Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación No.: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Demandante: JUAN CARLOS RESTREPO SALAZAR Demandada: ACTO DE ELECCIÓN DE LA SEÑORA AURA MARLENY ARCILA GIRALDO, COMO CONCEJAL DE MEDELLÍN, PERÍODO 2020-2023.
Temas: Causales objetivas de nulidad electoral, reclamaciones, principio de preclusividad, cumplimiento de lo ordenado en el inciso 2º del artículo 139 de la Ley 1437 de 2011. Divergencia entre formularios electorales, causales de nulidad y sus diferencias con las reclamaciones. Facultad oficiosa del juez en materia probatoria. Intervención del coadyuvante.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a resolver el recurso de apelación propuesto por el demandante, contra la sentencia del 9 de febrero de 2022, por medio de la cual la Sala Primera de Decisión del Sistema Oral del Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las pretensiones de la demanda electoral formulada contra el acto de elección de la señora Aura Marleny Arcila Giraldo, como concejal del municipio de Medellín, período 2020-2023.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. El señor Juan Carlos Restrepo Salazar, actuando como veedor de la Veeduría Nacional de Transparencia y Anticorrupción, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 1391 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda2 contra el formulario E-26CO del 6 de noviembre de 2019, por medio del cual se declaró como concejal de Medellín a la señora Aura Marleny Arcila Giraldo, para el período 2020-2023. 1.2.
Hechos 2. Sostuvo el demandante, que la señora Arcila Giraldo candidata por el Partido Liberal Colombiano, identificada en la tarjeta electoral como L2, resultó electa concejal de 1 “Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden.
Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.” 2 El 10 de diciembre de 2019. Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Medellín con 11.053 votos, tal y como consta en el E-26CO del 6 de noviembre de 2019. 3.
Manifestó que, luego del cierre del proceso de votación, esto es, los días 27 y 28 de octubre de 2019, la Registraduría Nacional del Estado Civil en su página web informó el 98.58% del total de los votos por el Concejo de Medellín. 4. Adujo que, de la anterior información era factible constatar que al Partido Liberal se le asignarían 2 escaños en el Concejo Municipal de Medellín, curules que a un 98.41269841% de consolidación del escrutinio, no le correspondían a la demandada a causa de una diferencia de 702 votos con la segunda opción más votada, la del señor Carlos Mario Mejía, identificado en la tarjeta electoral como L21. 5.
A su juicio, al consolidar los E-26 de las comisiones escrutadoras auxiliares, excluyendo la 41 que comprendía el puesto de votación de la Universidad de Medellín, se tenía que: Total de comisiones escrutadoras auxiliares en Medellín, excluyendo la 41 donde se encuentra el puesto que se aduce con votación irregular, el cual terminó su labor el sábado 2 de noviembre de 2019 a las 8:30 PM Total comisiones escrutadoras Medellín Al 2 de noviembre de 2019 Faltante 63 62 Auxiliar 41 Los votos entre los candidatos L2 y L21, hasta antes de la terminación del escrutinio auxiliar de la comisión 41, era L21 Carlos Mario Mejía L2 Aura Marleny Arcila Giraldo Partido Liberal Colombiano 10.876 10.174 64.642 La diferencia entre los 2 candidatos antes de la incorporación del escrutinio de la auxiliar 41 es: L21 Carlos Mario Mejía L2 Aura Marleny Arcila Giraldo 702 a favor del candidato L21 10.876 10.174 6.
Ante la anterior situación, afirmó que se revisaron los respectivos formularios del escrutinio, en especial los correspondientes al puesto de la Universidad de Medellín, que fue asignado a la Comisión Auxiliar 41, es decir, la que faltaba en la consolidación de la información. 7. Subrayó que en el anterior puesto de votación se realizaron “llamados a la transparencia” y que la demandada ostentaba la condición de “presidente de la Consiliatura (sic) de la Universidad de Medellín, lo cual dejaba un margen de inquietud, en el que esta institución educativa universitaria funcionara como puesto de votación con generación de algunas anomalías que son el quid de esta demanda, debido a las tachaduras y/o alteración en los datos consignados en los formatos E-14”.
Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 8. Sobre el particular, indicó que la revisión efectuada en los E-14 aparecen sufragios puestos sobre otros, graves inconsistencias en los formularios de escrutinio de mesa tales como: “… encontrándose números donde el 4 o el 8 casi montados, donde el número 1 que se le asigna como voto a un candidato; estas anomalías en síntesis, al parecer favorecían a la demandada, determinándola como llamada a ocupar del tercer puesto en puesto (sic) a ser la segunda para poder así ocupar la curul al Concejo por el Partido Liberal con información que no corresponde a la realidad, y a simple vista se pudo observar que fue puesto sobre otro número o línea con la que llenan el E-14, donde se evidencia que no fue escrito con el mismo lapicero ni por la misma persona, dejando claro que se presentan presupuestos que determina el numeral 11 del artículo 192 del Código Electoral, que establecen que en estos casos se debe realizar reconteo de votos, situación que nunca aconteció…” 9.
Adicional a lo expuesto, el actor evidenció: I) que la sumatoria de los votos no concuerda con el total de las mesas; II) la mayoría de los número 1 en los E-14 se encuentran sobrepuestos; III) los guarismos del E-14 no proceden de una misma persona; IV) existe un patrón repetitivo en las mesas del puesto de votación de la Universidad de Medellín, ya que la candidata L2 obtiene la misma cantidad de votos en la mayoría de las mesas, y ese patrón es de 20 sufragios, constituyéndose en algo casi serial, circunstancias que denotaban la necesidad de recuento y verificación voto a voto en varias mesas, en especial las 001, 005, 006, 009, 015, 021, 031, 042 y 051, donde no concuerda la sumatoria de los guarismos con la secuencia de los números de cada casilla. 10.
A renglón seguido señaló, que en las mesas 009, 012, 013, 018, 021, 022, 023, 024, 028, 030 y 051 de la zona 32 se requiere “una validación de la información consignada en los formularios E-14 con sus respectivos votos que benefician a la demandada, así como de la expedición de los formatos E-24 y E-26”. 11. Manifestó que los hallazgos relatados, “que se encontraron en los E 14 pertenecientes a la Comisión Auxiliar N° 41” conllevaban a que se materializara la causal de recuento del artículo 164 del Código Electoral, en tanto al presentarse las tachaduras y enmendaduras en favor de la demandada, da como resultado que superara “al parecer el diez (10%) señalado, llamando la atención que frente a esta situación, … (que) la Comisión Escrutadora en su momento no hubiere tomado correctivo alguno.”. 12.
Añadió que al momento de la lectura de los E-14 que tenían tachaduras ante la Comisión Escrutadora Auxiliar 41 de Medellín, la sumatoria: “no daba, tenían enmendaduras y que presentaron un patrón de 20 votos en muchas mesas de votación que determinan la presencia de una diferencia del diez por ciento (10%) más entre las corporaciones de una misma agrupación, dicho órgano hizo caso omiso a ello, desatendiendo a normativa legal del Código Electora (sic), para que se hiciera al menos una mínima revisión por parte de los escrutadores, en el marco de los artículos 163, 164, 192 y demás del Código Electoral, bajo el deber a los escrutadores de proceder al recuento de votos, sólo se evidenció una maratón de lectura rápida de los E 14 del puesto de votación de la Universidad de Medellín, sin hacer como lo indica la ley a viva voz y haciendo alejar a los testigos y apoderados ante la comisión auxiliar 41 de Medellín, omitiendo que se adelantara el reconteo de este señalado puesto.
Se suma que en el momento aparecieron abogados de la candidata L2 y sin Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 miramientos no cumplieron su deber para los candidatos en nuestro país de aperturar las bolsas con los votos en un acta (sic) garantista y de tranquilidad con la democracia.”. 13.
Sobre el particular aportó un archivo en Excel con el título “Votación Liberal UDM”3, en el que ilustra de la siguiente manera la aludida diferencia del 10% en el puesto de Universidad de Medellín, frente a la votación por el partido Liberal en (I) junta administradora local y (II) concejo municipal y éste con la asamblea departamental.
Puesto de votación ZONA COMUNA MESA VOTOS CONCEJO LIBERAL VOTOS JAL LIBERAL VOTOS ASAMBLEA LIBERAL JAL/ CONCEJO CONCEJO/ ASAMBLEA
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 1 24 12 29 -50% 21%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 2 20 11 29 -45% 45%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 3 30 19 27 -37% 11%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 4 28 16 29 -43% -3%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 5 33 13 28 -61% 18%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 6 30 18 30 -40% 0%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 7 27 10 24 -63% 13%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 8 14 13 16 -7% -13%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 9 35 16 33 -54% 6%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 10 22 15 20 -32% 10%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 11 22 16 30 -27% -27%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 12 29 13 23 -55% 26%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 13 46 15 38 -67% 21%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 14 20 17 25 -15% -20% 2. UNIVERSIDAD 32 C16 15 38 20 40 -47% -5% 3 Disponible en el documento “PIEZAS PROCESALES(.doc) NroAct ua 13”, que se relaciona en el índice 13 del historial de actuaciones judiciales, del expediente digital que puede consultarse a través de la plataforma SAMAI.
Votación_Liberal UDM.xlsx Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 DE MEDELLIN
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 16 33 14 33 -58% 0%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 17 39 22 35 -44% 11%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 18 31 21 33 -32% -6%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 19 31 11 26 -65% 19%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 20 32 12 31 -63% 3%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 21 29 16 33 -45% -12%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 22 32 22 32 -31% 0%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 23 39 24 41 -38% -5%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 24 37 16 31 -57% 19%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 25 37 12 35 -68% 6%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 26 30 18 27 -40% 11%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 27 24 11 25 -54% -4%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 28 35 14 37 -60% -5%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 29 33 15 30 -55% 10%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 30 37 13 38 -65% -3%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 31 29 14 24 -52% 21%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 32 17 9 17 -47% 0%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 33 15 9 15 -40% 0%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 34 18 10 23 -44% -22%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 35 9 6 17 -33% -47% Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 36 21 12 22 -43% -5%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 37 36 15 35 -58% 3%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 38 27 17 31 -37% -13%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 39 29 12 30 -59% -3%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 40 24 10 25 -58% -4%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 41 12 7 13 -42% -8%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 42 17 9 17 -47% 0%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 43 9 8 13 -11% -31%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 44 24 14 26 -42% -8%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 45 20 9 23 -55% -13%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 46 17 13 30 -24% -43%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 47 13 7 11 -46% 18%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 48 16 7 14 -56% 14%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 49 12 4 22 -67% -45%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 50 15 6 11 -60% 36%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 51 25 18 23 -28% 9%
2. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 32 C16 52 2 2 1 0% 100% 14. De otra parte, realizó un análisis a los puestos de votación en (I) la comuna 13, zona 26, puesto 02 (Escuela El Socorro) y (II) la comuna 16, zona 32 puesto 2 (Universidad de Medellín), en el que señaló: Anormalidades SEC.ESC.EL SOCORRO MESA ANORMALIDAD VOTOS 2 Incineraron 1 voto 1 Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 3 Votos menor que sufragantes 2 5 Votos menor que sufragantes 2 6 Votos menor que sufragantes 3 9 Votos menor que sufragantes 1 10 Incineraron 1 voto 1 11 No indican total de sufragantes ni de votos 13 Incineraron 1 voto 1 14 Votos menor que sufragantes 4 16 Votos mucho menor que sufragantes 19 19 Votos menor que sufragantes 1 20 Incineraron 1 voto 1 22 Votos menor que sufragantes 1 23 Incineraron 1 voto 1 26 Votos menor que sufragantes 2 Se puede apreciar las diferentes anomalías en las diferentes mesas con un total de 40 hallazgos en votos anómalos (35 desaparecidos y 5 incinerados) 40 Anormalidades UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN MESA ANORMALIDAD VOTOS 1 Votos menor que sufragantes 3 2 Votos menor que sufragantes 1 6 Votos menor que sufragantes 2 9 Número extraño al candidato 8 10 Votos mucho menor que sufragantes 4 11 Votos menor que sufragantes 1 13 Votos mucho menor que sufragantes 13 15 Votos menor que sufragantes 1 17 Votos mucho menor que sufragantes 5 20 Votos mucho menor que sufragantes 9 22 Votos mucho menor que sufragantes 42 Tampoco dan las cuentas con la explicación en las observaciones Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 24 Votos menor que sufragantes 1 25 Votos menor que sufragantes 1 28 Votos menor que sufragantes 1 31 Votos menor que sufragantes 2 33 Votos mucho menor que sufragantes 12 34 Votos mucho menor que sufragantes 8 35 Votos menor que sufragantes 1 37 Votos mucho menor que sufragantes 12 38 No indican total de sufragantes ni de votos 39 Votos menor que sufragantes 1 42 Votos menor que sufragantes 2 43 Votos menor que sufragantes 1 46 Votos mucho menor que sufragantes 17 48 Registra total votos en cero y 171 votos incinerados 50 Votos mucho menor que sufragantes 25 52 Votos menor que sufragantes 2 Se pueden apreciar “las diferentes anomalías en las mesas reseñadas con un total de hallazgos de 167 votos desaparecidos, situación que complejiza el objeto a demandar que es la falsedad incorporada en los formatos con alteración de datos electorales en beneficio de la demandada”. 167 15.
Posteriormente, identificó respecto de las votaciones entre estos dos candidatos (L2 y L21) del Partido Liberal, las siguientes tipologías de irregularidades (se mantienen los términos empleados por el actor): ➢ “T-2” Tachaduras, enmendaduras o borrones “en treinta y ocho (38) mesas de votación de 16 zonas de votación en la ciudad”. ➢ “T-3” Se omite consignar el total de sufragante(s) en “treinta y seis (36) mesas de votación en 14 zonas de votación de la ciudad”. ➢ “T-4” Se omite consignar el total de votos en “siete (7) mesas de 4 zonas de votación de la ciudad”. ➢ “T-6” Otras constancias de jurados de votación en “cuarenta y nueve (49) mesas de 12 zonas de votación de la ciudad”. ➢ “T-7” Total sufragantes no coincide con total votos en “doscientos cincuenta y dos (252) mesas de 23 zonas de votación de la ciudad”.
Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 16. Sobre el particular adjuntó un archivo en Excel denominado “Parcial 2 L21”4, en el que por fila se relacionan las respectivas mesas, precisado la zona y puesto de votación y la tipología de la irregularidad que se predica, por ejemplo: RESULTADO MESAS L02 VS L021 ZONA PUESTO MESA TIPOLOGIA 1 2 3 T7 - Total Sufragantes no coincide con Total Votos 1 2 4 T7 - Total Sufragantes no coincide con Total Votos 1 2 9 T7 - Total Sufragantes no coincide con Total Votos 1 2 11 T7 - Total Sufragantes no coincide con Total Votos 1 2 14 T7 - Total Sufragantes no coincide con Total Votos 1 2 16 T6 - Notas en campo 'Otras constancias Jurados de Votación' 17.
Así mismo, señaló que en otras mesas de votación se identificaron irregularidades que denominó: ➢ “T2 – (Tachaduras, enmendaduras o borrones) ciento doce (112) mesas de votación de 30 zonas de votación en la ciudad”. ➢ “T3 –(Se omite consignar el total de sufragantes) treinta y seis (36) mesas de votación en 19 zonas de votación de la ciudad”. ➢ “T4 –(Se omite consignar el total de votos) doce (12) mesas de 10 zonas de votación de la ciudad”. ➢ “T6 -Notas en campo (Otras constancias jurados de votación) ciento once (111) mesas de 28 zonas de votación de la ciudad” ➢ “T7 –(Total sufragantes no coincide con Total de Votos) cuatrocientos veintinueve (429) de las de 34 zonas de votación de la ciudad” ➢ “T9 –(Imagen en blanco en resultados) tres (3) mesas de 3 zonas de votación de la ciudad.” 18.
Para dar cuenta de los hallazgos, anexó documento en formato Excel titulado “PARCIAL L21”5, en el que precisó por zona, puesto, mesa y la respectiva tipología de irregularidad, de manera similar a como se expuso en la anterior tabla. 19. Finalizó ilustrando lo que denominó “detalle particular de hallazgos en el puesto de votación de la Universidad de Medellín”, en donde a su juicio identificó anomalías en 24 mesas de votación de la misma zona y puesto, como a continuación se detalla: ZONA PUESTO MESA TIPOLOGÍA 32 2 1 Error aritmético página 4 Partido Liberal la suma de votos de partido + votos de candidatos no coincide, tachadura página 4 Partido Liberal 32 2 5 Tachadura página 1 movimiento independientes -no se diligenció si hubo o no reconteo página 11. 32 2 7 Tachadura en total de votos de mesa página 11 32 2 10 Tachadura en lista de Independientes página 1 4 Disponible en el documento “PIEZAS PROCESALES(.doc) NroAct ua 13”, que se relaciona en el índice 13 del historial de actuaciones judiciales, del expediente digital que puede consultarse a través de la plataforma SAMAI.
Parcial 2 L21.xlsx (sharepoint.com) 5 Ibidem. Parcial L21.xlsx (sharepoint.com) Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 32 2 11 No se diligenció si hubo o no reconteo página 11 32 2 14 Tachadura en página 9 Partido de la U 32 2 15 Error aritmético en página 9 Partido de la U 32 2 17 Tachadura en página 1- Independientes 32 2 26 Tachadura en página 4 Partido Liberal 32 2 28 Error aritmético en página 6 Partido Todos Juntos 32 2 29 Notas en campo “otras constancias jurados de votación” página 11 32 2 31 Tachadura en página 8 Partido Verde 32 2 33 No se diligenció si hubo o no reconteo Página 11 32 2 34 Error aritmético en página 10 Partido Conservador Colombiano 32 2 35 No se diligenció si hubo o no reconteo página 11 32 2 36 Tachadura en la página 2 Partido Alianza Social Independiente ASI, tachadura página 3 coalición Cambio Radical – MIRA 32 2 38 Se omite diligenciamiento de número de sufragantes, votos urna y votos quemados página 11 32 2 39 Error aritmético página 3 coalición Cambio Radical – MIRA 32 2 42 Tachadura página 7 Partido Colombia Justa y Libres 32 2 43 Error aritmético página 6 Partido Centro Democrático 32 2 44 Tachadura en la página 5 Coalición Queremos 32 2 47 Tachadura en la página 1 Movimiento Independientes 32 2 48 Error diligenciamiento votos incinerados página 1 – Observaciones por parte de jurados página 11 32 2 49 Observaciones jurados página 11 20.
Refirió que de un análisis de los formatos “E-14 y E-26 de la Comisión 41”, lo más incongruente son los votos que desaparecen y otros que incineran de varios candidatos, lo que deja un manto de duda en esa comisión escrutadora, en donde no se registran los sufragios detallados en el cuadro antecedente en beneficio de la demandada. 21.
En relación con el anterior motivo de inconformidad, dentro de las pruebas aportadas se encuentra un archivo en Excel denominado “RESULTADOS COMISIÓN 41”6, con una pestaña denominada “COMPARATIVO E-14 Y 26”, cuyo contenido no hace referencia a un paralelo entre los anteriores formularios, sino frente a los E-14 y E-24, respecto de los candidatos L2 y L21 en los puestos de votación “SEC.ESC.EL SOCORRO” y “UNIVERSIDAD DE MEDELLIN”, destacando 4 diferencias a saber: PUESTO C. FORMATO 4 10 18 28 SEC.ESC.EL SOCORRO L02 E14 2 3 0 E24 2 3 0 L21 E14 4 1 1 E24 0 0 0 UNIVERSIDAD DE MEDELLIN L02 E14 16 16 19 20 E24 16 16 19 19 L21 E14 1 0 0 1 E24 1 0 0 1 6 Ibidem.
RESULTADOS COMISION 41.xlsx Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 1.3. Normas violadas y concepto de violación 22. Con el acto electoral el demandante estimó desconocidos los artículos 41 y 42 de la Ley 1475 de 2011 en concordancia con las causales de anulación de los numerales 2 y 3 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011. 23.
Justificó el concepto de la violación, en que es indefectible concluir que la elección enjuiciada no podía ser declarada, sin antes contemplar como garantías al debido proceso el recuento de las mesas de votación reseñadas en la demanda, en especial las que recaían en la Comisión Auxiliar Escrutadora No. 41 ante los hallazgos de tachaduras y alteraciones en la información electoral en beneficio de la demandada. 24.
Sostuvo que para este asunto: “…implica (que) los intereses de la señora ARCILA GIRALDO es más que aberrante su especial situación jurídica ya que, siendo candidata por el Partido Liberal, Directiva de la Institución Educativa donde se cuestionó y evidenció (sic) anomalías en (sic) escrutinio, resultare favorecida con un número de votos que le permite superar a otros, con la aquiescencia de la citada comisión auxiliar escrutadora”. 25.
Por estas mismas razones solicitó la suspensión provisional del acto de elección. 1.4. Admisión de la demanda y traslado para contestar 26. Con auto del 13 de diciembre de 2019, la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda y negó la medida cautelar solicitada, al considerar que el presente asunto requería una valoración probatoria que solo podía realizarse en la decisión que pusiera fin al proceso, donde se contara con el acervo documental requerido para tal fin. 1.5.
Contestaciones 1.5.1 Coadyuvante Carlos Mario Mejía Muñera 27. Mediante escrito con sello de recibido del 19 de febrero de 2020, a través de apoderado, coadyuvó la demanda exponiendo en síntesis lo siguiente: 28. Indicó que fue avalado por el Partido Liberal como candidato al Concejo de Medellín en las pasadas elecciones, correspondiéndole en la tarjeta electoral el código L21.
Resaltó que adelantado en Medellín el escrutinio en un 98.4% y faltando únicamente el reporte de la Comisión Escrutadora Auxiliar 41, superaba a la demandada por 702 votos. 29. Refirió que frente a la anterior Comisión se presentaron varias reclamaciones relacionadas con inconsistencias (por errores, tachadura y enmendaduras) entre la sumatoria de los votos y la totalidad de mesas del puesto de votación de la Universidad de Medellín, lo que generó en las mesas allí instalada un “patrón de 20 votos o más” para Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 la candidata L2 al Concejo Municipal de Medellín, volviéndose más notoria la inconsistencia en la consolidación general.
Por tal razón destacó que solicitó el reconteo de votos de conformidad con el artículo 164 del Código Electoral. 30. Destacó que la anterior situación beneficiaba a la demandada al superar lo que denominó el 10% de los votos de las listas del partido Liberal “al Concejo de Medellín, con respecto a otros candidatos y de otras corporaciones de la misma colectividad política”, irregularidad que debió ser atendida por la Comisión Escrutadora Auxiliar No. 41, autoridad que se abstuvo de hacerlo, a pesar que el 2 de noviembre de 2019 le solicitó conforme el artículo 164 de Código Electoral recontar las mesas 009, 012, 013, 018, 021, 022, 023, 024, 028, 030, 051 de la zona 32 del puesto Universidad de Medellín. 31.
Manifestó que, con tales omisiones los escrutadores desconocieron el cumplimiento de lo normado en los artículos 163, 164 y 192 del Código Electoral, pues no realizaron el respectivo reconteo de votos ni revisaron las inconsistencias que se habían presentado, dando fin a la consolidación de votos en las mesas del puesto establecido en el ente educativo, de forma rápida y acelerada vulnerando los principios de imparcialidad y objetividad en el trámite que se adelantó en la Comisión Auxiliar 41. 32.
Sostuvo que la Comisión reseñada ante la presencia de tachaduras en los formularios E-14 negó las peticiones de recuento (Resolución No. 1 del 28 de octubre de 2019)7, al considerar que una vez revisada el acta de escrutinio, la sumatoria de los votos es correcta, por lo que no se presentaba error aritmético. Destacó que la anterior autoridad electoral aceptó que hay un dígito repisado, pero entendió que fue un error manuscrito sin trascendencia en la sumatoria. 33.
Ilustró que la misma Comisión en la Resolución No. 2 del 28 de octubre de 2019, frente a las reclamaciones presentadas para obtener el recuento de algunas mesas por la existencia de tachaduras y enmendaduras, determinó que ello no era necesario, como es el caso de la mesa 10, puesto 2, zona 26, al considerar que si bien se presentó dicho fenómeno la sumatoria total de sufragios era correcta. 34.
Expuso que ante la negativa por parte de la Comisión Escrutadora Auxiliar 41, presentó recurso de apelación y otras reclamaciones ante la Comisión Escrutadora Principal de Medellín, respecto de la cual señaló que incurrió en irregularidades como: ➢ A través del auto 44 del 5 de noviembre de 2019 negó sin estudiar varias de las reclamaciones presentadas, y además el anterior acto administrativo no fue proferido en audiencia pública, en detrimento de los derechos a la defensa y el debido proceso.
Indicó que contra la anterior decisión interpusieron recurso de apelación que fue rechazado de plano a través de la Resolución 001 del 6 de noviembre de 2019. 7 Se destaca que el interviniente sobre el particular no concretó las mesas. Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 ➢ El 6 de noviembre de 2019 procedió a notificar el contenido del formulario E-26, “sin resolver las reclamaciones presentadas el 5 de noviembre y de (sic) los recursos de apelación interpuestos antes las comisiones auxiliares, hay que recalcar que los documentos ya estaban elaborados y los mismo (sic) no fueron el producto del desarrollo de la audiencia que habla el parágrafo del artículo 4 de la Resolución 1706 del 8 de mayo de 2019, solo leyeron”. ➢ Señalar (al parecer en el auto 44 de 2019) que varias de las peticiones de recuento de votos debieron efectuarse ante las comisiones escrutadoras auxiliares, aunque a juicio del coadyuvante tales solicitudes también podían efectuarse ante las comisiones municipales, al tenor del artículo 164 del Código Electoral, cuando se trate de situaciones relativas a tachaduras y enmendaduras y diferencias del 10% o más entre los votos por las listas de candidatos para las distintas corporaciones que pertenezcan al mismo partido político.
En cuanto a aludida diferencia del 10%, trajo a colación el mismo cuadro que está contenido en uno de los anexos de la demanda y cuyo contenido se ilustró líneas atrás. ➢ Destacó que no se analizaron de fondo las reclamaciones presentadas el 2 de noviembre de 2019 ante la Comisión Auxiliar 41 y el 5 de noviembre de 2019 ante la Comisión Municipal de Medellín, relativas a (I) las mesas 001, 005, 006, 015, 021, 031, 042 y 051 “donde no concuerda la sumatoria de los mismos (de los votos) y la secuencia de los números no se corresponde con la misma persona que anotó estos” y;
(II) las mesas 009, 012, 013, 018, 021, 023, 024, 028, 030 y 051 en las que “se presenta una situación particular tienen el mismo patrón de resultado de 20 votos en muchas de ellas, pero además de esto se presenta uno de los presupuestos legales y jurisprudenciales que imponer (sic) el deber de realizar el reconteo de los votos, situación que trae el Código Electoral y tiene que ver con que la votación por la candidata L 2 al Concejo del más del 10% entre los votos para las listas de candidatos a esta corporación (…)”8. ➢ Junto con el Registrador Municipal de Medellín cerró las oficinas en las que estaba atendiendo a las 5:00 p.m. del 5 noviembre de 2019, lo que en vulneración del derecho a la defensa les impidió presentar más reclamaciones durante el día hábil de que trata el parágrafo del artículo 4 de la Resolución 1706 de 2019 del CNE9, después de que se leyeran y entregaran los archivos planos del acta E-24. 8 No es claro el coadyuvante frente a las mesas señaladas, a qué zona y puesto pertenecen. 9 “ARTÍCULO CUARTO: GARANTIA DEL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO ELECTORAL: Con el fin de garantizar el debido proceso administrativo electoral, ninguna actuación de la Comisión será efectuada por fuera de audiencia pública ni de sus lapsos de sesión, ningún recurso podrá ser resuelto por auto de trámite y el de apelación deberá ser tramitado ante el superior, quien decidirá sobre su procedencia y solución de fondo.
El trámite de las actuaciones que deban surtirse en la segunda instancia no se iniciará hasta tanto no haya terminado en su totalidad la instancia anterior y se hayan publicado las actas y los archivos planos respectivos de los documentos relacionados en artículo tercero de la presente resolución.
PARÁGRAFO: Para garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso, los escrutadores leerán la totalidad de los datos electorales de la respectiva comisión y otorgarán como mínimo un (1) día hábil para la presentación de reclamaciones, recursos o solicitudes contado a partir del día siguiente a la publicación o entrega de los archivos planos del acta E24 del respectivo escrutinio.
Las peticiones antes enunciadas serán resueltas en audiencia mediante actos de fondo susceptibles de recursos”. Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 35.
Hizo énfasis en que las irregularidades denunciadas y que no fueron debidamente analizadas y que se presentaron de manera significativa en el puesto de votación de la Universidad de Medellín, cambiaron la tendencia de la votación que se venía reportando, al punto que la demandada lo superó en su aspiración al Concejo de Medellín. 36.
Indicó que “lo anunciado anteriormente, tiene todo su soporte en los actos administrativos resoluciones 001 del 28 de octubre de 2019, 002 de 28 de octubre de 2019, 004 del 30 de octubre de 2019, 006 del 31 de octubre de 2019, 009 del 1° de noviembre de 2019, 011 del 1° de noviembre de 2019, 014 del 1° de noviembre de 2019, 015 del 1° de noviembre de 2019, 016 del 2 de noviembre de 2019, 018 del 2 de noviembre de 2019, 019 del 2 de noviembre de 2019, 024 del 2 de noviembre de 2019, 024 del 2 de noviembre de 2019, 025 del 2 de noviembre de 2019, 028 del 2 de noviembre de 2019, Auto de trámite N° 7 del 41 de octubre de 2019, Auto de trámite N° 1 del 2 de noviembre de 2019, que dicen abiertamente que si (sic) se presenta tachaduras, que hay enmendaduras, que hay errores aritméticos, pero para la Comisión Escrutadora Auxiliar N° 41, no afectaban la sumatoria o el resultado indicando en el total de los formatos E 14, de las mesas que se señalan puntalmente en las reclamaciones”.
Asimismo, hizo referencia general a las decisiones de la Comisión Escrutadora de Medellín que negó los recursos de apelación interpuestos. 37. Luego de relacionar de conformidad con el formulario E-24 municipal los votos obtenidos por él (11.050) y la demandada (11.060) en las 63 zonas escrutadas, destacando que sólo se presentó una diferencia de 16, que a juicio justificaba las peticiones elevadas de recuento, indicó que: “Luego si vamos a mirar el recuento que compilo (sic) en el E-24 Municipal donde ese se usa para determinar el acta de los ganadores, vemos que hay un margen considerable de diferencia, en donde se nota que se alteran los resultados en la zona de votación número 13, fue escrutada en las zonas escrutadoras 9, 11, 12, 20, 26, 27 y 28.
Lo anterior corresponde a la Comuna 7 Robledo con los siguientes puestos y resultados: CONCEJO Zona Puesto Nombre del puesto L21 L01 L02 COMUNA 7 ROBLEDO 13 1 I.E SAN VICENTE DE PAUL 55 100 58 13 2 SEC. ESC. EL DIAMANTE 96 94 122 13 3 I.E EL DIAMANTE (SEDE BACHILLERATO) 33 24 33 13 4 I.E FE Y ALEGRÍA VILLA DE LA CANDELARIA 172 66 81 13 5 I.E. FE Y ALEGRÍA SAN JOSÉ 23 23 15 13 6 TECNOLÓGICO DE ANTIOQUIA 38 66 28 13 7 I.E. JESÚS REY 36 17 13 13 8 I.E. AURES 61 22 30 TOTAL ZONA 13 514 412 380 ” Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 38.
Seguidamente transcribe el contenido de los E-24 de cada puesto de votación de la zona 13, de los cuales al parecer extrajo la anterior información, para concluir: “Observando que hay una gran diferencia con los resultados consignados en el E-24 Municipal, que difiere de lo consignado en los E-24 auxiliares registrados en las 63 zonas de escrutinios realizadas en plaza mayor de la ciudad de Medellín. El anterior análisis demuestra que nos asiste la razón, en todo Medellín al escrutarse el noventa y nueve por cierto (99%) el señor CARLOS MARÍO MEJÍA MÚNERA, era concejal de Medellín, la tendencia era que ganaba por más de setecientos (700) votos, solo al momento de escrutarse la comisión Auxiliar 41, se cambió todo el resultado y hoy en día se presenta una diferencia de dieciséis (16) votos de la candidata L 2, que fue declara (sic) Concejala (sic) de la ciudad, por lo que solicitamos se haga de nuevo recuento de la (sic) toda esta comisión 41”. 1.5.2.
Parte demandada 39. Por conducto de apoderado judicial, presentó sus argumentos de defensa en los siguientes términos: 40. En lo que hace a los hechos, luego de narrar el proceso de escrutinio, señaló que los resultados publicados en la página de la Registraduría Nacional de Estado Civil que culminan el proceso de preconteo, no resultan ser vinculantes dado que son elaborados con fundamento en los formularios E-14 de delegados o incluso con una copia del ejemplar de transmisión, por lo que no son el fundamento o base del escrutinio de las respectivas comisiones dado que estas se basan en el de claveros. 41.
Por ello dijo que, si bien, en principio tales formularios debían coincidir en su contenido, lo cierto es que el documento de consolidación de la mesa dirigido a claveros es el que mayor cadena de custodia tiene, por lo que prevalece frente a los demás ejemplares. 42. Alegó que esta claridad emana como necesaria, en tanto los documentos adosados al proceso corresponden a los E-14 de delegados, por lo que insistió que el comparativo o mejor la verificación de los guarismos, debía hacerse con el documento destinado a claveros conforme lo enseña la jurisprudencia de la Sección Quinta10, que determina que ante la presencia de diferencias entre éstos y el E-24, el operador jurídico debe dar prevalencia al formato que se destina a la comisión escrutadora. 43.
Sostuvo que del tenor literal de la demanda no se puede extraer con claridad los reproches contra el acto de elección de la concejal demandada, dado que no hay determinación de los cargos, esto es, no indicó cada una de las presuntas falsedades por zona, puesto, mesa, candidato, guarismos y cómo ello incide en los resultados 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 10 de mayo de 2013, M.P: Alberto Yepes Barreiro, Radicado No. 2010-00061 acumulado.
Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 democráticos, aspectos necesarios para el estudio de la existencia de las falsedades electorales11. 44.
De otra parte, hizo hincapié en que de lo confuso de los hechos se puede extraer una reclamación al señalar que la comisión escrutadora encargada de declarar la elección dejó de recontar la mesa ante la existencia de tachaduras y enmendaduras; no obstante, no aportó el acto donde se presentó dicha petición, desatendiendo lo normado en el inciso segundo del artículo 139 de la Ley 1437 de 201112. 45.
Agregó que el 18 de febrero de 2020, luego de superado de forma amplia el término de caducidad, el tercero interviniente presentó un documento en el que se muestra una solicitud de recuento en el puesto de votación de la Universidad de Medellín resuelta mediante auto No. 044 del 5 de noviembre de 2019, por la comisión escrutadora municipal, declarándola improcedente por no alegarse por escrito y además ser extemporánea al no haberse propuesto ante su homóloga zonal. 46.
Señaló que la falta de totalización en el E-11 de los sufragantes no se erige como causal de reclamación por lo que no se encuentra taxativamente reseñada en el artículo 192 del Código Electoral. A su turno, sostuvo que no se alega un desbalance en la mesa, es decir, que no coincida el número de votos con el de votantes, asunto que en todo caso debió alegarse en sede de escrutinio. 47.
Frente a la causal de anulación consagrada en el numeral 2 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, sostuvo que la demanda no contiene ningún aspecto del que se pueda predicar la ocurrencia de violencia en el trámite administrativo electoral, dado que del mismo escrito inicial no se puede desprender los elementos estructuradores de la misma a la luz de la jurisprudencia de la Sala Electoral13 que refiere a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ello se presentó. 48.
Agregó que la demanda no establece una relación de causalidad entre los hechos invocados y la supuesta configuración de las causales de nulidad de que tratan los numerales 2 y 3 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, y tampoco entre los hechos argumento de derecho y las pretensiones formuladas. 49. Por los anteriores argumentos de defensa, presentó la excepción previa de ineptitud sustantiva de la demanda al no cumplir la parte actora con los requisitos establecidos en los artículos 166.1 y 162.4 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el inciso 2 del artículo 139 ídem. 11 A este punto citó varios fallos de la Sección Quinta del Consejo de Estado, entre ellos, los Radicados No. 2007-00246-01, M.P: María Nohemí Hernández Pinzón, 2007-03351-01, M.P: Mauricio Torres Cuervo, 2010-00045-00 y 2010-00046-00, M.P: Susana Buitrago Valencia. 12 “ARTÍCULO 139.
NULIDAD ELECTORAL. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.
En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección. (…)” 13 Se refirió a la sentencia del 21 de enero de 2016, con radicado No. 2014-00030-00, M.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 50. A su turno presentó las excepciones de mérito denominadas: I) preclusividad en las instancias del proceso electoral, ello frente a las reclamaciones que debieron alegarse en sede administrativa en la respectiva fase del escrutinio;
II) inexistencia de los presupuestos adjetivos para tener como ciertos los cargos de la demanda; III) legalidad del acto de elección y; IV) temeridad “en la medida en que se invocan en el presente medio de control supuestos de hecho que no acontecieron en la realidad, careciendo de fundamentos probatorios, por cuanto el acto no fue testigo directo, ni indirecto de los hechos en los que estructuró su demanda.
Lo cual ocasionó que se invocaran normas jurídicas a todas luces improcedentes (…)”. 1.5.3 Consejo Nacional Electoral 51. A través de apoderado judicial solicitó se declarara su falta de legitimación en la causa al no ser el órgano encargado de declarar la presente elección. 1.6. Auto que decide excepciones previas 52. El 28 de enero de 2021, el a quo decidió negar la prosperidad de la excepción de ineptitud de la demanda, toda vez que: “en este caso, considera la Sala que el actor de la demanda expone las normas que considera se están violando y procede a la citación de la normatividad del Código Electoral por el cual busca determinar el concepto de violación; también en el acápite de los hechos de la demanda hace una explicación y un desarrollo pertinente sobre los motivos por los cuales considera que se encuentran trasgrediendo las normas que cita en la demanda”. 53.
Esta decisión fue impugnada y, mediante auto del 8 de junio de 2021, el magistrado sustanciador mantuvo su decisión de no encontrar probado el medio exceptivo. Para tal efecto entre otros argumentos expuso: “(…) el demandado no puede olvidar que la nulidad electoral es una acción pública, que tiene como objeto ejercer control jurídico sobre las decisiones emitidas por las autoridades electorales y sobre la forma en que se accede a los cargos públicos.
Lo anterior es importante recordarlo, porque ese control jurídico en realidad radica en cualquier persona. Es por lo anterior, que no puede atribuírsele a quien va a demandar en nulidad electoral la carga de demandar todas las decisiones que resuelvan las reclamaciones que cualquier persona puede interponer durante el trámite del proceso electoral.
En este caso, el demandado argumenta que con el escrito de coadyuvancia se mencionaron otras reclamaciones que fueron elevadas ante las comisiones escrutadoras por las supuestas irregularidades en el puesto de votación Universidad de Medellín y, en su parecer, le traslada la carga al demandante - que el legislador no le ha impuesto- de demandar todas las resoluciones de las comisiones escrutadoras frente a estas irregularidades”.
(…) De otro lado, aun cuando quien demande sea el mismo que interpuso las reclamaciones ante la Comisión Escrutadora, la resolución sobre las mismas no constituyen actos definitivos. El Consejo de Estado, Sección Quinta, en decisión de 7 de octubre de 2019, con ponencia del Consejero Carlos Enrique Moreno Rubio, ha señalado que los que se debe demandar en la nulidad electoral son los actos definitivos y no los actos de trámite y que en esa medida, el demandante no tiene la carga de demandar lo que resuelvan las comisiones escrutadoras para lograr por parte del juez un Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 pronunciamiento de fondo.
En esta medida, no está probada la supuesta falta de “proposición jurídica completa”, alegada por el demandado (…)”. 1.7 Audiencia inicial 54. El 29 de junio de 2021 se adelantó la diligencia judicial en la que se saneó el proceso, se decretaron pruebas, se reconoció la condición del señor Carlos Mario Mejía Muñera como coadyuvante y se fijó el litigio. 55.
Frente a las pruebas, decretó las aportadas y anunciadas por los sujetos procesales en la demanda y sus contestaciones. Adicionalmente, requirió al CNE y a la RNEC para que allegaran: I) el E-26, II) E-24 elección concejo municipal de Medellín mesa a mesa, III) acto general de escrutinio de las comisiones escrutadoras auxiliares y principal y, IV) las resoluciones de las comisiones escrutadoras por medio de las cuales se resolvieron las reclamaciones. 56.
En cuanto a la solicitud de la parte demandante de realizar “la revisión de los documentos por perito experto y grafólogo, a fin de validar todas las tachaduras y enmendaduras que se referenciaron contra la Registraduría Municipal de Medellín E-14, respecto de los votos que se encuentran en custodia de los puestos de votación Universidad de Medellín y Escuela El Socorro, y otro según la tabla de retención documental de la entidad, de las elecciones del 27 de octubre a Concejo de Medellín”, fue rechazada por las siguientes razones: “…en primer lugar, en este momento se va a solicitar la prueba documental que sea aportada, según el exhorto librado en el numeral anterior, por lo tanto, no se cuenta con la documentación que se dice fue alterada o contiene información falsa, porque no refleja la voluntad del elector.
De otro lado, no es clara la utilidad de un grafólogo en este proceso, porque no se pretende determinar ni quién hizo la alteración, ni su tipo de personalidad, entre otras, sino si los documentos fueron alterados, o no hubo un conteo que se ajustara al número de votos a favor de la concejala, para lo cual, no es útil conocer el informe de un grafólogo.
Es por lo anterior que se niega dicha prueba digamos que por ahora, una vez tengamos los documentos que nos arrimará el CNE y la RNEC procedemos si es del caso a decretar de oficio la prueba pericial solicitada por la parte demandante. (…) Tras la negación de la prueba pericial, sometida a que cuando se alleguen los documentos a que se hace referencia el exhorto ante CNE y la Registraduría Nacional, determinaremos si efectivamente es válido decretar o procedente la prueba de oficio del perito que nos dictamine si efectivamente se presentan enmendaduras o tachaduras en este tipo de documentos” 14. 57.
En lo que hace al problema jurídico, determinó que versaría sobre: “… Si debe declararse o no la nulidad de la elección de señora Arcila como concejal del municipio de Medellín, por cuanto en su sentir existen actos de alteración y sabotaje de documentos electorales de los formularios E-14 por presuntas tachaduras y/o enmendaduras en los votos que se encuentran a favor de la candidata electa que la favorecen dentro de los escrutinios y 14 Minutos 34:39 a 37:10 del audio y video de la audiencia inicial.
Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 así mismo como lo afirma la demandante (sic) o si por el contrario la elección de la señora Arcila está ajustada a derecho y contiene la verdadera voluntad e intención de los electores ” 58.
El Ministerio Público solicitó adicionar el litigio señalando la causal de nulidad que presuntamente se configura. En este punto se aclaró que las causales que se analizarán son las establecidas en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011. 1.8. Otras actuaciones 59. Mediante memorial del 4 de agosto de 2021, el coadyuvante desistió de su comparecencia al presente medio de control y por ello, solicitó ser desvinculado del proceso en virtud de lo consagrado en el artículo 316 de Código General del Proceso.
Esta solicitud fue decidida en la sentencia como se verá más adelante. 60. El 27 de octubre de 2021, el despacho conductor del proceso, haciendo uso de las facultades contempladas en el artículo 213 de la Ley 1437 de 2011, decretó nuevos medios de convicción de forma oficiosa, entre ellos: I) formularios E-14 de claveros de las mesas 9, 12, 13, 15, 18, 21, 22, 23, 24, 28, 30, 31, 32, 36, 39, 40, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 51 y 52 que corresponden al puesto de votación Universidad de Medellín de la Comisión Escrutadora Auxiliar 41, II) número total de sufragantes y número total de votos válidos para el Concejo de Medellín de cada una de las mesas de votación de la zona 32, comisión escrutadora auxiliar 41, puesto de votación Universidad de Medellín. 61.
El 10 de noviembre de 2021, el magistrado sustanciador decidió entre otros, negar la petición probatoria extemporánea realizada por la parte demandante15 y correr traslado para alegar de conclusión, oportunidad de la que hicieron uso la Registraduría Nacional del Estado Civil, el coadyuvante, el demandante, la demandada y la procuradora judicial II 222. 1.9 Sentencia de primera instancia 62.
En decisión del 9 de febrero de 2022, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó la prosperidad de las pretensiones bajo la siguiente cuerda argumentativa: 63. En lo que hace a la solicitud de desistimiento del coadyuvante, sostuvo que se daban las condiciones legales para ello, por lo que fue aceptada. 64. Detalló que frente a las reclamaciones relacionadas con errores aritméticos, tachaduras y enmendaduras, que encuadró en la causal 3 de nulidad del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, que solicitó a la Organización Electoral: (I) los escritos contentivos de tales peticiones y la resolución a las mismas, en especial ocurridas en la Zona 32, Comisión 41, Puesto 2, Universidad de Medellín;
(II) los formularios E-14 15 En la que solicitó entre otros los formularios E-10, E-11 y demás del proceso electoral adelantado para la elección del Concejo de Medellín. Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Claveros y Delegados de las mesas de dicho puesto de votación y;
(III) las actas E-14, E-24 y E-26. 65. Adujo que examinó los formularios E-14 delegados y claveros de la Zona 32, mesas de votación 0009, 0012, 0013, 0015, 0018, 0021, 0022, 0023, 0024, 0028, 0029, 030, 0031, 0032, 0036, 0039, 0040, 0042, 0043, 0044, 0045, 0046, 0047, 0051 y 0052. Además que, se contrastaron con cada una de las resoluciones que resolvieron las reclamaciones atinentes a dichos puestos de votación, que fueron remitidas por la Registraduría, sin que encontrara las anomalías descritas en la demanda. 66.
Manifestó que de los actos que resolvieron las peticiones, existen 25 reclamaciones analizadas por los escrutadores en la Universidad de Medellín16, de lo que concluyó: “(…) efectivamente ante las Comisiones Escrutadoras respectivas se hicieron las distintas reclamaciones y solicitudes de reconteo, que unas de ellas fueron aceptadas y otras rechazadas, por lo que no hay lugar a alegar el principio preclusivo que reiteradamente expresa la demandada, en tanto en el presente caso, hay más de 30 reclamaciones por tachaduras y enmendaduras y solicitudes de reconteo, en la misma etapa pos electoral; por lo que, de haberse demostrado pruebas suficientes que permitan inferir la necesidad de un reconteo, por falsedad, éste podría ordenarse.
Sin embargo, en el presente caso, la información contenida en los documentos electorales, no permite evidenciar, ni siquiera de manera indiciaria la alegada falsedad”. 67. Adicional a lo anterior determinó que: “(…) no se comparte la posición de la demandada, según la cual todas las resoluciones que resuelven las reclamaciones de una elección deben demandarse… Al respecto ha de señalarse que si bien, en la Sección Quinta del Consejo de Estado hay jurisprudencia en uno u otro sentido, la Sala frente a lo anterior considera que (i) la nulidad electoral es una acción pública (ii) La Corte Constitucional en Sentencia C-283 de 2017 declaró inexequible el artículo 161.6 del CPACA, puesto que consideró que estos requisitos no podían estar consignados en leyes ordinarias (iii) Los artículos 122 y 192 del Código Electoral contiene el requisito de hacer las reclamaciones ante las autoridades y éstos eventualmente podrían exigirse, porque, tal como lo señaló la Corte Constitucional, se trata de una norma preconstitucional, a la cual no podría exigírsele el requisito de reserva de Ley Estatutaria; no obstante el Código Electoral no señala que estos actos deban ser demandados (iv) La regulación legal de la nulidad electoral no establece que deban demandarse todos los actos administrativos que se emitan como resultados de esas reclamaciones y los requisitos de procedibilidad, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en Sentencia C-283 de 2017, …(v) Al ser la nulidad electoral una acción pública, constituye una carga desproporcionada para el ejercicio de la misma que cualquier persona, que pretenda demandar se encuentre en el deber de conocer, enlistar y pretender la nulidad de todos los actos que emitan las comisiones escrutadoras cuando a él no le son notificados…” 68.
Aclaró que es posible que el número de sufragantes no corresponda con la cantidad de votos depositados en las urnas, lo que justificó en que quien comparece a una elección puede dirigir su voto por una única opción política en cuanto a los cargos a proveer, por ejemplo concejo y abstenerse de elegir dignatarios para la asamblea. 16 Resolución No. 8 del 1 de noviembre de 2019, auto de trámite 7 del 31 de octubre de 2019, Resoluciones No. 09, 10, 11, 12, 13, 14 y 15 del 1 de noviembre de 2019, Resoluciones No. 16,17, 18, 19, 20,21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 y 28 del 2 de noviembre de 2019 y auto de trámite No. 1 del 2 de noviembre de 2019, todas de la Comisión Escrutadora zonal 41 de Medellín. Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 69.
Indicó que las reclamaciones que se realizaron por errores aritméticos, tachaduras, enmendaduras y diferencias del 10% entre listas de candidatos, fueron debidamente resueltas por los competentes. Para sustentar su afirmación, incorporó un cuadro resumen donde detalló las peticiones analizadas por las comisiones 15 (Z7, P3, M3), 17 (Z8, P3, M11), 19 (Z15, P02, M02), 41 (Z26, P02, M9), 62 (Z99, PB1, M30) y 8 (Z4, P02, M05). 70.
De su revisión concluyó que no se presentaron irregularidades y, en los casos en que se advirtió alguna circunstancia ésta fue enmendada por el escrutador correspondiente, esto es el jurado, quien dejó las respectivas constancias en el acta de escrutinio de mesa. 71. En virtud de lo reseñado, determinó que frente al cargo de falsedad que: “…de las pruebas aportadas por las partes al proceso y de las pruebas de oficio decretadas por esta corporación, no se desprende alteraciones de suma relevancia, ni siquiera mínimas que lleven a pensar que se está ante un eventual ocultamiento o contrariando la verdadera y real manifestación de la voluntad del electorado, con implicaciones en la elección de la candidata AURA MARLENY ARCILA (L2) como Concejal electa de Medellín para el periodo 2020-2023, por lo que frente a la pretensión de nulidad en los términos del numeral 3º del artículo 275 del CPACA, será negada…” 72.
Finalizando, respecto de la causal del artículo 275.2 de la Ley 1437 de 2011 indicó que: “ se tiene que con relación a los hechos presuntamente ocurridos durante la jornada de elecciones del 27 de octubre de 2019 para el Concejo de Medellín, específicamente en la zona 32 y 26, donde se señala que se hicieron solicitudes para que se realizara en diferentes mesas un reconteo de votos debido a las tachaduras y/o alteración de datos que se encontraban en el formato E-14 y que favorecen a la candidata, dichos hechos no guardan correspondencia con lo solicitado respecto dicha causal segunda del artículo 275 del CPACA, razón por la cual, el estudio frente a esta causal, no será desarrollada en esta sentencia, pues, así dentro de la demanda, específicamente en el hecho décimo, se señale en forma de resumen de anomalías, que se incineraron 5 votos, este hecho no fue probado, igualmente, verificando los formatos E- 14 a que hace referencia el demandante, (mesa 2, 10, 13, 20 y 23 del puesto 2, Zona 26), se encuentra que dentro de estos, no se presentan errores en la sumatoria de los votos”. 73.
Así las cosas, con fundamento en lo reseñado negó las pretensiones de la demanda y determinó no condenar en costas por estar en presencia de un medio de control de carácter público. 1.10 Recurso de apelación 74. El demandante solicitó la revocatoria de la providencia antes descrita para que en su lugar, en virtud de un reconteo de los votos, se declare la nulidad de la designación cuestionada.
Para tal efecto expuso las siguientes razones: 75. Señaló que se le “vulneró el carácter de beneficio de apoyo por la parte coadyuvante”, al no tenerse en cuenta los alegatos de conclusión de éste, aunque daban cuenta de Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 razones relevantes para acceder a la petición de nulidad.
Sobre el particular destacó que puede entenderse que el tercero interviniente renunció tácitamente a su desistimiento, pues después de presentado y ante el silencio del juez de primera instancia, aquél siguió actuando, por ejemplo, solicitando el 17 de enero de 2022 que se impulsara el proceso. 76. De otra parte, reprochó que se hayan negado las pretensiones elevadas bajo el argumento que del análisis de los formulario E- 14 no se desprendía la existencia de alguna irregularidad, obviando que “quedó en suspenso, más no rechazado” el reconteo directo de los votos como la alternativa para establecer la verdad electoral, y la posible intervención de un perito para analizar la adulteración de los documentos que influyeron en el resultado de los comicios, pese a las advertencias que en tal sentido realizó durante la etapa probatoria. 77.
Subrayó que la prueba “pericial o grafológica que permitiese, más allá de toda duda razonable, identificar las razones o justificaciones de los patrones de alteraciones en números de cantidad de votos. Tal prueba no se practicó, asimismo, no se negó, al contrario quedaba a merced de la llegada de los documentos en original, a fin de develar la verdad procesal”. 78.
Indicó que en lugar de adelantarse las gestiones pertinentes para recontar los votos, el Tribunal Administrativo decretó pruebas de oficio para recaudar documentos que ya había aportado al proceso y realizó extensas consideraciones alrededor de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que en nada apuntaban a verificar en el caso concreto si la voluntad del electorado fue tergiversada. 79.
En cuanto al hecho de que el fallo impugnado haya concluido que no se acreditaron alteraciones de suma relevancia que hayan alterado la voluntad del electorado, indicó que “(r)azón parcia (sic) otorgo a la procuradora de este caso, cuando indicó que “no se demostró que los documentos electorales tuvieran datos contrarios a la verdad, o hubieran sido alterados con el propósito de modificar los resultados electorales”, en efecto, al no traerse al proceso pieza clave probatoria como los documentos de voto que permitiesen efectuar un simple reconteo respecto de la demandada, sin entrar en complejas elucubraciones mediante extractos jurisprudenciales del Consejo de Estado.” 80.
Argumentó que contrario a lo indicado por el Tribunal, la demanda presentada sí dio cuenta de la existencia de sabotaje en los términos del artículo 275.2 de la Ley 1437 de 2011, “entendido este término no como daño al “sistema de Votación”, sino como la “oposición u obstrucción” de información de datos, o en su defecto alteración, que conlleva a beneficio de la hoy demandada”. 81.
Seguidamente sostuvo que la demanda cumplió con todos los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos para que se emprendiera un análisis de fondo de las causales de nulidad alegadas, para lo cual indicó que se explicó que: ➢ “En la demanda se identifico (sic) de forma clara el puesto y la zona de votación donde se presentaron las modificaciones de los formatos electorales, se Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 indican las mesas donde se pudo determinar la presencia de tachones, enmendaduras y afectación numérica en el resultado”. ➢ “se pudo evidenciar un patrón de 20 o más votos presentados en muchas de las mesas de votación para la candidata al Concejo Municipal por el partido liberal L-2, lo cual da como resultado que supera el diez (10%) señalado, frente a los demás candidatos de las distintas corporaciones, por lo cual solicitamos el reconteo”, a luz del artículo 164 del Código Electoral. ➢ Se puso de presente la forma en la que cambió la tendencia de las votaciones para un momento en el que solo faltaban los resultados de la Comisión Auxiliar 41, a la que le correspondió el puesto de votación de la Universidad de Medellín, institución de la que la demandada fue directiva. ➢ Se dio cuenta de las reclamaciones presentadas (se destacó la del 2 de noviembre de 2019, respecto de las mesas “009, 012, 013, 018, 021, 022, 023, 024, 028, 030, 051, de la zona 32 del Puesto de Votación de la Universidad de Medellín” y “la mesa numero (sic) 10 puesti (sic) 2, zona 26” ante la Comisión Auxiliar Escrutadora N° 41 y la principal de Medellín, ilustrando las inconsistencias de los formularios y de la aludida diferencia del 10%, circunstancias que justificaban a la luz del Código Electoral (arts. 163, 164 y 192) efectuar un reconteo, que fue negado por las autoridades electorales de manera contraria a derecho y a la voluntad ciudadana, aunque algunas resoluciones reconocieron la existencia de la inconsistencias (por ejemplo, en las 1 y 2 del 28 de octubre de 2019), decisiones contra los cuales se presentaron infructuosamente los recursos pertinentes.
En este punto especial énfasis hizo en que “no cabe duda que la Comisión Escrutadora Auxiliar N° 41 y la Comisión Escrutadora Principal de Medellín, tenían a la mano las pruebas para determinación de la votación por encima del diez (10%) por ciento y esto en los documentos electorales que reposan en dicha comisión Escrutadora Principal de Medellín donde se puede constatar las votaciones de las Mesas de los puestos de Votación de la zona 32 Puesto 02 – Universidad de Medellín – Comisión escrutadora Principal de Medellín donde se solicita el recuento de votos a partir de la causal prevista en el inciso 2º del artículo 164 del Código Electoral.
Nuestra posición se basa en un análisis efectuado mesa por mesa del puesto de votación de la Universidad de Medellín, que nos permite indicar los votos registrados en favor de la candidata al Concejo de Medellín L 2, y los demás candidatos de su partido por las diferentes corporaciones, a saber, Asamblea Departamental de Antioquia, el mismo Concejo de Medellín y la Junta Administradora Local, lo que nos permite establecer que efectivamente se cumple con lo señalado en el inciso segundo del artículo 164 del Código Electoral, votación por encima del diez (10%), documentos que se encuentra como anexo a la coadyuvancia y que en su oportunidad se entregó dentro de las reclamaciones efectuadas para buscar el reconteo”. ➢ “que no se otorgaron las garantías de la imparcialidad y objetividad del escrutinio de la Comisión Auxiliar No. 41 el 2 de noviembre de 2019, que terminó a las 8 y 30 de la noche (8:30 P.M.), hora en la cual no habían emitido ni expedido los formularios E-24 y Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 E-26, y que de esta forma empezara el escrutinio en la Comisión Principal de Medellín y por tanto se determinó dar cumplimiento a la Resolución No. 1706 del 8 de mayo de 2019, la cual señala que se debe otorgar un día hábil a la terminación de los escrutinios municipales para que se presenten reclamaciones frente a estas decisiones (…)”. 82.
Sostuvo que “se podrá indicar que no se cuenta con la legitimidad en la presentación de la demanda, por cuanto no se presentaron las reclamaciones ante las mesas de votación y frente a las comisiones escrutadoras y por ende no es posible el trámite de este proceso, frente a lo cual se debe decir, que esto no es cierto y que se cumplieron con todos los presupuestos legales para iniciar esta acción electoral.
Se tiene que las reclamaciones deben ser por los jurados de votación dejando constancia en el acta de escrutinio sobre el recuento practicando (artículo 122 del Código Electoral)”. 83. Para insistir en el indebido análisis que realizó la Comisión Auxiliar 41 frente a la información contenida en los formularios E-14 del puesto de votación de Universidad de Medellín (zona 32, puesto 2), mediante un cuadro ilustró: Mesa L 21 L2 Observaciones 1 1 11 Recuento cuando en las actas de los jurados de votación aparezca una diferencia del diez por ciento (10%) o más entre los votos por las listas de candidatos para las distintas corporaciones públicas que pertenezcan al mismo partido, agrupación o sector político 2 2 13 3 3 14 5 1 20 6 4 21 7 2 16 12 5 20 13 2 29 15 6 23 16 2 20 18 0 19 19 2 23 20 1 22 21 1 19 22 1 19 23 2 20 24 1 30 25 1 27 28 1 20 29 3 20 30 3 26 31 2 21 37 2 23 38 2 20 39 2 23 40 1 15 44 2 17 51 3 16 Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 4 1 16 “La secuencia del no (sic) se corresponde con la misma persona que anotó los números en los E 14, número sobre puesto (sic)” 9 1 21 Tiene enmendadura y no tiene nota de observación 10 0 16 Tiene enmendadura y no tiene nota de observación 17 1 25 No es claro el número 5 en el E 14 claveros por la candidata L 2, y hay una enmendadura en el liberal candidato L 6 26 2 18 No da el conteo - se presenta enmendadura en el candidato L3 36 1 16 Hay anotaciones en varios partidos 47 2 4 Hay enmendadura en Independientes 50 2 9 Hay enmendadura en el candidato L 2, y en el total 8 2 9 *Frente a estas no señaló la irregularidad 11 4 11 14 1 8 27 5 11 32 3 8 33 3 7 34 2 10 35 1 6 41 4 5 42 3 9 43 0 5 45 3 11 46 7 4 48 3 5 49 2 7 52 0 1 Total 111 809 84.
Lo anterior para concluir: “Observando que hay una gran diferencia con los resultados consignados en el E-24 Municipal, que difiere de lo consignado en los E-24 auxiliares registrados en las 63 zonas de escrutinios realizadas en plaza mayor de la ciudad de Medellín. El anterior análisis demuestra que nos asiste la razón, en todo Medellín al escrutarse el noventa y nueve por cierto (99%) el señor CARLOS MARÍO MEJÍA MÚNERA, era Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 concejal de Medellín, la tendencia era que ganaba por más de setecientos (700) votos, solo al momento de escrutarse la comisión Auxiliar 41, se cambió todo el resultado y hoy en día se presenta una diferencia de dieciséis (16) votos de la candidata L 2, que fue declara (sic) Concejala (sic) de la ciudad, por lo que solicitamos se haga de nuevo recuento de la (sic) toda esta comisión 41”.
Por lo anterior, reiteramos que se debe proceder conforme al numeral 2 del artículo 288 del C.P.A.C.A. la práctica de un nuevo escrutinio a los puestos de votación correspondientes a la zona 32 de la comuna 16, puesto 2 Universidad de Medellín y zona 26 de la comuna 13, puesto 02 correspondiente al puesto SEC.ESC.EL SOCORRO; asimismo ordenar la verificación y validación de integridad de los sellos de arca triclave donde reposan los votos de los puestos Universidad de Medellín y SEC.ESC.EL SOCORRO.
(…) Del cuadro anterior, se desprende que efectivamente se presentaron situaciones jurídicas que ameritaban el reconteo de los votos, pero pese a ello se negó esta actuación sin fundamento jurídico alguno y contrario con esto normas legales, que determinan que en los eventos que indicamos como irregulares se debió dar la apertura de las bolsas que contenía los tarjetones electoras y realizar la revisión de los mismos, para determinar si todo se encontraba en debida forma, esto permite que por medio de esta demanda se disponga de esta actuación”. 85.
Subrayó en cuanto a la procedencia del reconteo de votos por parte de las comisiones escrutadoras, que se cumplieron todos los requisitos establecidos para tal efecto, incluidos los señalados por la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro del proceso 11001-03-28-000-2014-00117-00, “también conocida como Sentencia del Mira”. 86. Finalmente, volvió a traer a colación el cuadro que expuso al presentar la demanda sobre la aludida diferencia del 10% en el puesto de Universidad de Medellín, frente a la votación por el partido Liberal en junta administradora local y concejo municipal y éste con la asamblea departamental, y algunos formularios E-14 para dar cuenta de las tachaduras y enmendaduras sobre la cuales sustenta sus motivos de inconformidad. 1.11 Actuaciones en segunda instancia 1.11.1.
Traslado para alegar de conclusión 87. Mediante providencia del 1° de marzo de 2022 se admitió el recurso de apelación y en el numeral segundo se dispuso: “Ejecutoriado este auto, por Secretaría de la Sección, póngase el expediente a disposición de las partes por el término de tres (3) días para que presenten sus alegatos de conclusión por escrito.
Agotado este último término, entréguese el expediente al agente del Ministerio Público para que emita concepto dentro de los cinco (5) días siguientes. Lo anterior, según lo dispuesto en el artículo 293 de la Ley 1437 de 2011.” 88. Para notificar la anterior decisión se enviaron los correos electrónicos respectivos el 3 de marzo de 2022, por lo quedó notificada a los 2 días hábiles siguientes al envío del mensaje de datos correspondiente17, esto es, el 7 de marzo del mismo año, de manera que el término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación 17 Conforme al numeral 2° del artículo 205 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021.
Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 transcurrió del 8 al 10 del mismo mes y el plazo para presentar en segunda instancia alegatos de conclusión corrió del 11 al 15 de marzo de 202218. 89.
Se realiza la anterior precisión, porque la parte demandante a través de correo del 10 de marzo de 2022, de manera incorrecta consideró que el término para alegar de conclusión venció el 8 del mismo mes, con el fin de que no se tuvieran en cuenta los presentados con posterioridad por la parte demandada. 1.11.2. Alegatos de conclusión 90.
El demandante mediante escritos del 8 y 14 de marzo de 2022 reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso, haciendo énfasis en que no es abogado y en la imperativa necesidad de efectuar un recuento de los votos debido a las situaciones de incertidumbre que se han ventilado sobre la legalidad de la designación, por lo que reprochó que el juez de primera instancia no hiciera ejercicio de su facultad de oficio para esclarecer la verdad. 91.
Señaló que ante todas las inconsistencias acreditadas frente al proceso de designación, “se espera que la acción de los jueces en este proceso, superen la homologación de actitud de una comisión escrutadora de la Registraduría en sede judicial y asuma el verdadero rol de protección de derechos en esta democracia que va más allá del acto de elección, es decir, de sus garantías materiales para su buen ejercicio”. 92.
Resaltó que se hizo ejercicio del medio de control de que trata el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, que procede contra acto de elección popular, categoría dentro del cual “entran los anexos o aledaños como las que “resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación”, sin que estos se indiquen requerir de otro procedimiento ajeno o previo judicial al del de control de nulidad electoral, o que se exija el agotamiento de previas demandas de nulidad de partes del conjunto de “los actos de elección por voto popular”, como se pretendió argüir por la defensa, creando la apariencia de necesidad de haber tenido como demandante la obligación de acudir a lo contencioso administrativo para demandar de manera parcial un conjunto de actos aledaños, los cuales, ante los cargos endilgados se comprende hacen parte del defecto por el cual alego la nulidad de elección contra la demandada.
Cosa diferente es que no se hubiese efectuado en subsidiariedad el agotamiento de las herramientas administrativas como las reclamaciones y uso de recursos ordinarios, como en efecto se dio ante la comisión auxiliar 41 (…)”. 93. Resaltó que el hecho de que hayan transcurrido más de 2 años para la resolución de la presente controversia, aunado a las irregularidades denunciadas, ha favorecido a la demandada. 94.
De otra parte, indicó que hasta esta etapa del proceso tuvo conocimiento del documento “Comision41.pdf dentro de la carpeta 38: Respuesta Exhorto N° 164”, pues con anterioridad se impidió su acceso por parte del despacho judicial, a pesar de que le informó a este de tal circunstancia. 18 Como también se advirtió en la constancia secretarial visible en el índice 15 del expediente digital disponible en SAMAI Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 95.
Señaló que a partir del anterior documento se puede establecer contrario a lo indicado por juez de primera instancia, que “más de 24 de 29 reclamaciones” presentadas ante la Comisión Auxiliar 41, “fueron rechazadas sin la debida justificación de hecho y derecho, salvo 4, en la que una de ellas, si bien se acepta el reclamo, se rechaza el reconteo.
Todas exigían el reconteo”. 96. Añadió, “(e)n dicho documento se evidencia las negativas que violentaron el artículo 164 del Código Electoral, y se esperaba que en este escenario de búsqueda y acceso de justicia, no se pasara de plano tales irregularidades. Mas del 82.75% de las reclamaciones de esta Comisión Auxiliar escrutadora 41 denegó las solicitudes de reconteo, que por norma debieron efectuarse: Reclamación Mesa Decisión de Comisión Auxiliar 41 Mesa 9 puesto 2 Aceptar Mesa 10 puesto 2 Rechazar Mesa 22 puesto 2 Rechazar Mesa 15 puesto 2 Apelación Rechazar Mesa 28 puesto 2 Rechazar Mesa 31 puesto 2 Rechazar Mesa 32 puesto 2 Rechazar Mesa 36 puesto 2 (Se destacó que “1 no son 5 votos sino 0, 6 no es un voto sino 0, 16 no es un voto sino 0, 17 no es un voto sino 0”) Rechazar Mesa 39 puesto 2 Aceptar (pero despacha el requerido por tachadura) Mesa 32, 33 y 39 puesto 2 Rechazar Mesa 40 puesto 2 Rechazar Mesa 42 puesto 2 Rechazar Mesa 45 puesto 2 Rechazar Resolución 25 de 2 de noviembre de 2019, acumulación de reclamaciones Rechazar Solicitud reconteo Voto a Voto UdeM, Resolución 28 del 2 de noviembre de 2019: Rechazar 97.
Finalmente, solicitó que se tuvieran en cuenta los argumentos del coadyuvante, toda vez que se pronunció con posterioridad a su desistimiento, lo que puede entenderse como renuncia a éste, y que “se practique en debida forma la prueba de apertura de bolsa y reconteo de votos, y de su resultado se pueda acceder a las pretensiones, ya que el propósito es la (sic) de garantizar la legalidad del proceso electoral, tanto para la parte demandada como para los demás candidatos, y garantía a la ciudadanía, por la confianza depositada mediante voto popular.
El reconteo de votos es el único medio que da certeza de cómo se dio la realidad material electoral, y que no fue un error meramente técnico o con salvedades aparentes dentro de las resoluciones o formularios”. 98. Subsidiariamente, pretendió que “se tenga en cuenta, que de las tachaduras, enmendaduras y superposiciones, de las cuales se confirmó su existencia, en caso de no efectuar la anterior disposición probatoria, se configure como acto de “sabotaje” para la transcripción de consolidación de resultados, o que la consignación de información desde los Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 documentos de contabilización de votos, E-14CON y otros, poseen datos contrarios a la verdad por haber “sido alterados con el propósito de modificar los resultados electorales” como se desprende de los numerales 2 y 3 del artículo 275 de la Ley 1437, sin que estos determinen de manera restrictiva a la figura de mera “falsificación” como se enmarcó la primera instancia judicial.”. 99.
El apoderado judicial de la demandada a través de correo del 9 de marzo de 202219, presentó los alegatos de conclusión, en los que en síntesis consideró que la decisión controvertida se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico. De otra parte, reiteró las razones por las cuales estima que respecto a las causales 2 y 3 del artículo el 275 de la Ley 1437 de 2011, el demandante formuló contra el acto de designación acusaciones genéricas incumpliendo con la carga de especificidad que ha destacado en materia electoral la Sección Quinta del Consejo de Estado. 100.
De otro lado, insistió en que a luz del inciso 2° del artículo 139 y el artículo 162.4 de la Ley 1437 de 2011, debieron demandarse los actos administrativos que profirieron las comisiones escrutadoras resolviendo las reclamaciones relativas a la práctica de nuevos escrutinios en los puestos de votación y exponerse las razones por las cuales tales decisiones son contrarias al ordenamiento jurídico. 101.
El Ministerio Público guardó silencio20. 1.11.3. Negativa de las peticiones de saneamiento y decreto de pruebas en segunda instancia 102. Del análisis del escrito de apelación y los alegatos de conclusión del demandante, se advirtió por un lado, que puso de presente la existencia de supuestas irregularidades en el trámite judicial, concretamente: (I) la omisión del fallador de instancia en analizar los alegatos de conclusión del coadyuvante y (II) la imposibilidad de acceder a una de las pruebas decretadas (el documento “Comision41.pdf dentro de la carpeta 38: Respuesta Exhorto N° 164”).
De otro, elevó 2 peticiones probatorias, esto es, el reconteo de votos y un dictamen pericial. 103. Por corresponder las anteriores circunstancias a asuntos que deben decidirse antes de proferir la sentencia, la magistrada ponente las abordó a través de auto del 18 de abril de 2022 en el que resolvió: “NEGAR las peticiones elevadas por la parte demandante al interponer el recurso de apelación y al alegar de conclusión, atinentes a la adopción de medidas de saneamiento del proceso y el decreto de pruebas en segunda instancia (…)”. 104.
En cuanto a la omisión de valorar los alegatos de conclusión del coadyuvante se destacó (I) que éste desistió de su intervención y tal manifestación fue aceptada en la sentencia, decisión contra la cual tampoco manifestó su inconformidad, por lo que convalidó la decisión del Tribunal; (II) que el demandante no estaba legitimado para 19 Visible en el documento disponible en el índice 19 del expediente digital en Samai, en el que se aprecia un correo electrónico enviado el día 9 de marzo de 2022, presentando los alegatos de conclusión. 20 Según constancia secretarial del 24 de marzo de 2022, visible en el índice 20 del expediente digital disponible en Samai.
Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 invocar la supuesta configuración de una irregularidad, que en estricto sentido solo afectaba al tercero interviniente y;
(III) que en todo caso tampoco se advierte que al no haberse tenido en cuenta tal intervención por decisión de su titular, se haya incurrido en una violación del debido proceso. 105. Frente a la imposibilidad de acceder a una de las pruebas decretadas, se estimó que a partir de esa circunstancia finalmente se controvierte el fallo de primera instancia, motivo por el cual, debió ponerse de presente en el recurso de apelación, no en los alegatos de conclusión en segunda instancia, so pena de impedir el curso normal del trámite judicial y propiciar que las etapas y oportunidades procesales no sean empleadas para los fines que fueron diseñadas, como ocurre si en los alegatos de conclusión se proponen nuevos reproches contra una providencia, aunque debieron ventilarse durante la ejecutoria de ésta, a través de los recursos respectivos. 106.
En cuanto a la petición de reconteo de votos, se subrayó que no fue pedida en primera instancia en las oportunidades legalmente establecidas, por lo que no resulta procedente a la luz del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, que la parte accionante solicite en segunda instancia su decreto y práctica. En todo caso, se expuso que no resultaba procedente, comoquiera que de conformidad con el artículo 288 de la misma ley, el recuento es consecuencia de la configuración de alguna de las causales de nulidad electoral, por ende, una orden que se adopta en la sentencia, no con anterioridad. 107.
Finalmente, respecto al dictamen pericial solicitado, se aclaró que fue negado en primera instancia y que si bien el magistrado ponente realizó una manifestación tendiente a precisar que evaluaría si hacía o no ejercicio de su facultad oficiosa en materia de pruebas, finalmente no consideró pertinente hacer uso de tal potestad. 108.
Adicionalmente, se estimó que no resultaba necesario, conducente ni pertinente decretar un dictamen por parte de un grafólogo, esto es, de un experto que interpreta la personalidad de una persona a través de la escritura, pues no es objeto de este proceso identificar aspectos subjetivos de los ciudadanos que intervinieron al diligenciar los formularios electorales, ni establecer algún tipo de responsabilidad penal o disciplinaria por las tachaduras o enmendaduras que puedan tener los mismos, ni siquiera quiénes las pudieron realizar, sino simplemente si tales documentos reflejan o no el resultado de las elecciones, si las supuestas imprecisiones tienen la virtualidad de afectar la verdad electoral, circunstancia para la cual no se requiere que intervenga una persona con conocimientos técnicos en materia de caligrafía (para identificar la autoría de manuscritos), grafología o áreas afines, sino que basta la valoración en conjunto de las pruebas aportadas, por ejemplo, los respectivos formularios, las observaciones que efectuaron los jurados al contabilizar los votos, las reclamaciones presentadas contra lo decidido por éstos y las resoluciones de las comisiones escrutadoras que intervinieron, labor que puede emprender el juez siguiendo los criterios de la lógica y la sana crítica, teniendo en cuenta las apreciaciones de los sujetos procesales y aplicando las reglas procesales y sustanciales en la materia.
Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 109. En los términos de los artículos 150 y 152.8 de la Ley 1437 de 2011, corresponde a la Sección decidir la apelación presentada por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó la pretensión de nulidad del acto de elección de la señora Aura Marleny Arcila Giraldo como concejal de Medellín, para el periodo constitucional 2020-2023. 2.2.
Cuestión previa - de los asuntos que deben revisarse en sede de apelación 110. El inciso 1° del artículo 320 del Código General del Proceso indica que “el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”.
Asimismo, el artículo 322 del mismo estatuto relativo a los requisitos del mencionado medio de impugnación, enuncia la formulación de “los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustentación que hará ante el superior”, “las razones de su inconformidad con la providencia apelada” (destacado fuera de texto), so pena de que como dice el último inciso, del numeral 2° de la anterior norma: “Si el apelante de un auto no sustenta el recurso en debida forma y de manera oportuna, el juez de primera instancia lo declarará desierto.
La misma decisión adoptará cuando no se precisen los reparos a la sentencia apelada, en la forma prevista en este numeral. El juez de segunda instancia declarara desierto el recurso de apelación contra una sentencia que no hubiere sido sustentado.” (énfasis propio) 111. En consonancia con lo dicho, el inciso 1° del artículo 328 del Código General del Proceso prescribe en cuanto a la competencia del superior, que “(e)l juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.” 112.
Se destacan algunos apartes de las anteriores disposiciones, comoquiera que reflejan que es de la esencia del recurso de apelación la sustentación con razones claras y sobre todo concretas, por las cuales la decisión judicial de primera instancia debe revocarse o reformarse, a tal punto que el análisis que debe emprender el juez de segunda instancia “únicamente”, “solamente” se circunscribe a los reproches efectuados por el apelante, salvo en los asuntos que en virtud de la ley puede ejercer su facultad de oficio. 113.
De la pretensión principal del recurso de apelación, que no es otra que la revocatoria o reforma de una decisión judicial dictada en primera instancia, se desprende la exigencia de formular reparos concretos, motivos de inconformidad, razones específicas por las que se considera que aquélla es incorrecta, que no está Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 total o parcialmente en consonancia con el ordenamiento jurídico, pues en el evento de no contar la debida sustentación, de no formularse reparos determinados, en estricto sentido no hay asuntos que ameriten el pronunciamiento del superior funcional21, de allí que incluso se brinde la posibilidad de declarar desierta la impugnación. 114.
Bajo el mismo razonamiento, en principio tampoco es de recibo que al hacerse ejercicio del recurso de apelación se plantee el estudio de asuntos que no fueron ventilados en primera instancia, pues prima facie no resulta válido formular como razón para revocar o reformar la decisión proferida por el juez de primer grado asuntos no debatidos, es decir, para considerar que éste se equivocó en el análisis que emprendió, la exposición de temas que no fueron discutidos en las oportunidades legalmente establecidas, lo cual también puede afectar el derecho a la defensa de la contraparte, toda vez que con anterioridad no ha tenido la oportunidad de rebatir los argumentos nuevos. 115.
En el caso de autos, resulta imperativo no perder de vista el fin del recurso de apelación y, por ende, la carga mínima que le asiste al apelante, en atención a que varias de las explicaciones que sustentan la impugnación, no cumplen con la exigencia de constituir reparos concretos, motivos de inconformidad contra la decisión de primera instancia, sino manifestaciones generales sobre temas que a su juicio hicieron parte de la demanda. 116.
En efecto, buena parte del escrito de apelación está dedicada a ilustrar los argumentos que supuestamente se expusieron en la demanda, en aras de dar cuenta que reúne las condiciones mínimas para su estudio, aunque el juez de primera instancia en el fallo no sostuvo lo contrario, es más, reiteró la procedencia del análisis solicitado por la parte actora. 117.
Se indica que el escrito de alzada supuestamente da cuenta de los cargos de la demanda, en tanto analizado con detenimiento se evidencia que en los siguientes aspectos hace alusión a razones que expuso el coadyuvante en su intervención y que no fueron desarrolladas en la demanda de nulidad electoral, es más, que corresponden a transcripciones parciales del memorial que presentó el tercero interviniente, más no a apartes del escrito genitor: ➢ Se dio cuenta de las reclamaciones presentadas (se destacó la del 2 de noviembre de 2019, respecto de las mesas “009, 012, 013, 018, 021, 022, 023, 024, 028, 030, 051, de la zona 32 del Puesto de Votación de la Universidad de Medellín” y “la mesa numero (sic) 10 puesti (sic) 2, zona 26” ante la Comisión Auxiliar Escrutadora N° 41 y la principal de Medellín, ilustrando las inconsistencias de los formularios y de la aludida diferencia del 10%, circunstancias que justificaban a la luz del 21 Sobre el particular por ejemplo, en reciente fallo de la Sección se indicó: “Sobre el particular, se tiene que el punto referente a que el demandado incurrió en la causal de nulidad de doble militancia por respaldar a un aspirante distinto al que avaló el partido político del que forma parte, no contiene un reparo concreto dirigido a cuestionar la providencia de primera instancia, omisión que impide a la Sala emitir pronunciamiento alguno acerca de esa manifestación.” Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, sentencia del 10 de marzo de 2022, Rad. 25000-23-41-000-2019-01029-01, 25000-23-41-000-2019-01098-01.
Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 Código Electoral (arts. 163, 164 y 192) efectuar un reconteo, que fue negado por las autoridades electorales de manera contraria a derecho y a la voluntad ciudadana, aunque algunas resoluciones reconocieron la existencia de las inconsistencias (por ejemplo, en las resoluciones 1 y 2 del 28 de octubre de 2019), decisiones contra los cuales se presentaron infructuosamente los recursos pertinentes.
En este punto especial énfasis hizo en que “no cabe duda que la Comisión Escrutadora Auxiliar N° 41 y la Comisión Escrutadora Principal de Medellín, tenían a la mano las pruebas para determinación de la votación por encima del diez (10%) por ciento y esto en los documentos electorales que reposan en dicha comisión Escrutadora Principal de Medellín donde se puede constatar las votaciones de las Mesas de los puestos de Votación de la zona 32 Puesto 02 – Universidad de Medellín – Comisión escrutadora Principal de Medellín donde se solicita el recuento de votos a partir de la causal prevista en el inciso 2º del artículo 164 del Código Electoral.
Nuestra posición se basa en un análisis efectuado mesa por mesa del puesto de votación de la Universidad de Medellín, que nos permite indicar los votos registrados en favor de la candidata al Concejo de Medellín L 2, y los demás candidatos de su partido por las diferentes corporaciones, a saber, Asamblea Departamental de Antioquia, el mismo Concejo de Medellín y la Junta Administradora Local, lo que nos permite establecer que efectivamente se cumple con lo señalado en el inciso segundo del artículo 164 del Código Electoral, votación por encima del diez (10%), documentos que se encuentra como anexo a la coadyuvancia y que en su oportunidad se entregó dentro de las reclamaciones efectuadas para buscar el reconteo”. ➢ “que no se otorgaron las garantías de la imparcialidad y objetividad del escrutinio de la Comisión Auxiliar No. 41 el 2 de noviembre de 2019, que terminó a las 8 y 30 de la noche (8:30 P.M.), hora en la cual no habían emitido ni expedido los formularios E-24 y E-26, y que de esta forma empezara el escrutinio en la Comisión Principal de Medellín y por tanto se determinó dar cumplimiento a la Resolución No. 1706 del 8 de mayo de 2019, la cual señala que se debe otorgar un día hábil a la terminación de los escrutinios municipales para que se presenten reclamaciones frente a estas decisiones (…)”. 118.
Lo expuesto en aras de subrayar, que buena parte de los argumentos contenidos en el recurso de apelación no están dirigidos a cuestionar el fallo de primera instancia, sino a ilustrar el contenido de la demanda, propósito en el que en algunos apartes se hizo alusión a afirmaciones del coadyuvante, que valga la pena recordar, en su intención de apoyar al demandante, no resulta válido que presente cargos adicionales a lo expuesto por éste, porque como lo ha precisado esta Sección a partir de la lectura sistemática de los artículos 223 de la Ley 1437 de 2011 y 71 de la Ley 1564 de 2012, solo le es dable nutrir argumentativamente al sujeto procesal que apoya22. 22 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 27 de marzo de 2014, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 54001-23-31- 000-2012-00001-03.
Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 24 de agosto de 2016. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez. Rad. 73001-23-33-000-2016-00079-03. Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 2 de mayo de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2018-00623-00. Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 25 de septiembre de 2019, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 63001-23-33-000-2019-00029-01.
Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 30 de junio de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2020-00018-00. Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 119.
Sobre este último aspecto, la Sala Electoral del Consejo de Estado ha rechazado peticiones de terceros intervinientes como las consistentes en la aclaración de providencias23, que se declaren nulidades procesales24, se expongan cargos nuevos25, se solicite la terminación del proceso por abandono (según el literal g del artículo 227.1 del CPACA)26, se interpongan recursos27 y/o soliciten el conocimiento del asunto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado28, cuando tales peticiones no fueron realizadas en primera medida por alguna de las partes. 120.
Ahora bien, aunque el escrito de apelación contiene argumentos que en estricto sentido no están dirigidos a controvertir el fallo de primera instancia, y por ende, respecto de los cuales no se advierte el cumplimiento de la carga mínima que se requiere cuando se interpone el recurso de apelación, y relaciona razones adicionales a las que fundamentaron el ejercicio del medio de control, provenientes de un tercero que no puede formular cargos nuevos (por fuera del términos de caducidad), por lo que tampoco es posible reprochar que el a quo no las hubiere analizado o pedir su estudio en esta instancia de la actuación (si eso era lo que pretendía al resaltarlas el impugnante), al margen de lo anterior, sí se evidencia razones susceptibles de estudiarse de fondo en segunda instancia, por constituir motivos de inconformidad contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, a saber los siguientes: - Que haya aceptado el desistimiento de la intervención del coadyuvante, a pesar de que este con posterioridad a manifestar su intención de no participar en el proceso, solicitó que se le diera impulso, lo que puede interpretarse como una renuncia tácita al desistimiento. - Haber proferido el fallo sin hacer ejercicio de su facultad de oficio en el sentido de decretar el recuento de los votos involucrados, a fin de constatar las irregularidades denunciadas. - Contrario a lo indicado por el Tribunal, la demanda presentada sí dio cuenta de la existencia de sabotaje en los términos del artículo 275.2 de la Ley 1437 de 2011, “entendido este término no como daño al “sistema de Votación”, sino como la “oposición u obstrucción” de información de datos, o en su defecto alteración, que conlleva a beneficio de la hoy demandada”. 23 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 23 de octubre de 2019, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio Rad. 11001-03-28-000- 2018-00621-00 (2018-00625-00 Y 2018-00616-00). 24 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 23 de abril de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 27001-23-31-000-2020-00013- 01.
Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 26 de enero de 2017, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 20001-23- 33-000-2016-00089-01. Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 7 de septiembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000-2014-00051-00. Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 23 de abril de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 27001-23-31-000-2020-00013-01. 25 Consejo de Estado, Sección Quinta auto de 7 de marzo de 2011, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón, Rad. 11001-03-28-000- 2010-00006-00.
Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 2 de mayo de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000- 2018-00623-00. Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 25 de septiembre de 2019, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 63001-23-33-000-2019-00029-01. 26 Consejo de Estado, auto del 12 de agosto de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2020-00018-00. 27 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 24 de septiembre de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad.25000-23-41-000-2020- 00378-03. 28 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 21 de octubre de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 85001-23-33-000-2016-00063-02.
Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 30 de junio de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2020-00018-00. Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 - Haber concluido a partir del análisis de las pruebas aportadas la inexistencia de irregularidades en el escrutinio, reproche respecto del cual elaboró dos tablas para ilustrar que la conclusión del A quo fue incorrecta: A. Una tomada de la demanda, en la que se incluyen las 52 mesas de la zona 32, puesto 2 (Universidad de Medellín), para dar cuenta de la presunta existencia de diferencias del 10% o más, frente a la votación por el partido Liberal en (I) junta administradora local y (II) concejo municipal y éste con la asamblea departamental, producto de la sumatoria de irregular de votos, para lo cual hizo alusión a un patrón de 20 de votos en los formularios electorales, que terminó beneficiando a la demandada.
B. Otra tabla en la que se relacionan 28 mesas29 de la zona 32, puesto 2 (Universidad de Medellín), que si bien no está en la demanda sí se extracta de los cargos y mesas enjuiciadas –salvo una excepción como se explica en el numeral siguiente-, ello para reiterar que se presentó la aludida diferencia del 10%. De otra parte 8 mesas30 del mismo puesto, que presentaron tachaduras, enmendaduras y errores aritméticos en los formularios E-14, lo que justificaba un recuento de los votos. 121.
De las 8 mesas en las que se insiste en la existencia de tachaduras, enmendaduras y errores aritméticos en los formularios E-14, debe excluirse del análisis la número 4, toda vez que en relación con la mencionada situación no fue incluida en el escrito genitor, por lo que no es dable adicionarla en esta etapa del proceso, so pena de desconocer que la apelación no es el instrumento para reformar la demanda, que ha vencido el término para ejercer el medio el control de nulidad electoral y desconocer el derecho a la defensa de la parte demandada, que sobre dicho cargo no tuvo la oportunidad de ejercer el derecho a la defensa31. 122.
La delimitación de los motivos que sustentan la interposición del recurso de apelación, también resulta pertinente en atención al número significativo de mesas que la parte actora incluyó en la demanda, respecto de las cuales en la alzada sólo hizo énfasis en los términos descritos, a las pertenecientes a la zona 32, puesto 2, a las que se restringirá el estudio en segunda instancia. 2.3.
Problemas jurídicos 123. Delimitados los asuntos susceptibles de analizarse en segunda instancia, se estima que frente a la legalidad de la elección de la señora Aura Marleny Arcila Giraldo como concejal de Medellín deben resolverse los siguientes interrogantes: 29 1, 2, 3, 5, 6, 7, 12, 13, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 28, 29, 30, 31, 37, 38, 39, 40, 44 y 51. 30 4, 9, 10, 17, 26, 36, 47 y 50. 31 Ver por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 04 de marzo de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 76001-23- 33-0900-2020-00003-02.
Corte Constitucional, sentencia C-437 de 2013, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 I) Si la sentencia controvertida al aceptar el desistimiento del coadyuvante, aunque con posterioridad a tal manifestación, continuó interviniendo en el trámite judicial, desconoció sus garantías procesales y/o las del demandante.
II) Si el hecho de que el Tribunal Administrativo de Antioquia haya proferido el fallo sin haber decretado de oficio el reconteo de los votos relacionados con las irregularidades denunciadas, constituye una circunstancia que afecta la validez de la sentencia. III) Si el accionante frente a la designación controvertida dio cuenta de la causal de nulidad electoral de sabotaje prevista en el artículo 275.2 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta sus elementos estructuradores.
IV) Si conforme lo enseña el inciso 2º del artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, el demandante acreditó la presentación de las respectivas reclamaciones en las mesas de votación donde a su juicio se presentaron irregularidades como tachaduras, enmendaduras, errores aritméticos, entre otros. V) Si se presentaron diferencias del 10% entre las listas del Partido Liberal en las elecciones locales que favorecen a la demandada por los incrementos injustificados en los guarismos por patrones de adulteración de 20 o más votos.
VI) Si los documentos electorales fueron adulterados con el fin de modificar los resultados en favor de la demandada. 124. La absolución de los cuestionamientos supone abordar el estudio pormenorizado del (I) procedimiento administrativo electoral y sus fases, (II) las reclamaciones como mecanismos de control de los escrutinios y la causal de nulidad denominada diferencias entre los formularios electorales (E-14 vs E-24), (III) la noción de sabotaje como causal de anulación de los actos electorales, para luego, (IV) resolver los reparos propuestos en el recurso de alzada. 2.4.
Marco teórico 2.4.1. Procedimiento administrativo electoral y sus fases 125. El proceso administrativo electoral, es un conjunto de etapas preclusivas que inician con la expedición del respectivo calendario electoral y culmina con la entrega de las credenciales a quienes salieron favorecidos con el apoyo ciudadano. 126. Este trámite tiene 3 fases diferenciables a saber: I) preelectoral, II) electoral y, III) postelectoral, las cuales se pueden describir de la siguiente manera: 127.
En la etapa preelectoral, que se encuentra regulada en los Títulos IV y V del Código Electoral, se realizan distintas actividades de alistamiento para la contienda democrática como lo es: I) la depuración del censo a través de la implementación de las Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 altas y bajas de los documentos de identidad y el proceso de inscripción de ciudadanos para determinar su lugar de votación, II) de ello se deriva, la fijación del número de sufragantes por mesa, la zonificación de los municipios y la expedición de la DIVIPOL;
III) de manera concomitante, se surte el proceso de registro de comités inscriptores de candidaturas por grupos significativos de ciudadanos y la revisión de tales registros, posterior a ello inicia el período de inscripción de candidatos y su modificación de la mano del otorgamiento de los avales, la celebración de las consultas para su escogencia, las revocatorias de éstos por el CNE, sorteo para la ubicación de los candidatos en la tarjeta electoral; presentación de listas de candidatos únicos;
IV) la integración de los jurados de mesa; V) el período de propaganda electoral, VI) designación de las comisiones escrutadoras y claveros y sus inmunidades y la acreditación de los testigos electorales. 128. La fase electoral tiene dos momentos: I) para los votantes en el exterior (cuando sea el caso)32, la cual inicia con una semana de anticipación, esto es, el primer lunes anterior a la fecha oficial de la respectiva contienda en el territorio nacional y, II) de acuerdo con lo previsto en el artículo 112 del Código Electoral, a las 7:30 am del día de las elecciones se inicia la instalación de las mesas de votación por los jurados.
Por su parte, las votaciones comienzan a las 8:00 am y culminan a las 4:00 pm. 129. Para ejercer el derecho al sufragio, el presidente del Jurado de Votación debe exigir al ciudadano la cédula de ciudadanía, para verificar su identidad y posteriormente determinar si se encuentra en el formulario E-11 (registro de ciudadanos aptos para votar en la mesa), en caso de ser así le solicitará que firme éste y disponga de su huella en el formato para posteriormente entregarle la tarjeta y permitirle depositar el voto con la consecuente entrega de la constancia de votación (certificado electoral). 130.
Culminada la anterior fase, inicia la etapa postelectoral que contiene procesos como: I) escrutinio de mesa, II) digitalización de las actas, III) entrega de pliegos electorales, IV) instalación de las comisiones escrutadoras, V) escrutinio por parte de los escrutadores designados y, VI) declaratoria de la elección. 131. En este punto, vale la pena detenernos en el proceso de escrutinio, el cual contempla todo el proceso de contabilización de los votos depositados en las urnas, desde el que se realiza por parte de los jurados de mesa hasta la declaratoria de la correspondiente elección por parte de la comisión escrutadora competente33. 132.
El proceso de contabilización y consolidación de la votación se surte en diferentes instancias preclusivas, así: 32 Esto ocurre en el caso de las elecciones de Congreso de la República (senado y cámara internacional) y presidente y vicepresidente de la República. Artículo 51 de la Ley 1475 de 2011. 33 El título VII del código electoral consagra el escrutinio, el cual inicia conforme lo preceptúa el artículo 134 del Código Electoral inmediatamente después de cerrada la votación, acto que tiene ocurrencia, de conformidad con el artículo 111 ídem a las cuatro de la tarde del mismo día de las votaciones y, finaliza con la declaratoria de elección que, de ello, haga la correspondiente comisión escrutadora.
Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 133. Escrutinio de mesa o de los jurados de votación34: el título VII capítulo I del Código Electoral, regula lo concerniente a los escrutinios.
En él se contempla que cuando finalice la jornada de votación, corresponde a los jurados abrir las urnas y proceder al conteo de los sufragios allí depositados. 134. Para esta labor, deberán tener en consideración el protocolo de escrutinio establecido por la Organización Electoral en el orden de apertura de las urnas, esto es, si se trata de elecciones locales, comoquiera que concurren el mismo día varias elecciones para distintas corporaciones o cargos de elección popular, se deberá determinar el orden del conteo de votos; por ejemplo, primero la apertura de forma inicial de la urna contentiva de los votos de alcalde; escrutada ésta, la apertura de aquella que contiene los votos de concejo y, así sucesivamente.
Idéntico procedimiento aplica para las elecciones legislativas35, solo que focalizado a llevar un orden en el escrutinio, por ejemplo, primero Senado y enseguida Cámara. 135. Iniciado el escrutinio de mesa, los jurados deberán separar los votos teniendo en cuenta la opción política marcada, ello con el fin de poder facilitar su labor de conteo y diligenciamiento de los resultados en el formulario previsto para ello. 136.
De la sumatoria total de la votación de cada mesa, debe quedar constancia en el acta correspondiente, esto es, el formulario E-1436, en el cual debe reposar de manera clara y sin tachaduras el número de votos obtenidos por cada opción (candidato, partido, en blanco, no marcados y nulos). 137. De igual forma en dicho formulario debe quedar constancia de la nivelación de la mesa, este procedimiento es el resultado de contabilizar el número de sufragantes que se encuentra registrado en el formulario E-11 con los votos depositados y existentes en la urna de votación, el cual debe coincidir.
Finalmente, luego de plasmar cada una de estas actuaciones en el formulario E-14 los jurados de votación deberán firmar todos los ejemplares. 138. Comisiones escrutadoras auxiliares y de los municipios no zonificados37: corresponde a estas autoridades verificar el formulario E-14 proveniente de los jurados 34 Artículo 136 ídem: recogidas las papeletas (entiéndase tarjetones electorales), los jurados procederán a hacer el escrutinio y a anotar en la correspondiente acta el número de votos emitidos en favor de cada lista o candidato. 35 Esta disposición es con el fin de no mezclar la votación y evitar pérdidas o errores en el conteo. 36 Del formulario E-14 se expiden tres ejemplares los cuales deben ser idénticos en su contenido y, dependiendo de su destino, se puede establecer su función, es así como el ejemplar de claveros va a ser el sustento del escrutinio zonal, auxiliar o municipal según sea el caso, el de delegados del Registrador Nacional, el cual es el que se digitaliza para su posterior publicación en la página web de la entidad y, el de trasmisión que es la base del preconteo y a su vez es el que finalmente se le entrega a los testigos electorales que los soliciten (ver artículos 142 del Código Electoral y 41 de la Ley 1475 de 2011). 37 Ley 1475 de 2011, artículo 42.
De las comisiones escrutadoras. Los miembros de las comisiones escrutadoras deberán estar en la sede del escrutinio desde las tres y media (3:30) de la tarde del día de la votación, activarán la entrega de los pliegos electorales de los corregimientos, inspecciones de policía y sectores rurales que no se hayan introducido en el arca triclave al empezar el escrutinio, verificarán cuidadosamente la hora y el estado de los mismos al ser recibidos, de todo lo cual se dejará constancia en el acta de introducción que suscriben los claveros.
Si faltaren pliegos de los corregimientos, inspecciones de policía o sectores rurales, la comisión escrutadora no podrá concluir el escrutinio antes de vencerse el mayor de los términos de distancia fijados por el Registrador Nacional del Estado Civil para el respectivo municipio.
PARÁGRAFO. Las Comisiones Escrutadoras, según el caso, entregarán a un testigo por partido, movimiento político o grupos significativo de ciudadanos, en medio físico o magnético, una copia de las actas parciales de escrutinio en cada jornada. Para iniciar la nueva jornada la Comisión Escrutadora, verificará junto con los Testigos Electorales, que los datos parciales de escrutinio coincidan con la información entregada en la jornada anterior.
Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 de votación, esto con el fin de verificar si éstos tienen tachaduras o enmendaduras, caso en el cual deberán proceder al recuento de la votación y, de no estar suscrito ningún ejemplar por al menos dos jurados de votación, proceder a la exclusión de la mesa38. 139.
Igualmente se deberán atender las reclamaciones propuestas para decantar los resultados que se registraron en el E-14. Surtido dicho procedimiento, los resultados obrantes en el formulario de escrutinio de mesa se trascriben en el formulario E-24, acta que contiene la información mesa a mesa de cada puesto de votación que comprende el escrutinio de la comisión respectiva, salvo que existiera alguna corrección en los mismos declarada en audiencia pública, circunstancia que en todo caso debe queda registrada en el acta general -AGE-.
El resultado de la consolidación de la información que reposa en los formularios E-24 genera el formulario E-26 que consolida la zona o municipio o declara la respectiva elección, según sea el caso39. 140. De todas las circunstancias ocurridas en el marco del proceso de escrutinio, se deja constancia en un acta general40. 141. Comisiones escrutadoras distritales y de los municipios zonificados: Para este escrutinio se debe verificar el formulario E-26 parcial de la comisión predecesora, los cuales son la fuente de generación del E-24 distrital o municipal y posterior E-26. 142.
Este mismo procedimiento se debe seguir para la comisión escrutadora departamental o general41 y el escrutinio a cargo del Consejo Nacional Electoral42. 2.4.2 Las reclamaciones como mecanismos de control de los escrutinios y la causal de nulidad denominada diferencias entre los formularios electorales (E-14 vs E-24) 143. Las reclamaciones son situaciones de hecho que se presentan en la etapa post electoral -escrutinio-, y son la respuesta a las fallas que se pueden presentar en el procedimiento, tales como, la desnivelación de la mesa, el error aritmético, la falta de firma de los formularios, las tachaduras o enmendaduras, la recepción extemporánea de pliegos, entre otros, que impiden dotar de total claridad lo acaecido en la mesa de votación. 144.
Es por ello que: “…el legislador reconoció que pueden existir fallas humanas que pueden negativamente incidir en la consolidación de los resultados y por lo mismo, se previeron mecanismos para solicitar revisiones durante los escrutinios, entre las que se pueden plantear: i) el recuento de la votación con fundamento en lo dispuesto en los artículos 122, 163 y 166 del De igual manera, las Comisiones Escrutadoras deberán entregar, según el caso, en medio físico o magnético, una copia del acta final de escrutinio. 38 Ver artículos 163 del Código Electoral, 5 de la Ley 163 de 1994, 41 y 42 de la Ley 1475 de 2011. 39 En estos casos, por ejemplo, la comisión zonal o auxiliar puede declarar la elección de las juntas administradoras locales para lo cual expide un E-26 definitivo y, a su turno, expide un E-26 parcial de la elección de alcalde dado que quien la declara es la comisión escrutadora municipal que en este caso consolidará todas las zonas o auxiliares que la componen. 40 Artículo 170 ibidem: De todos los actos del escrutinio distrital o municipal se extenderá un acta general que será firmada por los miembros de la comisión y por el respectivo Registrador. 41 Lo concerniente a este escrutinio se encuentra en el título VII capítulo V del código electoral. 42 Lo concerniente a este escrutinio se encuentra en el título VII capítulo VI del código electoral.
Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 C.E., y ii) la invocación de las causales de reclamación previstas en el artículo 192 ibídem, cuya (sic) características son la taxatividad y la exclusión de la votación cuando se encuentren acreditadas, a excepción de la causal número 11 concerniente a la existencia de error aritmético, que no contempla esta medida de exclusión de la votación”43 145.
Para el caso que nos ocupa, la Sala hará referencia a las causales de reclamación por errores aritméticos y la de tachaduras, enmendaduras o borrones, las cuales acaecen en el curso del proceso administrativo electoral, cuando los jurados al momento de diligenciar los diferente ejemplares de los formularios E-14, en el primer caso, se equivocan en la totalización de los resultados por un error en su sumatoria y por ello le asignan a un candidato u opción política un número de votos distintos al que corresponde, ya sea por defecto o por exceso.
El segundo evento se presenta, cuando el jurado de mesa en aras de corregir la información de la votación, realiza una tachadura sobre el guarismo que pretende cambiar o enmienda el documento de consolidación de datos de mesa para mostrar que era otro el resultado. 146. Estos aspectos, fueron los que el legislador reguló entendiendo las vicisitudes del sistema, dando como solución ante la presencia de estas circunstancias y en aras de dotar de total transparencia el proceso, que los actores presenten lo que denominó reclamaciones, las cuales buscan clarificar los resultados de la mesa a través del recuento de la votación. 147.
Para este fin, los testigos electorales, candidatos, o agentes del Ministerio Público designados para el escrutinio, pueden de manera razonada y por escrito, pedir a los jurados o a la comisión escrutadora competente, el recuento de la votación de una mesa en específico aduciendo con claridad la causal de reclamación en la que sustenta el recuento, -arts. 122, 163, 164 y 192.11 del CE, según sea el caso- en acatamiento del principio de taxatividad e ilustrando en qué registro se presentó la tachadura o el error aritmético que hace dudoso el escrutinio de mesa para acreditar la razonabilidad de la petición. 148.
Ante esta situación, el funcionario electoral deberá proceder a recontar la totalidad de la mesa para determinar con certeza qué fue lo ocurrido en ese escrutinio en particular, caso en el cual se pueden presentar 3 situaciones, a saber: I) se debe corregir la información reportada ya sea, por un error en la operación matemática de consolidación o como producto de la malinterpretación del guarismo tachado, II) se ratifica el resultado dado que el mismo es el correcto o, III) se dota de claridad el resultado ante la duda que generaba la operación aritmética o el interrogante frente a la determinación del dígito plasmado en el formulario E-14 por la tachadura que fue objeto. 149.
Este procedimiento es de vital importancia, dado que es la depuración material de los resultados de la mesa, piedra angular de la consolidación de la información de cada opción política que conllevará a la declaratoria de los resultados parciales 43 Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 15 de junio de 2017. Exp. No. 11001-03-28-000-2014-00080-00.
Demandante: Sandra Elena García Tirado. Demandados: Representantes a la Cámara por Bolívar. M.P. Rocío Araujo. Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 depositados en los diferentes E-24 y los finales plasmados en el E-26 o acto declaratorio de la elección. 150.
Entonces, el recuento como solución a las tachaduras, enmendaduras y errores aritméticos, no busca excluir la votación o generar su nulidad, por el contrario, su finalidad es dar claridad del mismo, razón por la cual, sobre éste recae el principio de preclusividad, que consiste en que la petición debe ser presentada en la instancia que la ley previó para ello, la cual, no es otra distinta a los jurados de votación o la comisión escrutadora auxiliar, zonal o municipal dependiendo de la organización política del municipio y de la elección de que se trate. 151.
De no hacerse en la oportunidad prevista, los resultados allí plasmados se entenderán ajustados, dado que como se reseñó, sobre ellos, a pesar de existir un tachón o borrón, no existe duda que la cifra allí plasmada sea el fiel reflejo de la voluntad popular, razón por la que de no hacer uso de este mecanismo, se entiende que ellos cobran plena vigencia y se presumen legítimos para ser consolidados. 152.
Acerca del concepto y alcance del principio de preclusión, esta Sala ha señalado lo siguiente: “(…) Conceptualmente entendido también como principio de la eventualidad, cuya finalidad es dar firmeza a los actos de que se trate pero ante todo impartir al proceso un orden riguroso, al punto que parte de la doctrina apoda a cada una de esas etapas estrictas “compartimientos estancos”, toda vez que imponen a las partes y al juez el ejercicio de una actividad para que ella tenga valor, es decir, clausura y cierra la posibilidad de actuar cuando no se ejerce dentro del período determinado […] …, la mayoría de las autoridades escrutadoras ejercen un doble papel, el primero, responde a la facultad que tienen para contar los votos, verificar y consolidar los resultados que a su vez conlleva la función de declarar la elección y otorgar la credencial a los elegidos; el segundo papel, está dado por la competencia de ejercer como segunda instancia frente a quien jerárquicamente en materia electoral es su “a quo”.
El Código Electoral, que aunque de por sí presenta en forma disgregada la asignación de las competencias en materia de escrutinios, no impide que se determine a quién, ab initio, corresponde la función de escrutar y a quién le corresponde el poder jerárquico y funcional sobre esa primera autoridad escrutadora para efectos de decidir sobre los cuestionamientos contra las decisiones por ella adoptadas.
Una lectura detenida del Código Electoral da cuenta de que en la base se ubican los jurados de votación, luego la Comisión Escrutadora Auxiliar, cuya existencia depende de si el territorio electoral a escrutar, entiéndase distrito o municipio, ha requerido la división en zonas, a fin de facilitar las inscripciones, votaciones y escrutinios (art. 79 C.E.) y esa es la razón por la cual no siempre se escucha hablar de ellas.
Enseguida y como superior jerárquico de esas escrutadoras auxiliares aparecen las Comisiones Escrutadoras Distritales o Municipales y sobre éstas la jerarquía se predica de las Comisiones Departamentales –conformadas por los Delegados del Consejo Nacional Electoral- cuya instancia superior recae en la máxima autoridad electoral, esto es, el Consejo Nacional Electoral.
Dentro de ese doble papel de autoridad escrutadora y de autoridad jerárquicamente funcional es claro que algunos hechos constitutivos de alegación, bien sea por vía Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 de la reclamación o de la apelación, deben estar claramente delimitados a fin de no mezclar las competencias que se derivan del ejercicio de ese doble papel, toda vez que en algunos eventos la ley le ha otorgado a la autoridad escrutadora electoral, sin importar su nivel, el imperium suficiente y exclusivo para resolver y predicar de su decisión la firmeza y la ejecutividad necesarias, sin que la autoridad que es superior para otros temas pueda tener injerencia en ella.
Por lo anterior, la consagración de normas como el último inciso del artículo 164 del Código Electoral cuando se refiere a que verificado el recuento de votos por la comisión escrutadora “no procederá otro alguno sobre la misma mesa de votación”; o la orden legal impartida por el artículo 166 a las comisiones escrutadoras distritales o municipales de conocer y decidir las apelaciones contra las decisiones de sus homólogas auxiliares o los desacuerdos y a su vez efectuar el escrutinio general de votos emitidos en el distrito o municipio y resolver las reclamaciones que le propongan frente a sus propios escrutinios dan cuenta de su competencia restringida frente a la Comisión Auxiliar que permite predicar la aplicación de la preclusión en las etapas administrativas electorales, siempre que la competencia asignada sea de aquellas privativas de la respectiva Comisión. Con base en lo anterior, la Sala afirma sin hesitación alguna que la preclusión o cierre de las actuaciones administrativas electorales de cada una de las autoridades escrutadoras debe ser vista según cada caso, a fin de no teorizar en forma tal que lejos de proteger el sistema electoral en pro de la democracia y del respeto a una de las manifestaciones más directas del derecho político como es el derecho a elegir y ser elegido, se convierta en un obstáculo infranqueable”44 153.
De acuerdo con las normas que rigen la materia y el marco jurisprudencial, es dable concluir que el primer escrutinio es llevado a cabo por los jurados de votación y ante ellos se deben presentar las reclamaciones por escrito por parte de los testigos electorales para que sean resueltas en el curso de los escrutinios municipales, como lo prevé el artículo 166 del Código Electoral, con excepción de la reclamación por recuento de votos, la cual debe ser atendida inmediatamente por los jurados de votación, para cuyo efecto se deberá dejar la respectiva constancia45. 154.
Para la presentación de las reclamaciones, los actores deben conocer de antemano el formulario E-14, dado que esta herramienta les permitirá hacer uso de los controles que la ley previó para aclarar los resultados; es así como, en el mismo diseño de dicho documento, se prevén diferentes medidas de control con el fin que quienes tienen las funciones de vigilancia y verificación puedan determinar con un alto grado de certeza, la materialización de un error aritmético o la presencia de tachaduras, enmendaduras o borrones que podrían variar la votación dispuesta en las urnas. 155.
Una de estas medidas, es lo que se denomina como la nivelación de la mesa, circunstancia que se aprecia en el encabezado del formulario E-14 donde el jurado deberá poner el detalle del total de sufragantes que aparece en el formato E-11; en esa misma línea, deberá plasmar el número total de votos en la urna y luego de ello señalar 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de septiembre de 2010; expediente núm. 070012331000200900034-01, actor: Albeiro Vanegas Osorio y otro;
M.P. Mauricio Torres Cuervo. También pueden ser consultadas la sentencia del 2 de octubre de 2009, expediente núm. 110010328000200600122-00(4063-4055), actor: Clara Eugenia López Obregón y otros. M.P. Filemón Jiménez Ochoa y la sentencia del 13 de noviembre de 2014, expediente núm. 11001032800020140004600, actor: Jorge Julián Silva, M. P. Alberto Yepes Barreiro. 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 06 de junio de 2019, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, Radicado No. 11001-03-28-000-2018-00060 Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 en caso que exista, si como consecuencia de la evidencia de diferencia debió incinerar algún voto por ser superior al de sufragantes. 156.
Lo anterior, permite determinar en un primer estadio la presencia de errores aritméticos, dado que, si no coincide la suma total de los sufragios por cada opción política con estos conceptos (votantes y votos), es que se puede presentar una disparidad que amerita el recuento de la votación. 157. Es decir, si la totalidad de los votos de la mesa no coincide con los sufragantes, es posible que se omitiera o se duplicara la contabilización de los votos, o que, en la urna se encuentren sufragios en exceso que deben ser incinerados al azar para cumplir con el mandato de un ciudadano un voto. 158.
Así, es factible el control sobre la labor de escrutinio de los jurados, partiendo de los datos que arroja el mismo instrumento o formulario electoral, que conllevaría de solicitarse por los legitimados la corrección de los guarismos y la consecuente determinación con plena claridad de dónde se cometió el error, para proceder a su enmienda luego de plasmar esta actuación en el cuerpo del formulario E- 14, a saber: Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 159.
Es así como, el miembro escrutador deberá, si es el jurado el que recuenta, marcar en la parte final del formulario E-14, la casilla correspondiente donde se indica que hubo recuento de la votación y como consecuencia de ello, deberá dejar las constancias en el cuerpo de este documento de las correcciones implementadas o de las claridades necesarias que demuestren la realidad de los resultados de la mesa. 160.
En caso que el recuento sea producto de una comisión escrutadora, le corresponderá a ésta dejar las respectivas constancias en el acta general dispuesta para ello y dar respuesta de las peticiones en actos administrativos que definan la situación, indicando al igual que su homólogo de la mesa, las condiciones y modificaciones implementadas y las afectaciones en el escrutinio detallando los guarismos sujetos de cambios. 161.
Este acto administrativo por medio del cual se pronuncia el escrutador, ya sea corrigiendo el escrutinio, manteniendo su resultado o negándose a atender la petición por no cumplir con los requisitos legales, como por ejemplo, el de oportunidad o razonabilidad, es el que va a permitir a los legitimados, a acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a revisar si la decisión allí adoptada es la correcta, como más adelante se ilustrará. 162.
Así las cosas, podemos señalar que los errores aritméticos y las tachaduras, enmendaduras y borrones, se presentan en el cuerpo de uno o de todos los ejemplares de un mismo formulario que es el E-14 y es sobre éste que se deberá, a partir del recuento de la votación, determinar su contenido real. 163. Entonces, las mencionadas causales de reclamación se configuran cuando46: (i) por una equivocación en la que incurren los jurados de votación al sumar los votos, se presenta la concreción de un error en una de las operaciones básicas de las matemáticas, o por la presencia de enmendaduras o borrones y, (ii) que la equivocación en la suma de votos o la tachadura ocurra en una misma acta que es el E-14. 164.
Recapitulando, en cuanto a las tachaduras y enmendaduras esta Corporación ha explicado que “la alegación sobre la existencia de tachaduras, enmendaduras o borrones en las actas de escrutinio es otra clase de reclamación que difiere del error aritmético y su origen se deriva de las alteraciones materiales al contenido de los documentos electorales, pero que por lo mismo, no constituyen causales de nulidad de la elección sino vicios dentro de la actuación administrativa electoral que permite a las Comisiones Escrutadoras realizar el recuento oficioso de los votos en los términos del artículo 163 del Código Electoral”47.
(Negrillas y subrayas fuera de texto). 165. A su vez, ante la presencia de éstas, la Sala Electoral ha señalado que: “…, en los eventos en que la demanda de nulidad electoral se funde en causales de reclamación, es imperativo impugnar, además de la legalidad del acto de elección, la legalidad 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 6 de junio de 2019, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, Radicado No. 11001-03-28-000-2018-00060 47 Ibid.
Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45 presunta de los actos administrativos proferidos en respuesta a las reclamaciones, lo cual debe ocurrir en forma expresa, como ya lo ha dicho esta Sección: “Así las cosas, concluye la Sala que esos reparos no tienen vocación de prosperidad, en virtud a que la parte demandante pretende que jurisdiccionalmente se juzgue una situación que debe plantearse en el contexto administrativo de los escrutinios y que en muchas oportunidades se ha dicho que carece de la entidad para ser considerada como causal de nulidad.
Además, la jurisprudencia solamente admite la posibilidad de que esos hechos puedan ser conocidos a través de examinar la legalidad del acto administrativo por medio del cual se decidió la respectiva causal de reclamación, pero como la parte actora no identificó esos actos y tampoco pidió expresamente su nulidad, debe colegirse por la Sala que la improsperidad se mantiene.”48 (…) Además, conforme a la posición jurisprudencial de esta Sección en torno a la forma como esta jurisdicción puede asumir el conocimiento de las causales de reclamación, no es procedente enjuiciar la legalidad de la elección acusada por supuesta infracción de los artículos 163 y 169 del C.E., al haber omitido la comisión escrutadora el recuento de votos en aquellas mesas en las que se presentaron errores aritméticos, tachaduras o enmendaduras, puesto que ello desconocería que esas circunstancias ya no son causales de nulidad, y por ello no es posible conocerlas en forma directa, sino a través de los actos dictados al efecto”49 (Negrillas fuera del texto original). 166.
Como se reseñó en precedencia, las causales de reclamación estudiadas, buscan dotar de certeza el resultado del consolidado de la votación en la mesa, aspecto que, una vez es dilucidado solo puede ser cuestionado a través del control de legalidad del acto de elección, en el que el juez electoral deberá determinar si la decisión administrativa se ajusta a las reglas establecidas para tal fin y determinará en caso de encontrar alguna irregularidad si ella tiene la incidencia para hacer nula la correspondiente elección. 167.
Esta posición tiene sustento normativo en el inciso 2 del artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, que a la letra reza: “En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección…”. 168.
Por lo que, cuando la demanda se funde en causales de reclamación por errores aritméticos o tachaduras y enmendaduras, es necesario solicitar el estudio de legalidad del acto de elección y el de los actos administrativos proferidos en respuesta a las mismas, ello por cuanto conforme el inciso 2° del artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, el análisis, en primera fase, se realiza frente a las resoluciones que resuelven tales reclamaciones, y solo en caso de que se declare su nulidad, se entra a hacer una verificación de las mesas y los formularios en que se sustenta la información en ella50. 48 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta.
Sentencia de 27 de marzo de 2009. Expedientes acumulados: 47001233100020070502, 0509, 0510, 0511, 0519, 0520, 0523, 0528, 0529, 0530, 0532 y 0538-01. Demandantes: Rafael Alejandro Martínez y otros. Demandados: concejales Santa Marta D.T.H.C. C.P. María Nohemí Hernández Pinzón. 49 Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 10 de mayo de 2013.
Expediente 13001-23-31-000-2012-00012-01. Demandante: Luis Guillermo Otoya. Demandados: concejales de Cartagena. M.P. Alberto Yepes Barreiro. 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 6 de junio de 2019, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, Radicado No. 11001-03-28-000-2018-00060 Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46 169.
Ello se debe, como se ha reseñado, a que las reclamaciones buscan dar claridad del resultado y, la falta de peticiones en este sentido, lo que conlleva es a que se entienda que lo allí plasmado es fiel reflejo de la voluntad popular, en tanto no existe duda alguna del proceder de los escrutadores, por lo que, se hace necesario traer a la jurisdicción de forma expresa, la decisión adoptada por la autoridad administrativa, en aras de determinar si existe yerro alguno y si este incide en el resultado. 170.
Este planteamiento no tiene carácter absoluto, por lo que, luego de analizar la causal de nulidad por falsedad, se ilustrarán los casos en que las reclamaciones pasan de ser métodos de recuento que deben resolver los escrutadores, para según las circunstancias de tiempo, modo y lugar, trascender eventualmente a una verdadera causal de nulidad, que corresponde ser dilucidada al juez contencioso administrativo. 171.
A diferencia de las reclamaciones, la falsedad se erige como una causal de anulación de los actos que se encuentra consagrada en el artículo 275 numeral 3 de la Ley 1437 de 2011. Consiste en la alteración u ocultación de la verdad en los registros, anomalía determinada por la mutación del resultado electoral, por cuanto se modifica la manifestación de la voluntad del ciudadano que acudió a las urnas. 172.
Al respecto la Sección Quinta ha establecido51: “(…) un elemento o un registro electoral es falso o apócrifo (conceptos estos que se asumen como sinónimos), cuando se ocultan, modifican o alteran los verdaderos resultados electorales, independientemente de si ese acto u omisión se produce como consecuencia de actos malintencionados o dolosos.
En otras palabras, la falsedad puede presentarse por vía de acción u omisión. Así, se presenta la falsedad por vía de acción cuando un elemento manifiesta algo diferente a la realidad electoral y se presenta la falsedad por omisión cuando un elemento deja de decir lo que debía expresarse. Esos argumentos se explican porque la ley electoral consagra el proceso contencioso electoral como un mecanismo jurídico para proteger la eficacia del voto y la regularidad de las elecciones, por lo que su objetivo nunca podrá ser el de juzgar la conducta ni el de endilgar responsabilidad a los funcionarios electorales, sino que su cometido es lograr la transparencia y la veracidad de la expresión popular”52. 173.
Vale la pena destacar que la existencia de falsedad puede presentarse de forma material o ideológica, como lo ha precisado la Sección al señalar: “En la falsedad ideológica se mantiene la autenticidad del documento pero su contenido arroja alteraciones que crean o modifican o dejan sin efecto alguna relación jurídica, provocando un juicio falso.
La falsedad material presupone la destrucción, mutilación, alteración del documento. La materialidad se relaciona con el documento y la idealidad con su tenor”53. 174. En esos términos, es que se entiende la materialización de las diferencias injustificadas entre formularios, causal que se presenta con la alteración en el 51 Reiterado, entre otras, en la sentencia del 8 de febrero de 2018, expediente 2014-00117 (acumulado), demandante: Álvaro Young Hidalgo y otro, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez. 52 Sección Quinta del Consejo de Estado.
M. P. Darío Quiñones Pinilla. Radicación número: 11001-03-28-000-2001-0009- 01(2477). Actor: Juan David Duque Botero. 53 Consejo de Estado, Sección Quinta, proveído del 14 de noviembre de 1999, M. P. Roberto Medina López, rad. 1871. Posición reiterada entre otros, en: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 29 de septiembre de 2016, MP.
Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 05001-23-33-000-2015-02546-01 (acumulado con 05001-23-33-000-2015-02600-01 y 05001-23-33-000- 2016-00191-01). Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 6 de junio de 2019, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28-000-2018-00060. Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47 consolidado del escrutinio contenido en el formulario E-24, el cual es producto de una diferencia sin justificación con su documento antecedente, esto es, del E-1454, aspecto que deviene irregular y puede llegar a viciar de nulidad el acto de elección en los casos en que se advierta que la anomalía es de tal magnitud y relevancia que necesariamente distorsiona el resultado final, toda vez que se entienden elegidos ciudadanos que no obtuvieron el respaldo ciudadano suficiente para serlo. 175.
Lo anterior tiene su fundamento, en que al ser el escrutinio un proceso escalonado de consolidación de guarismos, en principio, la información contenida en ambos formularios -E-14 y E-24- debe ser coincidente, a menos que la autoridad electoral hubiera realizado algún recuento o revisión de los votos y decidiera que al existir irregularidades debió proceder a modificar el número de votos registrado en el E- 14, justificación que entonces debe reflejarse de forma fiel y detallada en el acta general de escrutinios y materializarse en el E-24.
Este es el procedimiento y la forma de entender como justa la diferencia que pueda existir entre uno y otro. 176. En este caso, quien totaliza la información que contiene el formulario E-14 hace constar en el acta de consolidación una información diferente, conducta que no genera duda de lo que pudo contener el formato electoral (como ocurre con las reclamaciones relativas a las tachaduras y enmendaduras o del error aritmético), sino que muta el resultado agregando o restando valores en los resultados. 177.
En esta causal de anulación, a diferencia de las reclamaciones analizadas, el vicio trasciende de un formulario a otro dado que el reporte es falseado para hacer parecer que una opción política obtuvo un menor o mayor apoyo, que hace que se propague la irregularidad variando la información injustificadamente del acta primigenia E-14 al E-24 y así sucesivamente hasta la consolidación general, mutando la voluntad popular expresada en las urnas. 178.
En reciente decisión, la Sala de Sección estableció que55: “Es de señalar que los planteamientos de este cargo se asimilan a la hipótesis de la causal de reclamación preceptuada en el numeral 11 del artículo 192 del CE, denominada error aritmético, en el entendido que se trata de una diferencia entre el resultado real de la sumatoria de los votos por candidatos o lista y el que se refleja en el formulario E-14, pero estos dos aspectos difieren cuando las circunstancias se preceden de una intención maliciosa de alterarlo y cuando se trata de un error aritmético al totalizar, que al ser una operación matemática realizada por una persona, puede presentar errores involuntarios que conllevan a que se plasme un resultado distinto al real.
Para la Sala, tanto en uno y otro caso corresponde realizar la correspondiente corrección, para que el resultado de la declaratoria de la elección sea el que en realidad refleja la 54 “[ ] La información contenida en ambos formularios, en principio, deber ser coincidente, salvo que, la autoridad electoral realice un recuento de votos en el que se adviertan irregularidades que conlleven a la modificación del número de votos registrado del E-14 y que debe reflejarse en el E-24; situación que en todo caso, deberá constar con claridad en la respectiva acta general de escrutinio.
De esa forma se concreta una diferencia justificada (arts. 163 y 164 del CE)”. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 11 de marzo de 2021, Rad. 11001-03-28-000-2018-00081-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de marzo de 2021, M.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicado No. 11001032800020180008100 (acumulado) Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48 verdadera voluntad del electorado, esto en cuanto al proceso electoral y, para ello, la causa de si se obedeció a un error aritmético o a un acto mal intencionado, dependerá de las circunstancias de cada caso.
Así, para el caso que ocupa la atención de la Sala, corresponderá determinar si la declaratoria de la elección se basó en registros no reales por indebida totalización o por maniobras fraudulentas en el formulario, casos en los cuales deberá efectuarse la correspondiente corrección ya que más allá de las decisiones tomadas por las autoridades electorales al respecto, las que en todo caso se analizarán de acuerdo a la causal en que se sustente la censura, el resultado electoral debe ser el que corresponda a la voluntad del elector, al menos el que más se acerque a ello de acuerdo a los cargos de las demandas y a lo que se pruebe en ellas….
De otra parte, es del caso precisar que si bien, la circunstancia constitutiva de la reclamación, en principio no podría sustentar una acusación de nulidad electoral56, no puede perderse de vista, que conforme el criterio zanjado por la Corporación “el análisis del operador jurídico no puede limitarse a descalificar per se o ab initio la invocación que haga la parte interesada de una situación de nulidad encuadrándola en una que sea propia de reclamación o viceversa, pues los poderes del juez de la nulidad electoral le permiten y le obligan a interpretar en forma armónica el dicho del postulante, a fin de darle el alcance correspondiente al real fundamento fáctico de la alegación57” (las resaltas son de la Sala).
A partir de lo señalado en la cita previa, para la Sala es claro que aunque en principio la irregularidad en estudio correspondería a la mencionada causal de reclamación, lo cierto es que el fundamento de la alegación del partido actor obedece a que los errores advertidos en las sumatorias dentro del mismo formulario trascendieron al resultado de la elección, alterando los resultados y muy posiblemente, la conformación del Congreso.” 179.
Así las cosas, corresponderá determinar en cada caso, si la atención debe centrarse en si se alegan situaciones relativas a la causal de reclamación (artículo 192 del Código Electoral) que presuntamente no fueron corregidas en debida forma por la autoridad electoral y se mantuvieron hasta el resultado de la elección, o si tales errores se mantuvieron y mutaron los resultados para que puedan ser estudiadas bajo la causal especial de nulidad del numeral 3º del artículo 275 del CPACA, por la presencia de diferencias injustificadas entre guarismos. 2.4.3 Noción de sabotaje como causal de anulación de los actos electorales 180.
Una de las causales de nulidad en cuya configuración insiste el apelante es el sabotaje, por lo que se estima pertinente realizar algunas consideraciones sobre esta circunstancia prevista el numeral 2° del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que reza: “Artículo 275. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: […] 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Magistrada Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00615-01 del 19 de septiembre de 2013, actor: Ania Guevara Rey, demandado: concejales del Municipio de Aguachica. 57 Ibídem.
Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49 2. Se hayan destruido los documentos, elementos o el material electoral, así como cuando se haya ejercido cualquier tipo de violencia o sabotaje contra estos o contra los sistemas de votación, información, transmisión o consolidación de los resultados de las elecciones” (destacado fuera de texto). 181.
Como puede apreciarse, la anterior norma hace alusión a dos situaciones que pueden afectar la legalidad de una designación, la violencia y el sabotaje, señalando que pueden recaer sobre los documentos, elementos o el material electoral y los sistemas de votación, información, transmisión o consolidación de los resultados de las elecciones. 182.
Aunque la violencia y el sabotaje están contenidos en el mismo numeral, la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado ha precisado que constituyen causales de nulidad autónomas e independientes, aunque compartan circunstancias en común como tratarse de “acciones de terceros, ajenos al proceso eleccionario, que ataquen su orden natural”58 y los elementos sobre los cuales recaen las conductas. 183.
Sobre el particular, especial énfasis se ha hecho en el elemento de la fuerza (que puede ser física o psicológica) como característico de la violencia y que no está presente en el sabotaje. En tal sentido, recientemente esta Sala reiteró: “Respecto de los alcances de esta causal, la jurisprudencia de esta corporación tiene reconocido que la violencia y el sabotaje corresponden a categorías distintas, como lo observó la señora agente del Ministerio Público en su concepto.
En sentencia de febrero 8 de 2018, la Sala reiteró el criterio adoptado en esta materia y concluyó lo siguiente: “[…] los términos de violencia y sabotaje tienen una diferenciación en la forma como se materializan y, principalmente, en lo que concierne a la presencia o no del elemento de la fuerza, siendo el sabotaje el daño, deterioro, obstrucción u oposición que, de manera sutil, engañosa o disimulada se hace sobre las cosas con el objetivo de materializarse en alteraciones del proceso electoral, que no involucran el uso de la fuerza sino que obedecen a maniobras subrepticias que buscan destruir u obstruir el proceso eleccionario, como por ejemplo, arrojar sustancias sobre los tarjetones de votación para que se impida ver su contenido, atacar o manipular el aplicativo o software donde se consignan los resultados de los escrutinios, con programas maliciosos que se introduzcan en los computadores donde se procesa dicha información y la violencia, aquella acción que implica el uso de la fuerza física o psicológica que emplea un tercero ajeno al proceso electoral sobre los instrumentos que hacen parte de él que puede darse ya sea contra las personas o contra las cosas”59.
(Subrayas y negrillas del texto original).”60 58 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 29 de septiembre de 2016, MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicado Nº. 05001-23-33-000-2015-02546-01 (acumulado con 05001-23-33-000-2015-02600-01 y 05001-23-33-000-2016-00191-01). Reiterada en: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 8 de febrero de 2018, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-00-2014-00117-00. 59 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de febrero 8 de 2018, expediente 11001-03-28-000-2014-00177-00, M-P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 60 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 23 de septiembre de 2021, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 13001-23- 31-000-2020-00043-01.
Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50 184. Ahora bien, la comprensión del sabotaje “como el daño, deterioro, obstrucción u oposición que, de manera disimulada –por decir lo menos– se hace sobre las “cosas” que, en su conjunto, permiten materializar el proceso electoral”61, en algunos de casos de manera incorrecta se ha relacionado con (I) conductas constitutivas de causales de reclamación en la etapa electoral, como la existencia de tachaduras, enmendaduras y/o errores aritméticos por los jurados de votación, o (II) con la causal de nulidad de falsedad en los documentos electorales prevista en el numeral 3° del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, a las que se hizo alusión en el anterior acápite. 185.
Se afirma que es incorrecto relacionar el sabotaje con las anteriores conductas, en consideración a que uno de los elementos característicos de éste consiste en que proviene de un tercero ajeno al proceso eleccionario (aspecto en el que guarda similitud con la violencia), a diferencia de lo que ocurre con (I) las circunstancias constitutivas de falsedad o (II) simples errores al diligenciar los documentos electorales, que en ambos eventos se atribuyen a las autoridades competentes y son circunstancias autónomas, la primera constitutiva de causal de nulidad y las segundas como causal de reclamación. 186.
En tal sentido resultan ilustrativas las siguientes consideraciones de la sentencia del 29 de septiembre de 2016 de la Sección Quinta del Consejo de Estado62, en la que se diferenció entre (I) las tachaduras y los errores aritméticos como causal de reclamación, (II) la falsedad de los documentos electorales y (III) el sabotaje como causales de nulidad electoral, haciendo énfasis en que se trata de circunstancias autónomas e independientes, que no debe confundirse, so pena de desconocer su contenido y propósitos específicos: “(…) lo cierto es que “… desde que el artículo 17 de la Ley 62 de 1988 modificó el artículo 223 del C.C.A., le quitó a las causales de reclamación previstas en el Código Electoral la calidad de causales de nulidad, las circunstancias contempladas en las mismas no pueden alegarse como fundamentos para invalidar el acto de elección por voto popular…”63; al menos no directamente, pues por virtud del legislador todas esas circunstancias constitutivas de apocrificidad o falsedad, así como otras contempladas en el artículo 192 del Código Electoral –causales de reclamación– deben ser resueltas por la autoridad electoral –no jurisdiccional–, o al menos puestas en su conocimiento, constituyendo ello un requisito de procedibilidad para que las respectivas irregularidades puedan ser conocidas por el juez de lo electoral.
Así lo ha reconocido esta Corporación en infinidad de pronunciamientos64, lo cual tampoco cambió con la entrada en vigencia del CPACA, que en su artículo 161.6 así lo refleja. 61 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 29 de septiembre de 2016, MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicado Nº. 05001-23-33-000-2015-02546-01 (acumulado con 05001-23-33-000-2015-02600-01 y 05001-23-33-000-2016-00191-01).
Reiterada en: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 8 de febrero de 2018, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-00-2014-00117-00 62 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 29 de septiembre de 2016, MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. Nº. 05001-23-33-000-2015-02546-01 (acumulado con 05001-23-33-000-2015-02600-01 y 05001-23-33-000-2016-00191-01). 63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C. P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia de 10 de mayo de 2013, rad. 11001-03-28-000-2010-00061-00, demandados: SENADORES DE LA REPUBLICA 2010 A 2014. 64 Cfr., entre otras, sentencias: C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 26 de febrero de 2014, rad. 66001-23-31-000-2012- 00011-01, demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE PEREIRA;
C. P. Susana Buitrago Valencia, 12 de agosto de 2013, rad. 15001-23-31-000-2011-00652-01, demandados: DIPUTADOS DE BOYACA; C. P. Mauricio Torres Cuervo, 29 de agosto de 2012, rad. 11001-03-28-000-2010-00050-00, demandados: REPRESENTANTES A LA CAMARA POR NORTE DE SANTANDER; C. P. Mauricio Torres Cuervo, 11 de junio de 2009, rad. 20001-23-31-000-2007-00239-01, Demandado: CONCEJALES DE VALLEDUPAR.
Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51 Ahora bien, es cierto que muchas de las irregularidades que se presentan durante la fase de elecciones y escrutinios recaen sobre la integridad material o ideológica de los documentos electorales, pero no todas, en sí mismas, pueden ser consideradas circunstancias constitutivas de nulidad.
Es este el caso de (i) los borrones, tachones o enmendaduras, (ii) los errores aritméticos o (iii) la falta de totalización; todos ellos en los formularios electorales. Así, por ejemplo, en la sentencia de 6 de julio de 200965, en torno al primero de ellos, se dijo66: “Cuando se evidencien tachaduras, enmendaduras o borrones las Comisiones Escrutadoras están en la obligación de efectuar el recuento oficioso de los votos.
Así mismo, dicha solicitud de recuento también procede cuando lo soliciten los candidatos, sus apoderados o los testigos electorales y se funde en la misma razón. Significa lo anterior que la existencia de tachaduras y enmendaduras no constituye causal de nulidad de la elección sino que origina el recuento de votos que debe adelantarse en los escrutinios que lleva a cabo la correspondiente Comisión Escrutadora”.
Igualmente, en pronunciamiento de 13 de noviembre de 201467, se establecieron diferencias entre el error aritmético y la falsedad68: “El error aritmético como causal de reclamación se diferencia de la falsedad como causal de nulidad, por lo siguiente: (i) El error aritmético corresponde a incorrecciones al sumar los votos; (ii) El error aritmético se presenta en una misma acta (E-14, E-24 ó E-26);
(iii) La falsedad ocurre por la actuación material o ideológica sobre documentos electorales; (iv) La falsedad ideológica tiene lugar, entre otros casos, por la falta de correspondencia de los registros consignados en diferentes actas”. (…) Ahora bien, lo anterior no implica que tales disconformidades no puedan ser conocidas por el juez de lo electoral; lo que ocurre es que, para ello es necesario que, primero, sean sometidas a reclamación –sin importar cómo se titule el medio empleado– de la autoridad electoral –no jurisdiccional– para que los actos que resuelvan –expresa o presuntamente– las correspondientes reclamaciones se examinen como preparatorios del acto de elección69.
(…) 4.2.1.11. De los argumentos expuestos con precedencia, es posible anticipar que muchas de las circunstancias alegadas como hechos de “sabotaje” por parte de los recurrentes – errores aritméticos, tachones, enmendaduras, borrones, inconsistencias en los E-14 como más votantes que votos y viceversa, así como la indebida marcación de tarjetones por un jurado electoral70, entre otras–, se encuentran cobijadas por las hipótesis examinadas en la jurisprudencia de esta Sala electoral a propósito de diferentes demandas presentadas tanto en vigencia del CCA como en vigencia del CPACA, que, como se vio, están, en principio, sometidas al requisito de procedibilidad, además de a la demostración fehaciente de su ocurrencia junto con la incidencia en el resultado electoral.
(…) 65 C. P. Susana Buitrago Valencia, rad. 11001-03-28-000-2006-00115-00, demandados: SENADORES DE LA REPUBLICA. 66 En la misma línea se destacan las siguientes providencias:. P. Mauricio Torres Cuervo, 24 de abril de 2013, rad. 68001-23-31- 000-2011-01083-01, Demandados: CONCEJALES DE GIRÓN; C. P. María Nohemí Hernández Pinzón, 9 de julio de 2009, rad. 68001-23-15-000-2007-00690-01, demandado: DIPUTADO DE SANTANDER;
C. P. Reinaldo Chavarro Buritica, 29 de septiembre de 2005, rad. 15001-23-31-000-2003-03558-01, demandados: DIPUTADOS DE BOYACÁ. 67 C. P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-28-000-2014-00046-00, Demandados: REPRESENTANTES A LA CAMARA POR EL VICHADA. 68 En similar sentido se destacan los siguientes pronunciamientos de la Sala: C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio, 28 de abril de 2016, rad. 20001-23-33-003-2016-00005-01, demandados: DIPUTADOS DEL CESAR; 30 de junio de 2016, rad. 08001-23-33-000- 2016-00069-01, demandados: CONCEJALES DE BARRANQUILLA. 69 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 19 de septiembre de 2013, rad. 20001-23-31-000-2011-00615-01, demandados: CONCEJALES DE AGUACHICA. 70 Sobre este caso en particular –marcación por jurado– es necesario efectuar algunas precisiones adicionales; lo cual se hará en subsiguientes capítulos del presente proveído.
Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52 4.2.1.17. Pues bien, la falsedad y apocrificidad tienen su origen en (i) la actuación u omisión consciente o inconsciente de sujetos legitimados para intervenir dentro de las distintas fases del proceso electoral en ejercicio de la función electoral de la que se encuentren investidos–o por lo menos con su anuencia–, bien sea de forma permanente o transitoria; o bien (ii) en una causa imputable a alguno de los elementos dispuestos para servir al proceso electoral.
(…) Así, la falsedad o apocrificidad es, si se quiere, una falla del sistema electoral que encuentra su causa en ella misma, bien por una situación endilgable a la persona que lo opera o a los medios o instrumentos de los que se sirve para tal propósito. (…) 4.2.1.18. No ocurre lo mismo con la causal de violencia, cuya comisión escapa a la voluntad y a las atribuciones conferidas a dichas autoridades y, por demás, se abstrae de cualquier dependencia con los elementos que integran la estructura electoral misma.
En este tipo de eventos media el hecho de un tercero que irrumpe a través de la fuerza, bien sea física o psicológica, en la integridad y en el orden natural del proceso eleccionario, atacando directamente a las personas o a las cosas que hacen parte de él. Conviene acotar que en la ley 1437 de 2011 se clasificó la violencia, atendiendo a su objeto.
Así, la dirigida contra las personas se englobó en el numeral 1° del artículo 275; mientras que aquella que apunta a las cosas, en el numeral 2°. Cualquiera que sea el caso, es dicho fenómeno, entonces, una causa exógena que altera la corrección formal que se debe predicar de un acontecimiento tan significativo como lo es la elección. En ese orden de ideas, resulta diáfano que la violencia excede las capacidades del aparato electoral y, por ende, no resulta apropiado someterla a su consideración antes de pretender la nulidad de un acto de elección con fundamento en esa causa, pues la celeridad que demandan los trámites eleccionarios así lo impone.
Dicho de otro modo, la dimensión que tiene este fenómeno –cuyo rasgo distintivo es la fuerza–, es lo que justifica la existencia de una previsión normativa que exima al ciudadano de agotar el requisito de procedibilidad. 4.2.1.19. Así las cosas, entender que un comportamiento atribuible a las autoridades encargadas de reflejar esa voluntad popular –jurados, escrutadores, etc.– pueda ser explicado en términos de “sabotaje” implicaría, por un lado, vaciar de contenido la causal tercera del artículo 275 del CPACA –apocrificidad y falsedad–, y con ello enervar el mandato que en torno a ella se yergue, no solo desde la modificación introducida por el artículo 17 de la Ley 62 de 1988 que eliminó de los motivos de reclamación del artículo 192 del código electoral el carácter de causales de nulidad pasibles de control directo por parte del juez contencioso.
Y por el otro, significaría enervar el alcance que el legislador quiso darle al procedimiento electoral, pues, se recuerda que el proyecto de ley que culminó con la expedición del CPACA se restructuró durante el segundo debate para armonizar el juicio electoral con la reforma política introducida con el Acto Legislativo 01 de 2009, que, entre otras cosas, fue el que elevó a rango constitucional el requisito de procedibilidad. 4.2.1.20.
Por otro lado, el hecho de que el “sabotaje”, en el numeral 2° del artículo 275 de la codificación ibídem, comparta un mismo esquema de redacción con la “violencia”, permite asimilar algunos aspectos de ambas figuras, uno de ellos, como ya se dijo, es que no están sometidos al presupuesto procesal de que trata al artículo 161.6 de la mencionada norma.
Y otro, que se materializan a través de acciones de terceros, ajenos al proceso eleccionario, que ataquen su orden natural”71. (Subrayado fuera de texto). 71 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 29 de septiembre de 2016, MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. Nº. 05001-23-33-000-2015-02546-01 (acumulado con 05001-23-33-000-2015-02600-01 y 05001-23-33-000-2016-00191-01).
Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53 187. Teniendo claras las nociones detalladas en los capítulos antecedentes, la Sala entrará a resolver los planteamientos de apelación del demandante. 2.5.
Caso concreto 2.5.1. Decisión de aceptar el desistimiento del coadyuvante 188. Alegó el demandante que el fallo de primera instancia “vulneró el carácter de beneficio de apoyo por la parte coadyuvante”, al no tener en cuenta los alegatos de conclusión de éste, como consecuencia de aceptar en la misma providencia el desistimiento de su intervención, aunque puede entenderse que el interviniente renunció tácitamente a su intención de no continuar en el proceso (del 4 de agosto de 2021), pues después siguió actuando, por ejemplo, solicitando el 17 de enero de 2022 que se impulsara la actuación judicial. 189.
Alrededor de este motivo de inconformidad deben considerarse los siguientes aspectos: (I) El fallo controvertido no resumió los alegatos de conclusión del coadyuvante, porque en la misma decisión determinó aceptar su desistimiento72. (II) Con posterioridad a la anterior determinación, el coadyuvante no manifestó su inconformidad, es más, guardó silencio.
(III) El desistimiento fue aceptado debido a la manifestación libre y voluntaria que hizo el tercero, invocando para tal efecto el inciso del 1° del artículo 316 del Código General del Proceso73. (IV) Aunque el demandante se refiere en términos generales a la importancia de los alegatos de conclusión del coadyuvante, no concretó los aspectos en que dicha intervención era determinante para proferirse el fallo de primera instancia, dicho de otro modo, respecto de qué asuntos éste incurrió en un error al no considerar lo expuesto por el interviniente. 190.
Las anteriores circunstancias a juicio de la Sala impiden considerar que el a quo se equivocó al aceptar al desistimiento, pues simplemente tuvo en cuenta la manifestación libre y expresa de un sujeto procesal de no continuar. 191. No se pasa por alto que luego del desistimiento el coadyuvante realizó algunas actuaciones, pero también debe considerarse que con posterioridad a que el fallo no tuviera en cuenta los referidos alegatos de conclusión y aceptara a aquél, el directo 72 Sobre el particular el fallo controvertido indicó: “El coadyuvante presentó alegatos de conclusión oportunamente; no obstante, teniendo en cuenta el desistimiento que presentó a la coadyuvancia, y que es aceptado por la Sala, los mismos no serán tenidos en cuenta.” 73 “ARTÍCULO 316.
DESISTIMIENTO DE CIERTOS ACTOS PROCESALES. Las partes podrán desistir de los recursos interpuestos y de los incidentes, las excepciones y los demás actos procesales que hayan promovido. No podrán desistir de las pruebas practicadas”. Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 54 interesado guardó silencio, y por ende, aceptó la determinación del Tribunal, estuvo conforme con que se aceptara su decisión de no continuar en el trámite judicial, pues de lo contrario habría efectuado algún reparo. 192.
Asimismo, no debe olvidarse como se expresó en el acápite titulado cuestión previa, que según los artículos 223 de la Ley 1437 de 2011 y 71 de la Ley 1564 de 2012, al coadyuvante solo le es dable nutrir argumentativamente al sujeto procesal que apoya74, más no asumir las cargas y responsabilidades que le conciernen a aquélla, ni reemplazarla y/o enmendar sus errores, de manera tal que el demandante en estricto sentido no puede argüir que se desconoció alguno de sus derechos como parte activa de la presente controversia, por el hecho que se haya respetado la voluntad del interviniente de no continuar en el proceso, máxime cuando tal decisión no tiene la virtualidad de afectar el curso normal de éste. 193.
Además, llama la atención que el impugnante señaló que la aceptación del desistimiento de su coadyuvante impidió que se consideran argumentos determinantes para la resolución del caso de autos, pero no indicó con precisión cuáles, a fin de evaluar por ejemplo, si el fallo dejó de pronunciarse sobre asuntos que de conformidad con la ley debía analizarse.
Por el contrario, vale la pena destacar que ésta no le atribuye a dicha intervención la facultad de adicionar motivos de inconformidad por fuera del término de caducidad por ejemplo, por el contrario, la limita para que no implique actos contrarios a la parte que ayuda o disposición del derecho en litigio (artículos 223 de la Ley 1437 de 2011 y 71 de la Ley 1564 de 2012). 194.
Se hace énfasis en el anterior aspecto, porque al revisar las intervenciones del coadyuvante75 se evidencia que hizo referencia a motivos de inconformidad adicionales a los desarrollados en la demanda, como también se destacó en el acápite de la cuestión previa, los cuales se expusieron con posterioridad al 13 de enero de 202076, fecha en la que vencieron los 30 días de caducidad del medio de control de nulidad electoral (art. 164, 2, literal a) de la Ley 1437 de 2011), motivo por el cual tampoco resulta válido que el demandante bajo el argumento de que no debió aceptarse el referido desistimiento, eventualmente pretenda el estudio de cargos adicionales a los que desarrolló en la demanda y a los que debía circunscribirse sentencia. 195.
En suma, por no advertirse el desconocimiento de las garantías de los sujetos procesales por la aceptación del desistimiento del coadyuvante, no hay lugar a considerar que dicha circunstancia pone entredicho la validez del fallo de primera instancia. 74 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 27 de marzo de 2014, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 54001-23-31- 000-2012-00001-03.
Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 24 de agosto de 2016. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez. Rad. 73001-23-33-000-2016-00079-03. Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 2 de mayo de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2018-00623-00. Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 25 de septiembre de 2019, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 63001-23-33-000-2019-00029-01.
Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 30 de junio de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2020-00018-00. 75 Por ejemplo, la primera que tuvo lugar el 19 de febrero de 2020. 76 Teniendo en cuenta que la declaratoria de la elección fue el 6 de noviembre de 2019, que el día 17 de diciembre de 2019 fue el día de la Rama Judicial y que la vacancia judicial transcurrió del 20 de diciembre de 2019 al 10 de enero de 2020 Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 55 2.5.2.
Sobre la presunta irregularidad por no decretar el recuento de votos 196. Uno de los principales reproches contra el fallo impugnado consiste en que fue dictado sin que el A quo hubiere decretado de oficio el recuento de los votos involucrados a fin de constatar las irregularidades denunciadas. 197. Sobre el particular resulta necesario subrayar a la luz del artículo 288 de la Ley 1437 de 2011, que establece las consecuencias de la sentencia de anulación, que la realización de nuevos escrutinios por la autoridad judicial tiene como supuesto que se acreditó la configuración de alguna o algunas de las causales de nulidad electoral de los actos de elección, por lo que según el caso puede requerirse que nuevamente se revise la votación a fin de definir sobre quiénes en realidad debe recaer aquélla.
Para mayor claridad, pueden apreciarse los siguientes apartes de la norma antes señalada: “ARTÍCULO 288. CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA DE ANULACIÓN. Las sentencias que disponen la nulidad del acto de elección tendrán las siguientes consecuencias: (…) 2. Cuando se anule la elección, la sentencia dispondrá la cancelación de las credenciales correspondientes, declarar la elección de quienes finalmente resulten elegidos y les expedirá su credencial, si a ello hubiere lugar.
De ser necesario el juez de conocimiento practicará nuevos escrutinios (…) Si como consecuencia de lo resuelto debiere practicarse por el juez, tribunal o por el Consejo de Estado un nuevo escrutinio, se señalará en la misma sentencia día y hora para ello. (….) Corresponderá al Consejo de Estado ejecutar las sentencias que ordenen la práctica de un nuevo escrutinio, cuando hubieren sido dictadas en procesos de que conoce esta entidad en única instancia. En los demás casos, la ejecución corresponderá al juez o tribunal que hubiere dictado el fallo de primera instancia. Estas reglas se aplicarán igualmente cuando se trate de la rectificación total o parcial de un escrutinio.
PARÁGRAFO. En los casos de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y de escrutinios, la autoridad judicial que haga el nuevo escrutinio expedirá el acto de elección y las respectivas credenciales a quienes resulten elegidos y, por el mismo hecho, quedarán sin valor ni efecto las expedidas a otras personas” (Negrilla fuera de texto). 198.
Los nuevos escrutinios como consecuencia de la sentencia que determina la nulidad electoral, se fundan en la presunción de legalidad de los actos que declararon la elección y que estuvieron precedidos de un proceso reglado, en el que se llevó a cabo la verificación de la voluntad popular por parte de las autoridades constitucional y legalmente establecidas para garantizar aquélla; de manera tal, que para emprender nuevamente la tarea que los jurados, las comisiones escrutadoras o el CNE desempeñaron, debe existir certeza de las irregularidades que afectaron la validez de la designación, circunstancia que puede ordenarse en el fallo cuando confirma las irregularidades que el actor refirió en la demanda correspondiente.
Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56 199. No acatar lo anterior, equivaldría a que sin acreditar las anomalías denunciadas, es decir, sin haberse desvirtuado la presunción de legalidad de las decisiones acusadas, y por ende, sin probar que las autoridades electorales adoptaron determinaciones contrarias al ordenamiento jurídico, en sede judicial se ordene la realización de nuevos escrutinios.
Ello supondría adoptar de manera anticipada una decisión que debe tomarse cuando se compruebe la irregularidad basada en todos los elementos de hecho y de derecho existentes en el proceso, con los cuales se concluye que las comisiones escrutadoras se equivocaron al verificar y declarar la voluntad popular. 200. En ese orden de ideas, al actor le incumbe la carga probatoria de las irregularidades presentadas en los puestos y mesas de votación y cuando éstas estén acreditadas, de ser necesario, el juez practicará los nuevos escrutinios, como consecuencia del fallo que declara la nulidad de la elección, pues ello se requiere en determinados casos para establecer la incidencia de la nulidad electoral. 201.
Por las razones expuestas, no resulta válido que en el caso de autos el accionante reproche que el juez no hizo ejercicio de la facultad de oficio para verificar los defectos alegados, aún más, que sin estar acreditados éstos se ordene lo que la ley ha catalogado como una de las consecuencias de la sentencia, pues es él al que le corresponde acreditar la veracidad de las razones de hecho que invoca, para lo cual puede aportar y/o solicitar en las oportunidades legalmente establecidas los medios de convicción pertinentes. 202.
Sobre este último aspecto, en el auto del 18 de abril de 2022, en el que se resolvieron alguna peticiones probatorias antes de proferir esta sentencia, se indicó: “como durante la primera instancia no fue objeto la postulación de la prueba consistente en el reconteo de votos en las oportunidades legalmente establecidas, no resulta procedente a la luz del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, que la parte accionante solicite en segunda instancia su decreto y práctica, debido a que no se cumple con las condiciones de que trata el numeral 2 de las norma antes señalada (…)”. 203.
Cierto es que la facultad de oficio en materia probatoria como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional constituye una herramienta necesaria, e inclusive, un deber legal para esclarecer la verdad, pero también que el ejercicio de la misma debe estar suficientemente motivado, sin desconocer las exigencias y limitaciones legalmente establecidas, “cuidándose, en todo caso, de no promover con ello la negligencia o mala fe de las partes”77, de “incurrir en la ruptura de las cargas procesales de las partes y sin corregir la actividad probatoria de quien ejerce o resiste la acción”78. 77 Corte Constitucional, sentencia SU-768 del 16 de octubre de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
En esta providencia se indicó: “El decreto oficioso de pruebas no es una mera liberalidad del juez, es un verdadero deber legal. De acuerdo a esta Corporación77, el funcionario deberá decretar pruebas oficiosamente: (i) cuando a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer espacios oscuros de la controversia;
(ii) cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir; o (iii) cuando existan fundadas razones para considerar que su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material; (iv) cuidándose, en todo caso, de no promover con ello la negligencia o mala fe de las partes”. 78 Corte Constitucional, sentencia T-615 del 16 de diciembre de 2019, M.P. Alberto Rojas Ríos.
En este fallo también se indicó: “Entonces, en caso de incumplimiento de la carga probatoria por alguna de las partes, se traduce en la imposibilidad de reconocer los derechos alegados en las pretensiones o las excepciones, salvo, que el juez con el fin de establecer la verdad de lo sucedido Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 57 204.
Por lo tanto, a la luz de las anteriores consideraciones, no se advierte que el hecho de que el Tribunal Administrativo de Antioquia haya proferido el fallo sin haber decretado de oficio el reconteo de los votos constituya una circunstancia que en sí misma ponga en tela de juicio la validez de la sentencia, teniendo en cuenta que aquél es una consecuencia de la providencia que declara la nulidad de una elección una vez se han acreditado las irregularidades alegadas, en virtud del cumplimiento de la carga probatoria que le corresponde a quien alega que las autoridades electorales obraron de manera contraria al ordenamiento jurídico, cuyo cumplimiento exige que se aporten o soliciten los medios de convicción pertinentes en las oportunidades legalmente establecidas, y que no puede suplirse como al parecer lo entiende el actor, invocando de manera general la facultad de oficio de decretar pruebas. 205.
Es más, sobre el ejercicio de la anterior potestad por el juez de primera instancia, se observa que mediante providencia del 27 de octubre de 2021, el Tribunal por iniciativa propia ordenó la incorporación de un número significativo de documentos relacionados con las irregularidades que a juicio del actor se presentaron en varias de las mesas de votación relacionadas en la demanda79, cuestión distinta es que a partir de ellos el fallo concluyera que éstas no se configuraron, que no había lugar a declarar la nulidad de elección y por consiguiente, que no existe mérito para revisar nuevamente la votación. Conclusión que, si la parte demandante pretende desvirtuar, debe en primer lugar ilustrar a partir de los mencionados documentos y los demás aportados al trámite judicial, que las anomalías se presentaron y en consecuencia, que existe la necesidad de practicar nuevos escrutinios para constatar la voluntad electoral, en lugar de pedir éstos como condición para acreditar los errores que afirman se presentaron. 206.
Así las cosas, la Sala no evidencia que el hecho de que Tribunal Administrativo de Antioquia no haya decretado de oficio el reconteo de los votos involucrados constituya una circunstancia válida que justifique la revocatoria del fallo de primera instancia. 2.5.3. Supuesto planteamiento del sabotaje como causal de nulidad electoral 207.
El a quo en la sentencia impugnada estimó que los motivos de inconformidad relacionados con la necesidad de un reconteo de votos debido “a las tachaduras y/o alteración de datos que se encontraban en el formato E-14 y que favorecen a la candidata, “no guardan correspondencia con lo solicitado respecto dicha causal segunda del artículo 275 del CPACA”. decrete las pruebas de oficio.
Sin embargo, en respeto de los principios de igualdad real entre las partes, lealtad procesal y el principio de la carga dinámica de la prueba, el decreto la práctica oficiosa de los medios de convicción deber ser justificada para que la contraparte pueda pronunciarse sobre las mismas. Además, no debe suplir la inactividad de las partes, pues generaría una ruptura los mandatos mencionados.” 79 I) formularios E-14 de claveros de las mesas 9, 12, 13, 15, 18, 21, 22, 23, 24, 28, 30, 31, 32, 36, 39, 40, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 51 y 52 que corresponden al puesto de votación Universidad de Medellín de la Comisión Escrutadora Auxiliar 41.
II) Número total de sufragantes y número total de votos válidos para el Concejo de Medellín de cada una de las mesas de votación de la zona 32, comisión escrutadora auxiliar 41, puesto de votación Universidad de Medellín. Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 58 208.
Frente a esta situación el apelante sostuvo que sí dio cuenta de la existencia de sabotaje en los términos del artículo 275.2 de la Ley 1437 de 2011, “entendido este término no como daño al “sistema de Votación”, sino como la “oposición u obstrucción” de información de datos, o en su defecto alteración, que conlleva a beneficio de la hoy demandada”, para lo cual hizo énfasis en “la presunta adulteración de contenido de información, en las mesas alegadas”. 209.
A la luz de la jurisprudencia de la Sección Quinta expuesta en los acápites 2.4.2 y 2.4.3 de esta providencia, se evidencia que los motivos de inconformidad que ha relatado el demandante a lo largo del proceso, en estricto sentido se refieren (I) a tachaduras, enmendaduras y errores aritméticos, esto es, a situaciones que configuran causales de reclamación en el proceso electoral, y (II) a la falsedad de los documentos electorales, por la supuesta alteración de la verdad en los registros, verbigracia, por la existencia de un patrón irregular de 20 votos en las mesas de votación del puesto Universidad de Medellín, que trascendió en el resultado final favoreciendo a la demandada. 210.
Por consiguiente, las anomalías denunciadas se imputan a las autoridades electorales en desarrollo de sus funciones, sin que de la argumentación expuesta por el actor ni de las pruebas aportadas, se haga alusión o adviertan irregularidades derivadas de actuaciones sutiles, engañosas o disimuladas por parte de terceros, ajenos al proceso eleccionario, encaminadas a estropear el curso de éste.
Dicho de otro modo, no se observa la configuración de los elementos que estructuran el sabotaje como causal autónoma e independiente de nulidad prevista en el numeral 2° del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, expuestos en el numeral 2.4.3 de esta providencia. 211. Por tal razón, comparte la Sala la conclusión a la que llegó la primera instancia, consistente en que con los argumentos de hecho y derecho desarrollados por el accionante, relativos a que las tachaduras y/o alteración de datos de los documentos electorales “no guardan correspondencia con lo solicitado respecto dicha causal segunda del artículo 275 del CPACA”, en lo que a la existencia del sabotaje se refiere. 2.5.4.
Motivos de inconformidad relacionados con tachaduras, enmendaduras y errores aritméticos 212. El estudio de legalidad del presente cargo, se centra en la inconformidad del apelante en la presunta existencia de tachaduras, enmendaduras y errores aritméticos en los formularios E-14 de la zona 32, puesto 2 (Universidad de Medellín), en las mesas 4, 9, 10, 17, 26, 47 y 50, aspectos que ameritaban el recuento de la votación. 213.
Sostuvo que, a pesar de lo anterior, la comisión escrutadora zonal No. 41 encargada de la consolidación de la votación se negó a recontar los votos, pese a la existencia de tachaduras, asunto que el a quo encontró ajustado. 214. Frente a cada una de las mesas el apelante señaló: Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 59 MESA IRREGULARIDAD 4 La secuencia no se corresponde con la misma persona que anotó los números en los E 14, número sobre puesto 9 Tiene enmendadura y no tiene nota de observación 10 Tiene enmendadura y no tiene nota de observación 17 No es claro el número 5 en el E 14 claveros por la candidata L 2, y hay una enmendadura en el liberal candidato L 6 26 No da el conteo - se presenta enmendadura en el candidato L3 36 Hay anotaciones en varios partidos 47 Hay enmendadura en Independientes 50 Hay enmendadura en el candidato L 2, y en el total 215.
De la lectura del motivo de inconformidad del apelante se puede extraer que la misma recae en que el escrutinio arriba reseñado al contener tachaduras, enmendaduras y errores, debe ser objeto de recuento en aras de verificar la realidad de lo acontecido en el puesto de votación de la Universidad de Medellín. 216. Al respecto indicó: “…Del cuadro anterior, se desprende que efectivamente se presentaron situaciones jurídicas que ameritaban el reconteo de los votos, pero pese a ello se negó esta actuación sin fundamento jurídico alguno y contrario con esto normas legales, que determinan que en los eventos que indicamos como irregulares se debió dar la apertura de las bolsas que contenía los tarjetones electoras y realizar la revisión de los mismos, para determinar si todo se encontraba en debida forma, esto permite que por medio de esta demanda se disponga de esta actuación”. 217.
Previo a resolver el presente cargo, se debe tener en cuenta, que conforme se indicó de forma antecedente (párrafo 121) debe excluirse del análisis la mesa número 4, toda vez que la mencionada situación no fue incluida en el escrito inicial del demandante, por lo que deviene en un cargo nuevo que no puede ser analizado por el ad-quem en detrimento del derecho de defensa del demandado y sobrepasando el término de caducidad para proponer nuevos vicios contra el acto enjuiciado. 218.
De la lectura detallada de los motivos de inconformidad del actor se puede extraer con claridad que lo que pretende no es ilustrar alguna falsedad en los registros electorales sino determinar, como lo reseñó, si todo se encontraba en debida forma, asunto que se enmarca en la finalidad de las reclamaciones que deben presentarse en sede administrativa, más que en una causal de anulación de los actos por un vicio como el reseñado en el numeral 3 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011. 219.
Al ser así las cosas y no presentarse un reproche de falsedad sino de reclamación, se debe negar la prosperidad del cargo, en tanto la parte actora debió acreditar que se le solicitó al escrutador competente la revisión de la documentación en aras de satisfacer su petición de aclarar lo acaecido en dicho procedimiento. Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 60 220.
Es decir, las circunstancias estructurantes de las causales de reclamación aludidas por el actor, no pueden alegarse como fundamento para pedir la nulidad de un acto electoral, en tanto su finalidad, se reitera, es la de aclarar el guarismo ante la duda que pueda generar un tachón o una enmendadura del jurado, circunstancia que al no solicitarse en el preciso momento (preclusividad) conlleva al cierre de la etapa para proseguir con la consolidación de la información en el acto que contiene la elección, dando firmeza a las decisiones adoptadas y dotando de presunción de legalidad el trámite encausado. 221.
Entendido lo anterior, se tiene que las reclamaciones por mandato legal, no son causales de anulación de los actos de voto popular -Ley 162 de 1988-, por lo que su finalidad es la de dotar de total transparencia el proceso, al solventar las dudas que frente a los guarismos se puedan presentar con miras a clarificar los resultados de la mesa a través del recuento de la votación, razón por la que ante la falta de peticiones en ese sentido y ante una mesa nivelada que ofrezca certeza a los funcionarios que siguen en su labor de contabilizar, se entiende que el resultado plasmado por quien lo contabilizó de forma anterior se encuentra ajustado a la normativa. 222.
Por la anterior circunstancia, el legislador previo en el inciso segundo del artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, que con el acto declaratorio de la elección, se demandaran de forma expresa los actos que contienen las decisiones de las autoridades administrativas para determinar si éstas se ajustan a lo normado, ello por cuanto, puede existir una decisión de rechazo injustificado, o una orden que no se enmarque dentro del procedimiento, aspectos que pueden ser ventilados por las causales generales de nulidad previa la formulación de pretensiones anulatorias contra ellas. 223.
Otro aspecto a aclarar, es que esto no se erige, como lo señaló la primera instancia en el resurgimiento del requisito de procedibilidad declarado inexequible80, ello por cuanto, aquel se establecía como un requisito previo para acudir a la jurisdicción y, en este no lo es, en tanto, cualquier ciudadano ante la presencia de cualquier causal de nulidad puede presentar en uso de su derecho fundamental -artículo 40 de la CP- acciones tendientes a salvaguardar el orden jurídico. 224.
Lo expuesto aunado a que la afirmación del Tribunal a quo resulta errada, por cuanto el requisito de procedibilidad de las falsedades electorales plasmado en el artículo 166.1 del CPACA nunca tuvo en su contexto incluir las reclamaciones, las cuales históricamente se han respetado en su trámite y alcance primigenio establecido en el Código Electoral, siendo entonces un tema perfectamente escindido del extinto requisito de las falsedades electorales. 225.
En este caso, lo relativo a las reclamaciones al no ser cuestiones que generen la nulidad de los actos, ya que buscan dotar de claridad los resultados (tachaduras y enmendaduras), es que le compete a la autoridad administrativa decantar su verdadero 80 Corte Constitucional, sentencia C 283 del 3 de mayo de 2017, M.P: Alejandro Linares Cantillo.
Expediente D-11676. Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 61 significado y dicho pronunciamiento es el que será conocido por el juez de la causa, como se reseñó, a través del estudio de legalidad del acto que declara la elección; mientras que las nulidades buscan determinar si existió algún vicio que afecte la legalidad asunto propio del operador judicial por mandato legal tal y como lo reseña el artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, al establecer qué aspectos vician esta clase de actos y las consecuencias que se predican de los mismos -artículo 288 ídem-. 226.
Entonces, si lo pretendido por el ciudadano es clarificar la información que reposa producto del trámite electoral administrativo, debe acudir a los mecanismos que la ley sustantiva previó para ello, pero, si lo que pretende es poner en consideración una irregularidad que podría ser constitutiva de nulidad del acto, ello puede ser puesto en conocimiento de la jurisdicción sin más condiciones que el cumplimiento de los requisitos formales de presentación de cualquier medio de control. 227.
Es por ello que, la Sala Electoral determinó que corresponde al juez decantar el verdadero sentido de la pretensión del peticionario, sin importar cómo rotule la misma, esto es, reclamación o causal de anulación, con miras a establecer si lo que busca es la simple verificación formal de los resultados (reclamación) o si por el contrario que se verifique la legalidad de lo resuelto (control objetivo de juridicidad de los actos) para establecer si el resultado se ajusta al ordenamiento jurídico. 228.
En conclusión, como las reclamaciones no buscan decantar aspectos que vicien el acto de elección sino la verificación formal de los resultados, corresponde a las autoridades administrativas implementar tal labor, pero, si lo que se busca es la determinación de irregularidades que puedan conllevar a la alteración de los resultados ello fue confiado por la ley a los jueces electorales, para que determinen si existió dicha variación. 229.
Por manera que, al corresponder la petición del accionante a una reclamación de la cual no se advierte pretensión de establecer errores en las sumatorias dentro del formulario E-14 que trasciendan al resultado de la elección alterándolos, resultaba imperioso el enjuiciamiento expreso de los actos previos de las autoridades electorales en acatamiento del inciso 2 del artículo 139 ejúsdem, aspecto que al no acreditarse impone la negativa del mismo. 2.5.5.
Supuesta diferencia del 10% como causal de reconteo y la existencia de falsedad en los documentos electorales 230. Otro de los cargos que sustentó la demanda objeto de estudio consistió en que los formularios E-14 correspondientes al puesto de votación de la Universidad de Medellín, además de la existencia de tachaduras y enmendaduras “(…)presentaron un patrón de 20 votos en muchas mesas de votación que determinan la presencia de una diferencia del diez por ciento (10%) más entre las corporaciones de una misma agrupación, dicho órgano hizo caso omiso a ello, desatendiendo a normativa legal del Código Electora (sic), para que se hiciera al menos una mínima revisión por parte de los escrutadores, en el marco de Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 62 los artículos 163, 164, 192 y demás del Código Electoral, bajo el deber a los escrutadores de proceder al recuento de votos, (…)” 231.
En lo que tiene que ver con la aludida diferencia del 10%, se destaca que conforme al artículo 164 del Código Electoral, al igual que ocurre con la existencia de tachaduras, enmendaduras y errores aritméticos, constituye una circunstancia que está llamada a ventilarse en primer lugar ante las comisiones escrutadoras, inclusive, es una de las situaciones por las que procede el recuento de votos por parte de éstas, de allí el reproche de la parte demandante que éste no se haya efectuado a pesar de la mencionada anomalía. Para mayor ilustración, se trae a colación lo dispuesto por el referido artículo “ARTICULO 164.
Las comisiones escrutadoras, a petición de los candidatos, se sus representantes o de los testigos electorales debidamente acreditados, podrán verificar el recuento de los votos emitidos en una determinada mesa. La solicitud de recuento de votos deberá presentarse en forma razonada y de la decisión de la comisión se dejará constancia en el acta.
Estas comisiones no podrán negar la solicitud de recuento cuando en las actas de los jurados de votación aparezca una diferencia del diez por ciento (10%) o más entre los votos por las listas de candidatos para las distintas corporaciones públicas que pertenezcan al mismo partido, agrupación o sector político. Tampoco podrá negar la solicitud cuando en las actas de los jurados aparezcan tachaduras o enmendaduras en los nombres de los candidatos o en los resultados de la votación, o haya duda a juicio de la comisión, sobre la exactitud de los cómputos hechos por los jurados de votación. Verificado el recuento de votos por una comisión escrutadora, no procederá otro alguno sobre la misma mesa de votación.” (subrayado fuera de texto). 232.
A lo largo de este proceso el demandante sostuvo que la situación descrita en el inciso 2° del artículo transcrito se presentó en las 52 mesas de la zona 32, puesto 2 (Universidad de Medellín), de las cuales hizo especial énfasis en 2881 en el escrito de apelación. Sin embargo, al igual que ocurrió con el cargo relativo a la existencia de tachaduras y enmendaduras, no identificó en la demanda cuáles fueron la resoluciones de las comisiones escrutadoras que supuestamente se pronunciaron sobre la referida irregularidad, es decir, los actos administrativos que presuntamente se abstuvieron injustificadamente de realizar el reconteo o que lo negaron, y en consecuencia, mucho menos desarrolló cuáles fueron las razones de tales decisiones y por qué en concreto serían contrarias al ordenamiento jurídico, de manera tal que tampoco se advierte el cumplimiento de lo consagrado en el artículo 139 (inciso 2°) de la Ley 1437 de 2011, al que se hizo alusión en el acápite que antecede. 233.
No obstante, al analizar con detenimiento la demanda se evidencia que el sustento de la aludida diferencia del 10% es la supuesta falsedad de los documentos electorales, concretamente de los formularios E-14 del puesto de votación Universidad de Medellín, por la inclusión de un patrón irregular de 20 votos en favor de la demandada, producto maniobras fraudulentas.
Es decir, no se trata simplemente de un 81 1, 2, 3, 5, 6, 7, 12, 13, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 28, 29, 30, 31, 37, 38, 39, 40, 44 y 51. Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 63 error al diligenciar la documentación, sino de alteración de los registros con el fin de que trascienda en el resultado de la elección, dicho de otro modo, de la presunta configuración de la situación de que trata el numeral 3° del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, que se erige como una verdadera causal de anulación y ya no de constatación de los resultados electorales, a diferencia de las situaciones que constituyen causales de reclamación, como se expuso líneas atrás. 234.
Bajo esta perspectiva, se estimó pertinente revisar los formularios E-14 correspondientes a las mesas del puesto de votación de la Universidad de Medellín, con el fin de verificar o desvirtuar la aludida falsedad, es decir, el supuesto patrón irregular de 20 votos en aquéllas en favor de la demandada que alteró el resultado que consta en el acta de elección. 235.
De las 52 mesas del señalado puesto de votación, no se evidencian los formularios E-14 de las relativas a las mesas 25, 27 y 37, por lo que frente a las mismas de entrada no hay lugar a predicar la existencia del aludido patrón. Con la anterior precisión, se tiene que en favor de la demandada (L2) y el señor Carlos Mario Mejía (L21), que a juicio del escrito introductorio debió alcanzar la segunda votación más alta del Partido Liberal en lugar de la señora Arcila Giraldo, a través de los E-14 se reportaron los siguientes sufragios: Mesa L2 - votos L21 - votos 1 11 1 2 13 2 3 14 3 4 16 1 5 20 1 6 21 4 7 16 2 8 9 2 9 21 1 10 16 0 11 11 4 12 20 5 13 29 2 14 8 1 15 23 6 16 20 2 17 25 1 18 19 0 19 23 2 20 22 1 21 19 1 22 19 1 23 20 2 24 30 1 Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 64 26 18 2 28 20 0 29 20 3 30 26 3 31 21 2 32 8 3 33 7 3 34 10 2 35 6 1 36 16 1 38 20 2 39 23 2 40 15 1 41 5 4 42 9 3 43 5 0 44 17 2 45 11 3 46 4 7 47 4 2 48 5 3 49 7 2 50 9 2 51 16 3 52 1 0 236.
A simple vista, contrario a lo indicado por el actor, no se evidencia un patrón sospechoso de 20 votos en favor de la demandada (L2), como para predicar que se presentó una adición sistemática y fraudulenta de dicho guarismo en la mayoría de las mesas de votación del puesto Universidad de Medellín, con el propósito de alterar la voluntad electoral. 237.
Es más, sólo en 782 de las 52 mesas se acreditó la existencia 20 votos en favor de la señora Arcila Giraldo. Sin embargo, alrededor de dicha circunstancia el actor en manera alguna ilustró o acreditó que la mencionada votación es contraria a la realidad, y por el contrario los documentos electorales suscritos por los jurados de votación en cumplimiento de sus obligaciones constitucionales y legales dan fe de los referidos escrutinios, sin que se advierta alguna circunstancia a partir de la cual de manera seria y fundada pueda considerarse que se tergiversó la voluntad del electorado. 238.
En suma, tampoco se acreditó que los documentos electorales fueron adulterados con el fin de modificar los resultados en favor de la demandada. 2.6. Conclusión 82 Las mesas 5, 12, 16, 23, 28, 29 y 38. Demandante: Juan Carlos Restrepo Salazar Demandada: Aura Marleny Arcila Giraldo, concejal de Medellín Radicado: 05001-23-33-000-2019-03249-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 65 239.
La resolución de los problemas jurídicos planteados impone confirmar el fallo de primera instancia, pero por las razones expuestas en esta providencia, que en aspectos como la diferenciación entre causales de reclamación y de nulidad electoral difieren del análisis que llevó a cabo el Tribunal Administrativo de Antioquia, que a juicio de la Sala, no advirtió que el demandante frente algunos de los motivos de inconformidad no cumplió con la carga que le asistía de demandar los actos administrativos que se pronunciaron sobre las situaciones que están llamadas a ventilarse en primer lugar a través de reclamaciones. 240.
Por todo lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta en uso de facultades constitucionales y legales, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 9 de febrero de 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda contra el acto de elección de la señora Aura Marleny Arcila Giraldo, como concejal del municipio de Medellín, período 2020-2023, pero por las razones desarrolladas en esta sentencia.
SEGUNDO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Aclara voto) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.