www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá D.C., doce (12) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2020-00630-01 (5390-2023) Demandante: Merardo Gómez Varela Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación de docente – confirma sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1.

La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado resuelve el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada contra la sentencia dictada el 19 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. II.

ANTECEDENTES Pretensiones 2. El señor Merardo Gómez Varela interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución 11562 del 30 de diciembre de 2019, por medio del cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación. 3. A título de restablecimiento del derecho solicitó (i) reconocer y pagar la pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y primas percibidas en el año anterior al 6 de junio de 2019, fecha en la que adquirió el estatus pensional, sin que se le exija el retiro definitivo del servicio;

(ii) indexar las sumas objeto de condena; (iii) incluir los intereses moratorios sobre estas; y (iv) condenar en costas a la parte demandada. 4. Como concepto de violación, argumentó que el actor se vinculó como docente interino en la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá el 21 de enero de 20221, es decir, antes de que entrara en vigor la Ley 812 de 2003, por lo que 1 Se advierte que esta es la fecha correcta y no la anunciada en la demanda «1º de marzo de 2003».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2020-00630-01 (5390-2023) Demandante: Merardo Gómez Varela www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 el régimen aplicable para el reconocimiento y pago de su pensión de vejez es el previsto en la Ley 33 de 1985.

Contestación de la demanda 5. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que el régimen pensional aplicable al señor Merardo Gómez Varela correspondía al establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, debido a que se vinculó a la docencia oficial con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 6.

Como excepciones propuso: (i) legalidad del acto administrativo acusado; (ii) ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico; y (iii) cobro de lo no debido. La sentencia de primera instancia 7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia del 19 de mayo de 2023 accedió a las pretensiones de la demanda, y en consecuencia, declaró la nulidad de la Resolución 11562 del 30 de diciembre de 2019 y condenó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la pensión de jubilación bajo las disposiciones de la Ley 33 de 1985. 8.

Como fundamento principal, indicó que el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales se define con base en la fecha de su vinculación al servicio público. Así, los docentes que ingresaron antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, se rigen por el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, mientras que aquellos que lo hicieron con posterioridad les resultan aplicables las disposiciones del régimen de prima media con prestación definida, previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 9.

Al analizar el caso concreto, estableció que el señor Merardo Gómez Varela se vinculó al servicio público docente el 21 de enero de 2002, es decir, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. En consecuencia, el régimen aplicable era el consagrado en la Ley 33 de 1985, que exige como requisitos para adquirir el derecho pensional: (i) haber cumplido 55 años de edad, y (ii) acreditar 20 años de servicio. 10.

De acuerdo con el material probatorio, observó que el actor nació 6 de junio de 1964, por lo que cumplió la edad exigida el 6 de junio de 2019; además, para esa misma fecha contaba con un tiempo de servicio como docente de «31 años, 11 meses y 16 días», lo que lo hacía beneficiario del régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2020-00630-01 (5390-2023) Demandante: Merardo Gómez Varela www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 11. En cuanto a la supuesta incompatibilidad entre el salario y la pensión, aclaró que si bien el artículo 128 de la Constitución Política prohíbe percibir más de una asignación del tesoro público, dicha norma contempla excepciones legales, como lo establece el literal g del artículo 19 de la Ley 4 de 1992 respecto de las pensiones de los docentes oficiales, por lo que la prestación solicitada es compatible con el salario que percibe el como maestro. 12.

Adicionalmente, señaló que de conformidad con la sentencia de unificación del 24 de abril de 2019, la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 debe estar constituida por los factores establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. 13.

Al analizar la prescripción el Tribunal encontró que no se había configurado por cuanto el demandante adquirió el status el 6 de julio de 2019, la solicitud de reconocimiento de la pensión de radicó el 25 de noviembre de 2019, y la demanda se presentó el 14 de agosto de 2020. 14. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas a la entidad demandada.

El recurso de apelación 15. La apoderada de la demandada apeló la sentencia de primera instancia porque a su juicio no se tuvo en cuenta que el docente Merardo Gómez Varela «se posesionó en provisionalidad el día 16 de enero de 2004» en la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, por tanto, el régimen pensional aplicable era el previsto en la Ley 100 de 1993. 16.

En consecuencia, solicitó que sea revocada y que se nieguen las pretensiones. Intervención en segunda instancia 17. Ni las partes procesales ni el Ministerio Público presentaron alegatos de conclusión en esta instancia. III. CONSIDERACIONES Problema jurídico: 18. Le corresponde a la Sala determinar si el régimen aplicable para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez del actor es el previsto en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que su vinculación a la docencia oficial se produjo el 16 de enero de 2004, esto es, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2020-00630-01 (5390-2023) Demandante: Merardo Gómez Varela www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 El caso concreto 19. En primer lugar, corresponde a la Sala establecer si el Tribunal omitió valorar que el señor Merardo Gómez Varela se vinculó a la docencia oficial el 16 de enero de 2004, cuando se posesionó en provisionalidad en la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, lo que en criterio la apelante, conllevaría la aplicación del régimen pensional general de prima media, previsto en la Ley 100 de 1993 y no del consagrado en la Ley 33 de 1985. 20.

Sobre este particular, conviene reiterar que de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, y la Sentencia de Unificación SUJ- 014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019, el régimen pensional aplicable a los docentes vinculados al servicio oficial depende de la fecha de su vinculación inicial. 21.

Así, quienes ingresaron al servicio docente antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, se rigen por el régimen contenido en la Ley 33 de 1985; en tanto que aquellos cuya vinculación ocurrió con posterioridad se encuentran cobijados por el régimen general de prima media consagrado en la Ley 100 de 1993. 22.

A su vez, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 señala que los docentes oficiales tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicio, siempre que acrediten (i) haber cumplido 55 años y (ii) 20 años de servicios, «continuos o discontinuos». 23. En el presente asunto, se encuentra acreditado que el señor Merardo Gómez Varela se vinculó al servicio público docente el 21 de enero de 2002, esto es, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), por lo que resulta aplicable el régimen contenido en la Ley 33 de 1985. 24.

Cabe aclarar que la vinculación inicial del actor a la docencia oficial se dio bajo la modalidad de interinidad, la cual se utilizó «como mecanismo mediante el cual la [A]dministración, ante la imposibilidad de contar con docentes de carrera, designaba con carácter transitorio a personas instruidas en el ejercicio de la referida actividad, en atención a la necesidad y urgencia de garantizar la efectiva prestación de los servicios educativos»2. 25.

En ese contexto y contrario a lo alegado por la entidad demandada, la primera vinculación del actor a la docencia oficial no fue cuando se posesionó en provisionalidad, sino el 21 de enero de 2002, cuando ingresó como docente en interinidad. 26. Así mismo, está demostrado que el demandante nació el 6 de junio de 1964, y según consta en los certificados de historia laboral, prestó sus servicios 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 30 de octubre de 2024, expediente 25000-23-25-000-2012-01551-01 (1135-2018).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2020-00630-01 (5390-2023) Demandante: Merardo Gómez Varela www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 en la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá durante los siguientes periodos: Vinculación Desde - Hasta Labor Tiempo de servicios Empleado público (CETIL)3 27/03/85 al 28/02/01 Servicios generales 5,817 días Resolución 5044 21/01/02 al 24/02/02 Docente en interinidad 34 días Resolución 11955 25/02/02 al 22/03/02 Docente en interinidad 25 días Resolución 9426 14/02/03 al 11/04/03 Docente en interinidad 56 días Resolución 12877 21/04/03 al 27/06/03 Docente en interinidad 67 días Resolución 21478 14/07/03 al 12/12/03 Docente en interinidad 151 días Resolución 0319 16/01/04 al 06/06/19 Docente en provisionalidad 5,620 días 11,770 días 27.

Lo anterior permite concluir que, acertó el Tribunal al determinar que el docente Merardo Gómez Varela tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez en los términos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, pues (i) acreditó más de 20 años de servicio y (ii) cumplió los 55 años el 18 de agosto de 2019. 28. Por lo expuesto, se confirmará íntegramente la sentencia apelada.

Costas 29. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece que la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso); y que, en todo caso, la condena al respecto se impondrá «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 30.

Al revisar el caso concreto se considera que los razonamientos expuestos por la demandada en el recurso de apelación no carecen de fundamento legal, sino que comportan argumentaciones válidas y coherentes dirigidas a defender sus intereses, lo que lleva a no imponer condena en costas de segunda instancia. 31. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE 3 Folio 37, índice 2 del aplicativo Samai del Tribunal. 4 Folio 57 índice 2 del aplicativo Samai del Tribunal. 5 Folio 57 índice 2 del aplicativo Samai del Tribunal. 6 Folio 57 índice 2 del aplicativo Samai del Tribunal. 7 Folio 57, índice 2 del aplicativo Samai del Tribunal. 8 Folio 58, índice 2 del aplicativo Samai del Tribunal. 9 Folio 57, índice 2 del aplicativo Samai del Tribunal.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2020-00630-01 (5390-2023) Demandante: Merardo Gómez Varela www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de mayo de 2023, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO. Sin condena en costas en segunda instancia.

TERCERO. En firme esta providencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.