Demandantes: Diego Andrés Cancino Martínez y otros Demandado: Julián Mauricio Ruiz Rodríguez Radicado: 25000-23-41-000-2022-00756-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 25000-23-41-000-2022-00756-01 Demandantes: DIEGO ANDRÉS CANCINO MARTÍNEZ Y OTROS Demandado: JULIÁN MAURICIO RUÍZ RODRÍGUEZ – CONTRALOR DE BOGOTÁ (2022 - 2025).
Temas: Medida cautelar de suspensión provisional. Conflicto de intereses e infracción de norma superior. AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto de 29 de septiembre de 2022 expedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en el que se negó la suspensión provisional de los efectos del acto de elección del señor Julián Mauricio Ruíz Rodríguez, en calidad de Contralor de Bogotá, período 2022 - 2025.
ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del CPACA, se presentó demanda el 1° de julio de 2022 contra el Acta 039 del 17 de mayo de ese mismo año, por medio de la cual se declaró la elección y posesión de Julián Mauricio Ruiz Rodríguez, como contralor Distrital de Bogotá. Se formularon las siguientes pretensiones: PRIMERA.
Declarar la nulidad del Acta 039 del 17 de mayo de 2022 del BOGOTÁ (sic), DISTRITO CAPITAL- CONCEJO DISTRITAL, por medio de la que se declaró la elección y posesión del señor JULIÁN MAURICIO RUIZ RODRÍGUEZ como Contralor Distrital de Bogotá para el periodo 2022–2025. SEGUNDA. Suspender provisionalmente el Acta 039 del 17 de mayo de 2022 del BOGOTÁ (sic), DISTRITO CAPITAL- CONCEJO DISTRITAL, por medio de la que se declaró la elección y posesión del señor JULIÁN MAURICIO RUIZ RODRÍGUEZ como Contralor Distrital de Bogotá para el periodo 2022–2025.
Demandantes: Diego Andrés Cancino Martínez y otros Demandado: Julián Mauricio Ruiz Rodríguez Radicado: 25000-23-41-000-2022-00756-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2. Hechos En la demanda se expusieron los siguientes fundamentos fácticos: El demandante señaló que el señor Julián Mauricio Ruiz Rodríguez ocupó diversos cargos en la Contraloría General de la República, entre ellos director de la Oficina Jurídica (17 de septiembre de 2018), en ejercicio de ese cargo se publicó la Resolución 728 de 2019, por la cual se establecieron los términos generales de la convocatorias públicas de selección de contralores territoriales.
También desempeñó el cargo de vicecontralor general (18 de marzo de 2021) y en ejercicio del mismo fue encargado como contralor general, momento para el cual nombró a Alberto Onzaga Niño, hermano del concejal Andrés Darío Onzaga Niño. Mediante la Resolución 0068 del 1° de febrero de 2022, la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá, D.C. ordenó la apertura de la convocatoria pública, para la conformación de la lista de elegibles y elección del Contralor(a) Distrital de Bogotá periodo 2022- 2025, en la que se dispuso dar cumplimiento a los lineamientos normativos establecidos en la Resolución 0728 de 2019.
El 6 de mayo de 2022, se formuló recusación contra varios concejales, entre ellos, contra Andrés Darío Onzaga Niño, quien no la aceptó. La misma fue negada el 13 de mayo de 2022 en sesión Plenaria del Concejo de Bogotá. En la sesión plenaria del 17 de mayo siguiente se eligió al demandado como Contralor Distrital de Bogotá con 29 votos a favor, los demás candidatos no recibieron votos. 3.
La solicitud de suspensión provisional Según lo expuesto en el concepto de violación de la demanda y en la medida cautelar1 la parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, por considerar que se incurría en la causal de nulidad de infracción de las normas en las que se debería fundar, por vulnerar los artículos 13 y 29 de la Constitución Política, 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 3 y 11 del CPACA, lo cual, sustenta en los siguientes razonamientos: Consideró que el demandado se encontraba inhabilitado para participar en la elección del contralor distrital de Bogotá por haber señalado en la Resolución 728 de 2019 “los términos generales de las convocatorias públicas de selección de contralores territoriales”, es decir, que en su concepto “creó las reglas del proceso 1 La cual se encuentra en el mismo cuerpo de la demanda.
Demandantes: Diego Andrés Cancino Martínez y otros Demandado: Julián Mauricio Ruiz Rodríguez Radicado: 25000-23-41-000-2022-00756-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 que culminó en su propia elección, vulnerando aspectos fundamentales del debido proceso como la imparcialidad y un trato igualitario frente a la ley”, con lo que contravino los numerales 1 y 2 del artículo 11 del CPACA.
Subsidiariamente señaló que el demandado se encontraba inhabilitado para ser elegido contralor distrital por haber sido el nominador de Alberto Onzaga Niño2, hermano del concejal Andrés Darío Onzaga Niño, con lo cual se vulneró el artículo 126 de la Constitución Política, pues nombró a un pariente de su elector. 4. Auto apelado Por auto del 29 de septiembre de 2022, la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la suspensión provisional del acto demandado.
Luego de exponer las generalidades de la medida cautelar, hizo referencia al contenido de la Resolución 728 de 2019, especialmente a las etapas de la convocatoria y los criterios de ponderación y concluyó que para este momento procesal no se puede determinar si el demandado obtuvo o no provecho, por cuanto: i) el citado acto goza de presunción de legalidad, ii) no se cuenta con la hoja de vida de los demás participantes para determinar el notorio favorecimiento y iii) los requisitos se fijaron con más de dos años de anterioridad a la elección del contralor distrital.
Por lo anterior, precisó que era necesario adelantar la etapa probatoria para determinar en la sentencia si hubo o no favorecimiento del demandado y si se presentó un conflicto de intereses. En cuanto al cargo subsidiario referente a la vulneración del artículo 126 de la Constitución Política por cuanto el demandado en ejercicio del cargo de contralor general encargado nombró a un hermano del concejal Andrés Darío Onzaga Niño, quien posteriormente participó en su elección como contralor distrital, el Tribunal señaló que tan solo se allegó la no aceptación de la recusación. También indicó que la parte actora solicitó que se oficiara a la Contraloría General de la República para que se aportara la hoja de vida de Alberto Onzaga Niño y los documentos que acreditaran su vinculación a esa entidad, de lo que consideró que con lo aportado al proceso no se demostraba que el demandado haya incurrido en la transgresión del citado mandato constitucional. 2 Al haberlo nombrado el 8 de noviembre de 2021 en un cargo en la Contraloría General Demandantes: Diego Andrés Cancino Martínez y otros Demandado: Julián Mauricio Ruiz Rodríguez Radicado: 25000-23-41-000-2022-00756-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 5.
El recurso La parte actora formuló recurso de apelación. En cuanto a las consideraciones del tribunal para negar la suspensión provisional del acto demandado señaló que: i) Con el presente proceso no se está cuestionando la legalidad de la Resolución 728 de 2019, sino la validez del acto de elección del demandado por haber escogido a un candidato que participó en la “formulación y expedición de la Resolución que traza los lineamientos que debió seguir la convocatoria que lo dio como ganador”. ii) La vulneración al debido proceso se centra en que se escogió un candidato que “intervino en la formulación de los lineamientos que guiaron la convocatoria en cuestión” mas no el puntaje que obtuvieron los participantes en la misma, por ello no se requiere un estudio de las hojas de vida de los demás aspirantes al cargo de contralor distrital. iii) Respecto del conflicto de intereses contenido en el numeral 1 del artículo 11 del CPACA señaló que la norma no contiene un elemento temporal y tampoco ha sido fijado por la jurisprudencia, razón por la cual el argumento del tribunal carece de sustento.
Insistió en que la participación del demandado en la elaboración de la Resolución 728 de 2019 representaba una ventaja para él, lo cual vulneraba el principio de igualdad. Señaló que al no haberse declarado impedido para el estudio de ese acto administrativo se vulneró el artículo 11 del CPACA. Indicó que se encontraban acreditados los elementos del conflicto de intereses, así: a) El demandado en su calidad de director jurídico de la Contraloría General de la República incurrió en una conducta contraria a la función pública, pues, en atención al artículo 4 del Acto Legislativo 04 de 2019 era claro que el Concejo de Bogotá debía elegir un nuevo contralor para el período 2022-2025, a pesar de ello Julián Mauricio Ruíz Rodríguez intervino en la expedición de la Resolución 728 de 2019, cuando tenía la aspiración de postularse para el cargo de contralor distrital de Bogotá. b) La actuación contraria a la función pública fue motivada por el interés individual y personal del demandado para aspirar al cargo de contralor distrital. c) El demandado ejerció una gestión propia de su cargo de director jurídico – revisar el proyecto de resolución-.
Demandantes: Diego Andrés Cancino Martínez y otros Demandado: Julián Mauricio Ruiz Rodríguez Radicado: 25000-23-41-000-2022-00756-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 d) El provecho, según el recurrente, fue haber participado en la formulación de los términos generales que se aplicaron en la convocatoria de elección del contralor de Bogotá. De otra parte, en lo referente al cargo subsidiario por violación del artículo 126 de la Constitución Política consistente en la inhabilidad que recaía sobre el demandado al haber nombrado en la Contraloría General de la República a un hermano del concejal Andrés Darío Onzaga Niño, quien posteriormente participaría en su votación, señaló el recurrente que el debate era de puro derecho y que no se requería pruebas adicionales, comoquiera que se encontraba acreditado el nombramiento, pues ello fue aceptado por el demandado en la contestación de la medida cautelar.
Agregó que la convocatoria para la elección del contralor de Bogotá se abrió tan solo tres meses después del nombramiento en cuestión, fecha para la cual además era de público conocimiento que el Concejo de Bogotá debía elegir nuevo contralor. Consideró que no se debía acceder al argumento de la defensa consistente en que el concejal Andrés Darío Onzaga Niño no participó en la votación de la elección del contralor porque ello sería hacerle “trampa” a la ley, que precisamente buscó erradicar el nepotismo o clientelismo.
Por las anteriores razones, solicitó se revocara el auto apelado y se accediera a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. 6. Pronunciamiento del demandado El señor Julián Mauricio Ruíz Rodríguez se opuso al recurso de apelación para lo cual indicó que en su calidad de director de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República revisó la Resolución 728 de 2019, que estableció los términos generales de las convocatorias públicas de selección de contralores territoriales, el cual al ser un acto de contenido general no puede entenderse que genere ventajas, pues no genera beneficio alguno. Agregó que las inhabilidades e incompatibilidades de los contralores territoriales están en la ley y en la Constitución (artículo 272), específicamente para el contralor distrital de Bogotá en el artículo 107 del Decreto Ley 1421 de 1993, normas que no contemplan el haber revisado un acto administrativo de contenido general como constitutivo de ellas.
Adujo que en el concepto jurídico del 5 de abril de 2022, emitido por el director jurídico del Departamento Administrativo de la Función Pública, se señaló que no se vulnera el régimen de inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de Demandantes: Diego Andrés Cancino Martínez y otros Demandado: Julián Mauricio Ruiz Rodríguez Radicado: 25000-23-41-000-2022-00756-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 intereses para aspirar al cargo de contralor distrital, por el hecho de ocupar un cargo del nivel directivo de la Contraloría General de la República o haber revisado la Resolución 728 de 2019.
En ese mismo sentido citó un concepto rendido por un exmagistrado de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación y otro emitido por el abogado Pedro Alfonso Hernández Martínez, ex miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Precisó que no se vulneró el derecho a la igualdad, porque no fue él quien confeccionó la Resolución 728 de 2019, sino que participó en su revisión, pero ella fue producto del trabajo de un equipo técnico.
En todo caso, afirmó que ese acto administrativo no podía apartarse de los criterios contenidos en la Constitución Política y en la Ley 1904 de 2018, en consecuencia adujo que allí solo se establecieron los términos generales de las convocatorias públicas para la selección de contralores territoriales. Resaltó que la Resolución 728 de 2019 se privilegió el mérito y situó en igualdad de condiciones a todos los aspirantes a ocupar los cargos de contralor territorial en el país, prueba de ello es que se eliminó la entrevista como factor integrante de la calificación y se establecieron parámetros netamente objetivos, como pruebas de conocimientos, formación profesional, experiencia, actividad docente y producción de obras en el ámbito fiscal.
En cuanto al cargo subsidiario, puso de presente que el Acto Legislativo 02 de 2015 modificó el artículo 126 de la Constitución Política y cambió el sentido en el que ha de entenderse la prohibición, pues antes señalaba la norma que era el funcionario que tenía competencia para intervenir en la designación, y ahora se refiere específicamente a que hubiera intervenido en su postulación o designación. De lo anterior concluye, que para que se configure tal prohibición el funcionario necesariamente debe haber intervenido en la elección, no basta con que tenga la competencia para ello.
Para el caso concreto, señaló que el concejal Andrés Darío Onzaga Niño no participó en su elección como contralor distrital, según da cuenta la planilla de votación del 17 de mayo de 2022. No se presentaron más intervenciones en el traslado del recurso de apelación. Demandantes: Diego Andrés Cancino Martínez y otros Demandado: Julián Mauricio Ruiz Rodríguez Radicado: 25000-23-41-000-2022-00756-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 CONSIDERACIONES 1.
Competencia. La Sala es competente para resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 29 de septiembre de 2022, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, conforme a lo establecido en los artículos 125, numeral 2º, literal h)3, 277, inciso final4 y 152, numeral 7º, literal b)5 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Así como lo preceptuado en el artículo 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019 – Reglamento del Consejo de Estado. 2. Oportunidad, procedencia y trámite del recurso de apelación contra el auto que resuelve la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto en el contencioso electoral. Tratándose del contencioso de nulidad electoral, regulado en forma especial en los artículos 275 y siguientes del CPACA, se tiene que en el inciso final del artículo 277 se establece la procedencia del recurso de apelación en contra de las decisiones que se adopten en el curso de la primera instancia en relación con la providencia que resuelva la solicitud de suspensión provisional del acto.
Sin embargo, el legislador no se ocupó de la oportunidad y el trámite de dicho mecanismo de impugnación para este tipo de procesos, por lo que, en virtud de la cláusula remisoria del artículo 296 del citado estatuto, debe acudirse a la regla prevista para el procedimiento general, en el cual se contempla: “ARTÍCULO 244. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTOS. <Mod. art. 64 Ley 2080 de 2021> La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: 3 “Artículo 125.
De la expedición de providencias. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021.> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.
En primera instancia esta decisión será de ponente.”. 4 “Artículo 277 (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación.”. 5 ARTÍCULO 152.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) b) De la nulidad de la elección de los contralores departamentales, y la de los personeros y contralores distritales y municipales de municipios con setenta mil (70.000) habitantes o más, o de aquellos que sean capital de departamento.
Demandantes: Diego Andrés Cancino Martínez y otros Demandado: Julián Mauricio Ruiz Rodríguez Radicado: 25000-23-41-000-2022-00756-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 1. La apelación podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición. Cuando se acceda total o parcialmente a la reposición interpuesta por una de las partes, la otra podrá apelar el nuevo auto, si fuere susceptible de este recurso. 2.
Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente a continuación de su notificación en estrados o de la del auto que niega total o parcialmente la reposición. De inmediato, el juez o magistrado dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales, con el fin de que se pronuncien, y a continuación, resolverá si lo concede o no, de todo lo cual quedará constancia en el acta. 3.
Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días. De la sustentación se dará traslado por secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene.
Los términos serán comunes si ambas partes apelaron. Este traslado no procederá cuando se apele el auto que rechaza la demanda o niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. Surtido el traslado, el secretario pasará el expediente a despacho y el juez o magistrado ponente concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado. 4.
Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano.”. Conforme con la norma transcrita, la oportunidad y el trámite del recurso de apelación varía, según si el auto se profiere en audiencia o por fuera de ella así: i) si el auto se dicta en esta, una vez notificado en estrados, debe interponerse y sustentarse de forma oral; ii) si el auto se emite por fuera de aquella y se notifica por estado, en el contencioso electoral el recurso debe interponerse y sustentarse por escrito dentro de los dos (2) días siguientes a su notificación Hechas las anteriores precisiones, se tiene que el auto recurrido se notificó el 7 de octubre de 2022, frente a dicha providencia la parte actora interpuso recurso de apelación el 11 de octubre siguiente, esto es, en tiempo. 3.
Problema jurídico. Conforme con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si se debe revocar, confirmar o modificar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el auto del 29 de septiembre de 2022, mediante el cual negó la suspensión provisional de los efectos de la elección del señor Julián Mauricio Ruiz Rodríguez como Contralor Distrital de Bogotá. Demandantes: Diego Andrés Cancino Martínez y otros Demandado: Julián Mauricio Ruiz Rodríguez Radicado: 25000-23-41-000-2022-00756-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Para tal efecto, a continuación, se abordarán los siguientes aspectos: (i) presupuestos para ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto demandado y (ii) el caso concreto. 4.
La suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de medida que el juez encuentre necesaria para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso, la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad.
En este amplio catálogo, se contempló en el artículo 230, numeral 3º6, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como herencia del anterior estatuto, esto es, el Decreto 01 de 1984, el cual dedicaba el título XVII a regular esta figura, como la única cautela posible. Así las cosas, al coexistir en la actualidad, diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia, debe hacerse a la luz de la garantía de la tutela judicial efectiva, que parte de reconocer que no solo las personas tienen derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino que el objeto del litigio se le proteja desde el inicio, a fin de asegurar la justicia material.
Según el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el actor debe cumplir los requisitos señalados en el inciso primero de dicha norma que dispone: “Art. 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares.
Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
(…)”. Sobre el particular, esta Corporación ha destacado, que la actual regulación de la medida no exige la manifiesta infracción de la norma superior, como lo 6 Ley 1437 de 2011. “Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.
Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…)”. Demandantes: Diego Andrés Cancino Martínez y otros Demandado: Julián Mauricio Ruiz Rodríguez Radicado: 25000-23-41-000-2022-00756-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su decreto.
En efecto, en el régimen previo, para el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia de esta corporación exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y la tutela judicial efectiva.
Esta Sala, en providencia de 12 de diciembre de 20197, sobre el particular indicó: “30. Al respecto, la doctrina ha destacado8 que, con la antigua codificación, -Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, esto es, infracción grosera, de bulto, observada prima facie.
Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como transgredidas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito introductorio para que sea procedente la medida cautelar. 31.
Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata.”.
De esta manera, en la actualidad, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la ley y la jurisprudencia y el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que significa hacer un análisis profundo, detallado y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión provisional, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229 ibidem9.
Así mismo, aunque este presupuesto, puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de un juicio preliminar, no tiene un carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 del mismo estatuto procesal, existe la posibilidad de modificar o revocar la medida y aún de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones.
De otro lado, en el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe constatarse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el 7 Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicación número: 05001-23-33-000-2019-02852-01, M.P Doctora Rocío Araujo Oñate. 8 Nota del original: “BENAVIDES José Luis.
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496”. 9 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066). Demandantes: Diego Andrés Cancino Martínez y otros Demandado: Julián Mauricio Ruiz Rodríguez Radicado: 25000-23-41-000-2022-00756-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231, aplicable a la nulidad electoral por remisión del artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Lo anterior en tanto, el artículo 277 ejusdem, norma especial para este tipo de procesos, establece que la solicitud de la medida de suspensión provisional debe estar contenida en el mismo escrito de demanda, razón por la cual, resulta apenas lógico y razonable, acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en las razones invocadas tanto en la demanda como en el acápite del escrito contentivo de la medida10. 5.
Caso concreto 5.1. En el presente asunto, el recurrente insiste en que el demandado incurrió en un conflicto de intereses por cuanto participó en la elaboración de la Resolución 728 de 2019, específicamente en las labores de revisión, lo que en su parecer lo favoreció en su postulación como contralor distrital y vulneró el derecho al debido proceso y de igualdad de los demás participantes.
Sobre la figura del conflicto de intereses, esta Sección, en providencia del 19 de septiembre de 201911, señaló: “… se configura en aquellas situaciones en las que el funcionario se vea impelido a expresar públicamente el provecho, utilidad o beneficio personal que la toma de una decisión pública puede generar en su vida privada, para ser sometido a valoración de sus pares.
Se trata entonces de un ejercicio de auto restricción del mismo servidor público, quien en su intimidad reconoce un potencial beneficio y luego lo transmite para que sean sus iguales quienes juzguen si dicha situación particular, en el marco de sus funciones, devela un provecho o ventaja personal”. En similar sentido, en sentencia del 3 de septiembre de 202012, la Sala precisó: “hay conflicto de intereses cuando el interés general propio de la función pública entra en conflicto con el particular y directo del servidor público.
(…). para que se configure el conflicto de intereses se requiere: (i) que el servidor público haya incurrido en una conducta contraria a la función pública, (ii) motivado por el interés particular o ausencia del general, (iii) toma una decisión o realiza una gestión propia de sus gestiones o cargo, (iv) en provecho suyo, de su familia o de un tercero”.13 10 Consejo de Estado, Sección Quinta.
Auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, Radicación No. 17001-23-33-000-2019-00551-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 11 Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 19 de septiembre de 2019, expediente 11001-03-28- 000-2012-00055-00, M. P. Alberto Yepes Barreiro. 12 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de septiembre de 2020, expediente 11001-03-28- 000-2020-00031-00, M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 13 Al respecto la Sala Plena de esta Corporación en casos de pérdida de investidura respecto del conflicto de intereses ha considerado: “96.
Por su parte, el conflicto de intereses se configura “cuando existe una concurrencia antagónica entre el interés particular y el interés público que afecta la decisión a tomar y obliga a declararse impedido a quien deba tomarla”. (…) 118. Para dotar de contenido el mencionado concepto, esta Corporación ha venido dando aplicación a los siguientes tres principios: i) la moralidad ii) la protección a la confianza legítima depositada por los ciudadanos en sus elegidos iii) el resguardo de una conducta proba en el ejercicio de los cargos de elección Demandantes: Diego Andrés Cancino Martínez y otros Demandado: Julián Mauricio Ruiz Rodríguez Radicado: 25000-23-41-000-2022-00756-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 El régimen de conflicto de interés constituye un instrumento valioso que busca evitar que el servidor, prevalido de su cargo, se ubique en una posición de ventaja o provecho personal, para sí o para un tercero, a costa de la salvaguarda del interés general.
Se trata de una garantía de rectitud e imparcialidad en el ejercicio de la administración pública como regla legitimadora del poder del Estado. Al respecto, se tiene que, como bien lo aceptó el demandado al ejercer la defensa frente a la medida cautelar, el señor Julián Mauricio Ruiz Rodríguez “revisó” la Resolución 728 de 2019 “por la cual se establecen los términos generales de las convocatorias públicas de selección de contralores territoriales”; sin embargo, en esta etapa procesal no se cuentan con los antecedentes administrativos de tal acto, con el fin de determinar la iniciativa u origen de la misma, así como para poder establecer en que etapas intervino el demandado o si solo fue en una etapa final cuando ya el acto estaba en su mayoría construido.
Sumado a lo anterior, tampoco se encuentra acreditado que el demandado haya introducido algún asunto en su favor o alguna modificación que lo beneficiaria directamente. En este punto es importante resaltar, que, si bien el actor aduce que con esa regulación el demandado obtuvo un provecho personal, lo cierto es que no explicó en qué consistía dicha ventaja en su favor, por lo cual en este popular.
Además, ha indicado que el interés debe ser de carácter moral o económico y respecto de éste debe acreditarse el beneficio o provecho que se obtiene o se obtendría en relación con el funcionario del que se predica su existencia. (…) el conflicto de intereses, censura la incompatibilidad entre el interés particular del parlamentario y el interés general contenido en los asuntos de los que debe participar, conocer y decidir en el ejercicio de cualquiera de las funciones congresales, porque de su decisión, en un sentido u otro, el congresista deriva o podría derivar un provecho o ventaja personal o para sus círculos cercanos, con la consecuente afectación de la moralidad, la confianza legítima de sus electores y probidad exigidas de los congresistas”.
Sentencia del 8 de septiembre de 2021, expediente 11001-03-15-000-2021-00068-00(PI), M.P: Rocío Araújo Oñate. En esa misma línea, respecto del mencionado concepto la Sala Plena de esta Corporación en el año 2017 indicó: “Entonces el conflicto de intereses podría definirse como aquella conducta en que incurre un servidor público, contraria a la función pública, en la que, movido por un interés particular prevalente o ausente del interés general, sin declararse impedido, toma una decisión o realiza alguna gestión propia de sus funciones o cargo, en provecho suyo, de un familiar o un tercero y en perjuicio de la función pública.
Por ello, la norma exige que, ante la pugna entre los intereses propios de la función y los particulares del funcionario, éste deba declararse impedido, pues es la manera honesta de reconocer la existencia de esa motivación y el deseo de cumplir con las funciones del cargo de manera transparente e imparcial. El Consejo de Estado, en su Sala de Consulta y Servicio Civil, ha interpretado el conflicto de intereses “como la concurrencia de intereses antagónicos en quien ejerce funciones públicas, por lo cual puede afectarse la transparencia de las decisiones que le competen y llevarlo a adoptar determinaciones de aprovechamiento personal, familiar o particular, en detrimento del interés público”.
Así mismo, para que se configure el conflicto de intereses es necesario que el funcionario tenga dentro de sus funciones la actuación o la toma de la decisión respecto de la cual se atribuye el interés particular, de manera que su intervención en dicho asunto sea determinante para su resolución. No podría hablarse de conflicto de intereses si el asunto objeto de gestión o decisión no es de competencia del funcionario o no pertenece al ámbito de sus funciones.
El conflicto de intereses es una conducta que atenta contra la transparencia y moralidad en la administración pública, y constituye evidente acto de corrupción, que no solo el ordenamiento interno sino el régimen internacional ha querido prevenir”. Sentencia del 28 de noviembre de 2017, expediente 11001032500020050006800(IJ), M.P.: César Palomino Cortés. Demandantes: Diego Andrés Cancino Martínez y otros Demandado: Julián Mauricio Ruiz Rodríguez Radicado: 25000-23-41-000-2022-00756-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 aspecto es necesario que se surta el debate probatorio para despejar esas inquietudes.
Ahora, si lo que considera el actor es que el favorecimiento se evidencia per se con la regulación allí establecida, con lo cual, además, a su juicio, se incurrió en violación del derecho a la igualdad y al debido proceso, la Sala encuentra que la elección del contralor distrital de Bogotá se debe ceñir a los postulados constitucionales y legales.
Para el efecto, la Constitución Política establece: “ARTICULO 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría General de la República. (…) Los Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo de cuatro años que no podrá coincidir con el periodo del correspondiente gobernador y alcalde” (se resalta).
En esa misma línea la Ley 1904 de 201814 aplicable a la elección del contralor distrital de Bogotá, en lo que resulte pertinente, de conformidad con su artículo 1115, señala las etapas del proceso de selección: “ARTÍCULO 6o. ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN. El proceso para la elección del Contralor General de la República tendrá obligatoriamente las siguientes etapas: 1.
La convocatoria. 2. La inscripción. 3. Lista de elegidos. 4. Pruebas. 5. Criterios de selección. 6. Entrevista. 7. La conformación de la lista de seleccionados, y 8. Elección”. En desarrollo de esos dispositivos normativos la Contraloría General de la República expidió la Resolución 728 de 201916 "Por la cual se establecen los 14 “Por la cual se establecen las reglas de la convocatoria pública previa a la elección de Contralor General de la República por el Congreso de la República”. 15 “ARTÍCULO 11.
Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en lo que correspondan a la elección de los contralores departamentales, distritales, y municipales, en tanto el Congreso de la República expida disposiciones especiales para la materia”. 16 En sus consideraciones se lee: Demandantes: Diego Andrés Cancino Martínez y otros Demandado: Julián Mauricio Ruiz Rodríguez Radicado: 25000-23-41-000-2022-00756-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 términos generales de las convocatorias públicas de selección de contralores territoriales", allí se reguló el proceso de selección de manera general, se destaca lo siguiente: “ARTÍCULO 2.
REGLAS GENERALES. El interesado a participar en la convocatoria deberá tener en cuenta lo siguiente: a) Las condiciones y reglas de la convocatoria serán las establecidas en esta resolución y las fijadas por la corporación convocante, con sus modificaciones y aclaraciones, las cuales son vinculantes para el interesado a partir de la inscripción” (se resalta).
También se establecieron parámetros de las etapas que se debían surtir, tales como: i) convocatoria (artículo 3), ii) divulgación de la convocatoria (artículo 4), iii) la forma de acreditar la formación y la experiencia profesional (artículo 5), iv) la etapa de reclamación del listado de admitidos y no admitidos (artículo 6), v) los criterios de evaluación y su peso porcentual (artículo 7)17, vi) los criterios de Que el artículo 6º del Acto Legislativo 04 del 18 de septiembre de 2019, consagra que "La Contraloría General de la República desarrollará tos términos generales para el proceso de convocatoria pública de selección de los contralores departamentales, municipales y distritales".
Que la Ley 1904 de 2018 "por la cual se establecen las reglas de la convocatoria pública previa a la elección de Contralor General de la República por el Congreso de la República", regula, entre otras, las etapas de la convocatoria y el proceso de elección y la facultad para contratar una institución de educación superior, pública o privada y con acreditación de alta calidad, para adelantar la convocatoria pública.
Que, así mismo, el artículo 11 de la citada ley, establece que las disposiciones contenidas en la misma son aplicables, en lo correspondiente, a la elección de los contralores departamentales, distritales y municipales, en tanto el Congreso de la República expida disposiciones especiales para la materia. Que el periodo de los actuales contralores territoriales culmina el próximo 31 de diciembre de 2019.
Que con el ánimo de tener mayor seguridad jurídica en la interpretación del artículo 6 del Acto Legislativo 04 de 2019, la Contraloría General de la República, a través del Departamento Administrativo de la Función Pública, formuló consulta con mensaje de urgencia al Honorable Consejo de Estado, en los siguientes términos: En consecuencia, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, en concepto del 12 de noviembre de 2019 (Exp. 11001-03-06-000-2019-00186-00), consideró: (…) Conforme a lo explicado en este concepto, la competencia otorgada a la Contraloría General de la República por el artículo 6 del Acto Legislativo 4 de 2019 constituye una facultad reglamentaria de carácter permanente, pero limitada a la materia y a la finalidad señaladas en dicha norma: desarrollar los términos generales (establecidos previamente por el legislador) de los procesos de convocatoria pública para la elección de los contralores departamentales, municipales y distritales.
(…) Que, en este sentido, la presente resolución desarrolla los términos generales que deben cumplir las convocatorias públicas que adelanten las corporaciones públicas para la elección de contralores territoriales, teniendo como fundamento y respetando el marco normativo establecido en la Constitución Política y la Ley 1904 de 2018. Que, en ese contexto normativo y por mandato del constituyente derivado, se hace necesario establecer los términos generales que regirán las convocatorias públicas que adelanten las corporaciones públicas de elección popular del orden local, para la elección de contralores territoriales”. 17 ARTÍCULO
7. PONDERACIÓN DE LAS PRUEBAS. El puntaje obtenido en cada una de las pruebas tendrá el siguiente carácter, peso porcentual y calificación: CRITERIO CARACTER PONDERACIÓN Pruebas de Conocimiento* ELIMINATORIA 60% 60/100 Formación Profesional CLASIFICATORIA 15% N/A Experiencia CLASIFICATORIA 15% N/A Actividad Docente CLASIFICATORIA 5% N/A Demandantes: Diego Andrés Cancino Martínez y otros Demandado: Julián Mauricio Ruiz Rodríguez Radicado: 25000-23-41-000-2022-00756-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 puntación (artículo 8)18, vii) reclamaciones contra el resultado de las pruebas (artículo 9) y viii) conformación de la terna y su publicación (artículo 10).
En esta resolución no se incluyó la etapa de entrevista que sí está contemplada en la Ley 1904 de 2018. De lo regulado en la resolución que se viene comentando, se encuentra que se dieron unas pautas generales que bien pueden ser complementadas por la entidad que realice la convocatoria, pero que deben respetar las etapas y requerimientos allí previstos, es decir, se trata de una resolución reglamentaria que configura un acto administrativo de carácter general, lo cual conlleva que su aplicación sea uniforme e igualitaria para todos los ciudadanos interesados en participar en la convocatoria pública que se surta.
Producción de obras en el ámbito fiscal CLASIFICATORIA 5% N/A - Las pruebas de conocimiento deben evaluar la capacidad, idoneidad y aptitud del aspirante frente al cargo, a través de pruebas de conocimiento objetivas, elaboradas por un establecimiento de educación superior público o privado debidamente acreditado y con enfoque en temáticas que giren en torno a Gerencia Pública, control fiscal, organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República y las relaciones del ente de control y la administración pública, de conformidad con el numeral 4 del artículo 6 de la Ley 1904 de 2018. 18 ARTÍCULO
8. CRITERIOS DE PUNTUACIÓN DE EXPERIENCIA, EDUCACIÓN, ACTIVIDAD DOCENTE Y PRODUCCIÓN DE OBRAS. La valoración de los estudios y experiencia que sobrepasen los requisitos del empleo, se realizará con base en los siguientes criterios: FORMACIÓN PROFESIONAL 100 puntos (Ponderación del 15%) Por formación adicional que supere los requisitos mínimos requeridos se otorgarán treinta (30) puntos por cada especialización, cuarenta (40) por cada maestría y cincuenta (50) por cada Doctorado.
Sin que en ningún caso sobrepase los 100 puntos. La formación que sobrepase los 100 puntos no podrá ser homologada para experiencia u otros factores a evaluar.. EXPERIENCIA PROFESIONAL 100 puntos (Ponderación 15%) Por experiencia general adicional a la requerida para el ejercicio del cargo se otorgarán 5 puntos por cada año acreditado.
Por experiencia específica en auditorías a la gestión de entidades públicas, en vigilancia y control fiscal o control interno, se otorgarán 1O puntos por cada año acreditado. La experiencia profesional que sobrepase los 100 puntos no podrá ser homologada para educación u otros factores a evaluar. EXPERIENCIA DOCENTE 100 puntos (Ponderación del 5%) Por experiencia docente en instituciones de educación superior reconocidas por el Ministerio de Educación Nacional, se asignarán diez (1O) puntos por cada año de servicio académico.
La experiencia que sobrepase los 100 puntos no podrá ser homologada para educación u otros factores a evaluar. PRODUCCIÓN DE OBRAS EN EL ÁMBITO FISCAL 100 puntos (Ponderación del 5%) Por la producción de obras en el ámbito fiscal con ISBN, se otorgarán 50 puntos por cada una cuando el aspirante sea el autor. En caso de ser coautor se otorgarán 20 puntos.
Las publicaciones que sobrepasen los 100 puntos no podrán ser homologada para educación u otros factores a evaluar. Demandantes: Diego Andrés Cancino Martínez y otros Demandado: Julián Mauricio Ruiz Rodríguez Radicado: 25000-23-41-000-2022-00756-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Así las cosas, en esta etapa del proceso no se encuentra que con la actuación del demandado se obtuviera un provecho personal indebido, o que hubiera actuado motivado por intereses personales alejado del interés general o que hayan incurrido en una conducta contraria a la función pública, por el contrario, prima facie, se advierte que con la revisión de la Resolución 728 de 2019 actuó en el marco de sus funciones como director de la Ofician Jurídica de la Contraloría General de la República19.
En línea con lo antes expuesto, tampoco se observa que se vulnerara el derecho de igualdad ni el debido proceso de los demás interesados en participar en la convocatoria, pues tales aspectos se regularon de manera general y con posibilidades de que dichas reglas fueran adicionadas con requerimientos de la entidad. Adicionalmente, la prueba de conocimientos la debe adelantar un establecimiento de educación superior y los requisitos para ser contralor de un ente territorial están contemplados en el artículo 272 de la Constitución20 y los que establezca la ley, lo que no fue objeto de regulación o modificación con la Resolución 728 de 2019, de manera que no se observa, prima facie, que con esa resolución se haya favorecido indebidamente al demandado, ni mucho menos un obstáculo para que los demás interesados participaran en la convocatoria para contralor distrital de Bogotá. 5.2.
En cuanto a la vulneración del artículo 126 de la Constitución Política derivada del nombramiento de Alberto Onzaga Niño, hermano del concejal Andrés Darío Onzaga Niño, este último quien podía participar en la elección del contralor distrital de Bogotá, lo que materializaría la prohibición “Tú me eliges, yo te elijo”, erigida en el artículo 126 constitucional, se tiene que ese dispositivo consagra en lo pertinente para el sub-judice, lo siguiente “ARTICULO 126.
Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior (…)” 19 “Revisar los proyectos de actos administrativos que el Contralor General deba firmar y conceptuar sobre su constitucionalidad y legalidad” https://www.contraloria.gov.co/contraloria/la-entidad/organigrama-y- dependencias/oficina-juridica?p_l_back_url=%2Fsearch%3Fq%3Doficina%2Bjuridica 20 “Para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años, acreditar título universitario y las demás calidades que establezca la ley”.
Demandantes: Diego Andrés Cancino Martínez y otros Demandado: Julián Mauricio Ruiz Rodríguez Radicado: 25000-23-41-000-2022-00756-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 De la norma transcrita, se encuentra que trae un sujeto activo, esto es, el servidor público, y en el inciso segundo se precisa que a aquel se le impone la prohibición de nombrar o postular a quien a su vez intervino en su designación como servidor o la de sus parientes en los grados que allí se consagran.
La Corte Constitucional en sentencia SU-261 del 6 de agosto de 202121 discurrió sobre el contenido y alcance de esa prohibición establecida, así: “El texto del inciso segundo del artículo 126 de la Constitución requiere de la concurrencia de dos condiciones: i) que un servidor público en ejercicio de sus funciones nombre, postule o contrate, ii) con quien intervino en su postulación o designación como servidor público.
Respecto de la primera condición, la acción de nombrar, postular o contratar incluye las conductas de elegir, participar e intervenir. Esto es así porque, si el texto del artículo 126 de la Constitución prohíbe una acción y además su resultado específico y determinado, esto es, que una persona sea nombrada, postulada, designada o contratada en el servicio público, dentro de tales verbos rectores están comprendidos los actos que conllevan a la realización de dichas conductas.
En otras palabras, la materialización de las acciones –esto es, la producción de los resultados– que están proscritas por el artículo 126 constitucional, requieren que de manera previa el servidor público haya participado o intervenido para lograr el resultado vedado por la Constitución. Tal es la naturaleza de las cosas. Los resultados no son una simple consecuencia azarosa, sino el fruto de un proceso mental de deliberación interno, que finiquita de la manera anotada.
Frente a la segunda condición, la prohibición gira en torno a postular o designar a las personas que participaron en la elección o nombramiento del servidor que ahora tiene la calidad de elector. En este evento, no importa si el elector ostenta o no la condición de servidor público al momento de su designación inicial. Esto en la medida en que la norma constitucional no busca reglamentar el ingreso al servicio público sino eliminar el nepotismo en cualquiera de sus formas en el ejercicio del servicio público.
(…) A fin de lograr total claridad en la interpretación de la norma constitucional, la Sala Plena procederá a dar un ejemplo. Para que se configure la prohibición del inciso segundo del artículo 126 constitucional se requiere de dos momentos. Un primer evento, en donde un sujeto (x) ostentando la calidad de servidor público nombra o designa a un sujeto (y) para ingresar al servicio público.
Y, una segunda situación, sobre la cual recae la prohibición de la norma constitucional, en la que el sujeto (y) nombra o designa posteriormente al sujeto (x) como servidor público. En este evento, no importa si el sujeto (Y) ostentaba o no la condición de servidor público al momento de su designación inicial. La norma constitucional proscribe que el sujeto (y), quien fue nombrado o designado por el sujeto (x), participe a futuro en el nombramiento o postulación como servidor público del sujeto (x).
(…) La prohibición constitucional del artículo 126 fue redactada sobre el supuesto de que un servidor público, en ejercicio de sus funciones, realice un nombramiento o postulación (sujeto (y) nombra o designa posteriormente al sujeto (x) como servidor público). No obstante, cuando no sea el servidor público sino un órgano colegiado -al que pertenece dicho servidor- el que realiza el acto de nombramiento o de postulación, la prohibición de dicho precepto 21 M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
Demandantes: Diego Andrés Cancino Martínez y otros Demandado: Julián Mauricio Ruiz Rodríguez Radicado: 25000-23-41-000-2022-00756-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 constitucional no debe ser entendida como de aplicación inmediata.” (Negrilla fuera de texto) Esta Sección22, derivó los siguientes presupuestos de la prohibición contenida en el artículo que se estudia: “a. Que un servidor público, en ejercicio de sus funciones, nombre, postule, contrate, elija, participe o intervenga; b. a quien a su vez intervino en su postulación o designación como servidor del Estado; c. que la decisión de nombrar, postular y elegir sea exclusiva del servidor demandado, y no de un órgano colegiado al que él pertenezca”.
De las pruebas allegadas hasta este momento procesal, se encuentra que se suscribió el contrato 210568 del 24 de diciembre de 2021 con la Universidad San Buenaventura, cuyo objeto fue: “Prestar los servicios para adelantar los procesos de selección basados en el mérito mediante procedimientos y medios técnicos objetivos e imparciales, que permitan la participación en igualdad de condiciones de quienes se presenten como aspirantes para proveer el cargo de Contralor de Bogotá D.C. conforme a las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la materia”.
El 1º de febrero de 2022 la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá profirió la Resolución 068 “POR MEDIO DE LA CUAL SE CONVOCA Y REGLAMENTA EL PROCESO DE CONVOCATORIA PÚBLICA PARA LA ELECCIÓN DEL CONTRALOR DISTRITAL DE BOGOTA”, a la cual se inscribieron, por lo menos, 233 personas según da cuenta el “LISTADO DE RESULTADOS DEFINITIVOS PRUEBA DE CONOCIMIENTOS”, entre ellos, el demandado quien aprobó con un puntaje de 96.
También se encuentra que el día 17 de mayo de 2022 en el acta de llamado a lista y registro de concejales, respecto del concejal Andrés Darío Onzaga Niño, se registró “excusa”; en el acta de la votación plenaria de esa misma fecha denominada “AUDIENCIA PÚBLICA PARA LA ELECCIÓN DEL CONTRALOR DISTRITAL” y, por lo mismo, no se incluyó ningún voto emitido por él. De igual manera, se puede verificar que el demandado obtuvo 29 votos derivados o provenientes de otros concejales.
De lo anterior se evidencia en esta etapa del proceso, que quien resultó electo como contralor distrital de Bogotá debió surtir el proceso previsto en la convocatoria pública y que no fue postulado por una persona en particular. Sumado a ello, es importante destacar que la elección del demandado se llevó a cabo por diferentes concejales, no por una persona en forma individual, dentro de los cuales, además, no participó Andrés Darío Onzaga Niño. 22 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 26 de mayo de 2022, expediente 11001-03-28-000- 2021-00070-00, M.P. Rocío Araújo Oñate.
Demandantes: Diego Andrés Cancino Martínez y otros Demandado: Julián Mauricio Ruiz Rodríguez Radicado: 25000-23-41-000-2022-00756-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 En consecuencia, para este momento procesal no se encuentra probado que la elección censurada se enmarque en los presupuestos del denominado “yo te elijo, tú me eliges”, ni mucho menos su incidencia23, pues de lo acreditado en esta incipiente etapa procesal, el actor obtuvo 29 votos provenientes de otros concejales diferentes a Andrés Darío Onzaga Niño. Con fundamento en las anteriores consideraciones la Sala confirmará el auto apelado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR el auto de auto de 29 de septiembre de 2022 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante el cual negó la suspensión provisional de los efectos del acto declaratorio de elección del señor Julián Mauricio Ruiz Rodríguez como contralor distrital de Bogotá, contenido en el Acta 39 del 17 de mayo de 2022 expedida por la Asamblea del ente territorial.
SEGUNDO. ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” 23 “De acuerdo con la línea de la incidencia del voto, la anulación del acto de elección está condicionada a que las irregularidades tengan la magnitud suficiente para alterar el resultado electoral” SU-261 de 2021.