Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 54001-23-33-000-2015-00312-02 (3372-2021) Demandante: Iván Andrés Alvarado Velandia Demandado: La Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional Tema: Servicio de disponibilidad.

Principio de proporcionalidad aplicable a la sanción disciplinaria. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Iván Andrés Alvarado Velandia instauró demanda contra La Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del fallo disciplinario del 20 de febrero de 2013, proferido por la Inspección Delegada Regional de Policía No. 5 de San José de Cúcuta, mediante el cual se declaró responsable disciplinariamente al demandante y se le impuso sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 12 años y 6 meses; la nulidad del fallo disciplinario del 9 de abril de 2014, proferido por la Inspección General de la Policía Nacional que confirmó la decisión de primera instancia. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene el reintegro al cargo asignado en el Departamento de Policía de Nariño u otro de igual o superior categoría y grado que ostenten sus compañeros de curso y antigüedad; el reconocimiento y pago de todos los sueldos y prestaciones sociales dejados de devengar, desde la Radicado: 54001-23-33-000-2015-00312-02 (3372-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 fecha de retiro hasta el día en que se efectúe el reintegro sin solución de continuidad más los emolumentos, mejoras, intereses moratorios e indexación a que hubiere lugar.

Que, para todos los efectos salariales y prestacionales, se entienda como efectivamente laborado el tiempo transcurrido entre el retiro y el reintegro.

HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que por información que se dio a conocer mediante el Oficio No. S-2012-357 DICAR- REGION5 del 29 de octubre de 2012, se abrió investigación disciplinaria contra el demandante porque ese día retiró de las instalaciones policiales el vehículo de siglas 20-498 bajo el influjo de bebidas embriagantes.

Que para el momento en que ocurrieron los hechos, el actor se encontraba disponible para el servicio adscrito al Escuadrón Móvil de Carabineros del departamento de policía de San José de Cúcuta. Que el proceso disciplinario culminó con la sanción que hoy se demanda, al haberse comprobado que el actor incurrió en las faltas disciplinarias contempladas en los numeral 9° y 26, del artículo 34; y en el numeral 10°, del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006.

Que los actos administrativos demandados son susceptibles de declararse nulos porque adolecen de falsa motivación, fueron expedidos irregularmente y con infracción de las normas en que debían fundarse. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue presentada, inicialmente, ante los juzgados administrativos del circuito de Cúcuta. El 30 de julio de 2015, el Juzgado Sexto Administrativo declaró la falta de competencia para conocer el asunto y la remitió al Tribunal Administrativo de Norte de Santander1, quien, mediante auto del 20 de agosto de 2015, la rechazó por caducidad del medio de control2.

El demandante apeló la anterior decisión y, por auto del 30 de noviembre de 2017, el Consejo de Estado determinó que en el caso no había operado el fenómeno de la caducidad3. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por auto del 22 de marzo de 2018, admitió la demanda4. Se notificó a la entidad demandada, quien se opuso a las 1 Véase el archivo No. 005 del expediente digital. 2 Véase el archivo No. 009 del expediente digital. 3 Véase el archivo No. 016 del expediente digital. 4 Véase el archivo No. 019 del expediente digital.

Radicado: 54001-23-33-000-2015-00312-02 (3372-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 pretensiones, al argumentar que los actos administrativos demandados fueron expedidos por los funcionarios competentes, amparados en la normativa especial aplicable al caso concreto y, por lo tanto, gozan de la presunción de acierto y legalidad, propia de los actos de dicha naturaleza5.

Se celebró audiencia inicial el 5 de febrero de 2019, en la que se fijó el litigio y, tras agotar el período probatorio y dar traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, la cual fue apelada en el plazo oportuno por el demandante. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia proferida el veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021), negó las pretensiones tras estimar que los cargos de nulidad no se probaron.

Que el cargo de falsa motivación no se probó porque la decisión que tomó el ente sancionador estuvo acorde con la realidad fáctica y probatoria de la investigación disciplinaria que dejó en evidencia que el demandante estaba en disponibilidad el 28 y 29 de octubre de 2012; que el 28 de octubre, en horas de la noche, comenzó a ingerir bebidas embriagantes, lo cual continuó el 29 de octubre en horas de la madrugada; que alrededor de las 4:20 de la mañana del 29 de octubre de 2012, el demandante sustrajo una patrulla de las instalaciones de la Policía, cuyo hallazgo fue reportado dos horas después por un ciudadano que llamó a la línea 123.

Que el cargo de infracción de las normas en que debían fundarse los actos demandados no se acreditó ya que el operador disciplinario sí analizó los hechos y las pruebas a la luz de la sana crítica, efectuando, además, el correspondiente análisis jurídico de los cargos, descargos y alegaciones del disciplinado. Que el cargo de expedición irregular del acto no se probó porque la conducta endilgada al demandante fue la de incumplir, sin justa causa, las órdenes relativas al servicio, el desatender la orden de disponibilidad y dedicarse a actividades que no le permitían estar apto para el servicio; más no la de conducir un vehículo bajo influjo de bebidas embriagantes.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que expresó que ningún servicio le fue requerido por parte de sus superiores durante su disponibilidad en los días que ocurrieron los hechos, por lo que nunca se negó a prestarlos. Que solo puede tipificarse como falta disciplinaria, haber ingerido bebidas alcohólicas durante su disponibilidad de servicio y, que tal conducta, no guarda proporción con la 5 Véase el archivo No. 023 del expediente digital.

Radicado: 54001-23-33-000-2015-00312-02 (3372-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 sanción impuesta, máxime cuando fue la primera y única falta que en 7 años de servicio cometió el demandante. Que estaba en semana de inducción y, por ende, el vehículo que condujo estaba asignado para sus desplazamientos personales y no para misiones específicas de servicio y que lo hizo fue para recoger prendas necesarias para su comparecencia al servicio y no para desplazarse a sitios de diversión o de expendio de comidas rápidas.

Que la sanción impuesta fue desproporcionada porque no se corresponde con la gravedad de la falta ni con la graduación que prevé la ley. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 8 de octubre de 2021 se admitió el recurso de apelación, en el que se indicó que el Ministerio Púbico podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al despacho para sentencia. Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal.

El Ministerio Público, en su concepto6, expresó que la actuación disciplinaria, así como los actos sancionatorios enjuiciados en nulidad, se ajustaron en debida forma al orden jurídico superior y a las garantías fundamentales, pues no hay duda de la imputación fáctica realizada en el proceso disciplinario ni su incidencia disciplinaria.

Que el accionante incurrió en desconocimiento del deber de disponibilidad que le asistía, en la medida en que estaba alicorado así no se hubiese establecido en el proceso el nivel de licor en su cuerpo lo cual contraviene el deber ser institucional y el mismo deber funcional. Que hizo uso inadecuado de un vehículo oficial, sin justificación alguna y en estado de alicoramiento voluntario, de modo que la imputación no se observa inadecuada, y deberá confirmarse la sentencia de primera instancia. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Deberá la Sala determinar si los actos administrativos demandados desconocen el principio de proporcionalidad de la sanción e infringen el debido proceso por no haberse tenido en cuenta, según el actor, la afectación al servicio respecto al turno de disponibilidad en que se encontraba.

Marco normativo aplicable al análisis de la actuación disciplinaria La actividad administrativa disciplinaria se caracteriza porque comprende una función 6 Véase el índice 09 de SAMAI. Radicado: 54001-23-33-000-2015-00312-02 (3372-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 especializada, la cual contiene un componente preventivo y correctivo que busca garantizar, por un lado, la efectividad de los principios de moralidad, eficacia, economía y celeridad; y, por otro, el buen desempeño y gestión transparente de la función pública.

De ahí que la actuación administrativa disciplinaria esté regida por normas y procedimientos propios, en la que los principios que informan el derecho al debido proceso y a la defensa cobran significativa importancia. Sin embargo, no ha sido pacífica la posición de la jurisprudencia respecto del alcance del control jurisdiccional de esta clase de actos, tal como pasa a exponerse.

Una primera posición jurisprudencial se inclinó por sostener que el control del juez de lo contencioso administrativo estaba limitado a los derechos que invocaba el demandante, lo que se denominó como “intangibilidad relativa” de los actos sancionatorios, en la medida que el alcance de dicho control era restrictivo porque se consideraba que las decisiones tomadas en virtud de la acción disciplinaria tenían cierto grado de autonomía valorativa de los hechos y de las normas disciplinarias 7.

Luego, la jurisprudencia adoptó la posición en la que incluso en los casos en que la demanda no cumpliera con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación, si el juez advertía la trasgresión de un derecho fundamental de aplicación inmediata, oficiosamente, debía proveer la tutela judicial efectiva, lo que se denominó como “intangibilidad relativa explícita y deferencia especial”8.

Al existir diversas posturas jurisprudenciales sobre la materia, en el 2016 se unificó jurisprudencia respecto al control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, manifestando que se adoptaría la perspectiva del “control judicial integral” por cuanto “[…] la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales” 9, y se indicó además que: i) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. ii) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. iii) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por 7 CONSEJO DE ESTADO.

Sección Segunda. Sentencia del 29 de mayo de 1992. Exp. 834. C.P. Diego Younes Moreno. 8 Véanse: CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 30 de marzo de 2011. Exp. 2060-2010. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; y CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 09 de febrero de 2012. Exp. 2038-09.

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. 9 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 09 de agosto de 2016. Exp. 1210-11. C.P. William Hernández Gómez. Radicado: 54001-23-33-000-2015-00312-02 (3372-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 la ley, de ningún modo restringe el control judicial. iv) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. v) Las irregularidades del trámite procesal serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. vi) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. vii) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. viii) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.

Entonces, teniendo en cuenta que el examen de legalidad de la actividad administrativa disciplinaria no es un juicio de corrección sino de validez, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente comentada. Resolución al caso concreto Teniendo en cuenta el recurso de apelación, se deberá analizar si el no haber sido requerido por sus superiores mientras estuvo en disponibilidad le resta importancia y gravedad al hecho de que el demandante hubiera estado ingiriendo licor en dicho lapso; a su vez, se analizará si esta actuación debió haber sido la única falta que se le pudo haber endilgado y si es proporcional a la sanción impuesta.

Así, se tiene que el 29 de octubre de 2012, mediante Oficio No. S-2012 357/DICAR - REGION 5 29, suscrito por el teniente coronel Fabian Misael Cristancho Guerrero, se informó que ese mismo día, siendo las 04:20 horas, el actor salió de las instalaciones de la Policía Metropolitana conduciendo la patrulla de siglas 20-498 y que por llamada que hizo un ciudadano a la línea 123, se encontró la misma abandonada; que al señor Alvarado Velandia se le realizó una prueba de alcoholemia, la cual arrojó como resultado “0.16 grados primer grado”.

Misma información que reposa en la minuta de guardia de dicha fecha y que fue corroborada por diferentes testigos. El demandante, en su declaración, indicó que era consciente que no tenía permiso para conducir los vehículos policiales que se otorgan por parte de los comandos; y que tenía orden de los agentes Castellanos y Cristancho de permanecer disponible ante cualquier llamado para el día en que ocurrieron los hechos, ya que se encontraba en disponibilidad10.

Sobre el turno de disponibilidad, se destaca que por la naturaleza de la actividad que cumplen ciertas instituciones o en razón de las responsabilidades en cabeza de 10 Véanse los folios 136-145 del expediente disciplinario. Radicado: 54001-23-33-000-2015-00312-02 (3372-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 quienes ejercen determinados empleos, la previsión de los períodos de jornada laboral y de lapsos de descanso, no impide que se establezca la permanente disposición del trabajador, entendida como: “[…] la obligación de prestar sus servicios cuando estos sean demandados por las autoridades competentes dentro de la entidad a la que pertenecen, aun en días y horas que no hacen parte de su jornada normal, en razón de ser ello indispensable por la prevalencia del interés general y para el cumplimiento del objeto propio de aquella.

La disponibilidad consiste no en la renuncia al descanso ni a la predeterminación de jornadas máximas de trabajo -posibilidades estas que son inalienables de todo trabajador e irrenunciables, según lo dispone el artículo 53 constitucional-, sino en el compromiso de acudir a prestar los servicios que sean indispensables cuando así lo exijan las circunstancias […]”11.

Así, de conformidad con la actividad de la Policía Nacional, aunque estén establecidos los períodos de jornada laboral y descanso, el funcionario de policía debe estar en permanente alerta para prestar sus servicios cuando estos sean demandados por su superior, aún en días y en horas que no hacen parte de su turno normal, porque debe prevalecer el interés general para el cumplimiento del objeto que le es propio.

A juicio de esta Sala de subsección, el actuar del demandante sí afectó el servicio, porque contrario a lo afirmado por este, aun cuando ninguna labor le fue requerida por parte de sus superiores durante su disponibilidad, el que haya estado ingiriendo bebidas embriagantes, cuando debía permanecer en condiciones óptimas como lo requería el servicio y además haber sustraído un vehículo oficial y conducido en estado de embriaguez, fueron circunstancias que comprometen la posible prestación del servicio ante un eventual llamado; y además afectan de manera grave, la imagen institucional pues su actuar debía enmarcarse dentro de la legalidad.

Ahora, revisado el proceso disciplinario que se surtió en contra del demandante se observa que hubo protección al debido proceso, pues se le aplicó la sanción prevista legalmente para el tipo de falta que cometió y fue acorde con el análisis de culpabilidad que hizo el operador disciplinario, a saber: FALTA FORMULADA AL DEMANDANTE CLASIFICACIÓN LEGAL DE LA FALTA SANCIONES LEGALMENTE CONSAGRADAS Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo (numeral 9°, del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006) Falta gravísima -Destitución e Inhabilidad General por un término entre diez (10) y veinte (20) años, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima -Suspensión e Inhabilidad Especial entre seis (6) y doce (12) meses, sin derecho a remuneración, para las faltas gravísimas realizadas con culpa grave o graves dolosas 11 CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia C-024 de 1998. M.P. Hernando Herrera Vergara. Radicado: 54001-23-33-000-2015-00312-02 (3372-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Consumir o estar bajo el efecto de bebidas embriagantes o sustancias que produzcan dependencia física o psíquica, durante el servicio (numeral 26, del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006) Falta gravísima -Destitución e Inhabilidad General por un término entre diez (10) y veinte (20) años, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima -Suspensión e Inhabilidad Especial entre seis (6) y doce (12) meses, sin derecho a remuneración, para las faltas gravísimas realizadas con culpa grave o graves dolosas Incumplir, modificar, desautorizar, eludir, ejecutar con negligencia o tardanza, o introducir cambios, sin causa justificada, a las órdenes o instrucciones relativas al servicio (numeral 10°, del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006) Falta grave -Suspensión e Inhabilidad Especial entre un (1) mes y ciento setenta y nueve (179) días, sin derecho a remuneración, para las faltas graves realizadas con culpa gravísima -Multa entre diez (10) y ciento ochenta (180) días, para las faltas graves realizadas con culpa grave o leves dolosas En gracia de discusión, si la conducta del demandante solo se encuadrara en ingerir bebidas alcohólicas durante su disponibilidad de servicio (numeral 26, del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006), tal y como se indicó en el recurso de apelación, de igual manera, la sanción sería la de destitución e inhabilidad general por un término entre diez (10) y veinte (20) años, de conformidad con el numeral 1°, del artículo 39 de la Ley 1015 de 2006.

Finalmente, obsérvese que siendo la destitución e inhabilidad general la sanción más grave, en atención al principio de proporcionalidad, el operador disciplinario graduó la misma acogiendo los criterios legales de los que trata el artículo 40 de la Ley 1015 de 2006, para lo cual tuvo en cuenta que el actor ya había sido sancionado disciplinariamente dentro de los 5 años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga; que tenía 39 felicitaciones en su hoja de vida, que el demandante no confesó la falta antes de la formulación de cargos; y que el demandante eludió la responsabilidad o la endilgó a un tercero sin ningún fundamento.

Por consiguiente, se confirmará la sentencia de primera instancia al no encontrarse desvirtuada la legalidad de los actos administrativos demandados. De la condena en costas en esta instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, o si se encuentra comprobadas o causadas; no obstante, dicho criterio fue variado con la adición Radicado: 54001-23-33-000-2015-00312-02 (3372-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

Por ello, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normativa vigente, así: En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que los fundamentos expuestos por la parte vencida no revisten una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte vencida, en sus escritos, indicó razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente con permiso