11001031500020220275600 — Consejo de Estado

Demandantes: Wilson de Jesús Cano Cano y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad Radicado: 11001-03-15-000-2022-02756-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADA PONENTE: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-02756-00 Demandantes: WILSON DE JESÚS CANO CANO Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA TERCERA DE ORALIDAD Temas: Acción de tutela contra providencia judicial – defecto fáctico y por desconocimiento del precedente – privación injusta de la libertad SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a pronunciarse sobre la acción de tutela presentada por el señor Wilson de Jesús Cano Cano y otros contra la sentencia del 3 marzo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad, que revocó la decisión del a quo para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito presentado el 18 de mayo de 2022 al buzón web del aplicativo de Tutelas y Habeas Corpus de la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, los señores Wilson de Jesús Cano Cano y otros1, actuando por medio de apoderado judicial, ejercieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad, con el fin de que les sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la dignidad humana, en conexidad con el principio pro homine. 2.

Los accionantes consideraron vulneradas las referidas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia del 3 de marzo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad, mediante la cual revocó el fallo 1 Olga Lucía Ospina Gómez, Carolina Cano Ospina, Marisol Ospina Gómez, Rocío de los Ángeles Gómez Acevedo, Oscar Orlando Ospina Ortiz, Álvaro de Jesús Cano Argaez, Blanca Oliva Cano Vásquez, Carlos Alberto Cano Cano José Antonio Cano Cano, María Nazareth Cano Cano, Natalia Milena Cano Cano, Carlos Mario Cano Cano y Jhon Jairo Cano Cano Demandantes: Wilson de Jesús Cano Cano y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad Radicado: 11001-03-15-000-2022-02756-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 dictado por el Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito de Medellín el 9 de febrero de 2017, que declaró responsable administrativa y patrimonialmente a la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, en el marco del proceso de reparación directa identificado con el radicado N.º 05001-33-33- 018-2015-00382-01. 3. Con base en lo anterior, la parte accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y como consecuencia solicitó: “(…) sírvase ordenar a la parte accionada que, en un término de 48 horas, o en el que, Señor Juez estime conveniente, se ordene a emitir un nuevo fallo. 2. señor juez, que la entidad accionada no continúe actuando con detrimento de los derechos fundamentales: por lo tanto que se prevenga al accionado para que en sus actuaciones, no solo en los que tiene ver con la suscrito, sino en favor de todos los ciudadanos, se observe la prevalencia del derecho sustancial, de las garantías consagras en la constitución y los tratos internacionales, de los principio generales del derecho y de la normatividad aplicable, con acato aplicación de la legalidad, eficacia y respeto de los interesado y Las demás que considere necesarias en aras de amparar el derecho fundamental invocado”.

(Sic a toda la cita) 1.2. Hechos probados y/o admitidos 4. La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 5. El 4 de octubre de 2012 el señor Wilson de Jesús Cano Cano fue capturado por el CTI por el delito de acceso carnal violento en menor de 14 de años, fecha en la que se realizaron audiencias concentradas de legalización de captura e imposición de medida de aseguramiento ante el Juez Veinte Penal Municipal de Control de Garantías del Circuito de Medellín. 6.

No obstante el 24 de diciembre de 2012, el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito de Medellín, en audiencia revocó por solicitud de la Fiscalía dicha medida que tuvo como sustento la entrevista realizada a la menor víctima del delito, quien aseguró haber visto en la vereda donde residía a la persona que la agredió sexualmente y que no era la persona que se encontraba privada de la libertad, pese a las similitudes morfológicas. 7.

Con ocasión a lo anterior, el señor Wilson de Jesús Cano Cano en compañía de su grupo familiar2 presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa con el fin de que se declarara administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura y a la Fiscalía General 2 Olga Lucía Ospina Gómez, Carolina Cano Ospina, Marisol Ospina Gómez, Rocío de los Ángeles Gómez Acevedo, Oscar Orlando Ospina Ortiz, Álvaro de Jesús Cano Argaez, Blanca Oliva Cano Vásquez, Carlos Alberto Cano Cano José Antonio Cano Cano, María Nazareth Cano Cano, Natalia Milena Cano Cano, Carlos Mario Cano Cano y Jhon Jairo Cano Cano. Demandantes: Wilson de Jesús Cano Cano y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad Radicado: 11001-03-15-000-2022-02756-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de la Nación de los daños causados con ocasión de la privación de la libertad que tuvo que soportar desde el 4 de octubre de 2012 hasta el 24 de diciembre de dicha anualidad, como presunto autor del delito de acceso carnal violento en menor de 14 años. 8.

El proceso fue conocido en primera instancia por el Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito de Medellín, autoridad judicial que mediante fallo del 9 de febrero de 2017 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al considerar que el régimen de responsabilidad aplicable era el objetivo y en este sentido, dada la absolución dentro del proceso penal del señor Cano Cano procedía la declaratoria de responsabilidad de las entidades demandadas, por lo que las condenó al reconocimiento y pago de perjuicios morales y materiales. 9.

La decisión fue apelada por la parte pasiva del proceso, recurso que fue desatado por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad, que en sentencia del 3 de marzo de 2022 revocó la decisión de el a quo, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda al considerar que se configuró el hecho de un tercero como causal eximente de responsabilidad.

Esto, con ocasión a que la restricción de la libertad no fue producto de negligencia, arbitrariedad o desproporcionalidad, sino que estuvo fundamentada en diligencia de reconocimiento fotográfico realizada el 16 de marzo de 2012, en la cual la menor víctima reconoció al señor Cano Cano como autor del delito “lo que, aunado a la gravedad del delito, la protección reforzada de los menores en el ámbito constitucional y legal, el Juez considerara procedente la imposición de la medida de aseguramiento.

Además, debe señalarse que una vez la Fiscalía conoció que la menor afirmó que la persona privada de la libertad no era la responsable del ilícito, solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento, lo cual fue aceptado por el Juez de control de garantías.” 10. Concluyó que la parte demandante tampoco allegó prueba alguna que permitiera vislumbrar que la medida de aseguramiento careciera de proporcionalidad, razonabilidad o que fueran arbitrarias, “de manera que la carga de la prueba en supuestos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad recae en la parte actora, quien pretende la declaratoria de responsabilidad del Estado, sin que pueda trasladarse dicha obligación a las demandadas o al Juez, máxime si la parte actora no advirtió al momento de incorporarse las pruebas que la audiencia de imposición de medida de aseguramiento no se encontraba dentro del proceso penal.” 1.3.

Fundamentos de la vulneración 11. La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la dignidad humana, en conexidad con el principio pro homine con ocasión de la providencia del 3 de marzo de 2022 del Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad, que revocó la decisión del a quo, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de reparación directa.

A juicio de los accionantes, la autoridad judicial incurrió en defecto fáctico porque valoró indebidamente las siguientes pruebas: Demandantes: Wilson de Jesús Cano Cano y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad Radicado: 11001-03-15-000-2022-02756-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 12.

El informe del médico Andrés Esteban Martínez, que labora en la Corporación de Salud San Esteban de San Cristóbal y atendió en valoración médica el 3 de septiembre de 2011 a la joven, quien manifestó que la menor no identificó ni describió al agresor. 13. La entrevista realizada el 4 de diciembre de 2012 al señor Ramón Antonio Acevedo Álvarez, quien es el padre de la menor, y en la que manifestó lo siguiente: “(…) aquí esto fue el jueves nosotros íbamos para la tienda a comprar un café MARIBEL, JHON FREDY y yo, cuando MARIBEL me expresó VEA el tipo que me hizo daño, MINUTO 8:39 ese es yo le dije usted lo reconoce entonces el tipo que está en la cárcel no es y me dijo que el que había visto era ese, yo le dije mírelo bien y me respondió ese nosotros arrancamos y lo alcanzamos por un lado de la vía, al pasar por el lado mio el me miro y volteo la cara el siguió más abajo volvió y miro se puso la mara en la cara como tapándose pero salo corriendo él es como de mi estatura 1:73 delgado piel blanca medio amonado cabello corto, motilado lo encontramos en las playas al frente de la escuela.

Él se llama OMAR AL PAPA LE DICEN EL CARATEJO PORQUE TIENE UNOS GRANOS EN LA CARA NO LE SE EL APELLIDO DESDE LA SEMANA PASADA ES MUY ATENTO CON NOSOTROS 9:50 10:26 minuto Mi hija la semana pasada me dijo que él no era muy ancho de pecho que era delgado y al ver a este señor OMAR de inmediato lo reconoció como la persona que la violo, y el por físico que era flaco blanco amonado y con cara larga y delgada a 10:44 minuto Con el señor que está en la cárcel se le pareció mucho a este OMAR por eso hoy en el reconocimiento en la cárcel ella no lo vio, ella dice que el que le hizo daño tienes unos tatuajes en el brazo desde arriba como en forma de espada, el que ella dice que tiene mucho parecido con el que está en la cárcel.11:08”.

(sic para toda la cita). 14. Concluyó que de los anteriores medios probatorios quedó demostrado que no tuvo ninguna incidencia en los hechos materia de investigación, que hubo una indebida valoración y que el tribunal accionado lo llevó “a soportar una privación de la libertad que no estaba obligado a soportar, y que un ciudadano inocente fue vulnerado sus derechos fundamentales por el Estado y no se reconoce indemnización alguna por el daño antijurídico que padeció.” (sic para toda la cita). 15.

Desconocimiento del precedente: adujo que se desatendieron las siguientes providencias: 16. Sentencia del 8 de mayo de 2020 del Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, M.P. Ramiro Pazos Guerrero, rad: “20001233100020120017701”, en la cual se determinó como ratio decidendi “que el sentido, alcance y fundamento normativo de obligatoriedad de los pronunciamientos de la Corte Constitucional varía según se trate de fallos de constitucionalidad o de revisión de tutelas.

No obstante, ambos tienen en común, que Demandantes: Wilson de Jesús Cano Cano y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad Radicado: 11001-03-15-000-2022-02756-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 se deben acatar (i) para garantizar el carácter normativo de la Constitución como norma de normas, en tanto la Corte Constitucional es el intérprete autorizado de la Carta…” 17.

Sentencia de Yarce y otras vs. Colombia, en la cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció que “se requiere que la ley interna, el procedimiento aplicable y los principios generales expresos o tácitos correspondientes sean, en sí mismos, compatibles con la Convención. Así, no se debe equiparar el concepto de “arbitrariedad” con el de “contrario a ley”, sino que debe interpretarse de manera más amplia a fin de incluir elementos de incorrección, injusticia e imprevisibilidad…” 18.

Sentencia del 7 de julio de 2016 de la Sección Tercera – Subsección C del Consejo de Estado, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, rad. “25000-23-26-000-2005-02008- 01” en la cual se dijo que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no exista una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad. 19.

Las siguientes sentencias de la Corte Suprema de Justicia “en radicados 26076 de 2006, 41136 de 2013, 21490 de 2007, 24468 de 2006, 26128, 27946, 28511 de 2007, 28527 de 2008, 32972 de 2009, 30612, 33010 y 32769 de 2010: 34568, 35668, 36537 y 37044 de 2011, 40876 y 41136 de 2013, 38716 de 201553” en las cuales se indicó que “no siempre hay que darle credibilidad al testimonio del menor”. 20.

Las sentencias que hacen referencia “al daño especial del Consejo de Estado”, a saber “Sentencia: 27093 del 30/01/2013, Sentencia: 2462, 26213 del 28/02/2013, Sentencias 25906 del 24/04/2013, Sentencia 26266 del 13/06/2013, Sentencia 26726 del 27/06/2013, Sentencia 26625, 26822 del 11/07/2013 Sentencia 27701 del 24/07/2013, Sentencia 28669 del 12/08/2013, Sentencia 23354 del 17/10/2013, Sentencia 28377 28956 del 22/01/2014, Sentencia 31575 del 29/01/2014, Sentencia 28489 del 12/02/2014, Sentencia 30407 del 20/02/2014, Sentencia 29488 30001 del 26/02/2014, Sentencia 27684 del 03/03/2014, Sentencia 33513, 12/03/2014, Sentencia 26587, 29155,30017 del 26/03/2014, Sentencia 35091 del 27/03/2014 Sentencia 28526, 29179 del 09/04/2014, Sentencia 36781 del 30/04/2014, Sentencia 30271, 30749, 32128, 32592 del 14/05/2014, Sentencia 32424 del 29/05/2014, Sentencia 27760 32817 del 12/06/2014, Sentencia 28500 29250 30604 26/06/2014 Sentencia 28948 del 09/07/2014, Sentencia 35245 del 13/11/2014, Sentencia 31863 del 12/02/2015, Sentencia 33804, 34088, 35292, 36109, 36468 del 26/02/2015, Sentencia 37666, 29/04/2015, Sentencia 35309 del 03/06/2015, Sentencia 38769 del 26/06/2015, Sentencia 37665, 37813, 38114, 38304 38649 del 26/08/2015, Sentencia 36187 del 31/08/2015, Sentencia 38813 del 29/09/2015, Sentencia 35565 del 07/10/2015, Sentencia del 38642 del 29/10/2015, Sentencia 37499 del 04/11/2015, Sentencia del 37214, 39811 de29/01/2016, Sentencia 40599, 09/03/2016, Sentencia 27677,32126, 38303 del 02/05/2016, Sentencia 40648 del 31/05/2016, Sentencia 37947, 38150,38620, 38732, 38895, 39583 del 08/06/2016, Sentencia 40147, 40484, 40514, 40828, 41878, 42871, 43381del 30/06/2016, Sentencia 34770, 41575, 42057, 42527, 42538, 43071 del 01/08/2016, Sentencia 43849 del 10/08/201654”.

Demandantes: Wilson de Jesús Cano Cano y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad Radicado: 11001-03-15-000-2022-02756-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 1.4. Trámite de la acción de tutela 1.4.1. Auto admisorio 21. Mediante auto del 31 de mayo de 2022 se admitió la demanda de tutela y se dispuso su notificación tanto a la parte accionante como al Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad, como autoridad judicial demandada.

Igualmente, se ordenó vincular en calidad de terceros con interés a la Nación – Fiscalía General– Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura y al Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito de Medellín, quienes hicieron parte del proceso ordinario y fungió como a quo ordinario respectivamente. 22. Por último, se solicitó a las autoridades de primera y segunda instancia que allegaran copia digital íntegra del expediente del proceso de reparación directa con radicado N.º 05001-33-33- 018-2015-00382-01. 1.5.

Intervenciones 23. Realizadas las notificaciones ordenadas de manera electrónica, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1. Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito de Medellín 24. Pidió negar las pretensiones de la demanda al considerar que no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados, toda vez que el proceso se direccionó de conformidad con las normas que le eran aplicables, “con lo cual se han garantizado el cumplimiento de las formas propias de este tipo de procesos.” 25.

Concluyó que no se cumplió con los requisitos generales ni con los especiales para la procedencia de la acción constitucional “y de lo aquí probado, solo pone de presente que el Despacho obró ajustado a derecho…” 1.5.2. Fiscalía General de la Nación 26. Solicitó declarar la improcedencia de la presente acción, por cuanto la parte actora no sustentó la configuración del presunto defecto en el que habría incurrido la autoridad judicial accionada, a pesar de que tenía la carga de la prueba. 27.

Agregó que si bien la parte actora alegó una indebida valoración probatoria, lo cierto era que la decisión cuestionada no desbordó los criterios de proporcionalidad toda vez que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad realizó un estudio bajo los criterios establecidos y requisitos legales, “en consecuencia, esta Dirección encuentra que en el caso examinado no se cumplen satisfactoriamente las condiciones constitucional y jurisprudencialmente reconocidas para el ejercicio legítimo de la acción de tutela contra providencia judicial; toda vez que se incumple en estos términos, el Demandantes: Wilson de Jesús Cano Cano y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad Radicado: 11001-03-15-000-2022-02756-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 requisito de la acreditación del defecto fáctico alegado como causal de procedencia de la tutela que nos ocupa.” 1.5.3.

Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad 28. Requirió negar las pretensiones de la demanda pues, pese a que el demandante no era responsable del ilícito, no podía afirmarse que su restricción de la libertad fue producto de la negligencia, arbitrariedad o desproporcionalidad, sino que estuvo fundamentado en la diligencia de reconocimiento fotográfico efectuado a la menor. 29.

Adujo que, al respecto la jurisprudencia ha considerado que, cuando la privación de la libertad es producto de una denuncia de la víctima, se configura el hecho de un tercero como causal eximente de responsabilidad, toda vez que es la declaración de la propia víctima la que induce en error a la Fiscalía y al Juez de control de garantías. 1.5.4.

Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura 30. Solicitó negar las pretensiones de la demanda por cuanto en diligencia de reconocimiento fotográfico realizada el 16 de marzo de 2012, la menor víctima reconoció al señor Cano Cano como autor del delito. Agregó que, la actuación del Juez de Control de Garantías fue razonable, pues se concretó en decretar la medida de aseguramiento solicitada por la Fiscalía General de la Nación, con base en los elementos materiales probatorios, la evidencia física y la información legalmente recaudada, como garantía del cumplimiento de los fines establecidos en el artículo 205 de la Constitución Política. 31.

Estimó que igualmente se aplicó la jurisprudencia unificada de la Corte Constitucional y actual del Consejo de Estado en la materia, dado que en supuestos de privación de la libertad debe hacerse un análisis de la legalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la imposición de la medida de aseguramiento, aunado a que “el demandante no se preocupó por demostrar la ilegalidad de la medida de aseguramiento, primero porque no se anexaron las audiencias preliminares y segundo, porque es la medida de aseguramiento la que soporta el estudio de la ilegalidad y la carga de soportarla o no.” II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 32. El Consejo de Estado es competente para conocer de la demanda presentada por el señor Wilson de Jesús Cano Cano y otros contra el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021.

Lo anterior, por cuanto el accionado es el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en tal sentido, debe aplicarse el numeral 5º de la última norma citada. Demandantes: Wilson de Jesús Cano Cano y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad Radicado: 11001-03-15-000-2022-02756-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 2.2.

Problema jurídico 33. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 34. De ser positiva la respuesta al interrogante anterior, la Sala analizará lo siguiente: ¿El Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la dignidad humana, en conexidad con el principio pro homine, debido a la sentencia del 3 de marzo de 2022, que revocó la decisión del a quo para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda al considerar que la privación que sufrió el demandante no fue injusta? 35.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) generalidades de los defectos alegados; y iv) el análisis del caso concreto. 2.3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 36. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20123 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema4 y declaró su procedencia.5 37.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 38. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 4 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 5 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” Demandantes: Wilson de Jesús Cano Cano y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad Radicado: 11001-03-15-000-2022-02756-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 39.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1.

Relevancia constitucional6 40. Para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra superado por cuanto, en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia del 3 de marzo de 2022 del Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad pues en su sentir, incurrió en un defecto fáctico y en desconocimiento del precedente. 41.

En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, pues en efecto, la parte actora considera vulnerado su derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad humana, en conexidad con el principio pro homine, al revocar la providencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda por considerar que la privación de la libertad padecida por el señor Cano Cano no constituyó un daño antijurídico, con lo cual incurrió en un defecto fáctico al valorar indebidamente algunas pruebas, que a su juicio, demostrarían que sí existió una privación injusta de su libertad, así como el precedente que confirma dicha tesis. 42.

En ese sentido, los argumentos que, en sentir de la parte tutelante, son irrazonables y contrarios al ordenamiento jurídico, fueron analizados erróneamente por la autoridad judicial accionada, desconociendo el alcance y aplicación de su derecho fundamental al debido proceso y omitiendo el deber del juez ordinario de actuar tanto como juez de legalidad, como de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria. 43.

Luego, es de relevancia constitucional cuando subsiste violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo o judicial establecido por la ley para su protección, lo que implica que el mecanismo constitucional no fue utilizado como una instancia adicional que busque reabrir el debate procesal. 44.

Ello quiere significar que el asunto de la acción de tutela de la referencia tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su 6 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 27.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00;

Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05291-00; Sentencia 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05354-00; Sentencia 06.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00;

Sentencia 23.10.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00. Demandantes: Wilson de Jesús Cano Cano y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad Radicado: 11001-03-15-000-2022-02756-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas, concretamente el acceso a la administración de justicia y el debido proceso. 2.4.2.

Tutela contra tutela7 45. La Sala observa frente al mencionado aspecto, que no se trata de una tutela contra una decisión de la misma naturaleza, pues la providencia cuestionada fue proferida en el trámite del medio de control de reparación directa con radicado N.º 05001-33-33-018-2015-00382-01, instaurado contra Nación – Fiscalía General, Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 2.4.3.

Inmediatez8 46. En relación con el acatamiento del referido requisito, no se advierte ningún reproche, en vista que la providencia del Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad fue proferida el 3 de marzo de 2022 y la solicitud de amparo fue presentada 18 de mayo del mismo año. Así, sin que sea necesario determinar la fecha de ejecutoria, se considera que la misma se presentó dentro de un término que la Sala considera razonable para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. 47.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20149, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200510, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 7 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020-00014-00;

Sentencia 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00400-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020- 00092-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-00179-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00141-00;

Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00037-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03- 15-000-2019-05202-00. 8 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020-00014-00;

Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00037-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03- 15-000-2019-05202-00. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000- 2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

Demandantes: Wilson de Jesús Cano Cano y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad Radicado: 11001-03-15-000-2022-02756-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 2.4.4. Subsidiariedad11 48. En consideración a dicho requisito, por tratarse de una providencia dictada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad, no procede ningún recurso ordinario, tampoco el extraordinario de revisión ni de unificación de jurisprudencia, en razón a que los cargos de la acción de tutela no se enmarcan en alguna de sus causales de procedencia. 49.

Así pues, superado el cumplimiento de los requisitos adjetivos, esta Sala entrará a estudiar el caso concreto. 2.5. Generalidades de los defectos alegados 2.5.1. Defecto fáctico12 50. Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 201513 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: 51.

Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: Evento Características Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la facultad del juez ordinario de negar pruebas que no atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e idoneidad.

Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que éste procederá cuando se 11 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;

Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05025-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04693-01;

Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. 12 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 23 de enero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-04664-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 30 de enero de 2020, exp: 11001-03-15-000-2019-04374-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13 de febrero de 2020, exp: sentencia del 13 de febrero de 2020, exp: 11001-03-15-000-2020-00137-00, M.P. Rocío Araújo Oñate. 13 Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001- 03-15-000-2015-01471-01.

Demandantes: Wilson de Jesús Cano Cano y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad Radicado: 11001-03-15-000-2022-02756-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Omisión de decreto y práctica de pruebas indispensables para fallar el asunto rechace el decreto y práctica de la prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados.

De esta manera, se requiere: a) Que la parte identifique el elemento probatorio que solicitó b) Que la parte demuestre que lo solicitó en oportunidad legal c) Se expongan las razones por la cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señalar de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro.

Desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario. En este punto, se requiere que de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuales pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez.

Así las cosas, se configura siempre que: a) Se identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez. b) Se demuestre que éstos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Se precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.

Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado. requiere entonces que: a) La parte precise cual o cuales de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.

El segundo de los elementos señalados resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en Demandantes: Wilson de Jesús Cano Cano y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad Radicado: 11001-03-15-000-2022-02756-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, en ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto.

Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. c) Incidencia de la prueba en el fallo atacado Dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia decide el asunto con base en pruebas que no observaron los requisitos legales para su producción o introducción al proceso.

Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser ésta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes. Para su configuración corresponde señalar: a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional. b) Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. c) Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. 52.

Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. 53. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política. 54.

Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador. Demandantes: Wilson de Jesús Cano Cano y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad Radicado: 11001-03-15-000-2022-02756-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 2.5.2.

Desconocimiento del precedente14 55. La Sala precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 56.

Sin embargo, resulta necesario advertir que “…debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez”15. 2.6. Caso concreto 57. Pues bien, la parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la dignidad humana, en conexidad con el principio pro homine con ocasión al fallo del 3 de marzo de 2022, mediante la cual la autoridad demandada revocó la decisión del a quo, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda al considerar que la privación que padeció el señor Cano Cano no fue injusta. 58.

Lo anterior, pues a su juicio, se incurrió en un defecto fáctico con ocasión a que se valoró indebidamente una serie de pruebas que daban cuenta que no tuvo ninguna incidencia en los hechos materia de investigación, por lo que se debía reconocer la indemnización por el daño antijuridico que padeció, aunado al desconocimiento del precedente, que a su juicio, valida sus tesis. 59.

Defecto fáctico: de acuerdo con los argumentos de la demanda, la parte actora invocó el evento denominado “valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas”. 60. En tal sentido, para que la Sala proceda a hacer un análisis de fondo del referido yerro, resulta necesario que la parte actora identifique: i) cuál o cuáles fueron las pruebas objeto de una valoración indebida por parte del funcionario judicial y ii) por qué en cada caso, las consideraciones del juez se alejan de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana critica, al punto de tornarse arbitrarias. 61.

En primer lugar se tiene que, en la sentencia acusada se hizo un examen de la antijuricidad del daño respecto al juicio de responsabilidad por privación injusta de la libertad y acotó que se debe constatar si la orden de detención y las condiciones bajo 14 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00;

Sentencia 20.01.20, Rad.11001-03-15-000-2019-04374-01; Sentencia 6.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04693-01; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01; M.P. Alberto Yepes Barreiro, Sentencia 19.02.15. 15 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. M.P. Alberto Yepes Barreiro.

Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690- 01. Demandantes: Wilson de Jesús Cano Cano y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad Radicado: 11001-03-15-000-2022-02756-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 las cuales ésta se llevó a cabo se apegaron a los cánones legales y constitucionales para que se configurara la responsabilidad estatal, e igualmente si el término de duración de la medida de restricción fue excesivo, así como si la medida era necesaria, razonable y proporcional. 62.

Concluyó el tribunal que, si dicha detención se realizó de conformidad con el ordenamiento jurídico, se entendería que el daño carece de antijuridicidad y por lo tanto quien lo sufrió no tendría derecho a que se le indemnizaran los perjuicios padecidos. Así, cuando el operador jurídico o el ente acusador levanta la medida restrictiva de la libertad que pesaba sobre una persona, independientemente de la causa de dicha decisión, debe realizarse el análisis pertinente bajo la óptica del artículo 90 Superior, con el fin de identificar la antijuridicidad del daño que se discute, esto de conformidad con la SU-072 de 2018. 63.

Igualmente, la autoridad judicial accionada señaló que la absolución de la medida obedeció a que, si bien en la diligencia del 16 de marzo de 2012 la menor efectuó el reconocimiento fotográfico del señor Wilson de Jesús Cano Cano, lo cierto es que una vez la Fiscalía General de la Nación se enteró que la menor afirmó que la persona privada de la libertad no era el responsable del ilícito, solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento, lo cual fue aceptado por el Juez de Control de Garantías. 64.

Estimó que, pese a que el demandante no era responsable del ilícito, no podía afirmarse que la restricción de la libertad fue producto de la negligencia, arbitrariedad o desproporcionalidad, sino que estuvo fundamentada en la diligencia de reconocimiento fotográfico efectuado por la menor. Esto, lo fundamentó con jurisprudencia del Consejo de Estado – Sección Tercera, que frente al tema ha establecido que cuando la privación de la libertad es producto de una denuncia de la víctima, se configura el hecho de un tercero como causal eximente de responsabilidad, toda vez que es la declaración de la propia víctima la que induce en error a la Fiscalía y al Juez de Control de Garantías. 65.

Arguyó que, igualmente, carecía del material probatorio específico relacionado con la solicitud y justificación de la orden de captura y de la imposición de la medida de aseguramiento, por lo que tampoco podía concluir que la misma hubiere sido injusta o ilegal, máxime cuando la parte actora es quien tenía la carga de probar su dicho y que lo que se evidenciaba en este caso era la configuración del hecho de un tercero. 66.

Frente al material probatorio que la parte actora considera indebidamente valorado, a saber, la declaración del padre de la menor, la autoridad judicial accionada expresó lo siguiente: “[…] Del material probatorio obrante en el proceso, debe concluirse que las declaraciones de la víctima y de su padre, así como la diligencia de reconocimiento fotográfico, fueron la causa eficiente del daño y determinante para que se ordenara la captura, pues provocó en las autoridades un error en relación con su responsabilidad.

Demandantes: Wilson de Jesús Cano Cano y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad Radicado: 11001-03-15-000-2022-02756-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 No tiene elementos la Sala para emitir consideraciones adicionales (vg. que esta diligencia de reconocimiento no era suficiente o que no se cumplieron los requisitos legales para la imposición de la medida), pues el proceso penal no fue aportado íntegramente, y como se expuso, eso impone limitaciones al fallador para el análisis de la responsabilidad del Estado.” (Negritas propias). 67.

De otra parte, si bien en la sentencia acusada no se hizo mención expresa al informe del médico Andrés Esteban Martínez, quien manifestó que la menor no identificó ni describió al agresor, esto no tiene incidencia alguna en la decisión pues el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad del estudio razonable de todas las pruebas obrantes en el expediente concluyó que si bien el demandante no era responsable del ilícito, lo cierto era que la privación de la libertad que padeció no era injusta en cuanto esta se fundamentó en la diligencia de reconocimiento fotográfico de la menor.

Igualmente se advirtió que dicha medida restrictiva fue necesaria, proporcional y razonable de conformidad con la gravedad del delito y a la protección reforzada que el Estado debe otórgales a los menores de edad en el ámbito constitucional y legal. 68. Lo anterior se encuentra en consonancia con el criterio jurisprudencial vigente de la Corte Constitucional plasmado en la sentencia SU-072 de 2018 según el cual “el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento”, por lo que debía estudiarse si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido, pues en caso de no serlo, se podría llegar a ver comprometida la responsabilidad del Estado, lo que no ocurrió en el caso concreto, por las razones explicadas anteriormente. 69.

De igual manera, la autoridad judicial accionada estimó que estaba vedado para hacer mayores consideraciones, ya que el proceso penal no había sido aportado íntegramente, lo que le imponía limitaciones al momento de analizar la responsabilidad de Estado, por lo que concluyó que “en este sentido, al carecer la Sala del material probatorio específico relacionado con la solicitud y justificación de la orden de captura y de la imposición de medida de aseguramiento, no puede concluir que la misma haya sido injusta o ilegal, máxime cuando la parte actora es quien tenía la carga de probar su dicho”, aunado a que en el caso concreto se había configurado el hecho de un tercero como eximente de responsabilidad de cara la jurisprudencia del Consejo de Estado – Sección Tercera, en la cual se ha afirmado que: “12.

Al descender estas consideraciones al caso, se advierte que la conducta de las denunciantes fue determinante y exclusiva para que se ordenara la captura y se impusiera medida de aseguramiento (…) El comportamiento de las denunciantes, en este caso, resultó externo, imprevisible e irresistible para la entidad demandada, pues dado que, por la forma en que ocurrió el delito de homicidio de ( ), la declaración de ( ), cónyuge de la víctima y de ( ), hija de la víctima y que estuvieron presente el día de los hechos, eran las únicas que podían identificar a sus autores.

Por ello, no era previsible ni podían impedir las entidades demandadas que, posteriormente al reconocimiento Demandantes: Wilson de Jesús Cano Cano y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad Radicado: 11001-03-15-000-2022-02756-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 en la denuncia, se evidenciara una represalia personal de ( ) Esta circunstancia implicó que el ente investigativo, con base en la información suministrada por las denunciantes, impusiera la medida restrictiva de la libertad, pues no otra conducta podía exigirse ante el primer reconocimiento, por parte de las denunciantes, de las personas que ingresaron en su residencia, los amenazaron y dispararon contra su cónyuge ( )16 70.

El anterior análisis, se considera razonable en tanto, si bien es cierto que al juez le asiste una facultad oficiosa para pedir pruebas de conformidad con el artículo 170 de Código General del Proceso17, también lo es que ésta no es ilimitada, pues no es preciso entrar a sustituir las cargas probatorias que les conciernen a las partes.

Lo anterior, cobra especial relevancia si se tiene en cuenta que el artículo 167 del Código General del Proceso18 establece que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. 71. En palabras de la Corte Constitucional la carga de la prueba “le corresponde a las partes, quienes deben acreditar los hechos que invocan a su favor y que sirven de base para sus pretensiones.

Este deber, conocido bajo el aforismo [onus probandi] exige la realización de ciertas actuaciones procesales en interés propio, como la demostración de la ocurrencia de un hecho o el suministro de los medios de pruebas que respalden suficientemente la hipótesis jurídica defendida. De ahí que, de no realizarse tales actuaciones, según la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, el resultado evidente sea la denegación de las pretensiones, la preclusión de las oportunidades y la pérdida de los derechos”.19 72.

Por las razones expuestas, el defecto fáctico será negado. 73. Desconocimiento del precedente: La parte actora citó la sentencia del 8 de mayo de 2020 del Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, M.P. Ramiro Pazos Guerrero20 donde se definió el caso de una persona que fue privada de su libertad desde el 2 de noviembre de 2010 hasta el 7 de junio de 2011 debido al señalamiento efectuado por una vecina del sector, quien afirmó haber presenciado el momento en que el señor Villar Lastra abusaba sexualmente de una menor de 14 de años, sin embargo en audiencia de lectura de fallo se le absolvió de los cargos. 16 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 18001-23-31-000-2011-00092-01(58029) 17Artículo 170. Decreto y práctica de prueba de oficio: El juez deberá decretar pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias del proceso y de los incidentes y antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia. // Las pruebas decretadas de oficio estarán sujetas a la contradicción de las partes. 18 Artículo 167.

Carga de la prueba: Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.// No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.// Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código.// Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. 19 Corte Constitucional, sentencia T-074 del 02.03.2018.

M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 20 Rad. 2000123310002012001770 Demandantes: Wilson de Jesús Cano Cano y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad Radicado: 11001-03-15-000-2022-02756-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 74.

En dicha sentencia se concluyó que si bien la medida de aseguramiento preventiva reunía los requisitos legales para su imposición, el demandante no estaba llamado a soportar la privación de su libertad toda vez que la única testigo presencial de los hechos relacionados con los actos sexuales en contra de la menor, no se presentó al juicio oral, y en tal sentido “al no haber comparecido, quien diera a conocer la presunta noticia criminal, señora Maira Milena Ortiz Pacheco, pese a lo que insistió la Fiscalía y él mismo, hasta el punto que se vieron obligados a renunciar a dicha prueba”. 75.

Aunado a lo anterior se concluyó la ausencia de testigos que presenciaron el hecho por el cual resultó investigado el señor Rafael Augusto Villar Lastra, es decir, haberlo “sorprendido abusando o haciendo tocamientos en los genitales de una menor de 14 años”. Por su parte, las pruebas recaudadas en el juicio no arrojaron un conocimiento más allá de toda duda frente a la ocurrencia del delito y la responsabilidad del imputado. 76.

No obstante, esta Sala considera que dicha sentencia no sería aplicable al caso concreto, toda vez que en ese asunto la medida privativa de la libertad se fundamentó en la apreciación de unos testimonios que finalmente no fueron exhibidos en el juicio oral y otros que no demostraban la responsabilidad del procesado. No obstante, el presente caso difiere pues, fue la propia víctima quien identificó al presunto autor del delito, situación que fue determinante para ordenar la captura y posterior medida de aseguramiento, lo que implicó que se impusiera la medida restrictiva de la libertad, la cual fue levantada por el testimonio de la menor, quien adujo que el señor Wilson de Jesús Cano Cano no era el autor del ilícito, motivo por el cual será negado el yerro. 77. - Caso Yarce vs. Colombia, sentencia del 22 de noviembre de 2016: sea lo primero poner de presente que, en relación con el control de convencionalidad, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sostuvo lo siguiente: “En la jurisprudencia de la Corte Interamericana (Corte IDH), ha surgido el concepto “control de convencionalidad” para denominar a la herramienta que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y su jurisprudencia. (…) La Corte IDH ha transitado un largo camino, como veremos en este cuadernillo, para precisar el contenido y alcance de esta obligación. La evolución de la jurisprudencia de la Corte IDH nos muestra que la figura del control de convencionalidad, como herramienta eficaz para el cumplimiento de las obligaciones del Estado, tiene como principales características: i) Consiste en verificar la compatibilidad de las normas y demás prácticas internas con la CADH, la jurisprudencia de la Corte IDH y los demás tratados interamericanos de los cuales el Estado sea parte. ii) Debe ser realizado de oficio por toda autoridad pública. iii) Su ejercicio se realiza en el ámbito de competencias de cada autoridad.

Por tanto, su ejecución puede implicar la supresión de Demandantes: Wilson de Jesús Cano Cano y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad Radicado: 11001-03-15-000-2022-02756-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 normas contrarias a la CADH o bien su interpretación conforme a la CADH. iv) La obligación que está siempre presente tras el control de convencionalidad es la de realizar un ejercicio hermenéutico que haga compatibles las obligaciones del Estado con sus normas internas. v) Es baremo de convencionalidad la normativa internacional y la jurisprudencia de la Corte IDH, tanto contenciosa como consultiva. vi) La obligatoriedad de realizar el control deriva de los principios del derecho internacional público y de las propias obligaciones internacionales del Estado asumidas al momento de hacerse parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”21. 78.

En ese sentido, resulta procedente que la Sala analice el caso que referenció el accionante para establecer si se vulneraron los derechos convencionales que invocó, teniendo en cuenta que Colombia es un Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) desde 1969 y en tal sentido, las sentencias proferidas por la Corte Interamericana de Derecho Humanos deben ser acatadas por la jurisdicción interna.22 79.

En dicha ocasión, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tuvo que resolver la siguiente controversia: 80. Se realizó un análisis de la detención preventiva que sufrieron las señoras Mosquera, Naranjo y Yarce entre el 12 y el 21 de noviembre de 2002, para determinar si las circunstancias en que se desarrolló esta detención configuraron una violación a los derechos de las víctimas.

Para esto, en primer lugar, la Corte trajo a colación la regulación constitucional y legal de los estados de conmoción interior en Colombia por cuanto en la fecha de la detención de las víctimas se encontraba vigente un estado de conmoción interior declarado por el presidente de la República. 81. Así, la referida Corte consideró que, si bien al momento de los hechos la normativa vigente permitía la realización de una captura sin autorización judicial en casos de urgencia insuperable, la orden proferida por el Fiscal 40 Especializado tenía vacío probatorio absoluto en relación con los presuntos actos delictivos cometidos, pues las sospechas del Ejército se basaban exclusivamente en rumores expuestos por algunos 21 CUADERNILLO DE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS N° 7: CONTROL DE CONVENCIONALIDAD; año 2019, https://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/cuadernillo7.pdf 22 Se pone de presente que esta Sección en la sentencia del 02.06.22., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio Rad. 11001-03-15- 000-2022-02440-00, estudió el desconocimiento del precedente de algunas sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, después de analizar lo dispuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-327 de 2016 y C-442 de 2011, en las cuales se ha señalado: “La línea jurisprudencial trazada por la Corte ha sido pacífica y reiterada en afirmar que la jurisprudencia proferida por organismos internacionales, y en este caso en particular por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sirve como criterio relevante que se debe tener en cuenta para fijar el alcance y contenido de los derechos y deberes que se encuentran consagrados en el ordenamiento jurídico interno. No obstante, también ha dicho que el alcance de estas decisiones en la interpretación de los derechos fundamentales debe ser sistemática, en concordancia con las reglas constitucionales y que además cuando se usen precedentes de derecho internacional como criterio hermenéutico se deben analizar las circunstancias de cada caso particular para establecer su aplicabilidad.” (Énfasisi propio) Demandantes: Wilson de Jesús Cano Cano y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad Radicado: 11001-03-15-000-2022-02756-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 vecinos. Concluyó que la privación de la libertad de las señoras fue ilegal y arbitraria en tanto no cumplió con la normativa interna vigente al momento de los hechos, por lo cual el Estado violó el derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 7° de la Convención Americana. 82.

De lo expuesto, resulta claro que no existe similitud fáctica ni jurídica entre lo que tuvo que resolver la Corte Interamericana y la situación del señor Cano Cano que permita concluir que lo decidido por el órgano jurisdiccional interamericano tenga aplicación al caso concreto, pues se reitera que en el presente asunto la autoridad judicial accionada consideró que la medida restrictiva de la libertad no desbordó los criterios de proporcionalidad, necesidad toda vez que existían serios indicios en su contra que la justificaba (a saber el testimonio de la víctima directa), contrario a lo sucedido en el caso Yarce en donde la medida se adoptó en un estado de conmoción interior, sin orden judicial alguna y basada exclusivamente en rumores expuestos por algunos vecinos, motivo por el cual será negado el yerro. 83. -Sentencia del 7 de julio de 2016 de la Sección Tercera – Subsección C del Consejo de Estado, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa23, en la cual se dijo que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad. 84.

No obstante se tiene que dicha sentencia no resulta aplicable, pues como se explicó en el presente caso el ad quem de cara a la SU-072 de 2018, (fallo posterior a la anterior providencia y que recogió cualquier postura contraria), señaló que el hecho de que una persona resultara privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria o equivalente, no resultaba suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, pues independientemente del régimen de responsabilidad aplicado, el primer elemento que debe demostrarse es la antijuridicidad del daño ocasionado, lo que no sucedió en el caso concreto, motivo por el cual también será negado el yerro. 85.

Por otro lado, frente al desconocimiento del precedente de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia24 se tiene que estas no podían ser consideradas como precedente para el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad, pues fueron proferidas por una Alta Corte de otra jurisdicción, a saber, la ordinaria, y en ese sentido se infiere que no contienen una regla aplicable al caso concreto, motivo por el cual será negado el yerro. 23 “25000-23-26-000-2005-02008-01” 24 “en radicados 26076 de 2006, 41136 de 2013, 21490 de 2007, 24468 de 2006, 26128, 27946, 28511 de 2007, 28527 de 2008, 32972 de 2009, 30612, 33010 y 32769 de 2010: 34568, 35668, 36537 y 37044 de 2011, 40876 y 41136 de 2013, 38716 de 201553” Demandantes: Wilson de Jesús Cano Cano y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad Radicado: 11001-03-15-000-2022-02756-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 86.

Por último, frente a las sentencias que versan sobre “daño especial del Consejo de Estado”, para lo cual el actor se limitó a citar unos números internos, se tiene que, de lo referido en el escrito de tutela, no se identificó de manera concreta los radicados de dichas sentencias, o la sección que las profirió, ni mucho menos el magistrado ponente, no cumpliendo así con la carga mínima requerida para proceder a su estudio, motivo por el cual el yerro también será negado. 87.

Aunado a lo anterior, se colige que estas decisiones fueron proferidas antes del 2018, año en que se profirió la SU-072 de la Corte Constitucional y que recogió cualquier criterio anterior, en la cual, se reitera, se abordó el tema de la privación injusta de la libertad, en la que se estableció lo siguiente: i) se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de ese derecho fundamental pues no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos; ii) en todo caso, se deberá analizar todo el procedimiento llevado a cabo por los diferentes entes jurisdiccionales con el fin de no condenar sin antes establecer cómo ocurrieron los hechos y bajo qué circunstancias, vigilando así tanto los derechos de las personas como la labor investigativa y punitiva del Estado y; iii) el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para restablecer que el daño sufrido por el ciudadano. 2.7.

Conclusión 88. Esta Sala de Decisión concluye que el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad al proferir la sentencia al del 3 de marzo de 2022 no incurrió en un defecto fáctico ni por desconocimiento del precedente y en consecuencia no vulneró los derechos fundamentales de la parte actora, toda vez que de conformidad con lo expuesto, resulta razonable la decisión controvertida, mediante la cual se revocó la providencia de primera instancia, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de reparación directa de la referencia, al considerar que el criterio jurisprudencial vigente, consiste en que en estos casos de privación de la libertad, lo que le corresponde a las judicaturas de lo contencioso administrativo, es verificar que la medida restrictiva de la libertad se hubiese proferido con sujeción a los criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, según el criterio fijado en la SU-072 de 2018.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo deprecado por el señor Wilson de Jesús Cano Cano y otros contra el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad de conformidad con la parte considerativa de esta providencia. Demandantes: Wilson de Jesús Cano Cano y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad Radicado: 11001-03-15-000-2022-02756-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente a su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.