52001233300020210006001 — Consejo de Estado

Radicación: 52001233300020210006001 (3983-2024) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52-001-23-33-000-2021-00060-01 (3983-2024) Demandante: Aldemar Jaramillo Camacho Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Tema: Reconocimiento asignación de retiro, régimen de transición contemplado en el artículo 3, numeral 3.1 de la Ley 923 de 2004.

Nivel ejecutivo. Condena en costas. REVOCA PARCIALMENTE. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el diez (10) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se accedió a las pretensiones y condenó en costas a la parte demandada.

ANTECEDENTES El señor Aldemar Jaramillo Camacho instauró demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del oficio No. 201921000347211 Id:517806 del 29 de noviembre de 2019, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro a cargo del demandante.

Que a título de restablecimiento del derecho se ordene el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, desde la fecha de su retiro hasta cuando sea efectivamente reconocido el derecho. Que se ordene a la demandada pagar la indexación de los dineros dejados de percibir hasta la fecha del reconocimiento del derecho pensional y que se condene a indemnizar los daños morales que se le causaron por el no reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro.

Que se condene en costas y agencias en derecho; que se actualice la condena conforme a lo previsto en el artículo 187 y siguientes del CPACA; que se ordene Radicación: 52001233300020210006001 (3983-2024) 2 su ejecución dentro de lo dispuesto en la misma norma, reconociendo intereses legales desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la ejecutoria del fallo conforme a los artículos 192 y 193 de la Ley 1437 de 2011.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que ingresó a la Escuela de Carabineros de la Policía Nacional el 25 de febrero de 1978 donde cursó y aprobó los estudios para obtener el grado de patrullero, que posteriormente ascendió al grado de subteniente con fecha fiscal 31 de marzo de 2011, acumulando un tiempo de servicio de 16 años, 5 meses y 16 días contados hasta la notificación de la resolución de retiro.

Que el 16 de septiembre de 2016, fue notificado de la Resolución No. 05439 del 25 de agosto de 2016 por medio de la cual se ejecuta una sanción impuesta en cumplimiento de un fallo disciplinario y se le retira del servicio. Que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, le negó el reconocimiento de la asignación de retiro, en aplicación de los Decretos 4433 de 2004, 1858 de 2018 en concordancia con el Decreto 754 de 2009, que son normas de carácter especial que regulan la carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

Que la demandada desconoció los derechos otorgados en la Ley marco 923 de 2004, en la jurisprudencia y en las demás fuentes del derecho que determinan los derechos pensionales adquiridos al haber laborado 16 años y 5 meses en la Institución Policial. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 2, 218,150 de la Constitución Política, Ley 923 de 2004 numerales 3.1 y 3.9 del artículo 3.

En el Concepto de la Violación se señaló que, para acceder a la asignación mensual de retiro, se debe acreditar no menos de 18 años de servicio, sin que en ningún caso, se pueda exigir más de 25 años para reconocerla, pero que, a aquellas personas que a 30 de diciembre de 2004, fueran retirados por cualquier otra causa, solo se les puede reconocer la asignación mensual de retiro si demuestran tener al menos 15 años de servicios si a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 estaban en servicio activo.

Que teniendo en cuenta el tiempo de servicios laborados por el demandante, 16 años, 5 meses y 16 días, se cumple con los requisitos dispuestos en el numeral 3.1 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, lo que lo hace acreedor a la asignación de retiro. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Radicación: 52001233300020210006001 (3983-2024) 3 La demanda se admitió mediante auto del 7 de mayo de 2021, notificada a la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, dieron respuesta en los siguientes términos: La Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional indicó que debate jurídico está centrado sobre el sujeto procesal equivocado, toda vez que respecto de la pretensión formulada por el actor relacionada con la asignación de retiro, le corresponde a la entidad competente oponerse y defender sus intereses.

Que, quien está legitimada es la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, que dicha entidad cuenta con personería jurídica y patrimonio propio y debe ser quien se oponga jurídicamente a las peticiones formuladas por el actor. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional solicitó que se nieguen las pretensiones expresando que el tiempo mínimo de servicios del personal incorporado con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, y que sean retirados el servicio activo por causal de destitución, es de 20 años.

Que teniendo en cuenta que el demandante prestó sus servicios a la Policía Nacional por un tiempo de 16 años, 8 meses y 8 días, no cumple con los requisitos legales para acceder al reconocimiento de una asignación mensual de retiro. Que ello, no constituye un trato diferencial para el actor, en la medida que se le aplican los mismo requisitos y tiempo de servicios del personal homologado del nivel ejecutivo que también ingresó al escalafón con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, por cuanto, en ambos casos el tiempo de servicios mínimo para el reconocimiento de la asignación de retiro es de 20 años cuando sea por causal de destitución, al disponerlo así tanto el artículo 1º del Decreto 1858 de 2012 aplicable para el personal homologado al Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón antes del 31 de diciembre de 2004, y el artículo 1º del Decreto 754 de 2019 aplicable al personal de la incorporación directa que ingresó con anterioridad al año 2004.

Que, por el contrario, si constituiría un trato diferencial para con los otros policiales incorporados por homologación al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, si al demandante se le aplicara un tiempo de servicios inferior al establecido en la norma para reconocer su asignación mensual de retiro, esto es de 15 años, y para el resto de policiales de 20 años cuando la causal sea de destitución. Considerando lo normado en los Decretos 1858 de 2012 y 754 de 2019.

En auto del 25 de octubre de 2023, se prescindió de la audiencia inicial y de la de alegaciones y juzgamiento para dar aplicación a la figura de la sentencia anticipada, se tuvieron como pruebas las allegadas por las partes, se fijó el litigio y se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que, presentaran por escrito sus alegatos de conclusión, en el término de 10 días siguientes a la notificación de esa providencia. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la sentencia del 10 de mayo de 2024, accedió a las pretensiones afirmando que a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, el demandante era subintendente de la Policía Nacional, lo Radicación: 52001233300020210006001 (3983-2024) 4 que implica que estaba amparado por el régimen de transición que se estableció en la ley marco.

Que, para la fecha de su desvinculación, no existía una norma que regulara la asignación de retiro que le era aplicable, por ende, se debía utilizar los Decretos 1212 y 1213 de 1990, pues son las disposiciones que regulan el rango más cercano a los policías del nivel ejecutivo, y que no fueron derogadas por el Decreto 1791 de 2000.

Que esas normas permiten concluir que los miembros de la Policía Nacional que se retiren después de quince (15) años de servicio tendrán derecho a una asignación de retiro, cuando su desvinculación obedezca a las siguientes causales: i) llamamiento a calificar servicios, ii) mala conducta, iii) por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, iv) por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, v) por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, vi) por disminución de la capacidad sicofísica, vii) por incapacidad profesional y, viii) por conducta deficiente.

Que el demandante laboró para la Policía Nacional por un término superior a los 15 años que impone la norma para adquirir la asignación de retiro, además, que fue retirado como consecuencia de una sanción disciplinaria. Que, esa situación no es de aquellas causales expresas en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, sin embargo, ante ese vacío, se debe acoger la definición que el H. Consejo de Estado plasmó en providencia del 14 de septiembre de 2017, en la que precisó que la destitución o la separación absoluta se pueden enmarcan en una causal de mala conducta.

Que, conforme con lo anterior el demandante cumple con las exigencias para que se reconozca a su favor la asignación de retiro, ya que al 31 de diciembre de 2004 se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional, institución en la que laboró por más de 15 años, hasta el momento de su retiro, por lo que cumple con los requisitos consagrados en las normas vigentes para la época de los hechos, esto es, el Decreto 1212 de 1990, el Decreto 1213 de 1990 y la Ley 923 de 2004.

Así las cosas, declaró la nulidad del Oficio radicado No. 201921000347211 id: 517806 del 29 de noviembre de 2019 y ordenó reconocer y pagar al demandante una asignación de retiro a partir del 25 de agosto de 2016, no obstante, declaró prescritas las mesadas anteriores al 24 de agosto de 2017. Finalmente, condenó en costas a la parte demandada.

EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación, expresando que, en el caso del demandante, no le es aplicable la normatividad del Decreto 1212 de 1990 cuando resulta evidente que los regímenes de agentes y oficiales y suboficiales son totalmente ajenos y disímiles al nivel ejecutivo. Que no cumple con los requisitos de tiempo de actividad ante la Policía Nacional, teniendo en cuenta que aplicando la regla establecida en el artículo 1º de la Ley 1858 de 2012, para los retirados por destitución se deberá contar con 20 años de Radicación: 52001233300020210006001 (3983-2024) 5 servicio, a partir de la fecha en que terminen los 3 meses de alta, para que la Caja le reconozca y pague una asignación mensual de retiro, debido a que solo cumplió con 16 años, 8 meses y 12 días.

Además, manifestó su inconformidad con la condena en costas señalada en el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, al considerar que, en el presente caso, no hay lugar a imponer costas, en la medida que no hay prueba que indique que los argumentos de la entidad demandada se presentaron con manifiesta carencia de fundamento legal.

Que, como se declaró probada la excepción de prescripción cuatrienal de las mesadas reclamadas por el demandante, es evidente que las pretensiones prosperaron parcialmente, pues si bien, se declaró la nulidad del acto demandado, el restablecimiento reclamado es parcial en virtud de la prosperidad de la excepción de prescripción planteada, lo cual, hace procedente la aplicación del numeral 5º del artículo 365 del C.G.P. en los términos allí explícitos.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 13 de agosto de 2024 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriado, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara para fallo. Las partes guardaron silencio y el Agente del Ministerio Público no presentó concepto.

Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con el recurso de apelación, la Sala deberá determinar si el señor Aldemar Jaramillo Camacho quien prestó sus servicios a la Policía Nacional por más de 15 años, tiene derecho a que se le reconozca la asignación de retiro de conformidad con lo consagrado en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 al haber sido separado de la entidad por destitución, o si las normas aplicables a su caso son las contenidas en el Decreto 1858 de 2012.

Además, deberá analizarse si es procedente revocar la condena en costas impuesta en primera instancia. Régimen jurídico de la asignación de retiro en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional La asignación de retiro es una prestación de naturaleza económica que surge de la relación laboral administrativa existente entre el Estado y los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), quienes al cese definitivo de la prestación de sus servicios se hacen acreedores, en tanto cumplan con los requisitos legalmente determinados, al reconocimiento y pago en forma mensual y vitalicia de una determinada suma de dinero que tiene como finalidad garantizar, al menos, la satisfacción de las necesidades básicas del trabajador retirado y las de su familia.

Radicación: 52001233300020210006001 (3983-2024) 6 En esos términos, la asignación de retiro resulta ser la consagración de un sistema pensional especial para la Fuerza Pública y, por lo tanto, una de las formas en que se materializa el derecho a la seguridad social en este sector, lo que determina que constituya un derecho fundamental irrenunciable de conformidad con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

Ahora, dicha prestación fue creada para los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional a través del Decreto 1212 de 11901, de la siguiente manera: «ARTICULO 144. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad. […]».

(Resaltado intencional). Luego, el nivel ejecutivo de la Policía Nacional sería creado por el Congreso de la República a través de la Ley 180 de 19952, cuyo artículo 7, numeral 1°, le confirió facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para desarrollar esa nueva categoría al interior de la institución policial. Con tal propósito se expidió el Decreto 1091 de 19953, que en su artículo 51 reguló la asignación de retiro para este personal.

Sin embargo, el citado artículo fue declarado nulo mediante la sentencia del 14 de febrero del 2007 proferida por esta Corporación4, al considerar que el presidente de la República no contaba con las facultades legales para modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, al ser un asunto con reserva de ley. Con posterioridad, se expidió el Decreto 1791 del 14 de septiembre de 20005, que derogó el Decreto 41 de 1994, pero dejó vigente, entre otros, lo relacionado con las normas sobre prestaciones sociales contempladas en el título «iv»6 del Decreto 1212 de 1990, dentro de las que se encuentran las relacionadas con la 1 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional.». 1 «Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones». 2 «Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficiales, Suboficiales y Agentes.». 3 «Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995». 4 Número interno 1240 – 2004. 5 «Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional». 6 Artículo 95.

Radicación: 52001233300020210006001 (3983-2024) 7 asignación de retiro, por lo que continuó rigiéndose por esta última normativa. A su turno, el Congreso de la República expidió la Ley Marco 923 del 30 de diciembre de 2004, mediante la cual se señalaron los objetivos y criterios que se deberían observar para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, y estableció en el inciso del artículo 3.1 que: «[…] A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. […]».

En desarrollo de la anterior disposición, se profirió el Decreto 4433 de 20047, y en el artículo 25 reguló lo referente a la asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional, para lo cual distinguió entre el personal del nivel ejecutivo que ingresara a la institución a partir de la fecha de entrada en vigencia de la norma y aquel que ya pertenecía al mismo, no obstante, mediante sentencia del 12 de abril de 20128, la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad del parágrafo 2 de dicha norma, al estimar que representaba una violación a la ley marco.

En dicho fallo, esta Corporación se dio a la tarea de identificar la norma vigente antes del 30 de diciembre de 2004 en materia de asignación de retiro aplicable a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y señaló: «[…] Al haber sido declarado inexequible el Decreto Ley 2070 de 2003 y nulo el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, que regulaba lo atinente al régimen pensional del nivel ejecutivo, quedaron vigentes tratándose de suboficiales, el Decreto 1212 de 1990 y de Agentes el Decreto 1213 de 1990. […]».

Se precisa que el Decreto 1212 de 1990 es el que se les aplica, en la medida que el nivel ejecutivo es jerárquicamente superior a los suboficiales que regula la norma, luego, no es factible atender lo establecido en el Decreto 1213 de 1990 en tanto se refiere a los agentes, esto es, categoría inferior9. Con el propósito de suplir el vacío normativo que dejó esa declaratoria, se expidió el Decreto Reglamentario 1858 de 2012 que reguló el régimen pensional y de asignación de retiro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, sin embargo, su artículo 2° también fue declarado nulo mediante sentencia del 3 de septiembre de 201810, puesto que la normativa desconoció las previsiones contenidas en la Ley marco 923 de 2004 al exigir al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporado directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004 requisitos más gravosos para acceder al derecho de la asignación de retiro (tiempos mínimos y máximos de retiro entre 20 y 25 años) lo que contravenía los términos señalados en la normativa superior que se restringen a los mínimos y máximos de 15 y 20 años de servicio. 7 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». 8 Sentencia del 12 de abril de 2012, Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado: 110010325000200600016 00. 9 En igual sentido se pronunció esta Sección en sentencia del 9 de septiembre del 2021, radicado: 20001-23-33-000-2018-00133-01(1091-20). 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de septiembre de 2018.

Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00543-00. Radicación: 52001233300020210006001 (3983-2024) 8 El Gobierno Nacional expidió el Decreto 754 del 30 de abril de 201911 en el que determinó que el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporado de manera directa hasta el 31 de diciembre de 2004 tiene derecho a la asignación de retiro si cumple igual tiempo de servicios al previsto en los decretos aludidos.

La norma preceptuó lo siguiente: «Artículo 1°. Régimen de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004. Fíjase el régimen de asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con quince (15) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente […]» (Subrayas de la Sala).

En consecuencia, las condiciones previstas para la asignación de retiro para los miembros del nivel ejecutivo incorporados directamente antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 y que fueron retirados del servicio antes de la entrada en vigencia del Decreto 754 de 2019, son las consignadas en el Decreto 1212 de 1990. Resolución al caso concreto Se encuentra acreditado que por Resolución 05439 del 25 de agosto de 201612, se retiró del servicio activo por destitución, al demandante inhabilitándolo para ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término de diez (10) años y excluyéndolo del escalafón o carrera.

Conforme con el formato de hoja de servicio, está demostrado que el señor Aldemar Jaramillo Camacho prestó sus servicios a la Policía Nacional por espacio de 16 años, 5 meses y 16 días y que su ingreso al nivel ejecutivo se dio de manera directa 13. Es claro que, cuando el demandante ingresó a la institución, se encontraba vigente el Decreto 1212 de 1990, que contempla un tiempo mínimo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación de retiro, siempre que la causa del retiro del servicio sea distinta a la voluntad del servidor.

De igual forma, se observa que, al momento del retiro del servicio activo por la causal de destitución, estaba vigente el art 2º del Decreto 1858 de 2012, sin embargo, como se advirtió en líneas precedentes, este fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 3 de septiembre de 2018. 11 «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro de personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004». 12 Documento 004 PruebasyAnexosDda (folios 24 y 25). 13 Documento 004 PruebasyAnexosDda (folio 10).

Radicación: 52001233300020210006001 (3983-2024) 9 Ahora, a diferencia de las sentencias que profiere la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control (artículo 241 de la Constitución Política), que por disposición del artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia producen efectos hacia el futuro salvo que se resuelva lo contrario, la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de carácter general, normalmente, tiene efectos ex tunc o retroactivos desde la fecha misma de expedición del acto14.

Así lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, quien también ha aclarado que las situaciones jurídicas consolidadas antes de la decisión anulatoria deben mantenerse íntegramente en virtud del principio de seguridad jurídica, de manera que solo aquellas que se cataloguen como no definidas pueden resultar afectadas a raíz de la anulación15.

Al verificar la situación del señor Aldemar Jaramillo Camacho se observa que no fue administrativa y judicialmente controvertida antes de la decisión anulatoria, por ende, no se encontraba definida al momento de proferirse esa decisión, última cuyos efectos le resultan aplicables. Lo anterior significa que al momento de la desvinculación del señor Jaramillo Camacho, 25 de agosto de 2016, no existía una norma que regulara la asignación de retiro que le fuera aplicable y que cumpliera con lo previsto en el artículo 3 de la Ley 923 de 2004, específicamente con lo señalado en el numeral 3.1 según el cual, los requisitos para acceder a la prestación social no podían ser mayores a los consagrados en las normas que regían la situación de estos servidores públicos a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 2004).

Así, la consecuencia lógica es aplicar las normas que sí mantuvieron su vigencia con ocasión de esta situación, esto es, el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que regula el rango más cercano a los policías del nivel ejecutivo y que no fue derogada por el Decreto 1791 de 2000, tal como lo determinó en el artículo 95 que dejó vigente las disposiciones sobre prestaciones sociales previstas en el título «iv» del mentado decreto, dentro de las que se encuentran las relacionadas con la asignación de retiro.

En ese sentido, las exigencias que debía cumplir el demandante para ser beneficiario de la asignación de retiro son las contempladas en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que dispone que el reconocimiento de la asignación de retiro dependerá de la acreditación de un mínimo de 15 años de servicio cuando el motivo del retiro del servicio sea: por llamamiento a calificar servicios, por mala conducta, por no asistir al servicio por más 5 días sin causa justificada, por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, por disminución de la capacidad sicofísica, por incapacidad profesional o por conducta deficiente. 14 Sobre los efectos retroactivos que por regla general producen las sentencias anulatorias de actos administrativos, pueden verse las siguientes sentencias proferidas por esta corporación: Sala Plena del 1.° de junio de 1999.

Expediente núm. 5260.; del 10 de septiembre de 2014, radicación 11001-03-26-000-2008-00040-00(35362); del siete de abril de dos mil once, radicación 50001-23-31-000-2003-10058-02 (1177-09); del 8 de julio de dos mil diez, radicación 25000-23-24-000-2002-00956-01; del 5 de julio de 2006, radicación 25000-23-26-000-1999- 00482-01(21051).

Uno de los supuestos principales en que se exceptúa esta regla general es el de las sentencias de anulación electoral. 15 Expediente núm. 0010-2021; sentencia del 14 de septiembre de 2023 radicación 08001-33-33-004-2016-01468-01. Radicación: 52001233300020210006001 (3983-2024) 10 De otro lado, las pruebas aportadas dan cuenta de que el demandante fue desvinculado por destitución, causal que, si bien no es de aquellas descritas expresamente en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, ese vacío no es razón para negar el derecho, toda vez que el Consejo de Estado16 ha precisado que la destitución o la separación absoluta pueden ser enmarcadas dentro de la causal de mala conducta.

Así, en sentencia del 14 de septiembre de 201717 concluyó: «[…] Para la Subsección es claro que la causal de retiro «separación absoluta» que se configuró en este caso, e incluso la de «destitución» consagrada en la anterior hoja de servicios del 16 de septiembre de 2003, se ajustan a la causal de «mala conducta comprobada» que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.

En efecto, tal como lo advierte el recurrente, lo que determina que el motivo de retiro del demandante no se ajuste en apariencia a ninguna de las causales que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 ha sido la constante evolución del régimen disciplinario de la Policía Nacional que ha aparejado modificaciones en la terminología y las figuras contempladas en el mismo. […] Por su parte, la evolución de la figura de la separación absoluta en el régimen de la Policía Nacional estaría dada por lo dispuesto en el artículo 87 del Decreto 41 de 199418, posteriormente derogado por el Decreto 1791 de 2000 que en su artículo 66 dispuso: «El personal que sea condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto, por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, por delitos dolosos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional y no podrá volver a pertenecer a la misma».

Tales motivos hacen preciso entender que cuando el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 prevé la «mala conducta comprobada» como una de las causales de la asignación de retiro, el verdadero supuesto que contempla la norma para hacerse a dicha prestación económica es la verificación de una falta disciplinaria sancionable con el retiro del servicio, como lo es la sanción de destitución prevista en el actual régimen disciplinario de la Policía Nacional o la de separación absoluta en los casos en que dicha falta disciplinaria constituye también un delito judicialmente sancionado con la imposición de una pena principal de prisión o arresto.

En conclusión, los conceptos de retiro por «separación absoluta» y «destitución» previstos en las disposiciones disciplinarias de la Policía Nacional son equiparables a la causal de «mala conducta comprobada» contenida en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, ello en virtud de la evolución normativa que ha tenido tal régimen.». (Destaca la Sala). 16 Ver, entre otros, sentencia del 14 de septiembre de 2017, radicado: 76001-23-31-000-2006-02942-01 (2201-2007); del 11 de abril de 2018, radicado: 25000-23-42-000-2015-01949-01 (5126-2016); del 7 de marzo de 2019, radicado: 25000-23-42-000-2014-04425-01 (4314-2017); y del 19 de julio de 2019, radicado: 25000-23-25-000-2017-00227-01(5445-18). 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, radicado: 76001-23-31-000-2006-02942-01 (2201-2007).

Posición que fue reiterada en sentencias de 8 de abril de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2017- 01913-01 (2684-2019) y del 20 de enero de 2022, radicado: 050012333000-2016-02750-01 (0627-2021). 18 «Articulo 87. Separación absoluta. El oficial, suboficial o miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto, por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional.

El oficial, suboficial o miembro del nivel ejecutivo que sea separado en forma absoluta, no podrá volver a pertenecer a la Policía Nacional.» Radicación: 52001233300020210006001 (3983-2024) 11 Sobre el particular, esta Subsección19 ha aclarado que si bien tal criterio fue expuesto respecto de los artículos 163 y 104 de los Decretos 1211 y 1213 de 1990, dicho análisis también resulta atendible en el caso del personal regido por el artículo 144 del Decreto 1212 del mismo año, habida cuenta de que este comparte el mismo vacío normativo que aquellos (en cuanto no previeron la mentada causal de retiro), y que el concepto de destitución consagrado en el artículo 61 del Decreto 1791 de 2000 resulta aplicable a todo el personal uniformado de la Policía Nacional, sin excepción. De acuerdo con los apartes transcritos, a partir de una apreciación amplia y garantista de la norma, la causal de separación absoluta del servicio y destitución son equiparables a la de mala conducta descrita en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, razón por la que, en casos como el presente, el requisito del tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro es de 15 años.

Visto lo anterior, se puede concluir que el señor Aldemar Jaramillo Camacho sí tiene derecho a que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconozca una asignación de retiro en los términos descritos por la norma, dado que: i) se encontraba activo a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004; ii) cumplió 15 años de servicio y fue retirado por la causal descrita en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.

En virtud del análisis legal y jurisprudencial expuesto, se confirmará la sentencia recurrida, en lo que refiere a este aspecto. De la condena en costas impuesta a la parte demandada en primera instancia En lo que respecta a este punto de impugnación, la Sala en el caso particular acudirá a la tesis que se ha sostenido a partir de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, teniendo en cuenta la fecha de expedición de la sentencia de primera instancia (10 de mayo de 2024).

Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A ha adoptado una postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 10 de junio del 2021, radicado: 66001 23 33 000 2016 00151 01 (5478-18) y del 20 de enero de 2022, radicado: 050012333000-2016-02750-01 (0627-2021).

Radicación: 52001233300020210006001 (3983-2024) 12 partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011. Aplicando el criterio anunciado, se observa que los fundamentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación presentados por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, no revisten una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.

Contrario a ello, la parte demandada en sus escritos indicó razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia y a su vez, se dispondrá no condenar en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. REVOCAR EL NUMERAL CUARTO de la sentencia proferida el 10 de mayo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Nariño, en cuanto condenó en costas a la parte demandada y en su lugar se dispone, que no es dable la condena en costas impuesta en primera instancia. Segundo. CONFIRMAR en los demás aspectos la sentencia de primera instancia. Tercero. ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, según lo manifestado en las consideraciones que anteceden.

Cuarto. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente