Demandante: Gladys Camacho Párraga Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-02241-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-02241-00 Demandante: GLADYS CAMACHO PÁRRAGA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Tema: Improcedencia por no superarse el requisito de la subsidiariedad.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela ejercida por la señora Gladys Camacho Párraga, contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Mediante escrito radicado el 20 de abril de 2022, Gladys Camacho Párraga, actuando por intermedio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B1. Lo anterior, por la presunta vulneración de sus garantías constitucionales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social. 2.
Desde el punto de vista de la parte accionante, la trasgresión de las citadas garantías constitucionales encontró sustento en las providencias del 1 de noviembre de 2019 y 21 de octubre de 2021, proferidas por las referidas autoridades accionadas, respectivamente. En dichas sentencias se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, que, en ejercicio del medio de control de nulidad y 1 El escrito de tutela fue radicado en la ventanilla virtual dispuesta en la página web del Consejo de Estado el 20 de abril de 2022 e ingresó al Despacho del magistrado ponente el 22 siguiente.
Demandantes: Gladys Camacho Párraga Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-02241-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co restablecimiento de derecho, promovió la actora contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)2. 1.2.
Pretensión 3. A título de amparo constitucional, solicitó lo siguiente:
PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B de fecha 21 de octubre de 2021, mediante la cual se confirmó la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN F el 01 de noviembre de 2019.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B a proferir sentencia de fondo confirmando parcialmente la sentencia de primera instancia y además ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN de la señora GLADYS CAMACHO PARRAGA, identificada con Cédula de Ciudadanía N.º 51.556.120 expedida en Bogotá, con la inclusión del factor salarial HORAS EXTRA en lo concerniente a las HORAS EXTRA ADULTAS, HORAS EXTRA DE PLANTA y H.E. UNICA.
TERCERO: Solicito comedidamente a su distinguida Sala oficial al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN F para que allegue en su integralidad 25000234200020170452700, como quiera que el expediente ya ha sido devuelto al Tribunal al despacho de origen. (Transcripción literal del original). 1.3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4.
La señora Gladys Camacho Párraga nació el 11 de junio de 1960 y prestó sus servicios como docente nacional por más de 20 años, entre el 24 de julio de 1991 hasta el 19 de abril de 2017. 5. Por medio de la Resolución N.º 882 del 11 de noviembre de 2015, la Secretaría de Educación del Municipio de Fusagasugá, en nombre y representación del FOMAG, le reconoció pensión de jubilación. Su mesada pensional fue liquidada en un 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicio anterior al estatus pensional, en consideración a la asignación básica, la prima de vacaciones y las horas extras, resultando una cuantía de $2.423.384, a partir del 12 de junio de 2015. 2 Proceso identificado con el radicado N.º 25000-23-42-000-2017-04527-00/1.
Demandantes: Gladys Camacho Párraga Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-02241-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6. A través del Oficio N.º 1512-07.2017RE2266 del 14 de agosto de 2017, suscrito por el secretario de educación del Municipio de Fusagasugá, se le negó a la actora la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales que devengó en el año anterior a la adquisición del estatus pensional.
Lo anterior porque los emolumentos que sirvieron de base para la liquidación de esa prestación en consideración a su vinculación como docente nacional, son los incluidos en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988. En ese acto, también se le informó que su solicitud de suspensión del descuento por concepto de salud debía ser realizada ante la Fiduprevisora S.A. 7.
Inconforme con lo resuelto, la accionante decidió promover demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso que se identificó con el radicado N.º 25000- 23-42-000-2017-04527-00/1. Para ello indicó que en el acto acusado se desconoció el inciso 1 del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que dispuso el reconocimiento de la pensión de jubilación según las disposiciones establecidas en la Ley 91 de 1989, norma que remite al régimen pensional de la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios, que establecieron que tal prestación debía liquidarse con el 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos en este periodo3. 8.
Asimismo, señaló que los descuentos efectuados para salud de las mesadas adicionales de cada año, constituye una infracción al artículo 1 del Decreto 1073 de 2002, el cual dispone que las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados en aquella disposición. 9.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en sentencia de 1 de noviembre de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Al respecto, entre otras, ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta únicamente la bonificación mensual devengada en el último año de servicios, con efectos fiscales a partir del 12 de junio de 2012, y negó la inclusión de las primas de navidad, servicios y lo relacionado con el reintegro del descuento por concepto de aporte a salud sobre las mesadas adicionales. 10.
Pese a lo anterior, la demandante recurrió parcialmente la mentada decisión. Al respecto, entre otras cosas, y como argumentó nuevo, indicó que en el acto de reconocimiento de la pensión se incluyó en el ingreso base de liquidación (IBL) las horas extras, pero que, al revisar el contenido en pleno de la resolución en cuestión, frente a este criterio, evidenció que devengó unas denominadas “HE ADULTOS, HE COM PLANTA, HE ÚNICA” para el periodo de 1 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2015, las cuales no fueron incluidas en el ingreso base de cotización, por lo que solicitó su inclusión “pues sobre los mismos procede descuento por aportes a seguridad social”. 3 Debe precisarse que, en aquella oportunidad, la señora Camacho Párraga no pormenorizó a cuáles factores salariales aludía expresamente, dejando su pretensión de manera genérica.
Demandantes: Gladys Camacho Párraga Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-02241-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, con providencia de 21 de octubre de 2021, confirmó la decisión adoptada por el a quo.
Sobre el particular, trajo a colación la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, para lo cual precisó las reglas aplicables en cuanto al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados, y de los nombrados desde el 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. 12.
En relación con el IBL, adujo que este comprende el periodo del último año de servicio docente y los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Al descender al caso concreto, encontró que a la señora Camacho Párraga se le liquidó su pensión teniendo en cuenta la asignación básica, la prima de vacaciones y las horas extras4, por lo que no había lugar a modificar la decisión adoptada por la primera instancia. 1.4.
Sustento de la vulneración 13. Indicó que la trasgresión obedece a que las autoridades accionadas en sus providencias no tuvieron en cuenta que devengó, dentro de las horas extras, aquellas denominadas “HE ADULTOS, HE COM PLANTA, HE ÚNICA”, lo que a su juicio implica la configuración de los siguientes defectos: 14. Sustantivo: por cuanto se desconocieron las Leyes 4 de 1992 y 30 de 1993 en lo concerniente a la delimitación del magisterio como un régimen especial.
Asimismo, las Leyes 60 de 1993, 115 de 1994, 812 de 2003, en consonancia con el Acto Legislativo N.º 01 de 2005, pues en estas disposiciones normativas se clarifica el régimen prestacional de los educadores. A su turno, la Ley 91 de 1989, específicamente el artículo 15, literal b, donde se trazan los lineamientos para el reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación de los docentes. 15.
Desconocimiento del precedente: invocó las siguientes providencias: • Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 10 de septiembre de 2009 en el que se expuso el régimen pensional de los docentes y los efectos del Acto Legislativo N.º 01 de 2005. 4 En relación con este factor salarial, acotó: “de acuerdo con el Oficio 1512-07.2018EE3093 del 20 de diciembre de 2018 (Fl. 113), «(…) el aplicativo con el cual se liquida la nómina de docentes y directivos docentes, “Sistema de Información Humano”, que implementó el Ministerio de Educación a nivel nacional, tiene parametrizado el pago de las diferentes horas extras, por conceptos de prestación del servicio educativo, sin afectar al valor de la hora extra, que establece la norma, de la siguiente manera: 1.
Horas Extras Adultos G.12, 13 y 14 D-2277: Son aquellos que corresponden a la jornada nocturna y sabatina (ciclos adultos). 2. Horas Extras Com. Planta G.12, 13 y 14 D-2277: Son aquellos que corresponden a la prestación del servicio educativo por reemplazo de alguna situación administrativa que se presenta, tales como: incapacidades y permisos. 3.
Horas Extras Jornada Única G.12, 13 y 14 D2277: Corresponden a la implementación de la jornada única en las Instituciones Educativas Municipales.»”. (Cursiva del original). Demandantes: Gladys Camacho Párraga Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-02241-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Consejo de Estado, Sección Primera, M.P. Hernando Sánchez Sánchez, sentencia de 28 de junio de 2018 (expediente N.º 2017-02688), en la que se resuelve, mediante acción de tutela, amparar la protección de los derechos fundamentales del actor en aplicación a la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 por una indebida interpretación del marco normativo sobre el IBL en el régimen de transición. • Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia de tutela de 21 de junio de 2018 (sin identificar el radicado), en la que se resaltó que el reconocimiento de la pensión de jubilación docente se rige, para aquellos vinculados con anterioridad de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por los lineamientos contemplados en la Ley 91 de 1989. • Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, para lo cual adujo que las reglas allí fijadas no aplicaban, entre otros, para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de 26 de junio de 2003. • Consejo de Estado, Sección Cuarta, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, sentencia de 24 de octubre de 2018 (radicado N.º 2017-03228) en la que se señaló, vía tutela, la diferenciación de los regímenes aplicables a los empleados públicos y que, con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, los docentes vinculados al FOMAG, no se encuentran cobijados por el régimen de transición. • Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 en la que se indicó expresamente los factores salariales para tener en cuenta al momento de calcular el IBL en las pensiones del magisterio. 16.
Violación directa de la Constitución: desconocimiento de los artículos 13 (derecho a la igualdad frente a casos similares al aquí debatido), 29 (debido proceso ante la “aplicación de manera errada del precedente judicial”), 53 de la Constitución Política concordante con el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo sobre la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral.
Así como del mínimo vital (por la afectación económica y emocional que ha generado desmedro en su calidad de vida). A su turno, indicó que las providencias enjuiciadas no tuvieron en cuenta los principios de seguridad jurídica, irretroactividad de la ley, retrospectividad y de derechos adquiridos. 1.5. Actuaciones procesales relevantes 1.5.1.
Trámite de admisión 17. Mediante auto de 26 de abril de 2022, el magistrado ponente resolvió admitir la acción de tutela. En esta providencia se ordenó, entre otras cosas, (i) notificar a la parte actora y (ii) al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y al Demandantes: Gladys Camacho Párraga Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-02241-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, como autoridades accionadas.
También se vinculó, en calidad de terceros con interés: (iii) al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio5 y (iv) a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos y para los efectos del artículo 610 del Código General del Proceso. 1.5.2. Intervenciones 18. Remitidos los oficios correspondientes, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.2.1.
Ministerio de Educación Nacional 19. De manera breve indicó que, conforme a lo ha desarrollado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ante la existencia de otros mecanismos judiciales idóneos la acción de tutela se torna improcedente, máxime si se tiene que se está ante una ausencia de vulneración de los derechos fundamentales de la actora y, además, no media un perjuicio irremediable. 20.
En todo caso, solicitó su desvinculación del trámite en atención a que no es la autoridad responsable de la conducta que motivó la presente solicitud de amparo, careciendo así de legitimación en la causa por pasiva. 1.5.2.2. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B 21. La magistrada ponente de la decisión de segunda instancia cuestionada por vía constitucional pidió que se declarara la improcedencia de la acción toda vez que lo pretendido por la accionante es convertirla en una tercera instancia de un proceso ya decidido y concluido.
Además, sostuvo que la actora cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para controvertir la providencia censurada en esta tutela, como lo es el recurso extraordinario de revisión a la luz del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. 22. No obstante, adujo que de superarse lo anterior, la providencia enjuiciada analizó el por qué no se podían incluir las horas extras para reliquidar la pensión de jubilación de la actora.
Para complementar su argumento, refirió que en atención a que las diferentes horas extras, por conceptos de prestación del servicio educativo, se realiza en un único pago luego de ser parametrizado en el sistema de información humano, aplicativo con el cual se liquida la nómina de docentes, y a que dicho emolumento ya había sido incluido en la liquidación de la pensión de jubilación de la actora, por lo que la Sala estableció que no procedía la reliquidación pretendida con la inclusión de este factor. 5 Entidad demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra la cual se impetró la acción constitucional.
Demandantes: Gladys Camacho Párraga Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-02241-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, pese a haber sido notificados en debida forma de la existencia de este proceso, guardaron silencio. 2.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 24. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela ejercida por la señora Gladys Camacho Párraga contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 20196 de la Sala Plena de esta Corporación7. 2.2.
Legitimación en la causa 25. El inciso 1 del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. 26.
En el mismo sentido, el Decreto 2591 de 19918, en los artículos 1, 10, 46 y 49, precisa que el mecanismo de amparo puede ser presentado por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea i) por sí misma; ii) a través de representante; iii) apoderado; o iv) por medio de la agencia oficiosa, cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa.
También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales9. 27. Con fundamento en el marco conceptual expuesto10, la Sala advierte que la señora Gladys Camacho Párraga es la titular de los derechos fundamentales que reclama, en razón a que es la parte demandante dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se cuestiona la providencia aquí enjuiciada. 6 Reglamento interno de la Corporación. 7 Debe precisarse que, si bien la parte actora cuestiona las decisiones emitidas tanto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, comoquiera que esta última es la que puso fin al proceso, la Sala centrará su estudio de cara a esta providencia. 8 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-793 de 2007. 10 Cabe destacar que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, ha venido aplicando la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, estudiando en las acciones de tutela la legitimación en la causa por activa y por pasiva.
Al respecto, véase, entre otras, sentencia de 10.02.22. M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, Rad. 11001-03-15-000-2022-00332-00. Demandantes: Gladys Camacho Párraga Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-02241-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28.
En consecuencia, la parte accionante goza de legitimación en la causa por activa, presupuesto procesal que al superarse permite el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y la supuesta vulneración de los derechos invocados. 29. Asimismo, la demanda se dirigió contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, entidad que profirió la providencia objeto de censura, razón por la cual, se encuentra legitimada por pasiva. 30.
Finalmente, con relación a la solicitud de desvinculación presentada por el Ministerio de Educación Nacional, esta será negada comoquiera que su participación en la presente acción de tutela es en calidad de tercero con interés. 2.3. Problemas jurídicos 31. Teniendo en cuenta la situación fáctica expuesta por la parte actora, los defectos formulados, el material probatorio recaudado y los informes presentados, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes: • ¿Se superan en el caso bajo estudio los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 32.
De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: • ¿El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B vulneró los derechos invocados, por presuntamente incurrir en los defectos sustantivo, de desconocimiento del precedente y de violación directa de la Constitución al proferir la sentencia del 21 de octubre de 2021, mediante la cual confirmó la emanada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho? 33.
Para resolver los interrogantes planteados, se estudiarán los siguientes temas: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) el estudio de los requisitos de procedibilidad y de superarse lo anterior; iii) nociones de los defectos invocados y; iv) el análisis del caso concreto. 2.4.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 34. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias Demandantes: Gladys Camacho Párraga Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-02241-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co judiciales, en fallo de 31 de julio de 201211.
Lo anterior, porque hasta ese momento, las distintas Secciones y la misma Sala Plena tenían diferentes posturas sobre este tema12. En la referida sentencia se estableció que la tutela contra providencias judiciales es procedente si se cumplen ciertos requisitos especiales y excepcionales13. 35. A su vez, los requisitos especiales y excepcionales para que proceda una acción de tutela contra providencia judicial fueron unificados por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia del 5 de agosto del 201414.
En esta sentencia se establecieron seis requisitos generales de procedencia15 y ocho defectos especiales en los que puede incurrir una providencia judicial16. 36. Por tanto, previo a estudiar de fondo el asunto y determinar si se configura los defectos especiales, es obligatorio que la Sala determine si se superan los siguientes requisitos generales de procedencia i) que no se trate de tutela contra tutela, ii) inmediatez, iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado, iv) relevancia constitucional, v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González, Rad.
No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 12 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 13 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia”. 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05 de agosto de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad.
No. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 15 Los seis criterios adjetivos establecidos en la sentencia de unificación del 05 de agosto del 2014 son: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. iv);
Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 16 Los ocho defectos materiales son los siguientes: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió́ la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó́ completamente al margen del procedimiento establecido; iii) Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; vii).
Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerad y viii) Violación directa de la Constitución. Demandantes: Gladys Camacho Párraga Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-02241-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y vi) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. 37.
De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara improcedente la acción de amparo, sin que se analice el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala estudiar si se configura uno o más de los defectos materiales o especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.
En este mismo sentido, la sala ha establecido que, para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 38. Es importante recalcar que la acción de tutela no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.
Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Estudio de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 2.5.1. Tutela contra decisión de la misma naturaleza 39. La Sala observa que no existe reparo alguno en relación con este juicio de procedibilidad.
En efecto, no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues la providencia judicial controvertida fue proferida en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la señora Gladys Camacho Párraga contra el Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). 2.5.2.
Inmediatez 40. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la parte actora considera vulnerados sus derechos fundamentales con ocasión de la sentencia de 21 de octubre de 2021, notificada por correo electrónico el 9 diciembre de 2021 y cuya ejecutoria se dio el 14 de aquel mes y año. En consecuencia, la Sala considera que la acción de tutela contra providencia judicial radicada el 20 de abril de 2022, se presentó dentro de un término razonable.
Demandantes: Gladys Camacho Párraga Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-02241-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41. Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201417, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200518, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.5.3.
Subsidiaridad 42. En consideración a la subsidiariedad, el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. 43.
Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no al presente mecanismo constitucional. 44. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia19. 45.
Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad.
No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 18 c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. 19 En sentencia, la Corte Constitucional en sentencia T-313 de 2005, se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.
Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones”.
Demandantes: Gladys Camacho Párraga Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-02241-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46. De esta manera, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional20 como de esta Corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la tutela, imposibilita al juez del presente mecanismo a estudiar argumentos que no fueron planteados dentro del trámite ordinario. 47.
Al descender al caso concreto se tiene que, la señora Gladys Camacho Párraga cuestiona que dentro del proceso de nulidad y restablecimiento que adelantó contra el FOMAG, no se tuvo en cuenta que en la Resolución N.º 882 del 11 de noviembre de 2015, la Secretaría de Educación del Municipio de Fusagasugá, al reconocer su pensión de jubilación, también incluyó como elementos devengados las horas extras denominadas “HE ADULTOS, HE COM PLANTA, HE ÚNICA” para el periodo de 1 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2015, pero que, en todo caso, no fue incluido en la base de cotización, lo que variaría su IBL. 48.
Pues bien, como la Sala refirió en los antecedentes, dicho argumento solo fue puesto de presente en la apelación adelantada dentro del medio de control. En efecto, en la demanda únicamente solicitó, de manera genérica, que la pensión de la accionante fuera liquidada con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Al respecto, se lee dentro de sus pretensiones: [Q]ue se declare la NULIDAD del oficio número 1512-07.2017RE2266 del 14 de agosto de 2017 proferido por la Alcaldía de Fusagasugá - Secretaría de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual SE NIEGA EL AJUSTE de una pensión de jubilación y el reintegro y suspensión de los dineros descontados para salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre. [Q]ue como consecuencia de la declaratoria de Nulidad del oficio numero 1512- 07.2017RE2266 del 14 de agosto de 2017 se CONDENE a LA NACIÓN - MINISTERIO OE EDUCACIÓN NACIONAL - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE FUSAGASUGÁ - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a proferir el acto administrative que RECONOZCA Y PAGUE a favor de mi poderdante: 2.1.
La revisión y ajuste de la pensión jubilación, incluyendo todos los factores salariales devengados por mi representada en el año anterior al estatus pensiona (…). [Transcripción literal] 49. Asimismo, dentro del acápite que denominó CONCEPTO DE VIOLACIÓN DE NORMAS LEGALES, hizo referencia a la regulación normativa sobre el régimen prestacional de los docentes vinculados al magisterio con anterioridad a la Ley 812 de 2003 y aludió la necesidad de incluir todos los factores salariales en la liquidación de pensión, conforme al marco legal señalado. 50.
Ahora, este juez constitucional no desconoce que lo pretendido en sede constitucional fue puesto de presente en el recurso de apelación. Empero, si lo que buscaba es que las autoridades judiciales tuvieran en cuenta específicamente el presunto error por parte del FOMAG de no reconocer dentro de la base de cotización las horas extras denominadas “HE ADULTOS, HE COM PLANTA, HE ÚNICA”, lo cierto es que era desde la interposición de la demanda la oportunidad procesal 20 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007.
Demandantes: Gladys Camacho Párraga Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-02241-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co oportuna para poner de presente tal cuestión. Esto por cuando el objeto de la litis del proceso ordinario giró entorno a establecer si la actora tenía derecho a la reliquidación de su mesada pensional con algunos factores que no fueron tenidos en cuenta en el acto que reconoció su pensión. En consecuencia, el problema jurídico no fue determinar si las horas extras incluyeron todos los rubros que realizó la actora, sino determinar si dicho factor debía hacer parte del IBL. 51.
Al no poner de presente el anterior argumento en la demanda la actora perdió la oportunidad procesal de aportar las pruebas que evidenciarían que, pese a que las horas extras le fueron reconocidas de manera genérica, algunos rubros específicos de esas horas no le fueron canceladas. Por ende, pese a que en el recurso de apelación la actora se refirió a este hecho, era imposible para el juez colegiado de segunda instancia poder determinar que faltaban algunos complementos de las horas extras.
Además, en el recurso de apelación la actora no aportó elementos que le permitieran a la Sección Segunda de esta Corporación determinar que, aunque las horas extras les fueron reconocidas, faltaba el pago de lo que la actora ha denominado “HE ADULTOS, HE COM PLANTA, HE ÚNICA”. 52. Si en gracia de discusión esto se superara, dado que fue un tema objeto de la litis en segunda instancia, de considerar que no fue resuelto o generaba duda lo desarrollado por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, la actora tenía a su alcance la figura de adición21 de la sentencia conforme con lo establecido en el Código General del Proceso.
Mediante el uso de estas figuras jurídicas la parte demandante hubiese podido adicionar si el reconocimiento de las horas extras como factor salarial para su mesada pensional incluyó los rubros que ella ha denominado “HE ADULTOS, HE COM PLANTA, HE ÚNICA”. 53. Se recuerda que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario que no puede ser empleado para subsanar los yerros o falencias que dejaron de ponerse de presente dentro del trámite ordinario.
Para finalizar es importante resaltar que la actora no manifestó, y la Sala tampoco pudo advertir, que en este asunto existan circunstancias y particularidades excepcionales que permitan superar el requisito de la subsidiaridad para evitar que se configure un perjuicio irremediable. 54. Así las cosas, la presente acción de tutela no supera el requisito de la subsidiaridad.
En consecuencia, se declarará improcedente el mecanismo de amparo constitucional solicitado por la señora Gladys Camacho Párraga. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 21 Artículo 287: Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad (…).
Demandantes: Gladys Camacho Párraga Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-02241-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. FALLA PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación del Ministerio de Educación Nacional.
SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo elevada por la señora Gladys Camacho Párraga por no superar el requisito de la subsidiaridad.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros con interés, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
CUARTO: En caso de no ser impugnada la presente decisión, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Salva voto) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012”.