1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 050012331000200800881 01 (58.050) Actor: Gladys Elena Zabala Tamayo Demandado: E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Yarumal Referencia: Reparación directa Asunto: Sentencia Temas: RESPONSABILIDAD MÉDICO HOSPITALARIA – SERVICIO DE OBSTETRICIA – Se acreditó una falla del servicio por deficiencias en la atención brindada a la paciente al momento del parto – INDICIO DE FALLA DEL SERVICIO - por cuanto la historia clínica no contenía toda la información de la atención - LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS - reiteración jurisprudencial.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Según la demanda, se configuró una falla del servicio médico asistencial, toda vez que a pesar de tratarse de un embarazo catalogado como de alto riesgo, el hospital demandado desconoció esa circunstancia y procedió a realizar un trabajo de parto natural que tuvo demoras y falencias, lo que produjo una parálisis cerebral en el recién nacido.

I. SENTENCIA APELADA 1. Corresponde a la sentencia proferida el 24 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se accedió parcialmente las súplicas de la demanda1, cuyas pretensiones, hechos y consideraciones de derecho, fueron las siguientes: Pretensiones 1 Folios 383 a 399 del cuaderno principal.

Radicación: 050012331000200800881 01 (58.050) Actor: Gladys Elena Zabala Tamayo y otro Demandado: E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Yarumal Referencia: Acción de reparación directa 2 2. El referido proveído decidió la demanda presentada el 20 de septiembre de 20072 por la señora Gladys Elena Zabala Tamayo, quien actúa en nombre propio y en representación del menor Sebastián Zabala Tamayo, en contra del Hospital San Juan de Dios E.S.E., con el fin de que se le declare patrimonialmente responsable por la falla en el servicio médico asistencial que ocasionó graves lesiones de carácter permanente en el referido menor al momento de su nacimiento, ocurrido el 22 de mayo de 2007. 3.

En cuanto a la indemnización de perjuicios morales solicitó el equivalente a seiscientos (600) SMLMV para cada uno de los demandantes; por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, pidió la suma de doscientos noventa millones trescientos cuatro mil pesos m/cte. ($290’304.000) a favor de la madre del menor Sebastián Zabala Tamayo y, en la modalidad de daño emergente, la cantidad de dos millones de pesos m/cte.

($2’000.000); asimismo, por concepto de perjuicios por “daño fisiológico”, se deprecó la suma de 300 SMLMV para cada uno de los actores. Hechos 4. Como fundamento fáctico de las pretensiones, se narró, en síntesis, que para el mes de mayo de 2007, la señora Gladys Elena Zabala Tamayo contaba con 35 semanas de embarazo de su primer hijo. 5.

Indicó que el 19 de mayo de 2007, inició el trabajo de parto a las 10:00 p.m. en su casa, por lo que acudió a la E.S.E. Hospital San Juan de Dios del municipio de Ituango, Antioquia, donde fue atendida inicialmente y, en vista de los riesgos asociados a su embarazo -avanzada edad (39 años), retardo mental y ser su primer parto-, fue remitida al Hospital San Juan de Dios de Yarumal E.S.E., donde ingresó a las 6:00 p.m. del día siguiente. 6.

Señaló que, a pesar de ingresar por urgencias sólo fue atendida por un médico hasta las 5:00 p.m. del siguiente día (21 de mayo), es decir, estuvo casi 24 horas sin atención médica alguna. Adicionalmente, en la nota de la historia clínica se indicó que en ese momento empezó trabajo de parto y agregó que, aproximadamente a las 3:00 horas de la madrugada del 22 de mayo, y luego de muchas complicaciones, nació su hijo Sebastián Zabala Tamayo por parto natural. 7.

Manifestó que a pesar de que los profesionales de la salud adscritos al hospital demandado sabían de los riesgos de su embarazo y a la duración prolongada de su trabajo de parto (más de 51 horas), optaron por arriesgar la integridad del menor con un trabajo de parto natural y no una cesárea, hecho que le produjo un 2 Folio 43 del cuaderno 1.

Radicación: 050012331000200800881 01 (58.050) Actor: Gladys Elena Zabala Tamayo y otro Demandado: E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Yarumal Referencia: Acción de reparación directa 3 sufrimiento fetal agudo y, como consecuencia, una parálisis cerebral producto de una encefalopatía hipóxica, por carencia de oxígeno al momento de nacer.

Fundamentos de Derecho 8. En relación con los hechos descritos, manifestó que la institución hospitalaria demandada incurrió en una serie de fallas en el servicio médico asistencial, pues hicieron caso omiso a los factores de riesgo de la madre gestante, entre ellos, su avanzada edad, el retardo mental y la dificultad que tuvo su trabajo de parto durante varias horas, pese a lo cual dejaron de prestar atención médica urgente y no le practicaron una cesárea, todo lo cual causó las graves afecciones a la salud del menor3.

La defensa 9. El Hospital San Juan de Dios E.S.E. de Yarumal contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la demanda, para tal efecto, manifestó que la paciente Gladys Elena Zabala Tamayo ingresó el 20 de mayo de 2007 a la 18:00 horas, remitida de la E.S.E. de Ituango por una supuesta desproporción cefalopélvica, la cual, luego de los exámenes correspondientes se determinó que no existía; por el contrario, se determinó que la paciente contaba con el tamaño de pelvis y del feto adecuados para un parto natural. 10.

Agregó que el médico la atendió al momento de su llegada a urgencias y luego de la evaluación y la práctica de una ecografía gestacional, diagnosticó: embarazo a término, retardo mental, líquido amniótico normal, diámetro interespinoso de 7 a 8 cms. normal y decide esperar el curso de un parto vaginal. 11. Indicó que a las 23:00 horas del 21 de mayo fue evaluada por el médico de turno, quien no encontró actividad uterina ni cambios de dilatación cervical; posteriormente, a las 7:15 horas de la mañana, el médico obstetra aplicó oxitocina para mejorar las contracciones uterinas y se inició el trabajo de parto. 12.

Señaló que una vez iniciado el período expulsivo, la paciente no colaboraba con el proceso médico y por esa razón se presentó la tardanza en el parto, con el consecuente daño cerebral isquémico al recién nacido, afección que no podía ser imputada al hospital demandado, sino a la conducta imprudente de la demandante consistente en “la falta de colaboración de la paciente en el momento final del trabajo de parto”, motivo por el cual indicó que no existía nexo causal entre la atención médica brindada a la paciente y la afección a la salud del recién nacido. 3 Folios 36 a 43 del cuaderno 1.

Radicación: 050012331000200800881 01 (58.050) Actor: Gladys Elena Zabala Tamayo y otro Demandado: E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Yarumal Referencia: Acción de reparación directa 4 Por lo demás, indicó que la atención médico-hospitalaria brindada fue, en todo momento, idónea y oportuna4. El llamamiento en garantía 13.

Mediante auto del 10 de noviembre de 2008, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió el llamamiento en garantía realizado por el Hospital San Juan de Dios de Yarumal frente a la compañía aseguradora La Previsora S.A., proveído que se notificó en debida forma5. 14. En su contestación, la referida aseguradora manifestó que el hospital San Juan de Dios de Yarumal no incurrió en falla alguna del servicio médico que le fuera imputable, pues prestó toda la atención médica requerida por la paciente y su hijo6. 15.

De otra parte, indicó que, en caso de ser condenada la entidad pública, dicha compañía aseguradora estaría llamada a responder únicamente hasta el límite del valor asegurado, equivalente a $300’000.000 y debía aplicarse el valor deducible establecido en la referida póliza7. Alegatos de conclusión 16. El Hospital San Juan de Dios de Yarumal reiteró los argumentos planteados con las contestación de demanda e insistió en que la atención brindada a la señora Gladys Elena Zabala Tamayo fue idónea y oportuna conforme las prescripciones de la lex artis y de acuerdo con los recursos de atención de ese centro médico, amén de que la complicación del recién nacido se produjo por la falta de colaboración de la madre gestante al momento del parto, pues padecía retardo mental, circunstancia que configura una causa extraña que resultó imprevisible e irresistible para esa entidad de salud8. 17.

A su turno, la compañía aseguradora La Previsora S.A. reiteró los argumentos expuestos y solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda9. 18. El Ministerio Público y la parte actora guardaron silencio en esta oportunidad procesal10. 4 Folios 62 a 71 del cuaderno 1. 5 Folios 107 a 110 del cuaderno 1. 6 Folios 581 a 583 del cuaderno 1. 7 Folios 119 a 121 del cuaderno 1. 8 Folios 361 a 372 del cuaderno 1. 9 Folios 376 a 381 del cuaderno 1. 10 Folio 382 del cuaderno 1.

Radicación: 050012331000200800881 01 (58.050) Actor: Gladys Elena Zabala Tamayo y otro Demandado: E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Yarumal Referencia: Acción de reparación directa 5 La decisión 19. Al resolver el conflicto, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la responsabilidad del hospital demandado en los siguientes términos (se transcribe literalmente): “1°.

Declarar extracontractualmente responsable a la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Yarumal, por los daños morales ocasionados a los demandantes derivados de la falla del servicio durante el procedimiento de parto causando lesiones irreversibles en la humanidad del menor Sebastián Zabala Tamayo, así como en su madre, la señora Gladys Elena Tamayo. 2°.

Como consecuencia, se condena a la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Yarumal a reconocer y pagar las siguientes sumas de dinero: a) Por concepto de perjuicios morales a la actora Gladys Elena Zabala Tamayo, la suma equivalente a cien (100) SMLMV para la fecha de ejecutoria de esta decisión. b) A favor de la sucesión de Sebastián Zabala Tamayo, por concepto de perjuicios por daño a la salud, la suma equivalente a cincuenta (50) SMLMV al momento de ejecutoria del presente fallo. 3°.

Negar las demás pretensiones de la demanda. 4°. Se ordena a la Previsora Compañía de Seguros S.A. realizar el correspondiente reembolso de los valores que por la presente condena tenga que cancelar el Hospital San Juan de Dios de Yarumal, teniendo en cuenta, en todo caso, lo estipulado respecto de deducibles y coberturas en la respectiva póliza. 5° Sin condena en costas”. 20.

Para arribar a la anterior decisión, el Tribunal a quo consideró, en primer lugar, que el daño que originó la presente acción se encontraba acreditado, en tanto el recién nacido Sebastián Zabala Tamayo padeció parálisis cerebral como consecuencia de la encefalopatía hipóxica isquémica sufrida al momento del parto. 21. En cuanto a la imputación, encontró probado que desde los controles prenatales se había calificado el parto como de alto riesgo obstétrico, por presentar ingreso tardío a los controles, la avanzada edad de la madre gestante (39 años), la estrechez pélvica y, el retardo mental, de las cuales el perito descartó las dos primeras e indicó que el retardo mental de la paciente y la estrechez pélvica influyeron en el trabajo de parto, situaciones que bien pudieron haber sido previstas y que, de hecho, fueron tenidas en cuenta al momento de su remisión, pero fueron ignoradas o se les restó importancia en el hospital demandado.

Radicación: 050012331000200800881 01 (58.050) Actor: Gladys Elena Zabala Tamayo y otro Demandado: E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Yarumal Referencia: Acción de reparación directa 6 22. Así las cosas, concluyó que tales circunstancias, sumadas a la falta de atención médica especializada durante la etapa de parto fueron la causa eficiente del sufrimiento fetal agudo y del consecuente daño padecido por el recién nacido, todo lo cual hacía que se configurara una falla del servicio médico del hospital demandado, hecho que generaba la obligación de indemnizar los perjuicios causados. 23.

En cuanto a la llamada en garantía La Previsora S.A., el Tribunal ordenó el reembolso de la condena impuesta al hospital demandado en virtud de la póliza de seguros vigente para la época de los hechos11. II EL RECURSO INTERPUESTO Síntesis del recurso de apelación12 24. La compañía aseguradora La Previsora S.A., llamada en garantía, manifestó su inconformidad en lo que respecta a la valoración de las pruebas realizada por el a quo.

Así, indicó que de acuerdo con la historia clínica podía inferirse que el Hospital San Juan de Dios brindó las atenciones médicas que requirió la paciente, incluso, luego del nacimiento, cuando el menor requirió ser trasladado a un nivel más complejo fue remitido de forma inmediata, de tal forma que “una remisión antes del nacimiento carecía de fundamento científico”. 25.

Agregó que no se hizo ninguna valoración probatoria sobre el estado de salud mental de la paciente, pues era claro que las deficiencias cognitivas de la paciente tuvieron injerencia en el trabajo de parto13. 26. Tampoco era cierto que la paciente presentara estrechez pélvica, pues en los exámenes practicados se concluyó que el tamaño de su pelvis era normal y adecuada para un parto natural, por lo cual no había evidencia de un parto riesgoso y, por ende, no podía imputarse una falla del servicio médico por una supuesta falta de previsión por ese hecho. 27.

Adicionalmente, indicó que la paciente había sufrido varias caídas durante el embarazo y padecía problemas de presión arterial, lo cual sin duda afectó el desarrollo del hijo que estaba gestándose. 11 Folios 383 a 399 del cuaderno principal. 12 Mediante providencia del 15 de junio de 2016, el Tribunal a quo declaró desierto el recurso de apelación formulado por el hospital demandado, por cuanto no asistió a la audiencia de conciliación ni justificó dicha inasistencia. Folios 433 a 434 del cuaderno principal. 13 Folios 593 a 601 del cuaderno principal.

Radicación: 050012331000200800881 01 (58.050) Actor: Gladys Elena Zabala Tamayo y otro Demandado: E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Yarumal Referencia: Acción de reparación directa 7 28. De otra parte, indicó que si bien el menor de edad padeció una afección a su salud, lo cierto era que sólo había vivido unos cuantos meses y no percibió de forma efectiva dicho perjuicio, motivo por el cual no resultaba procedente el reconocimiento de perjuicios por afectación a la vida de relación. 29.

Finalmente, indicó que se debía revisar la condena impuesta en contra de la aseguradora, en el sentido de precisar que el reembolso al hospital demandado debía limitarse a los valores máximos establecidos en la póliza de seguro14. Los alegatos de conclusión 30. La compañía aseguradora llamada en garantía reiteró íntegramente los argumentos expuestos con el recurso de apelación15. 31.

El Ministerio Público y las demás partes guardaron silencio16. III C O N S I D E R A C I O N E S 32. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado. El objeto de los recursos de apelación 33. Como se ha reseñado, el motivo de disenso de la compañía aseguradora se centra en señalar i) que el hospital demandado no incurrió en ninguna falla del servicio médico, pues la paciente no presentaba ningún factor que implicara que su parto pudiera ser catalogado como riesgoso; ii) que el problema durante el trabajo de parto y la consiguiente afección a la salud del menor se debió al retraso mental de la paciente y su falta de colaboración con el personal médico, así como a las caídas de la madre durante el embarazo; iii) no hay lugar a reconocer perjuicios al recién nacido, dado que sólo vivió unos cuantos meses y no percibió de forma efectiva dicho perjuicio y, iv) pidió precisar los límites de la condena impuesta en su contra.

Precisiones respecto del régimen de responsabilidad aplicable al presente asunto 34. Tratándose de supuestos en los cuales se discute la declaratoria de responsabilidad estatal con ocasión actividades médico-asistenciales, según 14 Folios 408 a 412 del cuaderno principal. 15 Folios 441 a 446 del cuaderno principal. 16 Folio 447 del cuaderno principal.

Radicación: 050012331000200800881 01 (58.050) Actor: Gladys Elena Zabala Tamayo y otro Demandado: E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Yarumal Referencia: Acción de reparación directa 8 jurisprudencia constante de esta Corporación, la responsabilidad patrimonial que le incumbe al Estado se debe analizar bajo el régimen de la falla probada del servicio, a lo cual se ha agregado que, en atención al carácter técnico de la actividad médica y a la dificultad probatoria que ello conlleva, el nexo de causalidad puede acreditarse de diversas maneras, en especial mediante la utilización de indicios, que no en pocas ocasiones constituye el único medio probatorio que permite establecer la presencia de la falla endilgada17. 35.

Dicha concepción resulta aplicable de forma preferente a los casos de falla médica en el servicio de obstetricia, con la diferencia de que, si el demandante demuestra que el embarazo se desarrolló en condiciones de total normalidad, sin posibilidades evidentes de complicaciones y que, sin embargo, sobrevino un daño a raíz del parto, esa circunstancia viene a ser un indicio para declarar la responsabilidad.

Lo anterior, sin perjuicio de que dicha prueba indiciaria resulte refutada por la entidad demandada a lo largo del proceso. Así se explicó tal criterio en sentencia de 19 de agosto de 200918: “En relación con la responsabilidad médica en el servicio de obstetricia, la Sala se había inclinado por considerar que en los eventos en los cuales el desarrollo del embarazo haya sido normal y, sin embargo, éste no termina satisfactoriamente, la obligación de la entidad demandada es de resultado.

En decisiones posteriores se insistió en que la imputación de la responsabilidad patrimonial debía hacerse a título objetivo, pero siempre que, desde el inicio, el proceso de gestación fuera normal, es decir, sin dificultades evidentes o previsibles, eventos en los cuales era de esperarse que el embarazo culminara con un parto normal.

No obstante, en providencias más recientes se recogió dicho criterio para considerar que los eventos de responsabilidad patrimonial del Estado por la prestación del servicio médico de obstetricia no pueden ser decididos en el caso colombiano bajo un régimen objetivo de responsabilidad; que en tales eventos, la parte demandante no queda relevada de probar la falla del servicio, sólo que el hecho de que la evolución del embarazo hubiera sido normal, pero que el proceso del alumbramiento no hubiera sido satisfactorio constituye un indicio de dicha falla.

En síntesis, bajo el cobijo de la tesis que actualmente orienta la posición de la Sala en torno a la deducción de la responsabilidad de las entidades estatales frente a los daños sufridos en el acto obstétrico, a la víctima del daño 17 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 20 de febrero de 2008. M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

Exp 15.563. "( ) la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño". 18 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Exp 18.364, posición jurisprudencial reiterada en la sentencia proferida el 28 de marzo de 2012, Exp. 22.163, ambas con ponencia del Consejero Dr. Enrique Gil Botero Radicación: 050012331000200800881 01 (58.050) Actor: Gladys Elena Zabala Tamayo y otro Demandado: E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Yarumal Referencia: Acción de reparación directa 9 que pretende la reparación le corresponde la demostración de la falla que acusa en la atención y de que tal falla fue la causa del daño por el cual reclama indemnización, es decir, debe probar: (i) el daño, (ii) la falla en el acto obstétrico y (iii) el nexo causal.

(…). No se trata entonces de invertir automáticamente la carga de la prueba para dejarla a la entidad hospitalaria de la cual se demanda la responsabilidad. En otras palabras, no le basta al actor presentar su demanda afirmando la falla y su relación causal con el daño, para que automáticamente se ubique en el ente hospitalario demandado, la carga de la prueba de una actuación rodeada de diligencia y cuidado.

No, a la entidad le corresponderá contraprobar en contra de lo demostrado por el actor a través de la prueba indiciaria, esto es, la existencia de una falla en el acto obstétrico y la relación causal con el daño que se produjo en el mismo, demostración que se insiste puede lograrse a través de cualquier medio probatorio, incluidos los indicios, edificados sobre la demostración, a cargo del actor, de que el embarazo tuvo un desarrollo normal y no auguraba complicación alguna para el alumbramiento, prueba que lleva lógicamente a concluir que si en el momento del parto se presentó un daño, ello se debió a una falla en la atención médica” (negrillas fuera de texto). 36.

Como se desprende de la posición jurisprudencial reiterada de la Sala19, a la parte actora en estos eventos obstétricos le corresponde acreditar: i) el daño antijurídico, ii) la imputación fáctica, que puede ser demostrada mediante indicios, la existencia de una probabilidad preponderante en la producción del resultado dañino, el desconocimiento al deber de posición de garantía o la vulneración al principio de confianza, y iii) el hecho indicador del indicio de falla, esto es, que el embarazo se desarrolló en términos normales hasta el momento del parto.

En este sentido cabe precisar que, quien demanda la responsabilidad médico asistencial, debe “acreditar los supuestos de hecho que estructuran los fundamentos de la misma; es decir, debe demostrar el daño, la falla en la prestación del servicio médico hospitalario y la relación de causalidad entre estos dos elementos”. En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha indicado que: “En relación con la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico de salud, corresponde a la parte actora acreditar los supuestos de hecho que estructuran los fundamentos de la misma; es decir, debe demostrar el daño, la falla en la prestación del servicio médico hospitalario y la relación de causalidad entre estos dos elementos, para lo cual puede valerse de todos los medios probatorios legalmente aceptados, entre los cuales cobra particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño ocasionado…” En efecto, tratándose de la responsabilidad por actos médicos la doctrina y 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencias proferidas el 25 de junio de 2014, exp. 30.583 y el 11 de junio de esa misma anualidad, exp. 27.089, ambas con ponencia del Consejero Hernán Andrade Rincón, entre otras.

Radicación: 050012331000200800881 01 (58.050) Actor: Gladys Elena Zabala Tamayo y otro Demandado: E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Yarumal Referencia: Acción de reparación directa 10 la jurisprudencia extranjera han admitido escenarios en los cuales es preciso que operen sistemas de valoración de la falla del servicio con menor rigurosidad, sin que esta circunstancia desplace la connotación subjetiva de la responsabilidad por el acto médico a objetiva, salvo algunos ámbitos en los cuales será posible predicarla bajo la égida del título objetivo de riesgo excepcional, cuando se emplean cosas o actividades peligrosas que son las que irrogan directamente el daño, desligadas del acto médico”20. 37.

Adicionalmente, cabe mencionar que, corresponderá a la entidad demandada desvirtuar, mediante elementos materiales probatorios suficientes, el indicio de falla que constituye una presunción judicial. En ese sentido, debe recordarse que, en materia de responsabilidad médica, al Estado se le exige la utilización adecuada de todos los medios técnicos y profesionales de que está provisto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; por el contrario, si el daño ocurre pese a su diligencia no podrá quedar comprometida su responsabilidad, pues en este tipo de eventos la responsabilidad del Estado es de medio y no de resultado. 38.

Con fundamento en todo lo anterior, la Sala procederá a estudiar, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, si en el sub lite concurren, o no, los elementos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado respecto del daño que sirvió de fundamento a la presente acción. Lo probado 39. A partir del material probatorio allegado al proceso, esta Subsección encuentra probados los hechos que se enuncian a continuación: - En el resumen de la historia clínica del menor Sebastián Zabala Tamayo allegada por el Hospital San Juan de Dios de Yarumal E.S.E. se indicó que el recién nacido padeció parálisis cerebral como consecuencia de una encefalopatía hipóxica isquémica, ocurrida al momento de su nacimiento, el 22 de mayo de 200721. - En la historia clínica de la atención brindada a la señora Gladys Elena Zabala Tamayo en el Hospital San Juan de Dios de Yarumal E.S.E. transcrita por el perito especialista en ginecología y obstetricia, se consignó la siguiente información: “Gladys Elena Zabala Tamayo Residente en vereda el Cedral Municipio de Ituango – Ant.

Año de nacimiento 1967 - Edad 39 años. 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia proferida el 28 de septiembre de 2012, exp. 22.424, M.P. Enrique Gil Botero. 21 Folios 235 a 241 del cuaderno 1. Radicación: 050012331000200800881 01 (58.050) Actor: Gladys Elena Zabala Tamayo y otro Demandado: E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Yarumal Referencia: Acción de reparación directa 11 Ingreso control prenatal 9 de febrero del 2007 Hospital San Juan de Dios Ituango.

Ingresa a controles prenatales el 9 de febrero a las 17 horas. Paciente sin antecedentes académicos, soltera con un embarazo no planeado y no deseado, con antecedentes anotados de: 1. Retardo mental. 2. Primigestante. Clasificada en este ingreso a control prenatal como ARO (alto riesgo obstétrico) por: Ingreso tardío, primiañosa y retardo mental.

Se le hace diagnóstico de embarazo de 20 semanas por altura uterina y se le entregan órdenes de exámenes y ecografía. Posterior a esto paciente a quien se le realizaron 3 controles prenatales. Resumen controles adicionales: - Control 31 de marzo: Embarazo de 32+2 semanas x ecografía de la semana 27 en el cual se le evalúan exámenes, todos normales con hemoclasificación o negativo se le solicita Coombs indirecto para próximo control. - Control 30 de abril: Embarazo de 36+5 semanas x eco semana 27 y se cita paciente para próximo control el próximo 14 de mayo de 2014. - Control 12 de mayo: Embarazo de 38+2 semanas por ecografía examen físico normal con una altura uterina de 33 en cefálico por leopold se cita para evaluación por urgencias el 24 de mayo del 2007.

Hospital San Juan de Dios de Ituango: Paciente quien ingresa el 20 de mayo del 2007 al servicio de urgencias del hospital donde fue evaluada por médica del servicio de urgencias y luego del examen clínico descrito en la historia hace diagnóstico de primigestante, embarazo de 39+2 semanas, retardo mental, desproporción cefalo-pélvica (DCP) de origen materno, razón por la cual considera remitir paciente a segundo nivel de atención. REMISION: Origen: Hospital San Juan de Dios de Ituango. 20 de mayo del 2007.

Paciente remitida con Diagnósticos: 1. embarazo de 39+2 semanas. 2, Primigestante. Desproporción cefalo-pélvica. 3. Retardo mental. Desproporción cefalopelvica de origen materno, por polimetría realizada por médico general que refiere que la paciente tiene una pelvis androide con un ángulo subpúbico cerrado, paredes laterales convergentes, se palpan las crestas iliacas, Cuello posterior dilatación de 1 estación -2 longitud de 2 membranas integras.

INGRESO HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS - YARUMAL 20 de mayo: 18 horas. Se le realiza ingreso por médico general en el servicio de urgencias, quien al examen físico encuentra una paciente hemodinámicamente estable. Reporta una altura uterina de 30 cms. tacto vaginal con un diámetro interespinoso de 18 cms. y hace diagnóstico de Radicación: 050012331000200800881 01 (58.050) Actor: Gladys Elena Zabala Tamayo y otro Demandado: E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Yarumal Referencia: Acción de reparación directa 12 embarazo del tercer trimestre, DCP? Y RM.

Solicita monitoreo fetal, valoración por ginecología, ácido úrico, cuadro hemático, parcial de orina y serología. Sin hora establecida. Evaluación por ginecólogo quien reporta un tacto difícil con un cuello formado y cerrado hace diagnóstico de preparto y solicita ecografía obstétrica. 20:00 horas. Se reporta ecografía: Embarazo de 35 semanas amenaza de parto pretérmino plan hospitalizar.

Se le reportaron paraclínicos normales. 20 de mayo: 02:30 horas. Paciente quien fue evaluada por médico general por solicitud de personal de enfermería. Refiere que encuentra una paciente hemodinámicamente estable sin dinámica uterina con una FCF de 156 x minuto, con un cuello posterior cerrado difícil tacto pelvis estrecha y cefálico.

Aplica analgesia y decúbito lateral izquierdo. 07:15 h. Paciente evaluada por ginecólogo de turno donde la paciente relata sentirse bien con actividad uterina regular y de buena intensidad. Examen físico: paciente hemodinámicamente estable con una fetocardia adecuada y durante el tacto cambios cervicales positivos de 3-4 de dilatación estación -2 longitud de 1 y ordenan continuar con igual manejo. 17:10 h. Aunque no se encuentra evolución médica en la información suministrada se evidencia que a la paciente en hoja de órdenes médicas se le ordena reforzar trabajo de parto con oxitocina a 6 cc hora y solicitan monitoreo fetal.

NOTA ADICIONAL. Aunque en la historia clínica no se evidencian evaluaciones médicas es evidente la evaluación por personal de enfermería en relación con los signos vitales, actividad uterina y fetocardia encontrando siempre signos normales y fetocardias en rangos adecuados. 21 de mayo; 1:30 h. Según historia suministrada para peritaje, no se hallan evoluciones medicas adicionales, pero se anotó evolución realizada por enfermería a las 01:30 horas donde describen que ingresa a sala de partos paciente en dilatación completa con paciente poco colaboradora y que a las 2:10 horas nace bebé sexo masculino en malas condiciones hipotónico sin reflejos, llanto ausente bradicardico, cianótico con un peso de 2400 gramos.

Talla de 48 cms pc de 35 cms requiriendo reanimación neonatal intensa e intubación refiere que avisan a pediatra quien recomienda remisión a tercer nivel” (negrillas adicionales). - El dictamen pericial rendido por el referido especialista en ginecología y obstetricia concluyó, lo siguiente: “CONCLUSIONES PERICIALES: 1.- En relación con la atención suministrada en el hospital de ITUANGO, la evaluación realizada y la conducta de remisión a un segundo nivel para evaluación y manejo por ginecoobstetricia, es adecuada según los hallazgos encontrados al examen físico.

Radicación: 050012331000200800881 01 (58.050) Actor: Gladys Elena Zabala Tamayo y otro Demandado: E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Yarumal Referencia: Acción de reparación directa 13 2.- En relación con el ingreso al hospital de YARUMAL, considero que en el examen inicial realizado en el servicio de urgencias faltan elementos relevantes en relación con el examen físico, pero la conducta de evaluación por ginecobstetricia y los exámenes de ingreso inicial fueron pertinentes. 3.- La evaluación ginecobstétrica inicial del día 21 de mayo tiene elementos importantes que hacen pensar que la paciente está en un preparto y la solicitud de la ecografía obstétrica es una conducta adecuada. 4.- Luego de realizada la ecografía, llama la atención que si por ecografía previa teníamos una paciente con un embarazo de 39+2 semanas y por esta biometría teníamos un feto de 2000 gramos con una edad gestacional de 35 semanas, porqué esta paciente no fue remitida a un tercer nivel con una sospecha de embarazo de 39+2 semanas, amenaza de parto pretérmino y sospecha de Restricción del Crecimiento Intrauterino por hallazgos al examen físico e imagenológico, ya que esta bebé tendría alta probabilidad de terminar en una UCI neonatal por prematuridad. 5.- Durante la evaluación médica llama la atención que desde la remisión y la evaluación por medicina general siempre se describió una pelvis no favorable, dato el cual no es avalado por especialista puesto que en ningún momento se describen hallazgos pélvicos en la realización de sus evaluaciones clínicas; sin embargo a pesar de todo fue claro, que se atendió un parto vaginal, lo que deja interrogado el diagnóstico de una pelvis estrecha, ya que no solo es prudente decir que el parto fue difícil por la estructura anatómica pélvica, sino también por la condición materna de retardo mental, el cual fue desde el principio un diagnóstico en las diferentes instituciones donde fue evaluada la paciente. 6.- No queda claro por qué el día 21 de mayo la paciente quien fue evaluada a las 7:15 horas no tiene evoluciones médicas posteriores ya que en esta evaluación la paciente ya se encontraba en trabajo de parto y según las recomendaciones actuales del manejo de la gestante en este estado, el seguimiento del trabajo de parto activo debe realizarse de una manera más estrecha, situación que no fue evidenciada en la historia clínica aportada. 7.- Luego de analizar cada una de las anotaciones anteriores con los elementos suministrados para el peritaje, podemos concluir que desde un inicio de la atención en el Hospital san Juan de Dios de Yarumal, faltó una evaluación médica más exhaustiva que hiciera tomar una conducta diferente frente a la paciente que se estaba tratando, ya que por su nivel de complejidad y con el resultado ecográfico realizado ese día, la paciente ameritaba una remisión a un nivel superior; sin embargo esto no quiere decir que el resultado final del estado fetal, necesariamente, no fuese el mismo si la paciente hubiera sido atendida en otra institución. Hay que considerar además que por la descripción en la historia clínica del momento del parto, la falta de colaboración materna (debido a su discapacidad) pudo dificultar el expulsivo en el trabajo de parto, lo cual hubiese contribuido al mismo resultado perinatal” (negrillas adicionales).

El anterior dictamen pericial fue aclarado a solicitud de la compañía aseguradora La Previsora S.A., en el referido escrito se manifestó lo siguiente: Radicación: 050012331000200800881 01 (58.050) Actor: Gladys Elena Zabala Tamayo y otro Demandado: E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Yarumal Referencia: Acción de reparación directa 14 “El retardo mental de la demandante incidió en alguna forma en un buen trabajo de parto.

RESPUESTA: La condición mental de la paciente hace que el trabajo de parto sea más difícil de evaluar y la sintomatología que la paciente relate en este momento va a tener lógicamente un grado diferente de valoración por parte del médico tratante, proceso mismo del trabajo de parto y ya el momento del expulsivo son situaciones de stress donde la labor del médico como tal es de acompañamiento y la identificación de alguna situación que pudiera poner en riesgo el binomio materno fetal pero siempre se va a requerir que la paciente que está siendo evaluada colabore con las evaluaciones y no dificulte la evolución natural del proceso de parto, cuando esto sucede en muchas ocasiones los resultados finales pueden no ser los esperados.

Luego de revisar nuevamente la historia y el dictamen anterior se evidencia que la paciente fue poco colaboradora en el momento del parto lo que sí pudo haber afectado la evolución natural del mismo. 2.- Si por la edad en que empezó el embarazo y el hecho de ser primigestante, los riesgos y complicaciones aumentan. RESPUESTA: Toda paciente mayor de 35 años se considera de alto riesgo y aumentan las posibilidades de tener complicaciones y patologías propias de la gestación, pero el resultado perinatal en este caso no fue consecuencia de la edad ni del hecho de ser primigestante. 3.- Si los controles prenatales fueron realizados en forma oportuna y adecuada.

RESPUESTA: No, la paciente tuvo un ingreso tardío a controles prenatales que de entrada responde la pregunta si los controles fueron oportunos y adecuados” (negrillas adicionales). De otra parte, se observan los testimonios de las señoras María Arnolda Zabala y Rosalba Zabala22, quienes son hermanas de la demandante, pero no fueron testigos presenciales de la atención del parto brindado a la paciente, por lo que se trata de testimonios de oídas, amén del claro interés en el resultado del proceso, razón por la cual su testimonio no ofrece elementos serios que den cuenta de la veracidad de su relato y por ello la Sala no tendrá en cuenta tales medios de prueba.

Análisis de imputación en el caso concreto 40. Establecido el daño concretado en la parálisis cerebral del recién nacido Sebastián Zabala Tamayo, como consecuencia de la encefalopatía hipóxico 22 Folios 175 a 180 del cuaderno 1. Radicación: 050012331000200800881 01 (58.050) Actor: Gladys Elena Zabala Tamayo y otro Demandado: E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Yarumal Referencia: Acción de reparación directa 15 isquémica23 al momento de su nacimiento -aspecto sobre el cual no hay discusión-, la Sala aborda el análisis de la imputación. 41.

A partir de la historia clínica allegada, se tiene acreditado que la señora Gladys Elena Zabala Tamayo acudió a controles prenatales desde el 9 de febrero de 2007, cuando contaba con cinco meses de gestación y desde ese momento se calificó el embarazo como de alto riesgo, por causa de la avanzada edad de la madre (39 años), el retardo mental que padecía y ser primigestante. 42.

Asimismo, se tiene probado que la señora Gladys Elena Zabala presentó un embarazo que se desarrolló de forma normal, según se estableció en los controles realizados con anterioridad al parto, el último de éstos realizado diez (10) días antes del parto (10 de mayo de 2007); asimismo, de acuerdo con la historia clínica de la gestante, no presentó patología alguna durante la gestación. 43.

Se probó igualmente, que el 20 de mayo de 2007 la señora Gladys Elena Zabala Tamayo ingresó por el servicio de urgencias al Hospital San Juan de Dios de Ituango E.S.E. y luego de ser valorada por el médico de turno se ordenó su remisión a una institución médica de segundo nivel, debido a que se trataba de una madre gestante de 39+2 semanas, retardo mental, desproporción céfalo pélvica.

De igual forma, según consta en la historia clínica, la remisión se realizó ese mismo día a las 18 horas, conducta que, según el dictamen pericial, estuvo acorde con los protocolos establecidos para ese tipo de casos. 44. Se acreditó que a pesar de que la paciente había entrado en proceso de parto, la historia clínica no reportó ninguna atención médica entre las 7:15 horas del 21 de mayo y la 1:30 del 22 de mayo, cuando ingresó a la sala de partos, es decir, estuvo sin atención médica durante 14 horas aproximadamente. 45.

Asimismo, se estableció que luego de 45 minutos de haber ingresado a la sala de parto, nació el menor Sebastián Zabala Tamayo en malas condiciones generales y requirió reanimación neonatal, por lo cual se recomendó su remisión a un tercer nivel de atención; sin embargo, el menor padeció una parálisis cerebral por la encefalopatía hipóxico isquémica al momento de su nacimiento. 23 “La encefalopatía hipóxico-isquémica (EHI) es un cuadro anatomoclínico caracterizado por secuelas motoras y neuropsicológicas secundarias a la falta de oxígeno por cese de flujo sanguíneo cerebral.

La severidad de las lesiones se correlaciona con la duración de la falta de oxígeno, y se estima que a partir de 4- 5 minutos de anoxia las lesiones son irreversibles. Puede ser provocada por una hipoxemia sistémica (asfixia, insuficiencia respiratoria), una alteración en el transporte del O2 (anemia aguda, intoxicación por monóxido de carbono) o una reducción del FSC global (paro cardíaco). // La insuficiencia circulatoria produce hipoventilación e inversamente la hipoxemia disminuye la contractibilidad cardíaca, por lo que frecuentemente la hipoperfusión y la hipoxemia se presentan asociadas, reflejando su naturaleza dual.

Situaciones especiales son la hipoxia intracelular debido a la intoxicación por cianuro (hipoxia histotóxica) y la insuficiencia placentaria en la asfixia perinatal”. En: https://medlineplus.gov/spanish/.html. Página web consultada el 19 de enero de 2022. Radicación: 050012331000200800881 01 (58.050) Actor: Gladys Elena Zabala Tamayo y otro Demandado: E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Yarumal Referencia: Acción de reparación directa 16 46.

Así las cosas, los presupuestos fácticos del asunto sub judice, derivados del acervo probatorio al cual se ha hecho alusión, conducen a determinar que en el presente caso se encuentra demostrada una falla en la prestación del servicio de salud a cargo del hospital demandado y que esa falla está causalmente relacionada –en grado de probabilidad suficiente− con el daño que sirve de fundamento a la acción que ahora se decide, por manera que al Hospital San Juan de Dios de Yarumal E.S.E. le es imputable la responsabilidad patrimonial que reclaman los accionantes. 47.

En efecto, tal y como se consideró anteriormente, en eventos como el presente, en los cuales se discute la responsabilidad del Estado con ocasión de la actividad médico-asistencial ginecoobstetra, la falla del servicio se sustenta en un indicio, es decir, en el hecho de que la evolución y el proceso de embarazo se hubiera desarrollado en términos normales hasta el momento del parto. 48.

Por consiguiente, para el presente asunto, si bien no se tiene certeza sobre la causa material o fenoménica de la patología del menor parálisis cerebral como consecuencia de una encefalopatía tipóxico-isquémico, lo cierto es que existen suficientes elementos de juicio que permiten imputar el daño a la entidad demandada, porque: i) existió un escenario de sufrimiento fetal agudo que la entidad no desvirtuó, pues no allegó prueba de la diligencia y cuidado; ii) existe una alta probabilidad de que dicho diagnóstico “parálisis cerebral por encefalopatía tipóxico-isquémico” esté vinculada a la falta de suministro de oxígeno al cerebro del neonato al momento de nacer, y iii) no se realizó anotación alguna en la historia clínica que permitiera inferir que entre las 7:15 del 21 de mayo y la 1:30 del 22 de mayo de 2007 se brindó atención alguna a la paciente para atender el parto o, lo que es lo mismo, no se probó por parte de la demandada que la paciente no hubiere necesitado adelantar el trabajo de parto de forma inmediata, pese a que a las 20:00 del 20 de mayo se había ordenado hospitalizar por parto pretérmino. 49.

Al respecto, debe destacarse que la jurisprudencia de esta Sección ha llegado, incluso, al punto de sostener que tales documentos -registros en la historia clínica-, dan fe de que las actividades no reflejadas con claridad y precisión en ellas han de reputarse como no realizadas24. Así por ejemplo, en sentencia del 29 de mayo de 2014, se discurrió de la siguiente manera: “Es de resaltarse que la historia clínica asentada en entidades públicas es un documento público, que da fe, desde el punto de vista de su contenido expreso, de la fecha y de las anotaciones que en ella hizo quien la elaboró (art. 264 del C. P. C.), y desde el punto de vista negativo, 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de mayo de 2014, exp. 26.983, M.P. Hernán Andrade Rincón. Radicación: 050012331000200800881 01 (58.050) Actor: Gladys Elena Zabala Tamayo y otro Demandado: E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Yarumal Referencia: Acción de reparación directa 17 también da fe de lo que no ocurrió, que para este caso revela que al paciente no se le practicó arteriografía. Es por este aspecto que se hace evidente que el daño de la arteria poplítea se detectó casualmente a través de procedimiento quirúrgico realizado pero para solucionar la “ruptura cruzado posterior” de la rodilla izquierda, y no para solucionar el daño de la arteria; está bien claro que no se practicó la arteriografía prueba que habría evidenciado otro daño pero grave y habría dado lugar a un procedimiento quirúrgico inmediato y para realizar la anastomosis”.

(Subrayas y negrillas del texto original). 50. Asimismo, en relación con eventos de abandono del paciente, la Sala de esta Sección del Consejo de Estado, ha reiterado la posición de garante que asume el servicio de salud en relación con la custodia y protección del paciente, razón por la que, en aquellos casos de descuido del paciente de manera significativa, el daño generado será imputable en el plano fáctico a la respectiva institución médica con fundamento no sólo en el principio de confianza, sino además, en la posición de garante que se asume en este tipo de supuestos.

Al respecto, son ilustrativas las consideraciones plasmadas en el citado pronunciamiento: “Estima la Sala que la conducta médica a asumir por las entidades prestadoras de servicios de salud y los médicos tratantes, debe tener identidad con la patología a tratar, deber ser integral en relación con el tratamiento y la dolencia misma, y sobre todo debe ser oportuna, como quiera que frente al enfermo, aquellos tienen una posición de garante, como quiera que al momento ingresar la señora Meneses al hospital San Pedro, este asumió su cuidado y custodia: “En efecto, en relación con la obligación médica de atender a los pacientes el artículo 7° de la ley 23 de 198125, dispuso: “ARTICULO 7o.

Cuando no se trate de casos de urgencia, el médico podrá excusarse de asistir a un enfermo o interrumpir la prestación de sus servicios, en razón de los siguientes motivos: “a) Que el caso no corresponda a su especialidad; “b) Que el paciente reciba la atención de otro profesional que excluya la suya; “c) Que el enfermo rehúse cumplir las indicaciones prescritas.” “La norma anterior, excusa pues del deber de garante al médico tratante en las situaciones por ella previstas, supuestos de hecho que no fueron acreditados dentro del asunto en examen”26 (negrillas fuera de texto). 51.

Con fundamento en lo anterior, ha de concluir la Sala que los anteriores aspectos constituyen evidencia suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del hospital demandado, porque, al margen de que no se tiene certeza 25 Manual de Ética Médica. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de julio de 2008, exp. 15.567, M.P. Enrique Gil Botero.

Radicación: 050012331000200800881 01 (58.050) Actor: Gladys Elena Zabala Tamayo y otro Demandado: E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Yarumal Referencia: Acción de reparación directa 18 de la causa -en sentido natural, material o fenoménico- de la “encefalopatía tipóxico-isquémico” que le produjo al menor la parálisis cerebral, lo cierto es que sí se presentó un cuadro de sufrimiento fetal agudo que la entidad no justificó en términos de diligencia y cuidado, razón por la que la probabilidad de que la patología del menor se haya desprendido de ese específico episodio -así lo fuera en sentido indirecto- en el proceso de alumbramiento, permite arribar a la conclusión mencionada. 52.

En efecto, la doctrina médica consultada ha sido enfática en precisar que existe -en mayor grado para los bebés a término y para los posmaduros- la probabilidad de que una aspiración del meconio desencadene secuelas neurológicas27. 53. Así pues, en criterio de la Sala se advierten diversos elementos de juicio que, a diferencia de lo sostenido por el a quo, no permiten desvirtuar el indicio de falla obstétrico (o presunción judicial obstétrica), entre los que se encuentran: i) que los controles prenatales siempre arrojaron como resultado un embarazo normal, ii) que la gestante reportó, al momento del ingreso hospitalario, un embarazo a pretérmino de 35 semanas, lo que imponía un seguimiento estricto del bienestar fetal, iii) la paciente permaneció más de catorce (14) horas sin recibir atención alguna para adelantar el parto, a pesar de que desde las 20:00 horas del 20 de mayo se ordenó hospitalizar, y iv) al tratarse de una paciente con retardo mental hacía previsible su falta de colaboración con el proceso de parto, circunstancia que debía ser advertida por el personal médico y adoptar medidas para evitar desenlaces como el registrado en este asunto, pero de ninguna forma puede ser admisible que dicha responsabilidad recaiga de forma exclusiva en la 27 “El meconio es la primera secreción intestinal del recién nacido y está compuesto por células epiteliales, pelo fetal, moco y bilis.

El sufrimiento fetal intrauterino puede producir la evacuación in útero en el líquido amniótico. El feto puede aspirar el líquido amniótico teñido con meconio cuando el boqueo o los movimientos respiratorios profundos de éste se estimulan por la hipoxia y la hipercapnia. La presencia de meconio en la tráquea puede producir obstrucción y una respuesta inflamatoria de las vías aéreas, lo que genera dificultad respiratoria grave.

La presencia de meconio en el líquido amniótico es un signo de alarma de sufrimiento fetal… Incidencia. La incidencia del líquido amniótico teñido con meconio varía desde el 8% hasta el 20% de todos los partos. La aspiración del meconio afecta sobre todo a los recién nacidos de término y posmaduros. La evacuación de meconio en un recién nacido asfixiado de menos de 34 semanas de gestación es rara y puede presentar un reflujo biliar secundario a la obstrucción intestinal… Control.

Durante el trabajo de parto deben realizarse una observación cuidadosa y el control fetal. Cualquier signo de sufrimiento fetal (p. ej., aparición de líquido amniótico meconial con ruptura de membranas, pérdida de la variabilidad interlatidos, taquicardia fetal o patrones de desaceleración) justificación la evaluación de la salud fetal mediante un examen minucioso de los trazados cardíacos y el pH del cuero cabelludo fetales.

Si la evaluación identifica un feto comprometido, deben emprenderse medidas correctivas o determinar el nacimiento en el momento indicado… Pronóstico. Las complicaciones son frecuentes y se asocian con una mortalidad importante. Las nuevas modalidades del tratamiento, como ventilación de alta frecuencia, óxido nítrico inhalado y OMEC, redujeron la mortalidad hasta <5%.

En los pacientes que sobreviven a la aspiración del meconio, la DBP o la enfermedad pulmonar crónica pueden ser resultado de toxicidad por oxígeno y ventilación mecánica prolongada. Los que presentan una lesión asfíctica importante pueden tener secuelas neurológicas.” GOMELLA, Tricia, CUNNINGHAM, Douglas, EYAL, Fabien, ZENK, Karin “Neonatología”, Ed. Médica Panamericana, Quinta Edición, Buenos Aires, 2006, pág. 604 y s.s. Citado en Enrique Gil Botero, Responsabilidad Extracontractual del Estado (Bogotá D.C., Editorial Temis, 6° Edición, 2013), p. 219.

Radicación: 050012331000200800881 01 (58.050) Actor: Gladys Elena Zabala Tamayo y otro Demandado: E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Yarumal Referencia: Acción de reparación directa 19 paciente con retardo mental y no en el personal médico que posee los conocimientos científicos para adelantar este tipo de procedimientos médicos, quienes, por esa razón, se encuentran en una posición de garante respecto de la paciente, máxime cuando padece condiciones que afectan su condición mental necesaria para adelantar un parto en condiciones normales. 54.

Los anteriores razonamientos explican -en grado de probabilidad preponderante-, el sufrimiento fetal agudo con las nefastas consecuencias ya conocidas, sin que frente a ellos se pueda oponer como evento adverso, inesperado e insuperable, como lo advierte el recurrente, la falta de colaboración de la madre gestante. 55. En este orden de ideas, se tiene que la falla de la Administración demandada en la prestación de un adecuado servicio de salud, se constituyó, bajo reglas indiciarias de responsabilidad, en la causa de la parálisis cerebral del menor Sebastián Zabala Tamayo, en cuanto no se le dio tratamiento y/o practicó procedimiento alguno dirigido a realizar el parto de forma oportuna y con las previsiones que el caso requería, amén de que no se acreditó circunstancia alguna que permitiera inferir que sí se realizaron tales actividades médicas. 56.

En ese sentido, lo alegado por la recurrente no conduce a desvirtuar el indicio de falla que constituye una presunción judicial, para lo cual no bastaba acreditar que el parto fue atendido en condiciones normales y adecuadas, pues dicha afirmación por sí sola no es lo suficientemente contundente para enervar el indicio, máxime si los restantes medios de convicción permiten dar por demostrado que el daño, esto es, la parálisis cerebral, se vincula al episodio de sufrimiento fetal agudo (SFA), de lo cual se infiere que existió una periodo de tiempo en el alumbramiento que desencadenó el sufrimiento del feto y, por ende, la asfixia cerebral de la criatura. 57.

Bajo esa misma línea de argumentación, no le bastaba a la llamada en garantía manifestar que la patología del menor podía tener su génesis en múltiples escenarios (por supuestas caídas o por culpa exclusiva de la madre gestante), sino destruir el indicio de falla del servicio, para lo cual era imperioso que se demostrara que, a pesar de haber actuado con diligencia y cuidado en la atención del parto, se generó un episodio de sufrimiento fetal agudo ajeno a la actividad médico sanitaria y, por lo tanto, que no era imputable al comportamiento de la institución hospitalaria. 58.

Finalmente, se debe precisar que si bien es cierto, el perito designado concluyó que de haber sido remitida la paciente a otra institución de mayor nivel, no se tiene certeza de que el resultado respecto a la salud del menor hubiera sido distinto, también lo es que en el presente asunto se acreditaron varias fallas del Radicación: 050012331000200800881 01 (58.050) Actor: Gladys Elena Zabala Tamayo y otro Demandado: E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Yarumal Referencia: Acción de reparación directa 20 servicio que están ligadas causalmente con la afección de la salud del recién nacido, hecho que compromete su responsabilidad patrimonial, sin que -reitera la Sala- se hubiera acreditado una causa extraña o la debida diligencia en la atención brindada. 59.

Por fuerza de las razones que se dejan expresadas, se impone para la Sala la necesidad de confirmar la sentencia apelada en cuanto declaró la responsabilidad patrimonial del Hospital demandado y, procederá a analizar la indemnización de perjuicios reconocida, toda vez que si bien el recurso de apelación interpuesto por la llamada en garantía se limitó a cuestionar la declaratoria de responsabilidad del hospital demandado, lo cierto es que ello impone también la necesidad de analizar la condena indemnizatoria reconocida, dado el carácter accesorio y consecuente de la misma.

Indemnización de perjuicios Perjuicios morales 60. Tal como se demostró en el proceso, la señora Gladys Elena Zabala Tamayo dio a luz a su hijo, quien padeció parálisis cerebral como consecuencia de una encefalopatía hipóxica isquémica, ocurrida al momento de su nacimiento, el 22 de mayo de 2007. 61. Es lo común, lo esperable y comprensible, que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia, miedo y otras afectaciones de los sentimientos, cuando un ser querido muere en las condiciones acreditadas en este caso. 62.

La Sala encuentra probada la legitimación material en la causa para acceder al reconocimiento de perjuicios a favor de la referida señora de acuerdo con el registro civil de nacimiento del referido menor28. 63. Ahora bien, teniendo en cuenta que la valoración de dichos perjuicios debe ser hecha por el juzgador, en cada caso concreto, según su prudente juicio, en el presente asunto se considera que la parálisis cerebral padecida por el hijo recién nacido de la señora Gladys Elena Zabala Tamayo, evidencia el profundo padecimiento de su madre, lo cual permite inferir una grave afectación moral, razón por la cual se impone confirmar el reconocimiento de perjuicios morales en la cuantía establecida por el a quo equivalente a cien (100) SMLMV a su favor, monto que está ajustado a los parámetros fijados por la Sala Plena de la Sección Tercera 28 Folios 4 a 6 del cuaderno 1.

Radicación: 050012331000200800881 01 (58.050) Actor: Gladys Elena Zabala Tamayo y otro Demandado: E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Yarumal Referencia: Acción de reparación directa 21 del Consejo de Estado en sentencias de unificación del 28 de agosto de 201429, en caso de muerte de personas. Perjuicio solicitado en la demanda bajo la denominación de “perjuicio fisiológico” a favor del menor Sebastián Zabala Tamayo 64.

Como se ha indicado, cuestiona la recurrente la condena impuesta por perjuicios a la vida en relación o perjuicio fisiológico. 65. En relación con el perjuicio inmaterial cuyo reconocimiento fue solicitado en la demanda bajo la denominación de daño fisiológico la Sala recuerda que, después de una evolución jurisprudencial en la que fue cambiando de denominación y objeto, la Sección Tercera de la Corporación, en sentencia de unificación, precisó que el daño a la salud comprende la afectación a la órbita psicofísica del sujeto (integridad corporal, psicológica, sexual, estética) y, por tanto, desplaza por completo otro tipo de denominaciones. 66.

Así, el daño moral satisface la indemnización de la órbita interna y aflictiva del ser humano garantizando su resarcimiento equitativo y objetivo en relación con los efectos que produce un daño que lo perturba moralmente, mientras que el daño a la salud se soporta en el reconocimiento de perjuicios que provengan de una lesión a la integridad psicofísica de una persona. 67.

En el presente caso, la llamada en garantía manifestó que no resultaba procedente dicho reconocimiento de perjuicios a favor del menor, dado que sólo había vivido unos cuantos meses y no percibió de forma efectiva dicho perjuicio. 68. Al respecto, la Sala encuentra que de acuerdo con lo probado en el proceso, se acreditó que el menor Sebastián Zabala Tamayo como producto del sufrimiento fetal agudo al momento de su nacimiento, padeció una parálisis cerebral de forma permanente.

Enfermedad que consiste en “un grupo de trastornos que causan problemas del movimiento, el equilibrio y la postura. Afecta la corteza motora del cerebro, la parte de este órgano que dirige el movimiento muscular. También se le llama encefalopatía estática o disfunción motora central. Dependiendo de la localización y magnitud de la lesión, se pueden observar espasmos o rigidez en los músculos, movimientos involuntarios, y/o trastornos en la postura y el equilibrio, también se pueden presentar manifestaciones asociadas en el área cognitivas, del comportamiento, disritmia cerebral (epilepsia) y disfunciones visuales, que juegan un papel muy importante en el nivel de funcionalidad del niño”30. 29 Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativa.

Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, exp. 19031, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. 30 En: https://medlineplus.gov/spanish/.html. Página web consultada el 19 de enero de 2022. Radicación: 050012331000200800881 01 (58.050) Actor: Gladys Elena Zabala Tamayo y otro Demandado: E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Yarumal Referencia: Acción de reparación directa 22 69.

Así, pues, se tiene que el menor Sebastián Zabala Tamayo padeció desde el momento de su nacimiento hasta su muerte (acaecida a los siete (7) meses de edad, según lo manifestaron las testigos hermanas de la madre)31, graves limitaciones en sus capacidades físicas y cognitivas, circunstancia que por sí sola evidencia la existencia y magnitud el perjuicio por la afectación a su salud, el cual es independiente de la edad, pues para la acreditación de ese perjuicio basta probar la afectación a las condiciones psico-físicas de quien lo reclama y, con base en la incapacidad médico laboral o a la naturaleza de la lesión padecida, resulte procedente establecer el monto de la indemnización. 70.

Vistas así las cosas, se impone confirmar el reconocimiento de perjuicios realizado por el Tribunal a quo por este rubro en cuantía de 50 SMLMV a favor de la sucesión del menor Sebastián Zabala Tamayo. Condena contra la llamada en garantía 71. Respecto de la solicitud de la compañía aseguradora llamada en garantía La Previsora S.A. para que se precise el valor máximo asegurado establecido en la póliza de seguros, la Sala observa que, en la sentencia apelada, en lo atinente con la condena en contra de dicha sociedad, se plasmaron las siguientes consideraciones: “Los hechos se presentaron entre el 20 y el 22 de mayo de 2007, por tanto la póliza vigente para esa fecha era la 1003521, la que según su objeto ampara ‘daños morales.

Deducible 10% del valor de la pérdida. (…), por tanto se ordenará el reembolso en favor de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Yarumal, con cargo a La Previsora S.A. en los términos señalados en la póliza”. 72. Ahora bien, una vez revisada la póliza 1003521, de responsabilidad civil extracontractual, se tiene que la misma cubría como amparo “predios, labores y operaciones, incluyendo la responsabilidad civil profesional médica en que incurra el asegurado en relación con la prestación de los servicios de salud”; se observa también que la póliza tenía un valor asegurado total de $300’000.000; además, por cobertura de responsabilidad civil a clínicas y hospitales cubría el total del valor asegurado, con un deducible del 10% del valor de la pérdida. 73.

Así las cosas, en el presente caso la póliza se activó por la responsabilidad civil extracontractual del hospital San Juan de Dios de Yarumal E.S.E. declarada en este proceso, por lo cual el monto asegurado corresponde al amparo previsto por “responsabilidad civil profesional médica en que incurra el asegurado con ocasión de la prestación de los servicios de salud” y, en consecuencia, corresponde a la 31 Folios 133 a 138 del cuaderno 1.

Radicación: 050012331000200800881 01 (58.050) Actor: Gladys Elena Zabala Tamayo y otro Demandado: E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Yarumal Referencia: Acción de reparación directa 23 compañía aseguradora La Previsora S.A. rembolsar al Hospital condenado la suma que tenga que pagar con ocasión de la presente sentencia, salvo el valor correspondiente al 10% del valor deducible, tal como lo estableció el Tribunal a quo en la sentencia impugnada, razón por la cual dicha decisión será confirmada. 74.

Lo anterior en virtud del artículo 1079 del Código de Comercio, según el cual “el asegurador no estará obligado a responder si no hasta concurrencia de la suma asegurada”. Condena en costas 75. Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

II. PARTE RESOLUTIVA 76. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 24 de febrero de 2016, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Radicación: 050012331000200800881 01 (58.050) Actor: Gladys Elena Zabala Tamayo y otro Demandado: E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Yarumal Referencia: Acción de reparación directa 24 Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

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