Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-2016) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández Demandado: E.S.E. Camu Iris López Durán, Coosalud Ltda. y Copsalusinú S.A.S. Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes, quienes actúan por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (CPACA), el señor Rafael Antonio Maza Hernández, mediante apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo en orden a que se declare la nulidad del acto administrativo ficto 2 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández ocasionado por el silencio administrativo negativo que resolvió la petición del 1.° de marzo de 2013, mediante la cual solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, salarios e indemnizaciones generadas como consecuencia de la relación laboral que existió entre aquel y la ESE Camu Iris López Durán de San Antero (antes ESE Camu Tomás Cipriano Diz).

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) declarar que entre él y la ESE Camu Tomás Cipriano Diz de San Antero, existió una relación de carácter laboral que inició el 2 de enero de 2008 hasta el 31 de marzo de 2012; ii) Condenar a la ESE Camu Tomás Cipriano Diz de San Antero y solidariamente a la Cooperativa Multiactiva de los Trabajadores de la Salud de Córdoba, Coosalud Ltda. y a la empresa Copsalusinú S.A.S., a pagar una indemnización equivalente a todas las sumas de dinero a las que tenga derecho por concepto de prestaciones sociales causadas; iii) cancelar los salarios dejados de percibir durante la relación laboral de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2010, por valor de $4.555.050, más la sanción moratoria y los intereses; iv) reconocer y pagar las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de servicios y devolver los aportes por concepto de cotizaciones al sistema de seguridad social; v) condenar al pago de la indemnización por falta de pago contemplada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, la sanción moratoria contemplada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; vi) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos «176 y 177 del C.C.A.»; y vii) condenar en costas y agencias en derecho a las entidades demandadas. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El 2 de enero de 2008, el señor Rafael Antonio Maza Hernández ingresó a prestar labores como odontólogo a la ESE Camu Tomás Cipriano Diz (ahora Camu Iris López Durán), vínculo que se prorrogó hasta el 31 de marzo de 2012. 3 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández ii) Su vinculación se dio a través de bolsas de empleo, cooperativas y, en ocasiones, directamente con la ESE Camu Tomás Cipriano Diz. iii) Siempre utilizó los medios tecnológicos y logísticos de la ESE, estuvo subordinado y recibió órdenes directas del coordinador médico y del gerente del hospital, y cumplió con un horario laboral de 8 horas según los turnos designados por el empleador. iv) Ni la ESE ni las demás empresas demandadas le cancelaron los salarios correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2010, ni los incrementos salariales. v) El 29 de diciembre de 2011, la representante legal de Coosalud Ltda. reconoció deber los meses de octubre a diciembre de 2010, en comunicación dirigida a la gerente de la referida ESE. vi) El 1° de marzo de 2013, el demandante solicitó ante la ESE Camu Tomás Cipriano Diz el pago de las acreencias laborales que por ley le corresponden; sin embargo, frente a dicha petición la entidad guardó silencio. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 13, 25, 29 y 53, de la Constitución Política; y 32 de la Ley 80 de 1993. Asimismo, indicó como vulneradas las Leyes 70 de 1988; 100 de 1993; 489 de 1998; 995 de 2005 y los Decretos 3118 de 1968; 3135 de 1968; y 372 de 2006. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: 4 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández i) Al demandante, al ser vinculado por medio de cooperativas de trabajo, sociedades anónimas simplificadas y órdenes de prestación de servicios, se le vulneró su derecho fundamental al debido proceso. ii) Adicionalmente, al haber prestado sus servicios a la ESE en iguales condiciones a los demás médicos de planta, cumplir horario de trabajo, permanecer bajo continua dependencia y subordinación respecto del gerente del hospital, le asisten los derechos que reclama a través de este medio de control. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. La ESE Camu Iris López Duran de San Antero El apoderado de la demandada se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: i) Lo que existió entre las partes fue una verdadera relación de coordinación dada en los términos de la jurisprudencia nacional, teniendo como base sendas órdenes de prestación de servicios y contratos con personas jurídicas distintas a la ESE, las cuales terminaron por cuestiones ajenas y diferentes a las aseveradas por el demandante. ii) El actor es quien tiene la carga de la prueba para soportar sus pretensiones, por tanto, se echa de menos el material probatorio que sustente la afirmación de que existió una relación subordinada para dar cumplimiento a los objetos contractuales. iii) El material probatorio, por el contrario, demuestra que no existió continuidad durante el lapso en el que el demandante suscribió los diversos contratos de prestación de servicios y/o contratos laborales con las cooperativas llamadas al proceso. 1 Folios 168 al 172. 5 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández Propuso la excepción de buena fe. 1.2.2.

Coosalud Ltda. y Copsalusinú SAS Las entidades demandadas, a través de apoderada, se opusieron a la prosperidad de las pretensiones.2 Respecto de los hechos indicaron que algunos son ciertos, otros no y los demás deberán probarse; además se afirmó lo siguiente: i) El señor Maza Hernández se vinculó con Coosalud Ltda. desde el 4 de mayo de 2009 hasta el 31 de julio de 2011, y con Copsalusinú S.A.S. del 1° de agosto hasta el 31 de diciembre de 2011, por medio de contrato individual de trabajo a término fijo inferior a un año y por órdenes de prestación de servicios que se rigieron por lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo, pues ambas empresas tienen naturaleza privada. ii) Las empresas referidas cancelaron los salarios, las prestaciones sociales y los aportes a seguridad social derivados de los contratos celebrados con el accionante para laborar en el Camu Tomás Cipriano Díz del municipio de San Antero.

Propuso las excepciones de prescripción y caducidad de las obligaciones laborales por vencimiento de términos. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia escrita proferida el 31 de julio de 2015,3 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: 2 Folios 118 al 121. 3 Folios 413 al 428.

Con ponencia de la magistrada Diva Cabrales Solano. 6 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández i) En el proceso existen elementos suficientes que permiten develar la «deslaboralización», en tanto las cooperativas de trabajo a través de las cuales fue vinculado el actor con la empresa social del Estado cambiaban su razón social, pero conservaban su representante legal, es decir, que por vía indiciaria se podría colegir que las personas encargadas de la intermediación laboral eran las mismas y que sólo cambiaba el nombre, así mismo, que había permanencia en la vinculación de este a través de diversas cooperativas. ii) Aunque se utilizó la figura contractual de prestación de servicios y sucesivamente se cambió la denominación al objeto del contrato, la realidad fáctica indicó que el demandante no ejerció funciones con autonomía, sino que a través de estos se escondió una verdadera relación laboral, que a su vez fue encubierta a través del fenómeno de la tercerización laboral. iii) Se encuentra plenamente probado que el demandante no recibió la respectiva contraprestación de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2010. iv) Frente a la prescripción, señaló que por el período comprendido entre el 4 de mayo de 2009 y el 31 de enero de 2012 no existieron interrupciones, luego se debe entender como un solo vínculo contractual; así las cosas, como el señor Maza Hernández acudió en sede administrativa el 1° de marzo de 2013, es claro que ejerció su derecho en un plazo razonable. v) Aunque por dicho lapso el actor hubiera sido vinculado a través de contratos individuales de trabajo, órdenes de prestación de servicios con diversas cooperativas y, por último, de forma directa con la ESE bajo contrato de prestación de servicios, no se puede desconocer que siempre desarrolló actividades en las instalaciones del referido hospital, de ahí que se pueda predicar la continuidad del vínculo. vi) En suma, declaró la nulidad del acto administrativo ficto o presunto; condenó, en forma solidaria, a la ESE Camu Tomas Cipriano Diz (Hoy ESE Camu 7 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández Iris López Durán) y a las Cooperativas Coosalud Ltda. y Coopsalud S.A.S. a: 1) reconocer y pagar las prestaciones sociales correspondientes al período comprendido entre el 4 de mayo de 2009 y el 31 de enero de 2012, descontando los valores que se hubieren pagado por este concepto durante la existencia del vínculo contractual; 2) cancelar a favor del actor los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión que debieron trasladarse a los respectivos fondos durante el referido lapso, siempre y cuando este los hubiera realizado ante el fondo respectivo, en caso contrario, deberá efectuar el aporte en la entidad a la que se encuentra afiliado o elija, descontando el porcentaje que le corresponde y el que haya sido cancelado durante el desarrollo de los contratos; 3) pagar los dineros correspondientes a la contraprestación acordada durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2010; y 4) denegó las demás pretensiones de la demanda. 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. La ESE Camu Iris López Durán El apoderado de la entidad interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente:4 i) En el proceso no se demostraron efectivamente los elementos de la subordinación y la remuneración. ii) Los testigos de la parte demandante hicieron afirmaciones generales que no permitían probar que aquel recibiera órdenes directas por parte de los funcionarios de la entidad.

Además, sus dichos son sospechosos en cuanto admitieron encontrarse en las mismas condiciones y haber presentado demanda, razón por la cual perdieron objetividad al momento de declarar. 4 Folios 435 y 436. 8 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández iii) El elemento de la remuneración no se demostró, en tanto que en el año 2012 el actor recibió a cambio de sus servicios profesionales unos honorarios pactados y durante el tiempo restante la remuneración no provino de las arcas de la ESE, sino de los contratos suscritos con las cooperativas de trabajo. 1.4.2.

Coosalud Ltda. y Copsalusinú SAS Las referidas empresas, por intermedio de su apoderado, solicitaron la revocatoria de la sentencia y que, en su lugar, se les libere de cualquier obligación o pago en favor del demandante.5 Para soportar su petición argumentaron lo siguiente: i) No son empresas o cooperativas de trabajo asociado, sino que tienen naturaleza privada, motivo por el cual pueden celebrar contratos de prestación de servicios con cualquier entidad del sector público o privado, de conformidad con la normatividad del Código de Comercio y normas complementarias. ii) Debe revocarse la condena efectuada por el a quo en contra de ambas empresas, toda vez que cumplieron oportunamente con todas las obligaciones contractuales derivadas del contrato de trabajo. iii) El Tribunal Administrativo de Córdoba no dio valor probatorio a las pruebas documentales que sustentan el cumplimiento de sus obligaciones contractuales con el accionante. 1.4.3.

El demandante El señor Rafael Antonio Maza Hernández, por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación6 en contra de la sentencia previamente referenciada y solicitó que se modifique y, en su lugar, se reconozca la relación laboral desde el 2 de enero de 2008. Como sustento de su petición expuso lo siguiente: 5 Folios 433 y 434. 6 Folios 186 y 187. 9 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández i) Si bien es cierto con la demanda no se aportaron todos los contratos y órdenes de prestación de servicios suscritos, especialmente los celebrados entre el 2 de enero de 2008 y el 3 de mayo de 2009, también lo es que las empresas que ejercieron la tercerización y la ESE se negaron a entregar dichos documentos, actuando de mala fe, a fin de no reconocer la verdadera relación laboral. ii) Si se analizan las consideraciones expuestas en la sentencia sobre la prescripción trienal, los tres años hacia atrás desde la terminación del vínculo contractual darían al 31 de marzo de 2009, no al 4 de mayo de 2009 como erradamente lo interpretó el tribunal; ahora, si no se aplica el fenómeno prescriptivo, como supuestamente era la intención del fallador, debió declararse la existencia de la relación laboral desde el 2 de enero de 2008, tal como se solicitó en la demanda. iii) El a quo premió a las entidades demandadas para que continúen vulnerando los derechos de sus trabajadores al no reconocer la sanción moratoria por el no pago de las cesantías. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante Ni el señor Rafael Antonio Maza Hernández ni la ESE Camu Iris López Duran, ni las empresas Coosalud Ltda. y Copsalusinú SAS emitieron pronunciamiento alguno en esta etapa procesal.7 1.6. El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.8 7 Folio 481. 8 Ibidem. 10 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández La Sala decide, previas las siguientes 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en los recursos de apelación presentados, la Sala debe determinar lo siguiente: 1. Si entre el señor Rafael Antonio Maza Hernández y la ESE Camu Iris López Durán de San Antero, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado y, de ser así, 2.

Cuáles son los extremos de la relación laboral que están debidamente probados en el plenario; si operó el fenómeno de la prescripción; a quién corresponde asumir las condenas a que haya lugar, como restablecimiento del derecho, y 3. Establecer si se debe reconocer, además de las prestaciones sociales otorgadas en el fallo de primera instancia, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: 11 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-9 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización10, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 9 Aprobada el 11 de abril de 1919. 10 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 12 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales. 13 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio.

Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. 14 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,11 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».12 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».13 11 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 12 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 13 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 15 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.14 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 14 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650- 01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 16 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández 2.2.2.1. Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.15 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16); C.P. William Hernández Gómez. 17 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,16 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y 16 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 18 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández directamente por este;17 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.18 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.2.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».19 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta 17 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 18 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 19 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación – y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.20 2.2.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 20 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.21 21 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 21 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3.

Hechos probados. De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En torno a la relación que invoca el demandante El señor Rafael Antonio Maza Hernández tuvo las siguientes vinculaciones para prestar servicios como odontólogo en la ESE Tomas Cipriano Diz: Contratos individuales de trabajo a término fijo suscritos con la Cooperativa Coosalud Ltda. # núm..

Fecha inicio Fecha terminación Duración Objeto 1 (Fl. 19) Prorroga (Fl. 20, 21 y 119) 04/05/2009 31/10/2009 6 meses Para fungir como odontólogo rural en la ESE CAMU Tomas Cipriano Diz, 6 horas diarias 2 (Fl. 22) Prorroga (23) 01/11/2009 31/12/2009 2 meses 3 (Fl. 24) 01/01/2010 28/02/2010 2 meses 22 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández Orden de prestación de servicios con la Cooperativa Coosalud Ltda. 4 (Fl. 31) 01/03/2010 31/03/2010 1 mes Sírvase prestar los servicios del nivel asistencial en el cargo de odontólogo rural en la ESE CAMU Tomas Cipriano Diz de San Antero a partir del día 01 de marzo hasta el 31 de marzo de 2010, con una asignación mensual por valor de 1.518.350 Contrato individual de trabajo a término fijo suscrito con la Cooperativa Coosalud Ltda. 5 (Fl. 25) Prorroga (Fl 32) 01/04/2010 31/07/2010 4 meses Para fungir como odontólogo rural en la ESE CAMU Tomas Cipriano Diz, 6 horas diarias Órdenes de prestación de servicios con la Cooperativa Coosalud Ltda. 6 (Fl. 115) 01/08/2010 31/08/2010 1 mes Sírvase prestar los servicios del nivel asistencial en el cargo de odontólogo en la ESE CAMU Tomas Cipriano Diz de San Antero por período de un mes a partir del día 01 de agosto hasta el 31 de agosto de 2010, con una asignación mensual por valor de 1.518.350 7 (Fl. 33) 01/10/2010 31/10/2010 1 mes Sírvase prestar los servicios en el cargo de odontólogo en la ESE CAMU Tomas Cipriano Diz de San Antero por período de un mes a partir del 01 de octubre de 2010 hasta el 31 octubre de 2010, con una intensidad horaria de 6 horas diarias, con una asignación mensual por valor de 1.518.350 8 (Fl. 41) 01/11/2010 30/11/2010 1 mes Sírvase prestar los servicios en el cargo de odontólogo en la ESE CAMU Tomas Cipriano Diz de San Antero por período de un mes a partir del 01 de noviembre de 2010 hasta el 30 noviembre de 2010, con una intensidad horaria de 6 horas diarias, con una asignación mensual por valor de 1.518.350 9 (Fl. 27) 01/12/2010 31/12/2010 1 mes Sírvase prestar los servicios en el cargo de odontólogo en la ESE CAMU Tomas Cipriano Diz de San Antero a partir del 01 de diciembre de 2010 hasta el 3 diciembre de 2010, con una intensidad horaria de 8 horas diarias, con una asignación mensual por valor de 1.518.350 23 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández 10 (Fl. 110) 01/01/2011 31/01/2011 1 mes Sírvase prestar los servicios en el cargo de odontólogo en la ESE CAMU Tomas Cipriano Diz de San Antero por período de un mes a partir del 01 de enero de 2011 hasta el 31 enero de 2011, con una intensidad horaria de 8 horas diarias, con una asignación mensual por valor de 1.518.350 Contrato individual de trabajo a término fijo suscrito con la Cooperativa Coosalud Ltda. 11 (Fl. 28) 01/02/2011 28/02/2011 1 mes El empleador contrata los servicios personales del trabajador para desempeñar los oficios de odontólogo desarrollando labores profesionales de odontología en programas de promoción, protección, recuperación de la salud oral y rehabilitación del paciente de acuerdo en el manual (sic) de funciones y procedimientos de Coosalud, con una intensidad de 8 horas al día labor que desarrollará en la ESE CAMU Tomas Cipriano Diz de San Antero 12 (Fl. 29) 01/03/2011 30/04/2011 2 meses 13 (Fl. 30) 01/08/2011 31/08/2011 1 mes Para fungir como odontólogo rural en la ESE CAMU Tomas Cipriano Diz, 8 horas diarias Contrato individual de trabajo a término fijo suscrito con la Cooperativa Coosalusinu Ltda. 14 (Fl. 113) 01/09/2011 31/12/2011 4 meses Para fungir como odontólogo rural en la ESE CAMU Tomas Cipriano Diz, 6 horas diarias Contrato de prestación de servicios con la ESE Tomas Cipriano Diz 15 CPS 096 (Fl. 14) 01/02/2012 29/02/2012 1 mes El contratista se obliga para con la ESE CAMU Tomas Cipriano Diz a prestar sus servicios profesionales como odontólogo con eficiencia y calidad 16 CPS 184 (Fl. 17) 01/03/2012 31/03/2012 1 mes i) En el expediente reposa copia de la liquidación de los contratos individuales de trabajo suscritos entre el «1° de mayo de 2009 y el 31 de julio de 2011», entre la cooperativa multiactiva de salud de Córdoba Coosalud Ltda. y el señor Maza Hernández, en la que se reconocieron los valores correspondientes a prima de servicios de 2009 y 2010, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías de 24 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández 2011.22 ii) La empresa Copsalusinú SAS liquidó el contrato individual celebrado con el demandante entre el 1° de agosto y el 31 de diciembre de 2011 y le reconoció las prestaciones sociales de cesantías, intereses a las cesantías y vacaciones por 150 días de labor.23 iii) El 20 de febrero de 2012, mediante el Acuerdo 08 el Concejo Municipal de San Antero cambió el nombre de la ESE Tomas Cipriano Diz al de Iris López Durán.24 iv) El 6 de agosto de 2013, la representante legal de la Cooperativa Coosalud Ltda., mediante certificación, hizo constar que el señor Rafael Maza Hernández laboró en esa empresa desde el «4 de mayo de 2009 hasta el 31 de julio de 2011» a través de contrato individual de trabajo a término inferior a un año y desempeñó el cargo de odontólogo en la ESE Camu Tomas Cipriano Diz de San Antero.25 v) En el expediente reposa la historia laboral consolidada del régimen de ahorro individual expedida por Porvenir, fondo de pensiones obligatorias, correspondiente al señor Maza Hernández, en la que se indica que la cooperativa Coosalud realizó cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones a favor de este por el período comprendido entre mayo de 2005 y julio de 2011; y que la cooperativa Copsalusinú, hizo lo mismo entre agosto hasta diciembre de 2011.26 2.3.2.

En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 1° de marzo de 2013, el demandante, a través de su apoderado, en ejercicio del derecho de petición solicitó a la ESE Camu Tomas Cipriano Diz de San 22 Folio 42. 23 Folio 43. 24 Folio 235. 25 Folio 100. 26 Folios 377 y 378 25 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández Antero reconocer la existencia de la relación laboral dependiente entre aquel y la entidad; y como consecuencia de ello reconociera y pagara las prestaciones y prerrogativas salariales y laborales a las que tiene derecho, así como el pago de los salarios de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2010.27 ii) Dicha petición no fue contestada por el hospital referido. 2.3.3.

Las declaraciones rendidas en el proceso El 27 de agosto de 2014, rindieron testimonio las señoras Nellys Mendoza Ladeuth y Milagros Fernanda Murillo Guardo.28 Las declaraciones fueron coincidentes al narrar que el doctor Maza Hernández trabajaba como odontólogo en la ESE desde 2008; viajaba a las cinco veredas del municipio; ellas muchas veces le sirvieron de asistentes cuando atendía los pacientes en dichas veredas, le pasaban el instrumental, cubría el horario de 7:00 am a 3:00 pm, aunque a veces tenía que quedarse en las instalaciones de la ESE otras dos horas para subir las historias clínicas de los pacientes de las veredas al sistema de información del hospital; realizaba procedimientos de promoción y prevención en salud oral, programaba las citas de los pacientes; realizaba endodoncias; les consta que Coosalud le adeuda los salarios de octubre, noviembre y diciembre de 2010, por cuanto a ellas también les deben dichos emolumentos; estuvo vinculado por «contrato fijo» a las cooperativas; no le daban dotaciones; sí le cancelaban prestaciones sociales «pero no las suficientes»; los insumos para la prestación del servicio eran suministrados por la ESE, así como el transporte hacia las veredas; recibía órdenes de la gerente del Camu, y de la jefe de personal, quien le entregaba el cronograma de actividades para asistir a las veredas, y manifestaron haber iniciado reclamaciones 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala 27 Folios 11 al 13. 28 Cd´s folio 379. 26 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández Contra la sentencia del 31 de julio de 2015, dictada por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, se formularon los recursos de apelación objeto de análisis para controvertir, por una parte, la decisión de declarar una relación laboral encubierta o subyacente entre el demandante y la ESE Camu Iris López Durán, y la condena solidaria con las empresas Coosalud y Copsalusinú y, por otra parte, para solicitar que se ordene el reconocimiento de la relación laboral a partir del 2 de enero de 2008 y el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Así las cosas, para resolver la alzada se deben solucionar los siguientes interrogantes. 2.4.1. ¿Existió entre el señor Rafael Antonio Maza Hernández y la ESE Camu Iris López Duran una relación laboral encubierta o subyacente que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente? Previo a iniciar el análisis correspondiente, resulta pertinente determinar, en atención a la inconformidad planteada en el recurso de apelación del demandante, cuáles son los extremos temporales que se encuentran debidamente acreditados en el plenario.

Tal como se plasmó en la tabla obrante en el acápite de hechos probados de esta providencia, en el plenario reposan copia de los contratos individuales de trabajo y las órdenes de prestación de servicios celebrados entre el señor Maza Hernández y las empresas Coosalud y Copsalusinú entre el 4 de mayo de 2009 y el 31 de agosto de 2010; el 1º de octubre de 2010 y el 30 de abril de 2011; el 1º de agosto y el 31 de diciembre de 2011; así como los dos contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la ESE Camu Iris López Durán entre el 1° de febrero y el 31 de marzo de 2012.

Luego, aun cuando el apoderado del demandante manifestó en la demanda que 27 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández este ingresó a prestar sus servicios personales a la ESE Camu Iris López Durán a partir del 2 de enero de 2008, en el expediente no reposan evidencias documentales que se refieran al período transcurrido antes del 4 de mayo de 2009, que permitan establecer el tipo de relación o vinculación que surgió, ni las condiciones de modo, tiempo y lugar en las que presuntamente prestó el servicio.

En ese orden, advierte la Sala que el medio documental con mayor entidad probatoria para acreditar la suscripción del contrato de prestación de servicios personales, o el contrato de asociación, o cualquier tipo de vinculación es el contrato, pues solo de la lectura de aquel se logran advertir los elementos que lo constituyen tales como el objeto contractual, la vigencia de los encargos, las funciones encomendadas, los honorarios pactados como contraprestación del servicio prestado, la temporalidad o continuidad del vínculo, entre otros aspectos.

En suma, resulta ser el medio probatorio más idóneo. Al respecto, esta Subsección en reciente pronunciamiento indicó que no es posible suponer una relación laboral con el Estado con fundamento en prueba distinta a la documental contenida en los contratos. Textualmente se precisó lo siguiente:29 64. En relación con el argumento expuesto por la parte demandante según el cual la relación fue continua y no existieron interrupciones, es necesario tener en cuenta que el contrato estatal por regla general es solemne.

Al respecto, la doctrina ha afirmado lo siguiente: «…Ahora bien, dada la naturaleza del contrato del Estado, este es esencialmente formalista en atención a motivos de certeza, claridad y seguridad, amén de la aplicación irrestricta de los principios de la función administrativa, entre ellos, la publicidad y la transparencia (art. 23 de la Ley 80 y 13 de la Ley 1150 de 2007), de modo que acá no opera el principio de la libertad de forma de manifestación del consentimiento para efectos de su celebración y configuración. Por ello, su nacimiento a la vida jurídica debe rodearse del cumplimento de requisitos que, de no reunirse a cabalidad, traerían como consecuencia su inexistencia, diferencia básica con el régimen privado, en donde la autonomía de la voluntad en este aspecto tiene total aplicación, salvo que exista norma especial que exija una forma determinada, cual es el caso de la hipoteca previsto en el artículo 2434 CC, y más específicamente lo que consagra el inciso 1.° del artículo 39110] de la Ley 80 de 1993, que exige el escrito en los contratos que impliquen mutación del dominio o 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de marzo de 2022, expediente: 5593-2018, M. P. Gabriel Valbuena Hernández. 28 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las leyes vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

Como consecuencia de lo anterior, en consideración a las clasificaciones legales y las elaboradas por la doctrina iusprivatista, se puede afirmar que el contrato estatal es de carácter i) bilateral, por cuanto las partes adquieren obligaciones que se miran como recíprocas; ii) oneroso, en cuanto reporta utilidad o beneficio para ambos contratantes, gravándose uno a favor del otro; iii) conmutativo, como regla general, porque cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se entiende como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez, y iv) principalmente, solemne, ya que la manifestación de voluntad, si no se expresa bajo la forma ad solemnitatem o ad substantiam actus exigida por la ley, es inexistente, es decir, se entiende que el contrato jamás ha sido creado para el mundo jurídico.

Así, el contrato estatal es esencialmente formalista, a diferencia de lo que acontece en el derecho privado en donde impera, por regla general, la plena libertad de forma conforme al principio solus consensus obligat, en virtud del cual, con la mera aceptación de la oferta, nace el contrato a la vida jurídica. Ello significa que en el derecho administrativo la solemnidad es la regla general y absoluta para poder hablar de contrato estatal, de tal manera que acá opera el brocárdico romano forma dat esse rei».

Adicionalmente, no se puede perder de vista que en el artículo 256 del Código General del Proceso se determinó expresamente que la falta del documento que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato no podrá suplirse por otra prueba. Teniendo en cuenta ello, en este caso, se colige la imposibilidad de predicar una relación laboral entre las partes entre el 2 de enero de 2008 y el 3 de mayo de 2009, en atención solo a lo dicho por el demandante o por los testigos traídos al plenario, por cuanto ese medio de prueba por sí solo no lleva a la convicción o tiene la entidad de probar la existencia o suscripción de un contrato, máxime cuando este es solemne.

Además, destaca la Sala que el Tribunal Administrativo de Córdoba en cada una de las etapas procesales requirió a las empresas mencionadas a fin de que allegaran copia de los contratos pactados con el actor, y estás siempre refirieron que el vínculo subsistió entre el 4 de mayo de 2009 y el 31 de marzo de 2011, y por consiguiente remitieron únicamente los contratos correspondientes al referido lapso. 29 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández Así las cosas, los extremos temporales definidos en la sentencia de primera instancia se encuentran ajustados a lo probado en el dosier.

Luego, el período que se analizará será el comprendido entre el 4 de mayo de 2009 y el 31 de marzo de 2012. En ese orden, del análisis del asunto se observa que el tiempo prestado a la ESE Camu Iris López Durán a través de contratos individuales de trabajo u órdenes de prestación de servicios suscritos con las empresas Coosalud y Copsalusinú, esto es, entre el 4 de mayo de 2009 y el 31 de diciembre de 2011, enmascaró una verdadera relación laboral por cuanto la labor desarrollada por el actor como odontólogo, no era ocasional, accidental o transitoria y por ello dicho lapso se entiende como laborado en la ESE, entidad que se benefició de sus servicios profesionales.

Lo anterior encuentra asidero, además, en los contratos individuales de trabajo, de cuya lectura se desprende que el señor Maza Hernández debía desempeñar sus labores al interior de la ESE para desarrollar oficios como odontólogo, adelantando programas de promoción, protección y recuperación de la salud y rehabilitación oral de los pacientes, y que dentro de sus obligaciones estaban las de observar rigurosamente la disciplina interna establecida por el empleador, acatar sus reglamentos y laborar la jornada ordinaria de 6 u 8 horas diarias señalada por este.

Dicho de otra manera, pese a las múltiples formas de vinculación, resulta probado que el demandante ejerció labores como odontólogo, en todos los casos, en la ESE Camu Iris López Durán del municipio de San Antero; así que, quien necesariamente debía ejercer control sobre su contrato individual de trabajo era esta última. Teniendo en cuenta esto, por haberse suscrito contratos individuales de trabajo en el referido período, se encuentran implícitos los elementos constitutivos de la relación laboral, luego no tendría que hacerse un análisis de estos, pues se 30 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández presume que el demandante estuvo sujeto a la subordinación por parte de la entidad que en realidad se beneficiaba del servicio que prestaba.30 Sin embargo, al revisar el material probatorio obrante en el dosier se confirma que, en efecto, aunque el señor Maza Hernández estuvo vinculado la mayor parte del tiempo como empleado de las empresas Coosalud y Copsalusinú, la prestación del servicio fue dada exclusivamente a la ESE Camu Iris López Durán, bajo las condiciones propias de un contrato de trabajo que lleva implícito los elementos de: i) Prestación personal del servicio, pues en los contratos laborales se hace énfasis en que el lugar de prestación de servicios era la ESE Camu Iris López Durán, para atender sus pacientes bajo sus órdenes y disciplina; ii) Subordinación o dependencia continuada, pues tuvo que prestar sus servicios personales al interior de la ESE Camu Iris López Durán, cumplir una jornada de trabajo de 6 u 8 horas de lunes a viernes entre las 7:00 am y las 3:00 u/o 5:00 pm, atender directamente los pacientes, recibir órdenes de los funcionarios de la entidad durante la ejecución del encargo, tal como se extrae de la lectura de los contratos de trabajo y de las declaraciones de los deponentes, y iii) El pago de los respectivos salarios y prestaciones sociales a las que tenía derecho por haberse firmado contratos de carácter laboral, demostrado a través de desprendibles de nómina y de liquidación de los contratos.

De suerte que el accionante le asista razón al reclamar el pago de las prestaciones sociales a las que tendría derecho un empleado público de la ESE demandada, vinculado por medio de una relación legal y reglamentaria, toda vez que el hospital acudió a la figura de la «intermediación laboral» para relevarse de la obligación de asumir los emolumentos antes anotados o, por lo menos, al pago de la diferencia entre lo reconocido por las empresas mencionadas por 30 La continuada subordinación o dependencia se presume ante la existencia de un contrato individual de trabajo atendiendo los postulados del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 31 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández concepto de prestaciones sociales y lo que debía percibir como empleado de la entidad, tal como lo dispuso el a quo.

En ese caso se habla de la diferencia entre lo pagado y lo que en derecho corresponde, toda vez que en el expediente obra acta de liquidación del contrato individual de trabajo del señor Maza Hernández,31 realizado por Coosalud, por un total de $4.610.109 representados en conceptos tales como: prima de servicios (años 2009 y 2010), vacaciones, cesantías (2011), e intereses a las cesantías (2011); no obstante, si bien con esa liquidación se cancelaron las primas de servicios de los años 2009 y 2010, las vacaciones, y las cesantías e intereses a las cesantías del año 2011; sin embargo, no se comprobó que las demás prestaciones, como las vacaciones causadas año a año (excepto las reconocidas en la liquidación) o las cesantías de los años 2009 y 2010 sí fueron canceladas, entre otras.

Lo propio ocurrió respecto a la vinculación con la empresa Copsalusinú, pues en el folio 43 del dosier reposa la liquidación de prestaciones correspondientes al período surtido entre el 1º de agosto y el 31 de diciembre de 2011. Por consiguiente, la decisión que sobre este punto se tomó en el numeral tercero de la sentencia resulta ajustada, por cuanto se hizo énfasis en que deben descontarse los valores efectivamente cancelados por concepto de prestaciones sociales durante el desarrollo de los contratos individuales de trabajo, respecto de la condena que surja con ocasión de este medio de control.

De suerte que, contrario a lo afirmado en el recurso de apelación interpuesto por las empresas Coosalud y Copsalusinú, en la sentencia de primera instancia no se desconoció el pago de los referidos emolumentos por concepto de prestaciones sociales por parte de aquellas, debido a que se dispuso el correspondiente descuento de dichos valores. 31 Folio 42. 32 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández Ahora, en lo que concierne al lapso que duró la vinculación bajo el contrato de prestación de servicios de forma directa con la ESE Camu Iris López Durán (entre el 1° de febrero y el 31 de marzo de 2012) se tiene que dicho vínculo reunió los elementos de la relación laboral en las mismas condiciones en que se venía desarrollando bajo la contratación con las empresas Coosalud y Copsalusinú, tal como se precisa a continuación. 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio El demandante acredita la prestación personal del servicio, a través de los 2 contratos de prestación de servicios suscritos, los cuales se detallaron en el acápite de hechos probados de esta providencia. 2.4.1.2. Subordinación continuada Siguiendo los criterios consolidados en la sentencia de unificación SUJ-025-CE- S2-2021, son indicios de la subordinación ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia, entre estas, las siguientes: i) El lugar de trabajo.

En el presente asunto el demandante tuvo que prestar sus servicios personales al interior de la ESE Camu Iris López Durán o en ocasiones debía atender los pacientes en las veredas del municipio según el cronograma de actividades que se hubiera dispuesto por ese hospital, afirmaciones que se extraen de los contratos de prestación de servicios y de las deponentes. ii) El horario de labores.

Las declaraciones recaudadas en el plenario coinciden en señalar el cumplimiento de horario de lunes a viernes entre las 7:00 am y las 3:00 pm para atender directamente los pacientes, y la disponibilidad de dos horas adicionales para la carga de las historias clínicas en las instalaciones y con el sistema de gestión del hospital, esto es, hasta las 5:00 pm, testimonios que merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera cómo el accionante ejecutó los servicios para los cuales fue contratado. 33 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández Es del caso señalar en este punto frente a la prueba testimonial recaudada en el proceso que si bien el apoderado de la ESE Camu Iris López Durán en el recurso de apelación manifestó que no debía dársele credibilidad a los testigos por sospechosos, la Sala encuentra que en el transcurso de la práctica del medio probatorio ninguna de las partes intervinientes tachó a las testigos, tal y como lo prevé el artículo 211 del Código General del Proceso.32 En ese sentido, pese a que las testigos indicaron que tenían reclamaciones o demandas por hechos similares en contra de las aquí demandadas y que en virtud de tal situación pueden perder objetividad, esta corporación considera que dichos testimonios, al ser analizados íntegramente brindan elementos claros y precisos que permiten confirmar la conclusión a la que se llega con las pruebas documentales, razón por la cual deben ser tenidos en cuenta.

Además, dichas declaraciones se acompasan con el contenido de los contratos individuales de trabajo que se suscribieron con las empresas citadas, de los cuales se advierte implícito el cumplimiento de una jornada de trabajo. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Según se desprende de la lectura de los contratos, las obligaciones del contratista o las actividades que debía desarrollar fueron impuestas o determinadas por los funcionarios de la entidad durante la ejecución del encargo.

Lo anterior se afirma por cuanto los contratos no describen o detallan las labores, o actividades precisas encomendadas al contratista, simplemente se limitan a señalar que el objeto de la contratación era la prestación de servicios como odontólogo, de forma general y genérica, razón por la cual para atender y cumplir el objeto contractual era necesario que recibiera órdenes e instrucciones 32 «Artículo 211.

Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.

El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.» 34 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández sobre las actividades que debía cubrir en ejercicio de su profesión y para las cuales se le contrató. De suerte que las labores que ejercía el señor Maza Hernández no podían desarrollarse de manera autónoma, sino que debía acatar las instrucciones impartidas por los responsables de la entidad, las cuales, según se desprende de lo dicho en las declaraciones de los testigos, consistían en realizar actividades de promoción, prevención, y rehabilitación en salud oral de los pacientes de la ESE, así como el desplazamiento a las diferentes veredas del municipio para prestar el mismo servicio de conformidad con el cronograma de actividades que fuera establecido por el jefe de personal, y las labores administrativas de diligenciamiento de historias clínicas en el sistema de gestión dispuesto para tal fin en las instalaciones del hospital.

Así las cosas, esas actividades o funciones no fueron acordadas al momento de la suscripción del contrato, luego es dable afirmar que fueron impuestas a lo largo de la ejecución del encargo por las autoridades del hospital, en este caso, según afirmaron las deponentes, el gerente de la época y el jefe de personal. En suma, el demandante no tenía autonomía administrativa en su relación contractual, pues continúo realizando su trabajo en las mismas condiciones que lo hacía cuando estaba subordinado bajo los contratos individuales de trabajo que suscribieron a través de la figura de la intermediación laboral. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No se puede perder de vista que la misión de la entidad demandada es «[…] la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social», el cual, sin duda, tiene relación con las labores desempeñadas por el accionante como odontólogo. 35 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández Así las cosas, se colige que las labores asignadas al contratista se asemejan con aquellas que debían prestar los odontólogos de planta de la entidad, sin las cuales no puede cubrir la función misional el hospital, pues tuvo que proporcionar sus servicios con el propósito de no afectar la prestación de la asistencia fundamental que se suministra en dicha ESE.

En ese orden, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, toda vez que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de la entidad contratante, tales como: el establecimiento de horarios o turnos, la imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, y, además, la situación referente a que debía cumplir funciones que no se detallaron en el contrato, como desplazarse a las veredas del municipio o realizar labores administrativas de manejo de historias clínicas, lo que denota que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, hecho que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. 2.4.1.3.

Remuneración Finalmente, el tercer elemento que se somete a comprobación es el relacionado con el pago de un salario periódico. En el sub lite, queda acreditada la remuneración efectuada por la ESE Camu Iris López Durán al demandante con los contratos de prestación de servicios, documentos que constituyen prueba suficiente para probar que se pactó la contraprestación que percibía por los servicios prestados como odontólogo.

Así pues, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, el demandante, de igual modo, tiene derecho al pago de las prestaciones sociales causadas entre el 1º de febrero y el 31 de marzo de 2012, en el que estuvo contratado directamente, por prestación de servicios, con la ESE Camu Iris López Durán. 36 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández En suma, esta Sala encuentra plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral (encubierta) entre la parte demandante y la ESE Camu Iris López Durán; en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por dicho hospital no tiene vocación de prosperidad. 2.4.2.

¿Se debe declarar la prescripción respecto de alguno o algunos de los contratos? Una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre el contratista y la entidad pública, en tanto se ha descubierto la simulación del contrato de prestación de servicios, corresponde determinar si esta llegó a ser interrumpida en algún momento.

Según la jurisprudencia del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2021, para efectos de la prescripción del derecho solo se tienen en cuenta los períodos acreditados a través de las vinculaciones o contratos de prestación de servicios y se aplica el término de 30 días hábiles para determinar la no solución de continuidad. 2.4.2.1.

Inexistencia de una relación laboral continuada En el presente caso, y siguiendo el criterio acogido en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se concluye que entre el 4 de mayo de 2009 y el 31 de marzo de 2012, se presentó ruptura del vínculo contractual, empero, no ocurrió el fenómeno de prescripción sobre las prestaciones sociales reclamadas, tal como se pasa a explicar.

El primer período contractual se puede delimitar entre el 4 de mayo de 2009 y el 30 de abril de 2011, teniendo en cuenta que entre la terminación del contrato individual de trabajo suscrito el 1° de marzo de 2011 obrante en el folio 29 y el inicio de ejecución del contrato que reposa en el folio 30, trascurrió un término de 3 meses. 37 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández Así pues, aun cuando se presentó una interrupción considerable que suspendió la continuidad del vínculo, la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales ante la entidad fue presentada el 1° de marzo de 2013, luego no se superó el término de prescripción de tres años para reclamar.

Debe precisar la Sala que, pese a que las interrupciones contractuales advertidas entre el 4 de mayo de 2009 y el 30 de abril de 2011 son inferiores a 30 días hábiles, ello no implica el reconocimiento y pago de prestaciones sobre los lapsos en donde se presentó la interrupción, esto es, en los que no medió vinculación o contrato. El segundo período contractual corrió entre el 1° de agosto de 2011 y el 31de marzo de 2012.

Sobre dicho lapso se advierte que el demandante prestó sus servicios en una continuada relación laboral, por cuanto el vínculo no se vio interrumpido por un lapso superior a los 30 días hábiles a los que se viene haciendo referencia. Por lo tanto, corresponde realizar el cómputo del término prescriptivo a partir de la terminación del encargo, esto es, desde el 31 marzo de 2012.

Comoquiera que, se itera, el 1° de marzo de 2013 el señor Rafael Antonio Maza Hernández presentó la reclamación administrativa, su solicitud se encuentra dentro del término legalmente establecido para ello, no hay lugar a declarar la prescripción y le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales reclamados. En conclusión, en el presente caso no ocurrió el fenómeno de la prescripción y en ese orden, la decisión del a quo se encuentra ajustada. 2.4.3.

Ahora, respecto del motivo de inconformidad planteado en el recurso de alzada de Coosalud y Copsalusinú referente a que la sentencia de primera instancia se equivocó al condenarlas solidariamente por cuanto cumplieron oportunamente con todas las obligaciones contractuales derivadas de los 38 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández contratos de trabajo suscritos con el demandante, se debe precisar lo siguiente.

Conforme con los objetos sociales plasmados en los certificados de existencia y representación legal obrantes en el dossier,33 ni Coosalud (Cooperativa multiactiva de los trabajadores de la Salud de Córdoba sin ánimo de lucro), ni Copsalusinú (sociedad anónima simplificada para desarrollar actividades de consultoría en la gestión), tienen la connotación de ser cooperativas de trabajo asociado; empero, a juicio de esta Sala, actuaron como verdaderos intermediarios para esconder la relación laboral entre la ESE Camu Iris López Durán y el actor, razón por la cual las tres son solidariamente responsables del pago de las prestaciones sociales.

Sin embargo, se itera, en la sentencia de primera instancia no se desconoció el pago que hicieran estas empresas por concepto de prestaciones sociales a través de las liquidaciones de prestaciones que se analizaron al inicio de estas consideraciones, por el contrario, se dispuso el descuento de dichos valores; no obstante, ello no es óbice para que deban responder solidariamente por el pago de la condena que resulte, teniendo en cuenta que su actuar permitió que se desconocieran derechos mínimos e irrenunciables del trabajador que en este fallo se protege.

La Sala resalta, además, que la Corte Constitucional mediante sentencia T-889 de 2014, se refirió a la responsabilidad solidaria entre contratante y beneficiario de la labor contratada y consideró lo siguiente: Esta Corporación, en sede de tutela, ha declarado la responsabilidad solidaria entre el contratista y la empresa contratante, para el pago de obligaciones laborales de un trabajador que desarrolló una labor que vincula directamente a la empresa contratante.

Se predica responsabilidad solidaria en materia laboral, al tenor del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando se cumplen los siguientes presupuestos: (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social;

(ii) la empresa contratista contrata, a través de contrato laboral, al trabajador o a los trabajadores que se requieren para la ejecución de la labor o la obra; (iii) la labor ejecutada por el trabajador en beneficio de la empresa contratante guarda relación directa con una o 33 Folios 75 al 80. 39 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández varias de las actividades que aquella realiza, de acuerdo con el giro propio de sus negocios;

(iv) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y, (v) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o siguiendo lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal; o todas las anteriores.

Por último, el articulo 36 del Codigo Sustantivo del Trabajo señala lo siguiente:

ARTICULO 36. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. Son solidariamente responsables de todas de las obligaciones que emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y éstos entre sí en relación con el objeto social y sólo hasta el límite de responsabilidad de cada socio, y los condueños o comuneros de una misma empresa entre sí, mientras permanezcan en indivisión. 2.4.4.

Finalmente, en lo que atañe a la pretensión de pago de la sanción moratoria, la Sala encuentra ajustada la decisión denegatoria tomada en la sentencia del 31 de julio de 2015, en la medida en que la obligación de pagar las prestaciones sociales, incluido el auxilio de cesantías, surge a partir de la expedición de esta sentencia. 2.4.5.

¿Resulta procedente la devolución en favor del demandante de los aportes realizados al sistema de la Seguridad Social? En el caso concreto la orden de devolución de aportes a seguridad social en pensión, salud y riesgos laborales a favor del demandante no fue objeto de apelación por las partes; sin embargo, desconoce la naturaleza y finalidad de los aportes a seguridad social conforme pasa a explicarse.

La sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016 ordenó al juez contencioso- administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral encubierta o subyacente, aunque no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al sistema de seguridad social en pensiones. 40 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández En ese orden, al declararse la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, el reconocimiento al que hay lugar en materia de seguridad social, específicamente frente a los aportes a salud, pensión y riesgos laborales, comprende únicamente el pago de los porcentajes que debieron haber sido cotizados por el empleador al fondo de pensión respectivo, durante el tiempo en que se acreditó la relación laboral.

Así pues, la anterior prerrogativa no ampara la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino las cotizaciones adeudadas que podrían afectar la liquidación del monto pensional, y que se derivan de la relación de trabajo comprobada, que comprende la obligación, a cargo del empleador, de efectuar los correspondientes aportes al sistema de pensiones.

En esa medida, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta entre un particular y una entidad pública, en materia de seguridad social, solo abarca la obligación de la administración de determinar mes a mes si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar por ésta y los realizados por el contratista para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía como empleador.

Además, en gracia de discusión, no hay lineamientos jurídicos que permitan la posibilidad de la devolución de los aportes a salud que efectuó como contratista, comoquiera que estos fueron debidamente cotizados al sistema general de Seguridad Social en salud, al existir una obligación legal de realizar dicha contribución y ante su carácter parafiscal.

En efecto, las rentas parafiscales, en virtud de su naturaleza «parafiscal» son aportes de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito en favor del interesado, por lo que, independientemente, de que hubiera conseguido o no un provecho de estos, su 41 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández finalidad no se altera y permanece para garantizar la sostenibilidad del sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».34 Puesto que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado a hacerlo por la ley, no es posible ordenar su devolución así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, ya que, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho prestacional como tal».

Teniendo en cuenta ello, la Sala revocará el numeral tercero de la decisión de primera instancia para aclarar el sentido de la orden impartida en ese aspecto. Así pues, se ordenará pagar únicamente la diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que correspondía como empleador y por los períodos en los que fue reconocida la relación laboral.

Para ello, deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional35 del demandante, dentro de los períodos laborados, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante. El demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo en el que estuvo vinculado como contratista, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 2.5 De la condena en costas 34 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 35 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 42 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,36 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en artículo 365 del Código General del Proceso,37 la Sala considera que no es dable condenar en costas de segunda instancia toda vez que no se demostró su causación. 3.

Conclusión 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. 37 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 43 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que el señor Rafael Antonio Maza Hernández, como parte trabajadora de una relación laboral (encubierta o subyacente), le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales que depreca (cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otras), por el período comprendido entre el 4 de mayo de 2009 y el 31 de marzo de 2012, salvo las interrupciones advertidas.

No obstante, se modificará la decisión de primera instancia para ajustar la orden referente a la devolución de los aportes efectuados al sistema de seguridad social. Sin condena en costas de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Revocar el numeral tercero de la sentencia del 31 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que ordenó el reconocimiento en favor del señor Rafael Antonio Maza Hernández de los porcentajes de cotización correspondientes a salud y a pensión que debieron trasladarse a los respectivos fondos, por las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone:

TERCERO. La ESE Camu Iris López Durán y las empresas Coosalud y Copsalusinú deberán tomar (durante el tiempo comprendido entre el 4 de mayo de 2009 y el 31 de marzo de 2012, salvo las interrupciones advertidas, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados durante su vinculación y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que les correspondía como empleadores.

Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó 44 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00301-01 (1230-16) Demandante: Rafael Antonio Maza Hernández al mencionado sistema durante y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Segundo.- Confirmar en lo demás la decisión de instancia. Tercero.- Sin condena en costas de la segunda instancia. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Ausente con permiso RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente AVM CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.