CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-05642-00 Demandante: BRICELDA MORENO CAMARGO Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, procedo a exponer las razones de esta aclaración de voto, respecto de la providencia del 3 de diciembre de 2021, en la que la Sala declaró improcedente la tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, al concluir que la providencia judicial atacada se adoptó en los términos de la sentencia de unificación proferida el 29 de enero de 2020, por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, decisión de la cual me aparté, pero que, por tratarse de un fallo de unificación, debo acatar.

A pesar de lo anterior, insisto en las razones que me llevaron a apartarme de aquella sentencia de unificación, porque el criterio allí adoptado, a todas luces, afecta el derecho de las víctimas a una indemnización integral, en particular, porque en reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta misma Corporación se había adoptado el criterio según el cual, en relación con los daños derivados de hechos constitutivos de graves violaciones de derechos humanos, la acción de reparación directa no caducaba, tesis que cobra mayor relevancia en un caso como el que se planteó en la tutela, en el que, de haberse presentado la demanda de reparación directa con la precaria información que se tenía al momento de los hechos, acerca de la participación de agentes del Estado en la causación del daño, y con las herramientas judiciales que tenían a su disposición los familiares de la víctima directa, hubieran fracasado las pretensiones.

En efecto, en la providencia atacada en la tutela de la referencia, el Tribunal Administrativo del Casanare consideró que la certeza sobre la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño se adquirió con el reconocimiento de los cadáveres de los hermanos Daniel y Carlos Alberto Moreno Moreno, esto es, el 5 de noviembre de 2006, fecha en la cual, según el tribunal, sus familiares advirtieron que miembros del Ejército Nacional estuvieron vinculados con los hechos.

Así lo expuso: e. Tal como lo indica la Nación -Ministerio de Defensa -Ejército Nacional, en el presente caso no se configura desaparición forzada si se tiene en cuenta lo siguiente: * Según los registros civiles de defunción de Daniel Moreno Moreno y Carlos Alberto Moreno Moreno, su muerte ocurrió el 5 de noviembre de 2006. * La parte actora en la demanda señala que los jóvenes Daniel Moreno Moreno y Carlos Alberto Moreno Moreno, el 4 de noviembre de 2006, estuvieron departiendo con unos amigos en zona urbana del municipio de Aguazul y al día siguiente su tía Ana Delia Gallego Mora fue informada de su muerte.

Sobre este asunto no existe discusión. * Se acreditó igualmente que la señora Ana Delia Gallego Mora informó lo sucedido a Evelia Moreno, hermana de Daniel y Carlos Alberto Moreno Moreno, la cual a su vez le contó a su madre Bricelda Moreno y ella se presentó el mismo 5 de noviembre de 2006 ante el Grupo de Criminalística de la SIJIN DECAS de Yopal e identificó los cadáveres de sus dos hijos.

Esto tampoco fue objeto de discrepancia. * Esta acreditado que los señores Daniel y Carlos Alberto Moreno Moreno fallecieron de manera violenta por impactos de arma de fuego y según el material obrante en el proceso, su deceso fue causado por miembros del Ejército Nacional. El proceso penal por esos hechos aún no ha culminado>> (Negrillas originales).

De lo anterior se deduce que no se configuran los elementos para catalogar los hechos como desaparición forzada, si se tiene en cuenta que no hubo ocultamiento, por el contrario, el mismo día del fallecimiento se informó de la muerte a los familiares de las víctimas y estos efectuaron inmediatamente su reconocimiento. ( ) En el caso objeto de estudio, tal como se precisó en precedencia, el mismo día de la muerte, la madre de los occisos hizo el reconocimiento de los cadáveres.

Por lo tanto, tuvo conocimiento del daño el mismo día de su ocurrencia, es decir, el 5 de noviembre de 2006. Establecido lo anterior, es preciso acotar que el término máximo que tenía la parte actora para interponer la demanda de reparación directa feneció el 6 de noviembre de 2008 y fue radicada el 13 de febrero de 2015. Ahora, para fundamentar la decisión sobre la caducidad, el tribunal accionado manifestó que los hechos alegados no correspondían al delito de desaparición forzada y, además, porque no se expresó o demostró algún hecho que impidiera demandar dentro de los 2 años siguientes a la ocurrencia de los hechos.

A pesar del transcurso del tiempo, considero que, en materia de delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio se impone la no aplicación del término de caducidad, por cuanto es necesario hacer prevalecer las garantías procesales de acceso efectivo a la administración de justicia interna, en aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, toda vez que se trata de casos de graves violaciones de derechos humanos que ameritan una protección jurídico procesal reforzada y que buscan hacer efectivo el derecho fundamental de las víctimas a una reparación integral.

De esta forma, cuando se afirma de manera razonada y fundamentada sobre la existencia de hechos que pueden ser calificados o calificables objetivamente como crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra o graves violaciones de derechos humanos, como las ejecuciones extrajudiciales –mal llamados falsos positivos–, debe activarse la garantía de imprescriptibilidad y, por ende, es preciso aplicar un tratamiento de excepción a la caducidad del medio de control de reparación de las víctimas, en orden a brindar las mayores garantías posibles de acceso a la administración de justicia interna y en aplicación de los estándares internacionales de protección de los derechos humanos. Ahora, la regla de caducidad de dos años contados a partir del día siguiente a aquel en el que «el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia», solo puede ser considerada como una mejor garantía de protección a las víctimas que la adoptada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación con los actos de lesa humanidad, crímenes de guerra o constitutivos de graves violaciones de derechos humanos, si la aplicación a los casos concretos se hace de manera amplia, buscando, justamente, brindarles el acceso a la administración de justicia, y no con un criterio restrictivo que, por el contrario, anule su derecho a reclamar la reparación de perjuicios, a partir del mero interés de la seguridad jurídica.

Con una aplicación restrictiva de las subreglas de caducidad, casos como el de los desaparecidos del Palacio de Justicia, las ejecuciones extrajudiciales y los desplazamientos forzados estarían caducados, porque desde un primer momento se conoció que con la retoma existió participación del Estado en los hechos objeto de juzgamiento, así como la participación de miembros activos del Ejército Nacional en la muerte de personas ajenas al conflicto armado o en su desplazamiento forzado.

Es importante precisar que son razones de justicia y de equidad las que han permitido a la jurisprudencia sostener que los plazos o términos de caducidad no pueden ser definidos en términos absolutos, toda vez que es posible que determinadas circunstancias o condiciones del caso concreto ameriten la necesidad de flexibilizar el cómputo de la caducidad.

La reclamación de los daños causados a las personas que puedan ser calificados como delitos o actos de lesa humanidad puede formularse en cualquier tiempo, sin que resulte aplicable el plazo fijado en la ley para el ejercicio de dicha acción, como en varias oportunidades lo consideró la misma Sección. En efecto, es posible que las pruebas que lleven al juez el convencimiento de que los hechos son atribuibles al Estado, o que tienen la connotación de actos o delitos de lesa humanidad puedan no estar al alcance de los demandantes y, por tanto, puedan transcurrir muchos años sin que exista una confesión o se presente el hallazgo de elementos que desvirtúen los informes oficiales, que puedan haberse expedido para dar visos de legalidad a los hechos.

Como consecuencia, exigirles a las víctimas que interpongan la acción de reparación directa sin contar con los elementos probatorios mínimos y necesarios para fundamentar la imputación al Estado, puede significar un sacrificio grave de los derechos a la justicia y a la reparación integral, reconocidos jurisprudencialmente con anterioridad de la sentencia de unificación, por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Por consiguiente, en este tipo de casos considero que el juez debe acudir al control de convencionalidad para inaplicar la regla de caducidad, toda vez que resulta claro que los contenidos sustanciales de los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación integral, regulados en diversas fuentes del derecho internacional y constitucional, prevalecen sobre la regla procesal de caducidad.

En esos términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Respetuosamente, Firmado Electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada