la unión temporal BPMTec fue notificada en audiencia; así se consignó en su texto: “ARTÍCULO SEGUNDO: El contenido de la presente Resolución se entiende notificado en la audiencia pública de adjudicación al señor … en calidad de Representante Legal de la Unión Temporal BPMTec, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, quienes deberán suscribir el contrato”31. 65.
Y aunque en el acto referido solo se hizo alusión al proponente favorecido, debe anotarse que el acto de adjudicación fue proferido en audiencia, e independientemente de que se consignó en un escrito, su contenido motivacional como resolutivo fue difundido y puesto en conocimiento de los asistentes y sujetos interesados que hacían parte de la actuación administrativa en curso, entre quienes se encontraba el representante legal de Digital Ware S.A. –como consta en la lista de asistencia a la misma32-, por lo que es claro que tal acto no solo estuvo llamado a producir efectos frente al proponente adjudicatario sino de todos aquellos con una legítima expectativa que habían presentado una propuesta. 66.
En este punto, vale aclarar que la Sala no comparte el criterio esgrimido por el apelante, en virtud del cual el término de caducidad debe contarse desde el momento en que se publicó la resolución de adjudicación en el SECOP, fecha que, en todo caso, coincide con el mismo día en que se celebró la audiencia de adjudicación, tal como consta en la página web de contratación estatal33, puesto que, sin perjuicio de la obligación a cargo de las entidades estatales de publicar en la plataforma del SECOP todos los documentos y los actos administrativos del proceso de contratación dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición, la caducidad debe contabilizarse a partir del día siguiente a la notificación o comunicación del acto de adjudicación, la cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 9 de la Ley 1150 31 Folio 134 del cuaderno 2. 32 Folio 137 del cuaderno 2. 33 El mencionado acto de adjudicación fue publicado el 22 de junio de 2016 –mismo día en que celebró la audiencia pública de adjudicación, tal como se constata en el siguiente link de público acceso: https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=16-1-157142&g-recaptcha- response=03ANYolqvbYT8_T3xkxNzwh7L_JEvmvKOW28eYx3xNUzWP0ftIjlyNINQ6EgqhFNRFS7LOEb00FxL47 dKWFt1H4G- FH2T4FpOnA6he63PZfFhZeLqAJwUD4n5G_TvNHj8fUD2Qlnc29kS2XfgRe69JgpmGzom_GSZrzeLhyquPF4Rzc_ t1h5x89pliNDN-mu1ljzrUcCGfXvGVK-DvLm_WrGUsxZya3li4dwSsGqwKklVEFfMfG3OSbiwpnQkq4A- jmV9GM77uu9MPfLEBQgG6TvLuVPNcO_WIvfj2-lXpuiiuz-4h4gU_iQR0j4SeoI--cNQjNrJ09KKuVNbe7Rh- 0jasLtccailFy3bhQmrSMqMELyOQzjujEVP1BqxTwvmDPAWl0xu3oJz364PsjjaUjfCliQmUR2hQOHPagcQQyPkXL pvdqlwgjAwfwgfi5boooq1gQGXzYFVXqAVAavSmvrRACg7slEG8mWDsLuqw_N9fGQpCHLJ6Ah4bVFiriNJbKm- PDfSXoEPJJuv5K3Wap4y5UWW4e_W4YQ Radicación: 25000233600020170009301 (67.952) Demandante: Digital Ware S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 17 de 2007, se realiza en estrados en el curso de la audiencia de adjudicación al proponente adjudicatario y, con este, aún así no se exprese en el acto de adjudicación, se comunica a los demás interesados participantes en el proceso que se encuentran presentes en la misma. 67.
Con idéntica orientación a lo antes dicho, esta Sala en reciente oportunidad emitió un pronunciamiento, de la siguiente manera: “Visto lo anterior, la notificación del acto administrativo debe hacerse directamente al adjudicatario del proceso de selección en tanto titular del derecho subjetivo reconocido en dicho acto, e igualmente debe ser puesta en conocimiento de los proponentes no elegidos, para que conforme a su interés puedan ejercer los medios de control disponibles frente a las decisiones adoptadas.
Así, el cómputo de la caducidad comenzará a correr a partir del día siguiente de la notificación o de la comunicación del acto de adjudicación, según la calidad que tenga el sujeto frente a la culminación de la actuación administrativa contractual. “Unido a las anteriores reglas, el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007 prevé que la adjudicación en procesos de licitación pública obligatoriamente debe hacerse en audiencia pública, y la decisión se entenderá notificada al proponente favorecido34 previo pronunciamiento de los interesados respecto de las observaciones y los informes de evaluación que preceden tal determinación35.
“De esta manera, cuando el acto de adjudicación se realiza en audiencia, es decir, es comunicado de manera verbal al público, la ley entiende cumplida la notificación frente al proponente adjudicatario; razonamiento que, por la forma en que se da a conocer la decisión, hace coincidir el momento en que es comunicado el acto a los demás interesados participantes en el proceso, de modo que este hito es el que marca el inicio del cómputo del plazo de caducidad”36 (se resalta). 68.
En este orden de ideas, comoquiera que el conocimiento del acto enjuiciado se produjo el 22 de junio de 2016 –día en que se celebró la audiencia de adjudicación- el término de caducidad de 4 meses consagrado para debatir dicho acto, según lo previsto en el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, empezó a correr el 23 de ese mismo mes y año, feneciendo el 23 de octubre siguiente No obstante, como el 19 de septiembre de 2016 la demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 135 Judicial II para asuntos administrativos37, a partir de ese día se suspendió el término de caducidad, es decir, restando 35 días para que ocurriera este fenómeno jurídico, de manera tal que el término de 34 Nota original: “ARTÍCULO 9o.
DE LA ADJUDICACIÓN. En el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política y en general en los procesos de licitación pública, la adjudicación se hará de forma obligatoria en audiencia pública, mediante resolución motivada, que se entenderá notificada al proponente favorecido en dicha audiencia (…)”. 35 Nota original: “El inciso segundo del artículo 9 ibidem dispone: ‘Durante la misma audiencia, y previamente a la adopción de la decisión definitiva de adjudicación, los interesados podrán pronunciarse sobre la respuesta dada por la entidad contratante a las observaciones presentadas respecto de los informes de evaluación’”. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 5 de febrero de 2021, radicación 47001-23-33-000-2020-00046-01 (66.277), Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez. 37 Folio 27 del cuaderno principal.
Radicación: 25000233600020170009301 (67.952) Demandante: Digital Ware S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 18 caducidad se reanudó el 8 de diciembre de 2016, día siguiente a la expedición de la constancia a que se refiere el artículo 2 de la Ley 640 de 200138. De esta forma, los interesados tenían hasta el 11 de enero de 2017 para presentar la respectiva demanda, lo que sucedió el 20 de enero de ese mismo año39, esto es, fuera de la oportunidad legal prevista para tal fin. 69.
Por todo lo anterior, se confirmará la sentencia de primer grado, mediante la cual se declaró de oficio la excepción de caducidad del medio de control ejercido. Costas 70. En los términos del artículo 188 del CPACA, la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas previstas en el Código General del Proceso, normativa que establece, en su artículo 365, numeral 1, que “se condenará en costas a la parte vencida o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación”.
La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. 71. En este orden de ideas, se fijan las agencias en derecho, para esta instancia, en la suma de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la parte demandada, en atención a lo previsto en el artículo 5 del Acuerdo PSAA16-10554, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, que establece que la condena por este aspecto en el curso de la segunda instancia debe fijarse entre 1 y 6 smlmv.
IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 28 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión.
SEGUNDO: CONDENAR en costas, por esta instancia, a la demandante, en favor de la parte demandada por la suma de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo. 38 Ibídem. 39 Folio 19 del cuaderno principal. Radicación: 25000233600020170009301 (67.952) Demandante: Digital Ware S.A. Demandado: Superintendencia de Sociedades Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 19 TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE40 MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF 40 Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.