CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2017 06200 01 (0681-2021) Demandante: Esperanza Atahualpa Polanco como curadora de Álvaro Enrique Cruz Cortés Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (ugpp) Temas: Compatibilidad indemnización sustitutiva y reconocimiento pensional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 7 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones   En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Esperanza Atahualpa Polanco como curadora de Álvaro Enrique Cruz Cortés, mediante apoderada, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución 9298 del 19 de octubre de 2006, emitida por Cajanal eice, por medio de la cual se reconoció una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; ii) Resolución pap 47105 del 6 de abril de 2011, por la que se reliquidó la indemnización anterior; iii) Auto adp 2222 del 12 de marzo de 2015, expedido por la ugpp, mediante el cual la entidad se abstuvo de pronunciarse sobre una nueva reliquidación de la indemnización; iv) Resolución rdp 43553 del 24 de noviembre de 2016, por la que se negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; v) Resolución rdp 4301 del 7 de febrero de 2017; y vi) Resolución rdp 10204 del 14 de marzo de 2017, por los cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación contra el acto anterior.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la ugpp a i) reconocer la pensión de vejez de conformidad con los Decretos 546 de 1971, 902 y 903 de 1969, 1231 de 1972 y 2926 de 1978, teniendo en cuenta la asignación básica más elevada en el último año de servicios, esto es, entre el 13 de noviembre de 2004 y el 12 de noviembre de 2005, con efectos fiscales a partir del 17 de marzo de 2009; ii) indexar la primera mesada pensional; iii) pagar las diferencias que resulten por concepto de las mesadas atrasadas; iv) ordenar el pago de intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y los contemplados en el artículo 195 de la Ley 1437 de 2011; v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 ibidem; vi) pagar las costas. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Álvaro Enrique Cruz Cortés nació el 17 de marzo de 1954; prestó sus servicios a la Rama Judicial y el último cargo desempeñado fue el de juez. En total completó 7977 días, que corresponden a 1140 semanas comprendidas entre el 1.º de septiembre de 1983 y el 12 de noviembre de 2005. ii) Mediante Resolución 09298 del 19 de octubre de 2006, Cajanal ordenó reconocer y pagar una indemnización sustitutiva de pensión de vejez, por una sola vez a favor del señor Cruz Cortés, conforme el artículo 37 de la Ley 100 de 1993.

Esta indemnización fue reliquidada a través de la Resolución pap 047105 del 6 de abril de 2011. iii) La ugpp expidió el Auto adp 002222 del 12 de marzo de 2015, por el cual se abstuvo de pronunciarse respecto de una nueva solicitud de reliquidación de la indemnización. iv) El 20 de mayo de 2016, el demandante solicitó a la ugpp el reconocimiento de una pensión de vejez de conformidad con los Decretos 546 de 1971, 902 y 903 de 1969, 1231 de 1972 y 2926 de 1978. v) La entidad expidió la Resolución rdp 043554 del 24 de noviembre de 2016, por la cual negó la solicitud anterior. vi) En contra de ese acto administrativo, el actor presentó los recursos de reposición y apelación. vii) La ugpp emitió las Resoluciones rdp 4301 del 7 de febrero de 2017 y rdp 10204 del 14 de marzo de 2017, por las cuales confirmó la decisión recurrida. viii) El señor Cruz Cortés disfruta de una pensión de invalidez de origen laboral otorgada por la arl Sura. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 3, 13, 25, 48 y 53 de la Ley 100 de 1993; la Ley 776 de 2002 y el Decreto 1295 de 1994. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) La pensión de vejez por riesgo común es compatible con la de invalidez por riesgo profesional, puesto que amparan riesgos diferentes, tienen fuentes de financiación autónomas e independientes, implican una cotización separada a la seguridad social y poseen una reglamentación exclusiva y excluyente. ii) Comoquiera que el actor cumple con la totalidad de los requisitos establecidos en la ley para el reconocimiento y pago de la prestación reclamada, debe accederse a las pretensiones de la demanda, con independencia de aquella reconocida por la arl Sura originada en una enfermedad laboral declarada con posterioridad al cumplimiento del tiempo de servicio. 1.2.

Contestación de la demanda La ugpp, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en que los actos demandados se encuentran ajustados a derecho por cuanto el peticionario obtuvo primero la pensión de invalidez y dado que no reúne los requisitos para acceder a la pensión de vejez por la edad. 1.3.

La sentencia apelada   El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia proferida el 7 de febrero de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos: i) De acuerdo con la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado en cuanto a la compatibilidad entre dos pensiones, no es dable el reconocimiento de la prestación si ambas tuvieran como fundamento el erario, pero se «ha admitido […] cuando una proviene de la labor en el sector privado y otra del público».

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que pueden percibirse en forma simultánea ambos beneficios –el derivado del sistema de riesgos profesionales y el del sistema de pensiones– desde que el interesado acredite las exigencias legales, dado que aquellas tienen causas, fuentes de financiación, finalidad y regulaciones diferentes.

En concordancia con lo anterior, no existe prohibición de percibir una pensión de invalidez o vejez en donde medie, a su vez, el reconocimiento de una indemnización sustitutiva, si se dan los presupuestos señalados por la jurisprudencia, como ocurre en el caso concreto en el que previamente «se otorgó pensión de invalidez por intermedio de la arl sura y en esa medida se reconoció la indemnización sustitutiva por pertenecer al Régimen de Prima Media con Prestación Definida». ii) El señor Álvaro Enrique Cruz Cortés es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que nació el 17 de marzo de 1954, de manera que al 1.º de abril de 1994 tenía 40 años y 14 días de edad.

En tal sentido, corresponde reconocer la pensión conforme al monto, tiempo y edad establecido en el artículo 6 del Decreto Ley 546 de 1971, con una tasa de reemplazo del 75 % al ibl que resulta del promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años de servicio, tomando como factores los señalados de manera taxativa en el Decreto 1158 de 1994, tal y como lo dispuso la sentencia de unificación del Consejo de Estado. iii) La efectividad de la prestación es a partir del 13 de noviembre de 2005, pero con efectos fiscales a partir del 20 de mayo de 2013, por razón de la prescripción trienal contemplada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.

Además, dado que la indemnización sustitutiva, por su naturaleza, es incompatible con la pensión de vejez reconocida, corresponde ordenar la devolución de los valores pagados debidamente indexados, los cuales se descontarán del retroactivo a que tiene derecho el demandante. 1.4. El recurso de apelación La ugpp, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación y lo sustentó así: i) En vigencia de la Ley 100 de 1993 y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001 «las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, son incompatibles con las pensiones de vejez y de invalidez».

Si el demandante, como lo reconoce el Tribunal, ya recibió una indemnización no procede el pago reconocido en la sentencia apelada. ii) Contrario a lo señalado por el a quo, «el causante no cumple con los requisitos para el reconocimiento de una pensión de vejez, toda vez que no acreditó los requisitos de edad y tiempo de servicio para tal efecto», toda vez que al 12 de noviembre de 2005 (último día laborado) no contaba con la edad mínima para adquirir el derecho, pues había alcanzado apenas 51 años. iii) Según el dictamen de pérdida de la capacidad laboral, expedido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la estructuración de la enfermedad fue del 4 de abril de 2003, esto es, antes de la fecha de retiro del servicio.

El demandante se encuentra pensionado por la aseguradora de riesgos profesionales Suramericana S.A., lo que hace que la prestación reclamada sea incompatible con la que percibe. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante La señora Esperanza Atahualpa Polanco como curadora de Álvaro Enrique Cruz Cortés, por conducto de apoderada, solicitó confirmar lo decidido en primera instancia de conformidad con lo sostenido en el libelo introductorio. 1.5.2.

La demandada La ugpp, por intermedio de su apoderado, solicitó revocar la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda y en el escrito de apelación. 1.6. El ministerio público El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto según se desprende de la constancia secretarial del 21 de octubre de 2021. 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer i) si el demandante puede ser beneficiario de la pensión de vejez dado que ya percibe una pensión de invalidez de origen laboral y le fue reconocida la indemnización sustitutiva; y ii) si cumple con el requisito de edad para acceder a la prestación. 2.2. Marco normativo 2.2.1.

Sobre la pensión de jubilación prevista en el Decreto 546 de 1971 para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 El régimen especial para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público y de sus familias fue establecido por el presidente de la República a través del Decreto 546 de 1971 en ejercicio de la facultad extraordinaria otorgada por la Ley 16 de 1968.

En el artículo 6 de este decreto, se dispuso que los funcionarios y empleados a los cuales se refiere, tienen derecho a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación, al cumplimiento de 55 años de edad, si son hombres y 50 si se trata de mujeres, y con 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, de los cuales por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.

Esta pensión de jubilación equivalía al 75% de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado esos funcionarios y empleados en el último año de servicio. Ahora bien, la especialidad que comporta este régimen atiende a tres factores a saber: i) el cumplimiento de la edad, que es de 55 años para hombres y de 50 para las mujeres; ii) el tiempo de servicios, que es de 20 años, que pueden ser continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, de los cuales por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Judicial o al Ministerio Público, o a ambas actividades; y iii) la tasa de reemplazo, que corresponde al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades mencionadas.

Con posterioridad se expidió la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema general de pensiones; no obstante, con el fin de garantizar el respeto por los derechos adquiridos y las expectativas legítimas, en su artículo 36, instituyó un régimen de transición en aras de proteger a quienes tenían la esperanza de adquirir el derecho a la pensión de conformidad con los requisitos establecidos en la normatividad anterior.

En cuanto a los beneficiarios de este régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que como tal les son aplicables las condiciones contendidas en el Decreto 546 de 1971, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 11 de junio de 2020, en torno a establecer el Ingreso Base de Liquidación (periodo de liquidación y factores a incluir) de las pensiones de los servidores y ex servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público regulados por la aludida norma, que causaron su derecho en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Las siguientes fueron las reglas jurisprudenciales fijadas en la referida sentencia de unificación: En primer lugar, definió que son beneficiarios del régimen especial de pensiones para la Rama Judicial o Ministerio Público quienes cumplan con las condiciones impuestas por los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 6 del Decreto 546 de 1971, en los siguientes términos: 4.1.

El funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión de jubilación, siempre que se acrediten los siguientes presupuestos: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o, b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento de la edad de 50 años si es mujer, o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.

En segundo lugar, precisó que las condiciones de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo que se deben reunir para el reconocimiento pensional son las estatuidas por el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, esto es «a) la edad de 50 años si es mujer, de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%».

En tercer lugar, puntualizó que el ingreso base de liquidación no hacía parte del régimen de transición pensional, sino que corresponde al señalado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso. Para el efecto, acogió la tesis expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Así lo señaló la Sala: […] e) el ingreso base de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso, es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la ipc certificado por el dane, si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) El promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) El cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior actualizado anualmente con base en ipc certificado por el dane; […].

En cuarto lugar, se refirió a los factores salariales que deben hacer parte del ingreso base de liquidación, para señalar que se deben computar los indicados por el Decreto 1158 de 1994, previstos para la generalidad de los servidores públicos, además de otros emolumentos que fueron establecidos con posterioridad pero que también tienen incidencia pensional para los empleados y funcionarios de la Rama Judicial.

Para el efecto, se remitió a los actos de creación de tales prestaciones económicas, los cuales dispusieron expresamente «que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes». La regla se dejó expuesta en los siguientes términos: […] con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas.

Finalmente, la Sección Segunda advirtió que las reglas que allí establecía, serían aplicadas «(i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración; (ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada.

En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables». 2.2.2. Naturaleza jurídica de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral, consagró una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que se reconoce a aquel trabajador que se encuentra en la imposibilidad de seguir cotizando y no alcanzó a reunir los requisitos para ser beneficiario de una pensión de vejez.

Esto señala la norma: Artículo 37. Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado. [Resalta la Sala].

Bajo tal panorama, para el reconocimiento de la indemnización se requiere i) que la persona interesada haya llegado a la edad de retiro forzoso o cumpla la edad para obtener la pensión de vejez; ii) que no reúna los requisitos exigidos para una pensión ordinaria de jubilación; y iii) que carezca de medios propios para su congrua subsistencia o declare su imposibilidad de continuar cotizando.

Por su parte el Artículo 6 del Decreto 1730 de 2001 indica: Artículo 6.º Incompatibilidad. Salvo lo previsto en el artículo 53 del Decreto 1295 de 1994, las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, son incompatibles con las pensiones de vejez y de invalidez. Las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto.

En cuanto al tratamiento jurisprudencial que se ha dado al tema, la Corte Constitucional, en sede de tutela, coincide en señalar que la indemnización tiene un carácter subsidiario o residual respecto a la pensión de vejez y, en consecuencia, está sujeta a la incompatibilidad señalada en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, según la cual, ningún afiliado puede recibir simultáneamente rentas que cubran los riesgos de vejez e invalidez; «sin embargo, la asignación previa de una indemnización sustitutiva, no imposibilita el reconocimiento de una pensión», pues «la incompatibilidad de esas prestaciones no significa que a una persona que ya se le reconoció el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez, no pueda volvérsele a examinar el derecho a una pensión».

En consecuencia, «la incompatibilidad de los beneficios pensionales no es una barrera para evaluar nuevamente los casos, ni efectuar un reconocimiento pensional, sino que debe interpretarse como una imposibilidad de que los aportes al sistema financien dos prestaciones simultáneamente, cuando una de ellas se otorgó con apego a las normas legales y a la Constitución».

Lo anterior, por cuanto si bien se «protege a quienes habiendo cumplido la edad para obtener una pensión no cotizaron el mínimo de semanas exigidas y declararon su imposibilidad de continuar haciéndolo, otorgándoles la opción de acceder a una indemnización, lo que no significa que, en caso de establecer que puede ser acreedor de una prestación mejor, como lo es la pensión propiamente, no pueda acceder a la misma, caso en el cual se descontará de las mesadas correspondientes el valor cancelado con anterioridad por dicho concepto».

Al efecto, esta Subsección también concluyó que «el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001 no regula un impedimento para que los fondos de pensiones estudien a cabalidad la probabilidad de reconocer un derecho pensional a un afiliado por el hecho de que le haya sido reconocida una indemnización sustitutiva, sino que debe interpretarse como una imposibilidad de que los aportes al sistema financien dos prestaciones simultáneamente […] y [d]e esta forma, se cumple con el mandato de incompatibilidad de las prestaciones, pero también se salvaguarda el respeto a los derechos adquiridos y el carácter irrenunciable de la seguridad social en garantía de lo más favorable al trabajador».

En consecuencia, «aun cuando la indemnización sustitutiva es incompatible con la pensión de vejez, su reconocimiento no impide el eventual acceso a disfrutar de una prestación de jubilación, bajo la condición de devolución de lo ya recibido por dicha indemnización». 2.3. Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: El 17 de marzo de 1954, nació el señor Álvaro Enrique Cruz Cortés, según da cuenta el registro civil de nacimiento. 2.3.1.

Sobre la relación laboral del demandante y el reconocimiento de la pensión de invalidez Entre el 16 de septiembre de 1983 y el 12 de noviembre de 2005, el señor Álvaro Enrique Cruz Cortés prestó sus servicios a la Rama Judicial en el cargo de juez, periodo por el cual realizó cotizaciones a Cajanal, tal y como lo hizo constar la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá (Cundinamarca) en el Formato 1 Certificado de Información Laboral.

Desde el 15 de junio de 2003, el señor Cruz Cortés recibe una pensión de invalidez que le reconoció Suramericana Administradora de Riesgos Profesionales y Seguros de Vida S.A. – suratep, «como consecuencia de la enfermedad profesional diagnosticada el 15 de junio de 2004», conforme lo certificó la compañía el 11 de noviembre de 2005. Lo anterior, toda vez que el 13 de septiembre de 2005, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez dictaminó que el origen de la invalidez, cuyo evento desencadenante fue un infarto agudo del miocardio, era profesional. 2.3.2.

Sobre el reconocimiento de la indemnización sustitutiva El 19 de octubre de 2006, mediante la Resolución 09298, Cajanal ordenó reconocer y pagar una indemnización sustitutiva de pensión de vejez, por una sola vez a favor del señor Cruz Cortés, conforme el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, en cuantía de $ 10.758.662,93. Esta compensación fue reliquidada a través de la Resolución pap 047105 del 6 de abril de 2011, toda vez que en la primera oportunidad se omitió incluir el periodo comprendido entre 1998 y 2004; en consecuencia, reconoció $ 35.756.573.

El 12 de marzo de 2015, la ugpp expidió el Auto adp 002222, por el cual se abstuvo de pronunciarse respecto de una nueva solicitud de reliquidación de la indemnización, con fundamento en que «no fueron aportados elementos de juicio que permitan modificar la decisión» anterior. 2.3.3. Sobre la reclamación de la prestación en litigio El 20 de mayo de 2016, la señora Esperanza Atahualpa Polanco en calidad de curadora del señor Álvaro Enrique Cruz Cortés, solicitó a la ugpp el reconocimiento de una pensión de vejez de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971.

El 24 de noviembre de 2016, la ugpp emitió la Resolución rdp 043554 por la cual negó la solicitud anterior. Como fundamento de su decisión expuso lo siguiente: […] para acceder a la pensión de vejez se deben acreditar los requisitos de edad y tiempo de servicio, por lo tanto, al 12 de noviembre de 2005, el peticionario no contaba con la edad mínima para adquirir la pensión de vejez y en ese orden de ideas el reconocimiento prestacional no es efectivo a la fecha de retiro sino solo hasta cuando se surtan los requisitos mínimos para el reconocimiento de la pensión de vejez.

Obra en el expediente dictamen de pérdida de la capacidad laboral, expedido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, en donde certifican una pérdida de la capacidad laboral del 73.95 % de origen profesional con fecha de estructuración al 04 de abril de 2003. En ese orden de ideas y al no cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez a la fecha de estructuración de la invalidez y a la fecha de retiro del servicio, Cajanal eice procedió a reconocer una Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Vejez y de Invalidez mediante las resoluciones 09298 del 19 de octubre de 2006 y pap 047105 del 06 de abril de 2011, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del Decreto 1295 de 1994. […] Que verificada la base de datos de Bonos Pensionales se observa que el peticionario se encuentra pensionado por la Aseguradora de Riesgos Profesionales Suramericana s.a. Bajo este supuesto y en atención a que el peticionario a la fecha de estructuración de la invalidez y al retiro del servicio no cumplía con el requisito de la edad para acceder a la pensión de vejez, Cajanal eice liquidada procedió al reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez de conformidad con el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y teniendo en cuenta que el peticionario fue pensionado por una arl por una invalidez de origen profesional.

El 7 de febrero y el 14 de marzo de 2017, mediante las Resoluciones rdp 004301 y rdp 010204, la ugpp confirmó la decisión anterior, con similares argumentos a los expuestos en el acto inicial, según los cuales el reconocimiento prestacional no es efectivo a la fecha de retiro sino hasta que se cumplan los requisitos mínimos para ello. 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala debe señalar que si bien en vigencia de la Ley 100 de 1993 y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001 «las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, son incompatibles con las pensiones de vejez y de invalidez»; lo cierto es que este no es un impedimento para que sea reconocida una pensión de vejez si se advierte que el interesado cumple con los requisitos para su reconocimiento y, en consecuencia, le resulta más favorable percibir la prestación. En efecto, tal y como se indicó en precedencia si el solicitante de una pensión recibió previamente una indemnización sustitutiva, puede acceder a la prestación que más lo favorezca, siempre que se descuente de ésta el valor recibido a título de indemnización. De esta manera, se observa la prohibición de recibir dos erogaciones provenientes del erario y, a la vez, se salvaguarda el principio de favorabilidad laboral establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, según el cual debe priorizarse la «situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho».

Bajo tal panorama, debe concluirse que si bien mediante las Resoluciones 09298 del 19 de octubre de 2006 y pap 047105 del 6 de abril de 2011, Cajanal reconoció al señor Álvaro Enrique Cruz Cortés una indemnización sustitutiva por valor de $ 35.756.573, lo cierto es que de acreditarse el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, este tiene derecho a que la entidad le reconozca la prestación previo descuento de los dineros pagados como consecuencia de la aludida compensación. Al respecto, valga recordar que en la sentencia apelada, el Tribunal ordenó descontar del retroactivo pensional los valores pagados por concepto de la indemnización. Ahora bien, en cuanto al beneficio que percibe como consecuencia de la pérdida de la capacidad laboral que le fue dictaminada, cuyo origen fue una enfermedad profesional, esta Sala advierte que fue la arl Suramericana la que reconoció la pensión, prestación que no es incompatible con la que ahora se reclama, pues esta cubre un riesgo diferente al de la vejez.

En efecto, el Decreto 1295 del 22 de junio de 1994 establece la obligatoriedad de la afiliación de los trabajadores dependientes al Sistema General de Riesgos Profesionales, y señala que la relación laboral implica la obligación de pagar las cotizaciones que estaban a cargo de este último, lo que se traduce en la fuente de financiación de la pensión de aquel empleado que sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional.

De esta manera se advierte que si bien las pensiones de invalidez de origen común y vejez son incompatibles entre sí por virtud de lo dispuesto en los artículos 31 del Decreto 3135 de 1968 y 13, literal j) de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que aquella que se reconoce por una invalidez derivada de una enfermedad de origen laboral puede concurrir con la de vejez, toda vez que los recursos con que se financian dichas prestaciones tienen fuente independiente, puesto que el trabajador o el afiliado cotiza para cada riesgo por separado.

En tal sentido, considerar que la pensión que recibe por la administradora de riesgos laborales es incompatible con la que reclama por vejez, implica un enriquecimiento sin causa de la entidad de previsión que recibió cotizaciones para la jubilación y que no corresponden a aquellas que hizo el interesado por un eventual accidente de trabajo.

Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia recientemente recordó que el criterio de esa corporación es que las pensiones de invalidez de origen laboral y de jubilación o vejez son compatibles, puesto que cubren riesgos distintos, tienen fuentes de financiación autónomas y una reglamentación distinta. Al efecto señaló lo siguiente: En el caso de las pensiones de invalidez de origen laboral y de vejez es claro que tienen fuentes de financiación independientes, también es diáfano que protegen contingencias bien distintas.

En efecto, la pensión de invalidez de origen laboral cubre el riesgo derivado del trabajo, cuando una persona en razón de las condiciones o el ambiente en el que labora o por circunstancias relacionadas con este, sufre una enfermedad o enfrenta un accidente de trabajo que afecta su desempeño en determinado oficio. Por tanto, es una cobertura propia del trabajo, para cuyo aseguramiento los empleadores, mediante la afiliación y el pago de una prima o cotización, trasladan el riesgo al sistema, a fin de que este otorgue las prestaciones asistenciales y económicas previstas en la legislación. La pensión de vejez es el reconocimiento que el sistema previsional hace a una persona que prestó su fuerza laboral durante muchos años y que tiene como finalidad garantizar la seguridad económica del trabajador, sustituyendo sus ingresos laborales por una prestación a cargo del sistema.

La Corte Constitucional la ha definido como «un salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo, por lo que el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la Nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años es debido al trabajador» (C-546-1992). […] En cuanto a que el artículo 13, literal j) de la Ley 100 de 1993 prohíbe devengar simultáneamente pensiones de invalidez y de vejez, precisa la Sala que dicha regla tiene aplicabilidad en el marco del sistema general de pensiones.

Nótese que el artículo que incorpora ese enunciado define las características del sistema general de pensiones, de manera que lo que allí se prohíbe es que una persona devengue al mismo tiempo una pensión de invalidez de origen común y una de vejez, lo que en modo alguno significa que una persona inválida no puede trabajar, como lo afirma Positiva S.A. en su recurso.

Nada impide que un pensionado por invalidez de origen común se reincorpore al mundo laboral y realice aportes con la pretensión de reemplazar su prestación por una de vejez que le brinde mejor bienestar y más calidad de vida. Por otro lado, no es razonable entender que la regla del artículo 13, literal j) de la Ley 100 de 1993 es omnicomprensiva de las pensiones de invalidez de origen común y laboral, puesto que, a diferencia de la primera, la segunda cuenta con una fuente de financiación autónoma, derivada de un esquema típico de seguros, en el cual el tomador -empleador- paga una prima o cotización a una aseguradora -arl hoy arp-, la cual debe responder por las prestaciones asistenciales y económicas en caso de verificarse un siniestro -accidente o enfermedad laboral-.

Lo anterior descarta cualquier afectación a la sostenibilidad financiera del sistema. [Resalta la Sala]. Corolario de lo expuesto, y en consideración a que la prestación reclamada no es incompatible con la indemnización sustitutiva siempre que haya devolución de los dineros reconocidos, ni con la pensión de invalidez que percibe por ser de origen laboral, corresponde determinar si el demandante cumple con los requisitos para el reconocimiento de una pensión de vejez, puesto que, a juicio del apelante «al 12 de noviembre de 2005 (último día laborado) no contaba con la edad mínima para adquirir el derecho, pues había alcanzado apenas 51 años».

La Sala encuentra que el señor Cruz Cortés es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1.º de abril de 1994 había alcanzado más de 40 años de edad, en tanto que nació el 17 de marzo de 1954. Asimismo, se acreditó que estuvo vinculado a la Rama Judicial por más de 20 años, teniendo en cuenta que prestó sus servicios allí entre el 16 de septiembre de 1983 y el 12 de noviembre de 2005.

En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de la pensión con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo señalados en el Decreto 546 de 1971, tal y como lo definió el a quo. En tal sentido, si bien a la fecha de retiro del servicio, esto es, el 12 de noviembre de 2005, no cumplía con el requisito de la edad, lo cierto es que los 55 años exigidos en la norma los alcanzó el 17 de marzo de 2009, fecha a partir de la cual debe considerarse la efectividad de la prestación y no como lo dispuso el a quo, el 13 de noviembre de 2005.

Por esta única razón habrá de modificarse la sentencia apelada, pues en lo demás, la Sala encuentra ajustada a derecho la decisión, en tanto que el Tribunal ordenó, el reconocimiento pensional y su retroactivo «si hay lugar a ello, dadas las compensaciones o descuentos fruto de los reconocimientos dados por las indemnizaciones sustitutivas de vejez e invalidez». 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, teniendo en cuenta que el recurso de apelación que interpuso fue resuelto en forma parcialmente favorable debido a que se modificará la sentencia apelada. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse favorablemente, toda vez que se acreditó que el demandante tiene derecho al reconocimiento de una pensión de vejez, previos los descuentos que por concepto de indemnización sustitutiva percibió. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el literal a. del ordinal tercero de la sentencia proferida el 7 de febrero de 2020, el cual quedará así: Tercero.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, a: a.- Reconocer y pagar a favor del señor Álvaro Enrique Cruz Cortés identificado con C.C. Nº 19.234.227, cuya curadora funge la señora Esperanza Atahualpa Polanco, identificada con la C.C. Nº 36.163.600, una pensión de vejez liquidándola con una tasa de reemplazo del 75 % del promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años de servicio, tomando como factores salariales los devengados y cotizados acorde al Decreto 1158 de 1994 de manera taxativa, efectiva a partir del 17 de marzo de 2009, pero con efectos fiscales a partir del 20 de mayo de 2013, en razón a la prescripción antes declarada, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 7 de febrero de 2020, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la señora Esperanza Atahualpa Polanco como curadora del señor Álvaro Enrique Cruz Cortés, contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (ugpp), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (slva) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca.