Demandante: Milton Andrés Calderón Ardila Demandado: ECOPETROL S.A. Radicación: 68001-23-33-000-2022-00049-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 68001-23-33-000-2022-00049-01 Demandante: MILTON ANDRÉS CALDERÓN ARDILA Demandado: ECOPETROL S.A. Tema: Acción de cumplimiento – Confirma sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Quinta procede a resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia de 22 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que declaró improcedente la acción de cumplimiento de la referencia, por subsidiariedad.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La solicitud El señor Milton Andrés Calderón Ardila, en ejercicio de la acción prevista en la Ley 393 de 1997, demandó a la Empresa Colombiana de Petróleos -ECOPETROL S.A.1, con la finalidad de obtener el acatamiento del artículo 1° del Decreto 807 de 19942 y en consecuencia se reconozca la pensión legal de jubilación. 1.2.

Hechos El accionante manifestó que labora para ECOPETROL S.A. desde el 15 de febrero de 1989, es decir, hace más de 34 años. Informó que nació el 24 de febrero de 1965 por lo que tiene 56 años y reúne los requisitos de la pensión legal de jubilación prevista en el artículo 1 del Decreto 807 de 1994, disposición que remite al artículo 260 del Código 1 Ley 1118 de 2006 “Por la cual se modifica la naturaleza jurídica de Ecopetrol S. A. y se dictan otras disposiciones.

ARTÍCULO 1 º. Naturaleza jurídica de Ecopetrol S. A. Autorizar a Ecopetrol S. A., la emisión de acciones para que sean colocadas en el mercado y puedan ser adquiridas por personas naturales o jurídicas. Una vez emitidas y colocadas total o parcialmente las acciones de qué trata la presente Ley, la sociedad quedará organizada como una Sociedad de Economía Mixta de carácter comercial, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía; se denominará Ecopetrol S. A., su domicilio principal será la ciudad de Bogotá, D. C., y podrá establecer subsidiarias, sucursales y agencias en el territorio nacional y en el exterior. […].”. 2 “Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 279 de la Ley 100 de 1993”.

Demandante: Milton Andrés Calderón Ardila Demandado: ECOPETROL S.A. Radicación: 68001-23-33-000-2022-00049-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sustantivo de Trabajo – CST que expresa que los requisitos para obtener la prestación para los hombres es tener 55 años de edad y más de 20 años de trabajo.

Resaltó que el referido decreto está dirigido únicamente a los trabajadores de ECOPETROL que fueron empleados antes del año 2003, porque con la Ley 797 de ese año, quienes se vincularon a partir de la vigencia de esa ley se pensionaban con el fondo privado o el público hoy Colpensiones. Indicó que, el 27 de mayo de 2021, solicitó a la demandada la pensión convencional y legal, pero el 21 de junio de 20213 recibió respuesta en la que no se accedió, bajo el argumento que el Acto Legislativo 1 de 2005 acabó con las pensiones de los regímenes excepcionales.

Posteriormente, ante la negativa por parte de ECOPETROL, por medio de escrito de 8 de noviembre de 2021, y con el fin de constituir en renuencia solicitó el cumplimiento del artículo 1° del referido Decreto. La demandada, el 29 de noviembre de 2021, le reiteró que no tenía derecho a la pensión legal porque al 31 de julio de 2010 tenía 23 años, 29 días de servicio y la edad de 45 años, por lo que a partir del 1° de agosto de 2010 pasó al sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993.

El accionante considera que dicha argumentación correspondería a la negativa de la pensión convencional como la que estaba establecida en el artículo 109 de la convención colectiva de trabajo USO–ECOPETROL. No obstante, afirmó que tiene la opción de pensionarlo a través de la prestación legal contemplada en el artículo 1° del Decreto 807 de 1994 que remite al artículo 260 del CST, la cual no fue derogada por el referido acto legislativo.

Indicó que el Decreto 807 de 1994 es una norma legal vigente y exclusivamente para los empleados vinculados antes de la Ley 797 de 2003 y que reúnan los requisitos de 55 años de edad y más de 20 años de trabajo se podrán pensionar con ECOPETROL S.A, con el promedio del 75% del último año de trabajo. 1.3. Pretensión En la demanda se formuló la siguiente: “De acuerdo a los fundamentos jurídicos es que le solicito muy respetuosamente señor Juez ordenar a ECOPETROL S.A el cumplimiento del Decreto 807 del 21 de abril de 1994, artículo 1 que lo remite al artículo 260 del código sustantivo de trabajo, ya que el suscrito reúno los requisitos de dicha norma legal”. 3 Reclamación administrativa laboral -OPC-2021-024697-Radicado1-2021-113-OT0013956.

Demandante: Milton Andrés Calderón Ardila Demandado: ECOPETROL S.A. Radicación: 68001-23-33-000-2022-00049-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4. Trámite de la solicitud en primera instancia El presente asunto4 fue conocido, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Santander que, por medio de auto de 27 de enero de 2022, admitió la demanda y ordenó notificar a ECOPETROL S.A, así como al Ministerio Público. 1.5.

Informe 1.5.1 ECOPETROL S.A. se opuso a la demanda, aludió que la acción es improcedente habida cuenta que el reconocimiento de lo pretendido por el accionante es competencia exclusivamente de la jurisdicción ordinaria laboral, es decir, que existen otras vías judiciales para hacer efectivos los derechos y controvertir la posición asumida por la empresa frente al caso concreto, como en efecto acudió el actor, para lo cual aportó: Sentencia de primera instancia de fecha 8 de agosto de 2019 proferida por el Juzgado 18 Laboral de Bogotá dentro del proceso ordinario laboral 11001310501820160069000, confirmada en grado de consulta, en providencia de 30 de junio de 2020, de la Sala Séptima de Decisión de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., por medio de las cuales se negaron las pretensiones de la demanda que promovió con el fin de obtener el reconocimiento pensional.

Señaló que el señor Milton Andrés Calderón Ardila a la fecha de expiración del régimen exceptuado no cumplió de manera concurrente los requisitos para acceder a la pensión de jubilación que la ley impuso a cargo de ECOPETROL S.A, por cuanto para 31 de julio de 2010 tenía 45 años de edad, por lo que no es procedente el reconocimiento pensional, por consiguiente, no existe incumplimiento del mandato legal dispuesto en el Decreto 807 de 1994 que remite al artículo 260 del CST.

Explicó que el régimen pensional exceptuado de los trabajadores de ECOPETROL S.A. estaba compuesto por las disposiciones previstas sobre la materia en: i) la convención colectiva de trabajo, ii) el Acuerdo 1 de 1977, éstas dos últimas que resultaban aplicables según el régimen salarial y prestacional bajo el cual se encontraba cobijado cada trabajador, y iii) la pensión legal prevista en el artículo 260 del CST.

En consonancia con lo anterior, indicó que el artículo 289 de la Ley 100 de 4 El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja, en auto de 18 de enero de 2022, remitió por competencia el asunto al Tribunal Administrativo de Santander, en atención a que la demandada es una sociedad de economía mixta, de carácter comercial, organizada bajo la forma de sociedad anónima vinculada al Ministerio de Minas y Energía, conforme lo estipula la Ley 1118 de 2006, del orden nacional.

Demandante: Milton Andrés Calderón Ardila Demandado: ECOPETROL S.A. Radicación: 68001-23-33-000-2022-00049-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1993 derogó el artículo 260 del CST. No obstante, dada la condición particular de los trabajadores de la empresa, en virtud del artículo 279 de la referida ley quedaron excluidos de la aplicación del régimen de seguridad social contenido en esa disposición, por lo que mantuvo, razón por la cual, los requisitos para pensionarse no eran otros que los establecidos en los regímenes salariales y prestacionales exceptuados, pero que también expiró el 31 de julio de 2010, pues así lo estableció de forma clara y concreta el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 1 de 2005.

Por consiguiente, los trabajadores que a esa fecha no cumplieron de manera concurrente los requisitos para acceder a la pensión de jubilación que la ley impuso, fueron afiliados al Sistema General de Pensiones a partir del 1° de agosto de 2010, para la consolidación futura de su pensión de vejez, sin perjuicio, de la convalidación de aportes por todo el tiempo de servicio que en el momento correspondiente lleva a cabo la empresa y, en esa medida, el riesgo de vejez está a cargo del fondo de pensiones y cesantías al que haya sido afiliado, por lo que no es la entidad encargada de resolver lo atinente a la prestación social del actor.

Informó que a partir del 1º de agosto de 2010 el señor Calderón Ardila fue afiliado al Sistema General de Pensiones, por lo que su situación deberá ajustarse a los postulados y disposiciones de dicho sistema establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o reformen y su solicitud deberá dirigirla a la administradora de pensiones a la cual se encuentre afiliado una vez cumpla los requisitos legales para acceder a dicha prestación económica. 1.5.2.

El Ministerio Público guardó silencio. 1.6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 22 de febrero de 2022, resolvió: “[…]

PRIMERO: DECLÁRASE la improcedencia del medio de control de la referencia, de conformidad con las razones consignadas en la parte motiva de este proveído. […]”. El Tribunal indicó que la acción de cumplimiento era improcedente, de conformidad con el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, por cuanto “existen mecanismos ordinarios de defensa ante la jurisdicción ordinaria laboral, a quien corresponde definir si se reúnen los requisitos establecidos para el efecto, destacando que, si bien se aporta sentencia proferida dentro de proceso ordinario Demandante: Milton Andrés Calderón Ardila Demandado: ECOPETROL S.A. Radicación: 68001-23-33-000-2022-00049-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co laboral promovido por el actor, en dicha oportunidad no se pretendió el reconocimiento de la prestación con base en el Art. 260 del CST.” Finalmente, precisó que no estaba acreditado que, con el ejercicio del medio de control ordinario de defensa, el actor pudiera llegar a sufrir un perjuicio irremediable por encontrarse en condiciones de especial vulnerabilidad por razones de salud o de edad. 1.7.

Impugnación5 El señor Calderón Ardila impugnó la decisión de primera instancia y solicitó que se accediera a sus pretensiones, indicó que no se tuvieron en cuenta “factores y circunstancias probatorias”, sino que el Tribunal se limitó a expresar que esta acción era improcedente porque no reunía los requisitos de la Ley 393 de 1997 pero, en su criterio, sí se congregan por cuanto: - El Decreto 807 de 1994 se encuentra vigente a la fecha. - ECOPETROL S.A. es renuente a darle cumplimiento a dicha norma legal y de acuerdo con la repuesta otorgada no aplica la norma invocada.

Indicó que “[…] lleva casi 35 años de estar laborando con Ecopetrol y con una edad de 56 años la cual Ecopetrol al no dármele cumplimiento a dicha norma legal el cual reúno los requisitos, se me está generando un daño irremediable porque me tocaría trabajar hasta cuando cumpla 62 años de edad e instaurar un proceso ordinario en estos momentos es desgastador porque se demoraría como 8 años en quedar ejecutoriado porque cualquiera de las partes lo lleva a casación, como sucedió con el proceso del trabajador de Ecopetrol EDGAR SANTOS que instauró un proceso laboral ordinario pidiendo la pensión legal contemplada en el decreto 807 de 1994 y se le demoro 6 años en salir el fallo de casación como consta en las sentencias que aporté como pruebas la cual los Magistrados de primera instancia ni las mencionan”.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo dispuesto en los 5 La presente acción de cumplimiento correspondió por reparto en segunda instancia al Magistrado Luis Alberto Álvarez Parra e ingresó al despacho el 11 de marzo de 2022, pero por medio de auto de 31 de marzo de esta anualidad, se solicitó a la Secretaría del Tribunal Administrativo de Santander que remitiera el memorial de impugnación que el accionante presentó toda vez que no obraba en el expediente digital enviado ni en las actuaciones contenidas en SAMAI en esa instancia ante esa corporación, lo cual se atendió como consta en el índice 8 del referido aplicativo, razón por la cual el asunto ingresó nuevamente para fallo el 7 de abril de 2022, índice 9.

Demandante: Milton Andrés Calderón Ardila Demandado: ECOPETROL S.A. Radicación: 68001-23-33-000-2022-00049-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículos 3 de la Ley 393 de 19976, 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA”, Ley 1437 de 20117, así como en el artículo 13, numeral 7º, del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta corporación para conocer de “[…] las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento. […]”. 2.2.

Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia de 22 de febrero de 2022 del Tribunal Administrativo de Santander que declaró improcedente por subsidiariedad, la acción de cumplimiento, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿La parte actora cumplió con el requisito de constitución en renuencia frente a ECOPETROL S.A. del artículo 1° del Decreto 807 de 1994, de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997? De ser afirmativa la respuesta.

¿la acción de cumplimiento es procedente para ordenar el reconocimiento de la pensión legal de jubilación con ocasión de la norma invocada en la demanda o por el contrario el actor debe acudir a la jurisdicción ordinaria laboral para que sea reconocida? 2.3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) generalidades de la acción de cumplimiento;

(ii) requisitos de procedibilidad y; (iii) análisis del caso concreto. 2.3.1. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "[…] acudir ante la 6 “Artículo 3o. COMPETENCIA. <Ver Notas del Editor> De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante.

En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo. Parágrafo. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto.

Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el Presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria. Parágrafo Transitorio. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un Acto Administrativo.”. 7 Modificado por la Ley 2080 de 2021.

Demandante: Milton Andrés Calderón Ardila Demandado: ECOPETROL S.A. Radicación: 68001-23-33-000-2022-00049-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido".

En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos […]". Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otros, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “[…] el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo […]”8. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere9, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)10. 8 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.

MP. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 9 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, MP. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-23- 33-000-2016-00371-01 MP.

Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 11001-33-42-048-2016-00636-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E). 10 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. Demandante: Milton Andrés Calderón Ardila Demandado: ECOPETROL S.A. Radicación: 68001-23-33-000-2022-00049-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que se pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento.

Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “[…] cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable […]” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda (Art. 8º). iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, circunstancia que hace improcedente la acción, salvo el caso excepcional en el que se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.3.1.1.

Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política11.

Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa que no es dable este mecanismo constitucional para pretender la observancia de normas constitucionales “[…] pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede ésta (sic) acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas […]”12.

Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción y, para ello, 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", MP. Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546. 12 Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU).

Demandante: Milton Andrés Calderón Ardila Demandado: ECOPETROL S.A. Radicación: 68001-23-33-000-2022-00049-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co es necesario que el demandante previo a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento del deber omitido a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado13.

Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de la ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que desplace el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.

Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Así mismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos,14 a menos que estén apropiados;15 o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso, el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior16. 2.3.2.

De la renuencia El requisito de la constitución en renuencia consiste en el reclamo previo y por escrito que debe presentar el interesado a la autoridad exigiendo atender un mandato legal o previsto en un acto administrativo con citación precisa de este17 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento […]”18. 13 Consejo de Estado, Sección Quinta, MP.

Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU). 14 Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicado 05001-23-31-000- 2000-4673-01(ACU). 15 Consejo de Estado, sentencia de 14 de mayo de 2015, expediente, radicado 25000-23-41-000- 2015-00493-01, MP. Alberto Yepes Barreiro. 16 Sentencia ibidem. 17Sobre el particular esta Sección ha dicho: “[…] La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”.

(Negrita fuera de texto) 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de Demandante: Milton Andrés Calderón Ardila Demandado: ECOPETROL S.A. Radicación: 68001-23-33-000-2022-00049-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el tema, esta Sección19 ha dicho que: “[…] Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos […]20” (Negrillas fuera de texto).

En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “[…] Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.

Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. octubre de 2011, Exp. 2011-01063, MP.

Mauricio Torres Cuervo. 19 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01, MP. Susana Buitrago. 20 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP. Darío Quiñones Pinilla. Demandante: Milton Andrés Calderón Ardila Demandado: ECOPETROL S.A. Radicación: 68001-23-33-000-2022-00049-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia […]”.

Para el caso particular, el accionante aportó solicitud que radicó ante ECOPETROL S.A. el 18 de noviembre de 2021, en la que solicitó el cumplimiento del artículo 1 del Decreto 807 de 1994. A su turno, obra respuesta de 29 de noviembre de 2021, por parte de ECOPETROL S.A., en la que reiteró lo expuesto el 27 de mayo de ese año y no accedió a la aplicación de la norma referida a la situación del actor porque el Acto Legislativo 01 de 2005 eliminó “los regímenes exceptuados como el de Ecopetrol S.A. a partir del 31 de julio de 2010 y la expiración, a más tardar, en la misma fecha de las reglas de carácter pensional contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados”.

Explicó que a 31 de julio de 2010, “esto es, a la fecha de expiración del régimen exceptuado pensional a cargo de Ecopetrol previsto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, conforme a la información de los sistemas de personal, acumuló un tiempo de servicio de veintitrés (23) años, veintinueve (29) días, y una edad de cuarenta y cinco (45) años; es decir, no cumplió de manera concurrente los requisitos para acceder a la pensión legal de jubilación”.

En consecuencia, reiteró que había sido afiliado “a partir del 1º de agosto de 2010 al Sistema General de Pensiones, lo que comporta que en materia pensional su situación deberá ajustarse a los postulados y disposiciones de dicho Sistema establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o reformen”. De acuerdo con lo anterior, para la Sala el actor sí cumplió con su carga procesal de acreditar, por medio de un escrito autónomo y con la finalidad de acudir a este mecanismo, que constituyó en renuencia a la demandada respecto del artículo 1 del Decreto 807 de 1994, que pidió acatar en la pretensión de la demanda, de acuerdo con el artículo 8° de la Ley 393 de 1997, razón por la cual se continuará con el estudio de los requisitos procedencia. 2.3.3.

Análisis del caso concreto La parte accionante, de acuerdo con la pretensión formulada, invocó la siguiente disposición: “DECRETO 807 DE 1994 (abril 21) Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 Demandante: Milton Andrés Calderón Ardila Demandado: ECOPETROL S.A. Radicación: 68001-23-33-000-2022-00049-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Artículo 1º.

Régimen de seguridad social de la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol. Los servidores públicos y pensionados de la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, continuarán rigiéndose por el Sistema de Seguridad Social que se les venía aplicando, establecido en la ley, en la convención colectiva de trabajo, en el Acuerdo número 01 de 1977 expedido por la junta directiva y en las demás normas internas de la Empresa, y que regían con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Por lo tanto, los requisitos en cuanto a edad, tiempo de servicios, cuantía y demás condiciones para el reconocimiento de la pensión legal de jubilación a cargo de la Empresa, serán los que preveían los artículos 260 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.”. De acuerdo con lo anterior, se tiene que se pide el obedecimiento de un acto administrativo reglamentario cuya vigencia no se advierte afectada por otra disposición normativa o decisión judicial y, por tanto, el primer requisito para la procedencia de la acción se encuentra satisfecho. 2.3.4.

De las causales de improcedencia de la acción constitucional De conformidad con lo dispuesto por el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, este mecanismo constitucional no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr el efectivo obedecimiento de la norma o acto administrativo, salvo que, de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante.

Igualmente, esta Sección en reiterada jurisprudencia21 ha desarrollado “la existencia de otro mecanismo judicial”, como causal de improcedencia, en aquellos casos en los que no se acredite un perjuicio irremediable. Así, se ha indicado que “la razón de ser de esta causal de improcedencia es garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido como propio para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones.

No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio”22. 21 Cfr. Sentencia de 24 de mayo de 2012, radicado No 05001-23-31-000-2010-02067-01(ACU), MP.

Alberto Yepes Barreiro, Sentencia de 23 de agosto de 2012, radicado n° 25000-23-31-000- 2012-00425-01(ACU). M.P. Mauricio Torres Cuervo, Sentencia de 21 de junio de 2012, radicado n° 05001-23-31-000-2006-01095-01(ACU). MP. Mauricio Torres Cuervo. 22 Cfr. Sentencia de 24 de mayo de 2012, radicado No. 05001-23-31-000-2010-02067-01(ACU), MP.

Alberto Yepes Barreiro. Demandante: Milton Andrés Calderón Ardila Demandado: ECOPETROL S.A. Radicación: 68001-23-33-000-2022-00049-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con lo anterior, se precisa que la acción de cumplimiento no es el escenario judicial para debatir la legalidad de los actos administrativos, suplir la falta de formulación oportuna de los recursos o medios de defensa ordinarios en sede administrativa o judicial, pedir el cumplimiento de decisiones judiciales, obtener el reconocimiento de un derecho incluso si es de carácter fundamental, pues si bien su origen es constitucional, su naturaleza no es declarativa, solo procede para hacer efectivos mandatos expresamente consagrados en la ley o acto administrativo invocado sobre el cual no existe discusión, lo cual no ocurre en este caso, por cuanto el debate que surge ante la negativa de ECOPETROL S.A. debe ser resuelto a través de los mecanismos procesales adecuados que permiten un debate probatorio y jurídico amplio.

En efecto, en el presente asunto, más allá de procurar el cumplimiento de la disposición invocada en la demanda, se presenta debate en torno al reconocimiento del derecho a la pensión legal de jubilación a favor del actor que solicitó el 27 de mayo de 2021, escrito en el que se observa que tenía por finalidad agotar el requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción ordinaria laboral23.

Por su parte, ECOPETROL S.A., se niega a reconocer la prestación porque el Acto Legislativo 01 de 2005 eliminó todos los regímenes exceptuados, como lo indicó el 21 de junio de 202124. Así las cosas, la discusión que se propone en este caso no corresponde resolverla al juez de cumplimiento, se insiste, por cuanto este medio de control procede solo para hacer efectivos mandatos expresamente consagrados en la ley o acto administrativo invocado sobre el cual no existe discusión, por cuanto escapa al objeto de este mecanismo definir la discusión que se propone, aunado a que el actor adelantó las actuaciones correspondientes para acudir al juez natural de ese tipo de causas, como se anotó, y dicha autoridad judicial es la idónea y competente para determinar el reconocimiento que se pretende, así como en otrora acudió para solicitar la pensión convencional25.

Resta agregar que, de conformidad con el artículo 9º de la Ley 393 de 1997, se puede superar la subsidiariedad de manera excepcional en caso de el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable, el cual debe ser alegado desde la formulación de la demanda, lo cual no ocurrió en el presente caso, sino hasta la impugnación y, en todo caso, el tiempo que puede transcurrir en un proceso ordinario o que la falta de reconocimiento al que se crea tener derecho le implique laborar hasta los 62 años, no serían argumentos que permitan advertir la inminencia que debe caracterizar tal perjuicio. 23 Índice 2 “EXPEDIENTE DIGITAL”, documento.pdf “ED_02DEMANDAYANEXOS(.pdf)NroActua 2”, páginas 27 a 30. 24 Reclamación administrativa laboral -OPC-2021-024697- Radicado1-2021-113-OT0013956.

Contenida en el archivo.pdf citado anteriormente, páginas 31 a 34. 25 Proceso ordinario laboral 11001310501820160069000. Demandante: Milton Andrés Calderón Ardila Demandado: ECOPETROL S.A. Radicación: 68001-23-33-000-2022-00049-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este escenario, se concluye que la acción es improcedente y que, por tanto, se impone confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, III.

FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 22 de febrero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE a las partes del presente asunto en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO. En firme esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Login