25000234200020150506701 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 25000-23-42-000-2015-05067-01 Nº interno: 1634-2019 Demandante: José Arévalo Romero Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho–Ley 1437 de 2011 Tema: Reliquidación de la pensión de jubilación - IBL La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la UGPP contra la sentencia dictada el 13 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda[1] El señor Jaime Enrique Deluque Barros solicitó que se declare la nulidad de los Oficios SP-AP-11245-20773 de 21 de noviembre de 2012, emitido por la Caja de Previsión Social de Comunicación – Caprecom y PARDS – 42731-12 del 20 de noviembre de 2012, expedido por el Consorcio de Remanentes de Telecom y/o Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR-TELECOM, mediante los cuales se negó al actor la solicitud de reliquidación con todos los factores salariales devengados por aquel, durante el último año en que prestó sus servicios a Telecom, hoy consorcio de remanentes de Telecom – Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR-TELECOM.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se ordene a la UGPP, que reemplazó a la extinta Caprecom, reliquidar la pensión de jubilación del actor, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año en que prestó sus servicios, como la prima semestral, prima anual, prima de navidad, prima de saturación, prima de vacaciones, auxilio de almuerzo, prima de antigüedad quinquenal, vacacionen dinero y sobre remuneración o recargo laboral en diciembre de 1994, entre otros devengados por el jubilado.

Pretendió también que se ordene a la Sociedad de Desarrollo Agropecuario S.A. – Fiduagraria y a la Sociedad Fiduciaria Popular S.A. – Fiduciar S.A., en representación del PAR-TELECOM, “concurrir a la emisión de dineros u otros valores necesarios para que se efectúe la reliquidación de la pensión del demandante. Igualmente, pidió que se ordene la actualización de los dineros reconocidos entre el 1 de diciembre de 2006 y la fecha en que se liquide la pensión, así como el pago de intereses moratorios y que se condene en costas a la parte demandada.

Como hechos de la demanda relató: i) Que el señor José Arévalo Romero prestó sus servicios al Estado, en la liquidada Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom, hoy Consorcio Patrimonio de Remanentes de Telecom – PAR – TELECOM, entre el 16 de julio de 1973 y el 28 de febrero de 1995. ii) Que es beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, de lo que se deriva la aplicación de la Ley 33 de 1985, pues cumplió con el requisito de tiempo de servicio el 30 de diciembre de 1992, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, faltándole solo el requisito correspondiente a la edad previsto en la Ley 33 de 1985. iii) Que nació el 1 de diciembre de 1951, por lo que cumplió el requisito de la edad el 1 de diciembre de 2006 (55 años). iv) Que, desde el 1 de abril de 1985, la liquidada Telecom efectuaba deducciones a todos sus servidores del 5% sobre todos los factores salariales (legales y extralegales), devengados quincenal, mensual, anual o quinquenalmente, con destino a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – Caprecom. v) Que a partir del 1 de abril de 1994 y hasta la fecha de desvinculación de los servidores con ocasión del plan de retiro ofrecido por Telecom en 1995, se hizo otro descuento adicional de aportes pensionales con destino a Caprecom, sobre los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, en concordancia con lo establecido en la Ley 100 de 1993. vi) Que el señor José Arévalo se acogió al plan de retiro ofrecido por la empresa, a partir del 1 de marzo de 1995. vii) Que, mediante la Resolución 1357 de 10 de julio de 2007, expedida por Caprecom, se reconoció la pensión de jubilación al actor, con fundamento en lo previsto en la Ley 33 de 1985, con efectos a partir del 1 de diciembre de 2006.

Sin embargo, no se incluyó en el ingreso base de liquidación la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, es decir, entre el 1 de marzo de 1994 y el 28 de febrero de 1995. viii) Que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 4 de agosto de 2010, consideró que es un derecho adquirido de los servidores públicos, que estén beneficiados por el régimen de transición, que se les aplique en su totalidad la normativa anterior, por lo que la pensión debe liquidarse teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. ix) Que el 23 de octubre de 2012 presento reclamación ante Caprecom y PAR-TELECOM, con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. x) Que mediante el Oficio SP-AP-11245-20773 de 21 de noviembre de 2012, Caprecom negó lo solicitado, bajo el argumento que el peticionario era trabajador oficial, razón por la cual no podía extenderse lo resuelto por el Consejo de Estado sobre la materia. xi) Que a través de Oficio PARDS – 42731 -12 de 20 de noviembre de 2012 el Consorcio Remanentes de Telecom – PAR -TELECOM negó lo solicitado.

Como concepto de violación, señaló que, contrario a lo indicado en el acto demandando, se desempeñó como empleado público y no como trabajador oficial. Agregó que, tiene derecho a la reliquidación de la pensión, con fundamento en lo dispuesto en la sentencia de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado y que otros compañeros, que reúnen las mismas condiciones del demandante y que también se acogieron al plan de retito antes de septiembre de 2002, fueron pensionados con todos los factores salariales legales y extralegales devengados durante el último año de servicios. 2.

La contestación de la demanda El Consorcio de Remanentes de Telecom se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que el objeto de la constitución del Patrimonio Autónomo de Remanentes es mantener y administrar los recursos que quedaron con ocasión de la liquidación de Telecom, y no está a cargo de estudiar, aprobar o negar prestaciones de los extrabajadores de Telecom[2].

Indicó que, al acogerse el demandante al plan de retiro voluntario en el año 1995 aceptó tener una vinculación de naturaleza contractual, pues estuvo de acuerdo con el pago de una única suma de dinero como contraprestación del retiro de la entidad y la terminación del vínculo laboral. Agregó que, la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, no resulta aplicable, sino que se debe tener en cuenta lo considerado en el fallo SU-230 de 2015 dictado por la Corte Constitucional, en la cual se unifica el criterio de la forma de liquidar el IBL para los procesos de competencia de las Jurisdicciones Ordinaria – Laboral y Contenciosa Administrativa.

Advirtió que no es posible aplicar lo previsto en la sentencia SU-241 de 2015, la cual hace referencia a las pensiones convencionales, pues en el caso bajo estudio se trató de una pensión reconocida en virtud de la Ley 33 de 1985. Propuso como excepciones: (i) la falta de jurisdicción y competencia; (ii) la cosa juzgada, por cuanto suscribió un acta de conciliación el 14 de febrero de 1995, en la cual acordó la terminación del vínculo laboral de mutuo acuerdo y se conciliaron todos los derechos del trabajador con el pago de una única suma de dinero en cuantía de $67.695.523, y se comprometió a garantizar el pasivo pensional a que tenía derecho el trabajador por el tiempo servido a Telecom, de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993;

(iii) inexistencia de la relación laboral entre la demandante y la demandada PAR-TELECOM; (iv) imposibilidad para proferir sentencia de fondo contra el PAR; (v) prescripción; (vi) inexistencia de la obligación; (vii) pago; (viii) compensación; (ix) otras. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda.

Indicó que, las normas aplicables al caso del demandante son las contenidas en el Decreto 1158 de 1994 y en la Ley 33 de 1985, en virtud del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[3]. Agregó que en el Decreto 1158 de 1994 se encuentran los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión y que los solicitados en la demanda no están incluidos en dicha norma.

Propuso como excepciones: (i) la falta de jurisdicción y competencia; (ii) prescripción; (iii) presunción de legalidad de los actos administrativos expedidos por la entidad de pensiones; (iv) inexistencia de la obligación; (v) innominada o genérica; (vi) pago; y (vii) compensación. La Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones indicó que nunca fue empleador del demandante y señaló que el hecho que Telecom hubiere sido una entidad vinculada al Ministerio de Comunicaciones, hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, no implica compromiso de su responsabilidad patrimonial frente a obligaciones, acciones u omisiones[4].

Propuso como excepciones: (i) falta de requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial; (ii) caducidad; (iii) prescripción; (iv) falta de legitimación en la causa por pasiva; (v) genérica. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 13 de septiembre de 2018, decidió: (i) declarar la nulidad del Oficio SP-AP 11245- 20773 de 21 de noviembre de 2012, que le negó la reliquidación de la pensión de jubilación del señor José Arévalo Romero, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios;

(ii) ordenar a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación reconocida a favor del actor, en cuantía equivalente al 75% con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, comprendido entre el 28 de febrero de 1994 al 28 de febrero de 1995, a saber, sueldo, prima anual, prima semestral, prima de navidad, bonificación recargo diciembre, prima gradual y prima de vacaciones, con prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 23 de octubre de 2009;

(iii) condenar a la UGPP a pagarle la diferencia de las mesadas pensionales resultantes entre los valores reconocidas y los valores correspondientes según esa decisión (iv) absolver al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y PAR – TELECOM[5]. Consideró que, los años de servicio son los que marcan el régimen pensional aplicable, por cuanto no es viable tener en cuenta normas que no estaban vigentes cuando el empleado ejercía funciones, siendo así que, el requisito de la edad es adicional y no puede modificar el régimen que se adquiere con el tiempo de servicio, que es el que consolida el derecho.

En virtud de lo anterior, como el actor adquirió el derecho antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues cumplió los 20 años de servicio en 1993, quedó cobijado íntegramente por lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, razón por la cual concluyó que se debía aplicar la interpretación efectuada por el Consejo de Estado en la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010.

Advirtió que se encuentra probado en el expediente que, en el último año de servicio, comprendido entre el 28 de febrero de 1994 y el 28 de febrero de 1995, el actor devengó los siguientes factores: sueldo, prima semestral, prima de navidad, bonificación recargo diciembre, prima gradual y prima de vacaciones, los cuales deben incluirse en el IBL de la pensión del actor, a excepción del sueldo de vacaciones y el incremento de vacaciones.

Añadió que los factores relaciones que se deben incluir, deben liquidarse sobre la base de una doceava (1/12) parte, por lo que no es dable el cómputo de dichos conceptos en un 100%. En cuanto a la prescripción, señaló que, como la reclamación se presentó ante Caprecom el 23 de octubre de 2012, las mesadas causadas con anterioridad al 23 de octubre de 2009 se encuentran prescritas.

Concluyó que la orden de reliquidación se imparte frente a la UGPP, por ser el sucesor procesal de Caprecom, en cumplimiento del artículo 4 del Decreto 2011 de 2012 y absolvió a las demás entidades. 4. Recurso de apelación La UGPP presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, bajo el argumento que se desconoce abiertamente la naturaleza jurídica de lo preceptuado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[6].

Igualmente, advirtió que el Tribunal erró al aplicar solamente la sentencia proferida por el Consejo de Estado, sin tener en cuenta las decisiones proferidas en sede de constitucionalidad y de unificación por la Corte Constitucional. Agregó que, de aceptarse la posición del Tribunal y del Consejo de Estado, se estaría poniendo en igualdad de condiciones a una persona que causó su derecho a la pensión antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con una persona que para el cambio legislativo, no contaba con los requisitos para acceder a la pensión, lo cual además, vulnera el principio de inescindibilidad de la norma, en la medida en que se está dejando de lado lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual el IBL no entra dentro del régimen de transición. Indicó que, el Tribunal desconoció lo que jurídicamente se entiende por “monto”, lo anterior se evidencia en la parte considerativa al no diferenciarse entre tasa de reemplazo e ingreso base de liquidación. Como sustento de sus argumentos, citó, entre otras, las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-023 de 2018, SU-427 de 2016. 5.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público La UGPP reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación[7]. La parte demandante advirtió que comparte lo resuelto por el Tribunal, en cuanto consideró que, al 1 de abril de 1994, el actor tenía más de 20 años de servicios, por lo que cumplió con uno de los requisitos para acceder a su derecho pensional, como es el tiempo de servicio, en vigencia de las Leyes 33 y 62 de 1985[8].

Consideró que, el accionante reúne los requisitos de las reglas y subreglas de la nueva sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, pues tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados, debido a que la entidad realizó los correspondientes descuentos a pensión sobre los mismos.

Sin embargo, resaltó que el caso analizado por la Sala Plena del Consejo de Estado difiere del presente, por cuanto en aquella oportunidad, el interesado cumplió el tiempo de servicio en vigencia de la Ley 100 de 1993, mientras que en el asunto bajo estudio, se cumplió el tiempo exigido por la norma, con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha Ley.

El Ministerio Público no conceptuó de fondo en el presente asunto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, la Sala establecerá si procede revocar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda; pues en su criterio, el actor no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios, sino que debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994.

Para el efecto, también se analizará si el ingreso base de liquidación de la mesada pensional del señor José Arévalo Romero, beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y quien cotizó 20 años de servicios antes de su vigencia, se calcula con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994 o con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. 3.

Pruebas relevantes recaudadas En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: -El señor José Arévalo Romero se desempeñó como Jefe Grupo IV en el Grupo de Recursos Humanos y Administrativos – Leticia en Telecom, del 16 de julio de 1973 al 1 de marzo de 1995. El Patrimonio Autónomo de Remanentes certificó los conceptos devengados en los últimos diez años de servicios, para lo cual se indicó mes a mes, los factores percibidos, dentro de los cuales algunos de ellos fueron pagos extralegales[9]. - Mediante Acta de conciliación 01 del 14 de febrero de 1995, suscrita entre el señor José Arévalo Romero y el apoderado especial de Telecom, se acordó, entre otras cosas: (i) la terminación bilateral del contrato de trabajo por mutuo acuerdo a partir del 28 de febrero de 1995, (ii) el pago de una suma de dinero;

(iii) el compromiso de garantizar el pasivo pensional a que tenga derecho el trabajador[10]. Reconocimiento pensional - A través de la Resolución 1357 de 10 de julio de 2007, expedido por el Secretario General de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – Caprecom, se reconoció una pensión de jubilación al señor José Arévalo Romero, en cuantía de $936.069 pesos, a partir del 1 de diciembre de 2006, fecha en que cumplió los 55 años de edad[11].

De dicho acto se resalta la siguiente información: |Fecha de nacimiento |1 de diciembre de 1951 | |Fecha de retiro del servicio|28 de febrero de 1995 | |Fecha de estatus pensional |1 de diciembre de 2006 | |Factores salariales |En el acto no se indican los factores | |incluidos en el IBL |tenidos en cuenta para calcular el IBL | |Monto e IBL |75% del promedio de lo devengado en los| | |últimos 10 años de servicios, | | |actualizado con el IPC desde la fecha | | |de retiro | |Normas que se aplicaron |Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993 | |Actualización de la primera |Se dispuso la actualización de la | |mesada |primera mesada pensional, teniendo en | | |cuenta que el retiro del servicio se | | |efectuó en 1995 y la pensión se | | |reconoció con efectos a partir del 1 de| | |diciembre de 2006. | Actuación administrativa - Mediante petición del 23 de octubre de 2012, solicitó a Caprecom y al PAR- TELECOM, entre otras cosas[12]: “[…] SOLICITO A CAPRECON Y EL PAR DE TELECOM LA EXTENSIÓN DE LOS EFECTOS JURISPRUDENCIALES DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, DEL 04 DE AGOSTO DE 2010, CON RADIACIÓN NÚMERO 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-2009), Consejero Ponente Dr. VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, Actor LUIS MARIO VENDIA, Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, conforme lo establece los artículos 10, 102, 269 y 270 del Código de Procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo (Ley 1437 de 2011), para que se me RELIQUIDE o REAJUSTE BASE DE LIQUIDACIÓN (IBL) DE LA PENSIÓN TODOS LOS DEVENGADOS (hoy denominados LEGALES y EXTRALEGALES) que me fueron pagados por nómina en forma continua y periódica – quinquenal y/o mensual y/o anualmente- en contraprestación y retribución al servicio prestado por mí al Patrono Telecom, durante mi vinculación laboral con TELECOM y correspondientes al último año o 12 meses de servicio a TELECOM, es decir, durante el periodo 01-marzo-1994 al 28-febrero-1995, Ingreso Base de Liquidación (IBL) que debe ser actualizado económicamente para efectos de establecer el VALOR DE LA NUEVA PRIMERA MESADA ACTUALIZADA ECONOMICAMENTE y su posterior AJUSTE ANUALIZADO conforme lo establecido en el art. 14 de la Ley 100 de 1993.

La RELIQUIDACIÓN o REAJUSTE de la PENSIÓN se debe efectuar a partir del 01-diciembre-2006. […]”. - En Oficio SP-AP-11245 del 21 de noviembre de 2012, expedido por la Coordinadora de la División de Prestaciones Económicas (E), se indicó que[13]: “[…] Es importante establecer que no tenían ningún derecho adquirido por haber cumplido con el tiempo establecido en la Ley para acceder a la pensión legal a la fecha del retiro, puesto que al faltarle uno de los requisitos exigidos como es el de la edad, solo tenían una mera expectativa de acceder al derecho a la prestación. Así mismo, si a la fecha del retiro no tenían derecho al reconocimiento de la pensión convencional, que era la que le hubieran dado el derecho a que se le incluyeran los factores extralegales en el IBL, mucho menos podían tener un derecho adquirido a los mismos; dado que al retirarse de TELECOM, también se perdía el derecho a la pensión convencional, toda vez que cuando cumplieran los requisitos ya no se encontrarían en servicio activo, lo que haría inaplicable la Convención y solo tenían la expectativa de las pensiones de orden legal, en las cuales se aplica el Decreto 1158 de 1994.

Por último es de aclarar que en los casos de JOSEFINA DOLORES INSIGNARES PALMA, ALVARO RAFAEL DE LEON JIMENEZ, JORGE LUIS MIRANDA GONZALEZ, GUADALUPE PERTUZ DE PAREDES, CARMEN ALICIA VELASCO HERRERA, MIGUEL ANGEL LOPEZ CAMPOS Y JOSE AREVALO ROMERO, la Justicia Ordinaria ya se había pronunciado al respecto, por cuanto reiteramos lo manifestado por esta Entidad. […]”. - A través de Oficio PARDS-42731-12 del 20 de noviembre de 2012, expedido por la apoderada general de la PAR-TELECOM, en el cual se indicó que[14]: “[…] es preciso reiterar que este Patrimonio no es el encargado del reconocimiento, pago, reliquidación o reajuste de las mesadas pensionales de los extrabajadores de la extinta Telecom.

No obstante, es del caso manifestar que contrario a lo informado por usted, con fundamento en la sentencia del Consejo de Estado, la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, a través de sentencia radicada bajo el N° 43614, proferida el 10 de agosto de 2010, M.P. Luis Javier Osorio López, esclareció la controversia suscitada frente al IBL pensional a tenerse en cuenta, para aquellos servidores públicos inmersos en el régimen de transición regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reiterando que dicho tema ya ha sido resuelto por la jurisprudencia de dicha Corporación. […] teniendo en cuenta su calidad de extrabajador oficial de la extinta Telecom, es la jurisprudencia sentada por Corte Suprema de Justicia, la que debe tenerse en cuenta, puesto que un eventual litigio deberá ser resuelto por dicha Corporación y no por el Consejo de Estado, ya que esta desata los litigios suscitados frente a empleados públicos y respecto a trabajadores públicos es aquella. 4.

Solución al caso concreto La UGPP apela la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto acusado y ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. En el caso bajo estudio, se observa que el señor José Arévalo Romero es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues nació el 1 de diciembre de 1951, es decir, que para el 1 de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993) tenía 42 años, superando la edad de 35 años requerida en la norma; y tenía 20 años de servicio.

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece:

ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley”. Ahora bien, en aplicación del criterio unificado del fallo del 28 de agosto de 2018[15], solo la edad, el tiempo de servicios y el monto de la mesada se rigen por las normas anteriores, sin embargo, el ingreso base de liquidación sí se regula por la Ley 100 de 1993.

Aspecto éste último que está en debate en el sub lite, toda vez que la UGPP liquidó la pensión con los últimos 10 años de servicios y no con el último, como pretende la parte demandante y ordenó el Tribunal en primera instancia; y no tuvo en cuenta todos los factores devengados en dicho periodo, sino solamente la asignación básica y las horas extras, cuando fueron causadas.

La argumentación de la parte accionante se fundamenta en la tesis del Consejo de Estado, contenida en la providencia de unificación de la Sección Segunda del 4 de agosto de 2010, según la cual los factores salariales del ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición, eran todos los devengados. Sin embargo, en la sentencia de unificación dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, se revaluó la anterior posición, al considerar que aquella desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social, entonces, se determinó que “los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

En armonía con el Acto Legislativo 01 de 2005, en la misma decisión, la Sala Plena Contenciosa estimó que “el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”.

Así mismo, se señaló que “con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema”.

Bajo la misma línea del criterio de unificación, la Ley 797 de 2003 prevé que no pueden otorgarse pensiones que no correspondan a tiempos efectivamente cotizados (lit. l., art. 2). Tal como lo precisa el artículo 48 de la Constitución Política al indicar que para la liquidación de las pensiones solo tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones.

En cuanto a la obligación de realizar las cotizaciones, la Ley 797 de 2003 (art. 4, que modificó el art. 17 de la Ley 100 de 1993) prevé que durante la vigencia de la relación laboral deben efectuarse las cotizaciones obligatorias al sistema de pensiones, por parte de los afiliados y los empleadores; y a su vez, la Ley 100 de 1993 indica que el empleador es responsable del pago de los trabajadores a su servicio, precisando que para tal efecto se “descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno”.

En caso de incumplimiento, la norma claramente señala que “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador” (texto resaltado por la Sala). En este orden de ideas, lo dispuesto por el Acto legislativo 01 de 2005 (art. 58 de la Constitución Política), refleja la equivalencia que debe existir entre lo aportado durante la vida laboral y el monto de la mesada pensional.

Ahora bien, en el sub lite el accionante se retiró del servicio el 28 de febrero de 1995, pero cumplió los 20 años de servicios el 16 de julio de 1993, es decir, antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994. Lo cual nos lleva al siguiente interrogante, ¿si conforme el inciso 2 el artículo 36 ídem[16] el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición, no se rige por la norma anterior (Ley 33 de 1985, para el caso de la actora), sino por la Ley 100 de 1993, entonces cómo se calcula el IBL de la pensión, cuando no hay cotizaciones durante la vigencia de esta norma? En efecto, la regla general por tratarse de un sistema contributivo, es que el monto de la pensión debe ser proporcional a las cotizaciones realizadas, las cuales son obligatorias, a partir de la vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

Empero se puede estar ante el caso de servidores cobijados por el régimen de transición que no realizaron cotizaciones en vigencia de la Ley 100 de 1993. En estos eventos, la misma la Ley 100 de 1993 dispone para los servidores del régimen de transición que el IBL solo se puede calcular con sus normas; lo cual obliga a remitirse en materia de factores a su Decreto Reglamentario 1158 de 1994, que regula el salario base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones para los servidores públicos incorporados a éste.

Así, para los beneficiarios del régimen de transición por orden de la Ley 100 de 1993, la norma que se aplica en materia de factores es el Decreto 1158 de 1994, pese a que para cuando se dio la prestación del servicio dicho decreto no regulaba los factores sobre los cuales se realizaban los aportes para pensión. Cabe destacar así que, el Acto Legislativo 01 de 2005, cuando ordena que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, para el caso de los beneficiarios del régimen de transición, se debe leer conforme el aparte final del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir de cuya interpretación se ha entendido que el ingreso base de liquidación (que comprende los factores), se gobierna por esta ley.

Sin embargo, como la Ley 100 de 1993 no establece los factores que se incluyen en el ingreso base de liquidación, la jurisprudencia se remite a la norma que regula el ingreso base de cotización para pensiones, que para los servidores incorporados al Sistema General de Pensiones es el Decreto 1158 de 1994. Por ello, con el propósito de encontrar una interpretación que armonice la finalidad del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y la situación particular de quienes fueron incorporados al Sistema General de Pensiones, pero no realizaron cotizaciones durante la citada ley, en materia de factores se acude a la norma vigente al momento de la consolidación del estatus pensional[17].

Asimismo, se observa que en los certificados expedidos por la Coordinadora de la Unidad Administrativa y Financiera del PAR TELECOM, se indican los factores devengados por el actor en los últimos 10 años de servicios, sin embargo, solo se señalan como factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994 la asignación básica mensual (sueldo nómina) y los relacionados con horas extras (diurnas y nocturnas), pero no se marca como factor enlistado en el mismo Decreto, la prima de antigüedad, aunque solo haya sido percibida en 1988.

Ahora bien, en cuanto al argumento planteado por la parte demandante en los alegatos de conclusión presentados en segunda instancia, así como en la misma demanda, relacionado con que Telecom efectuó descuentos sobre otros factores, con destino a pensiones, la Sala encuentra que, según el Acuerdo 0089 de 28 de noviembre de 1985[18], la Junta Directiva de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, estableció: “ARTÍCULO PRIMERO.- Para los efectos de liquidación de los aportes de que hablan las leyes 33 y 62 de 1985, se tendrán en cuenta los siguientes factores: CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM” Además de los indicados por la Ley 62 de 1985, los siguientes: Prima de navidad Prima de servicios Prima semestral Bonificación especial de Diciembre Prima de vacaciones Subsidio de alimentación Prima de retiro Subsidio de transporte […]” Asimismo, se advierte que el apoderado del demandante asegura que, a partir de ese acuerdo, se realizaron descuentos sobre los factores devengados y enlistados en dicho acto.

Al respecto, la Sala observa que no existe prueba en el plenario sobre los descuentos efectuados al demandante, con excepción del periodo comprendido entre abril de 1994 y febrero de 1995, los cuales se efectuaron ya en vigencia de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, en relación con los periodos anteriores no se encuentra claridad sobre este aspecto, pues en el mismo expediente obra copia de la Resolución 01073 de 9 de junio de 2003, expedida por el Director General de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – Caprecom, en la que ordena “el reintegro por concepto de factores extralegales efectuados por TELECOM al FONCAP con cargo al vencimiento de intereses de los TES del 08 de junio de 2003” y que se efectúe el “pago de dinero por valor de: CATORCE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL NOVECIENTOS VEINTISÉIS PESOS M/CTE ($14.695.325.926.00), a favor de TELECOM, suma que se debe girar de la siguiente manera: Del riesgo de Vejes la suma de DOCE MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE MILLONES TREINTA Y SIETE MIL TREINTA Y SIETE PESOS M/CTE ($12.197.037.037,00). […]”.

Lo anterior, se sustentó en los siguientes considerandos: “[…] Que la ley 100 de 1993 estableció la obligatoriedad de las pensiones al igual que la base de cotización de los trabajadores dependientes, factores que contempla el Decreto 1158 de 1994. Que conforme a lo anterior, el Fondo de Pensiones de CAPRECOM – FONCAP, solo administrará las cotizaciones de los trabajadores del sector de las comunicaciones, frente a los parámetros del Decreto 1158 de 1994.

Que teniendo en cuenta que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – TELECOM, consignó aportes de sus trabajadores, por factores legales, al igual que extralegales, dineros que no debieron ser consignados al FONCAP, se hace necesaria la devolución de dichos aportes por factores extralegales. Que verificados los archivos del FONCAP, se comprobó el ingreso de estos recursos de factores extralegales de trabajadores de TELECOM, toda vez que los mismos ingresaron al FONCAP en enero 02 de 1998 ($8.517.000.000,00) y en enero 09 de 1999 ($7.949.000.000,00).

Que los mencionados valores fueron invertidos en Títulos de Tesorería TES por cada riesgo, de los cuales se dedujo la comisión por administración equivalente al 1.4% del 13.5% valor total de la cotización. Que TELECOM solicitó al FONCAP la devolución de tales recursos consignados por concepto de factores extralegales. Que conforme a lo anterior, se hace necesario reintegrar a TELECOM, la suma de CATORCE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL NOVECIENTOS VEINTISÉIS PESOS M/CTE ($14.695.325.926.00). […]”.

Pues bien, en virtud de lo anterior, se evidencia que, a través del acto citado en párrafos anteriores, se dispuso la devolución de unas sumas de dinero a favor de Telecom, por concepto de aportes extralegales de sus trabajadores, sin embargo, dicho acto no resulta claro en cuanto al tiempo sobre el cual se efectuaron los aportes y así mismo las devoluciones.

Teniendo en cuenta lo expuesto, la Sala considera que como no existe certeza sobre los conceptos tenidos en cuenta para liquidar la pensión de jubilación reconocida al actor, así como tampoco los factores sobre los cuales se hicieron los correspondientes descuentos para pensión, se debe modificar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de disponer la reliquidación de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la totalidad de los factores devengados y enlistados en el Decreto 1158 de 1994, así como aquellos sobre los cuales se efectuaron los descuentos para pensiones.

Por último, en cuanto al periodo para liquidar la pensión, el demandante solicitó que se liquidara con el último año de servicio, teniendo en cuenta que en el acto de reconocimiento de la pensión se tuvo en cuenta el periodo comprendido en los últimos 10 años y el Tribunal dispuso la reliquidación de la pensión, accediendo a lo pretendido por el actor en este punto.

Al respecto, se observa que en la sentencia tantas veces citada, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, se estableció una subregla, que se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieren el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión del actor, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta el periodo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los que realizó los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

Razón por la cual no procede la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, sino que debe efectuarse sobre los últimos diez años de servicio, y con los factores del Decreto 1158 de 1994, así como aquellos sobre los cuales efectuó aportes para pensiones.

Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. III.

DECISIÓN En virtud de lo anterior, la Sala modificará el numeral segundo de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia, en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta para ello el promedio de los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 (incluso la prima de antigüedad devengada en 1988), así como los factores sobre los cuales se efectuaron aportes a pensiones, correspondientes a los últimos 10 años de servicios.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda, el cual quedará así: “SEGUNDO. ORDÉNASE a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, reliquidar la pensión de jubilación reconocida a favor del señor JOSÉ ARÉVALO ROMERO, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en los últimos diez años de servicios, comprendidos entre el 28 de febrero de 1985 y el 28 de febrero de 1995, teniendo en cuenta los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos sobre los cuales se efectuaron descuentos para pensiones, con prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 23 de octubre de 2009”.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, de acuerdo con lo considerado en esta providencia.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 89-101. [2] Folios 148-157. [3] Folios 287-304. [4] Folios 306-315. [5] Folios 350-363. [6] Folios 380-389. [7] Folios 459-465. [8] Folios 467-470 reverso; 472-475 reverso. [9] Folios 67- [10] Folios 246-249. [11] Folios 51-55. [12] Folios 2-29. [13] Folios 56-61. [14] Folios 62-63 reverso. [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. [16] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley”. [17] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve, SL 486-2013, radicación 41562: “En efecto, esta Corporación en un proceso análogo seguido contra la misma entidad demandada CAJANAL, en el que también se discutían los factores salariales para liquidar una pensión de jubilación de un empleado del INURBE, tuvo la oportunidad de estudiar el tema y definir que para determinar dichos factores integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, que no es otra que el D. 1158/1994 Art. 1°”. [18] Por medio del cual se indican los factores salariales que aportarán y servirán de base para la liquidación de pensiones, de los afiliados a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones.