CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa. Demandado: Nación – Ministerio de Minas y Energía, Empresa Nacional Minera –Minercol Ltda.–en liquidación–, Instituto de Investigaciones e Información Geocientífica, Minero Ambiental y Nuclear – Ingeominas y Departamento de Caldas.

Proceso: Acción de controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia ACCIÓN PROCEDENTE- El hecho de que durante el análisis de fondo que se realiza en el marco de la acción de controversias contractuales, se advierta que el contrato es inexistente, no implica de plano que la acción contractual escogida sea incorrecta.

CADUCIDAD-Tránsito legislativo. CADUCIDAD. Se aplica el artículo 55 de la Ley 80 de 1993 a los hechos de incumplimiento ocurridos durante su vigencia. CONTRATOS DE APORTE MINERO EN EL ANTERIOR CÓDIGO DE MINAS. NATURALEZA- Corresponden a contratos mineros que se suscribían con entidades descentralizadas, vinculadas o adscritas al Ministerio de Minas y Energía, para la exploración y explotación de uno o varios minerales.

RÉGIMEN APLICABLE A LOS CONTRATOS DE APORTE MINERO EN EL ANTERIOR CÓDIGO DE MINAS. - El régimen contractual de estos contratos administrativos es el régimen minero y no les resultan aplicables las normas de contratación administrativa, por disposición expresa del artículo 79 del anterior Código de Minas (Decreto Ley 2655 de 1988) y del artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

REGISTRO MINERO- El registro minero constituye la prueba única del derecho minero, por lo que, de no existir, la Administración no puede reconocer su existencia, se trata de un requisito ad existentiam actus. INEXISTENCIA DEL CONTRATO COMO EFECTO ANTE LA FALTA DE REGISTRO MINERO- Dado que los contratos mineros están sujetos al Código de Comercio por ser verdaderos actos de comercio (bajo los criterios objetivo y subjetivo), el efecto de omitir el registro minero (como solemnidad ad existentiam actus del contrato), es la inexistencia contractual y no la nulidad absoluta que establece el Código Civil.

EFECTOS DE LA INEXISTENCIA DEL CONTRATO- El contrato inexistente no tiene la virtualidad de producir efectos por sí solo o por actos posteriores derivados del contrato inexistente, los cuales no pueden entenderse per se como actos ratificatorios del contrato inexistente. Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, que declaró la caducidad de la acción, así: “PRIMERO: DECLÁRESE de oficio la CADUCIDAD de la acción, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: No se condena en costas.

TERCERO: Por Secretaría, liquídense los gastos del proceso y en caso de remanentes devuélvanse a la parte actora, pasados dos años sin que estos sean Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa. Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 2 reclamados, se declarará la prescripción de los mismos a favor del Tesoro Nacional”.

I. SÍNTESIS DEL CASO El demandante y la Empresa Nacional Minera–Minercol Ltda (“Minercol”, anteriormente Ecominas) el 30 de noviembre de 1990, celebraron contrato bajo el sistema de aportes regulado en el Decreto Ley 2655 de 1988. El 13 de septiembre de 1996, mediante conciliación las partes pretendieron excluir unas áreas y otorgar otras a favor del contratista.

El demandante alega el incumplimiento porque nunca se otorgaron las áreas en compensación según lo pactado en la conciliación y reclama los perjuicios. II.

ANTECEDENTES Pretensiones El 29 de julio de 2004, el señor Jesús Antonio Trejos Ossa, a través de apoderado judicial, formuló acción de controversias contractuales contra la Empresa Nacional Minera Ltda., en liquidación (en adelante, “Minercol”) y la Nación–Ministerio de Minas y Energía, con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas: A. COMO PRINCIPAL: 1. - Se declare que la EMPRESA NACIONAL MINERA LTDA. – MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN - Según Decreto 254 de enero 28 de 2004 - y/o LA NACION - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA, ha(n) incumplido el contrato celebrado el 30 de noviembre del año 1990, suscrito con JESUS ANTONIO TREJOS OSSA, así como los acuerdos contenidos en el acta de conciliación de fecha 13 de septiembre de 1996, suscritos con mi poderdante, para desarrollar el susodicho contrato. 2. - Que MINERCOL LTDA, EN LIQUIDACION y/o LA NACION - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA, estaba(n) y está(n) obligado(s) a cumplir lo pactado en el contrato celebrado el 30 de noviembre del año 1990, con JESUS ANTONIO TREJO S OSSA, así como con los acuerdos contenidos en el acta de conciliación de fecha 13 de septiembre de 1996, suscrita con JESUS ANTONIO TREJOS OSSA, en desarrollo del referido contrato.

En particular: - Estaba(n) y está(n) obligado(s) a otorgarle un área aproximada de 5 Ha., para compensar el área que se deslindó del contrato inicialmente firmado cuyos límites deben definirse en un otro sí al contrato, definiendo que bajo el área signada de la mina la Torre la cota máxima será la cota piso de dicha mina, y en el área adicional la cota máxima será los pisos de la mina Torre 3.

El compromiso a que se alude fue elevado a documento conciliatorio de fecha 13 de septiembre de 1996 y genera obligaciones contractuales. Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa. Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 3 B. COMO SUBSIDIARIA: Si por circunstancias de orden físico y técnico no es posible concretar la localización del área acordada a compensar (cinco hectáreas), se declare que MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN - Según Decreto 254 de enero 28 de 2004 – y/o LA NACION - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIAS, debe indemnizar al señor Jesús Antonio Trejos Ossa, en la suma que se precise como valor de lo pactado.

SECUENCIALES: Que como consecuencia de cualquiera de las anteriores declaraciones, u otra similar, se condene a MINERCOL LTDA EN LIQUIDACIÓN - Según Decreto 254 de enero 28 de 2004 - y/o LA NACION - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA, a pagarle además al demandante: 1.- Todos los perjuicios ocasionados por el incumplimiento, según valoración realizada mediante prueba pericial especializada en asuntos mineros, teniendo de presente la producción histórica equivalente a un mínimo de 25 toneladas por día o sea, un mínimo de 750 toneladas por mes, para una totalidad no inferior de 14.250 toneladas hasta la fecha de esta acción, con precios gramo oro y plata a la fecha de la experticia-. 2.- Que sobre las sumas a pagar, deberán pagarse intereses moratorios a la tasa máxima legal autorizada por la ley, desde el 13 de septiembre de 1996, fecha desde la cual se hizo exigible el acuerdo - o en su caso, esto es, para los perjuicios derivados de la no certificación - desde el momento de su causación, hasta que se satisfagan totalmente las pretensiones. 3.- Que se condene a la sociedad demandada y/o LA NACION – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA, al pago de las costas y costos del proceso.” Hechos En apoyo de las pretensiones, la parte actora indicó que el 30 de noviembre de 1990 suscribió con Minercol1 un contrato para la exploración, explotación y beneficio para obtener metales preciosos y asociados en un área o cuerpo mineralizado, localizado en el aporte No.1017 con un área de 2.3875 hectáreas, en el municipio de Marmato, Caldas.

Como duración del contrato, se pactó el de toda la vida útil del yacimiento comprendido dentro del área determinada. Alegó que Minercol incumplió el contrato por cuanto: (i) en las áreas que le fueron otorgadas existían minas que, si bien se encontraban en proceso de legalización, estaban siendo explotadas de hecho por Leonardo Duque (Mina Torre 1), y (ii) se presentaba una superposición con la propiedad privada «Echandía» por lo que se hacía necesario excluir del contrato inicialmente firmado dichas áreas. 1 Si bien el contrato (folios 1 a 8 cuaderno 1) fue suscrito entre Jesús Antonio Trejos Ossa y la Empresa Colombiana de Minas (“Ecominas”), es importante resaltar que Ecominas fue posteriormente transformada en la sociedad Minerales de Colombia S.A. (“Mineralco”) mediante la Ley 2 de 1990 y el Decreto 1377 de 1990; y, luego, bajo el amparo del Decreto 1679 de 1997, Mineralco se fusionó con la Empresa Colombiana de Carbón Ltda (“Ecocarbón”), para dar lugar a Minercol.

Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa. Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 4 Esgrimió que el 13 de septiembre de 1996, suscribió con Minercol un acuerdo de conciliación en el que la entidad se comprometió a conceder un área aproximada de cinco hectáreas, como compensación por el área deslindada, cuya demarcación sería definida posteriormente en un otrosí al contrato.

Expuso que el 18 de noviembre de 2003, presentó reclamación administrativa ante Minercol para que cumpliera con las obligaciones adquiridas en el acta de conciliación y que a la fecha en que se formuló la demanda, Minercol no había contestado la petición ni honrado los compromisos derivados de la conciliación. Indicó que el incumplimiento de Minercol le ha causado perjuicios consistentes en las inversiones realizadas y gastos de montaje, los costos de oportunidad, el comercial y de confianza (sic), y el lucro cesante por la no explotación del yacimiento.

Actuaciones relevantes en primera instancia El 8 de septiembre de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda por caducidad de la acción. Esa Corporación estimó que el término de dos años del artículo 136.10 del CCA debía contarse desde el momento del incumplimiento del acuerdo conciliatorio, esto es, el 14 de septiembre de 1996, día siguiente a la suscripción del acta de conciliación y como la demanda se presentó el 29 de julio de 2004, fue extemporánea.

El Consejo de Estado, mediante auto de 16 de junio de 2005, al resolver la apelación contra la decisión anterior, resolvió revocar el proveído del 8 de septiembre de 2004 y, en su lugar, admitió la demanda. Consideró que por la fecha del incumplimiento la regla de presentación de la demanda era la contenida en el artículo 55 de la Ley 80 de 1993 que estableció un término de prescripción de 20 años, motivo por el cual no había operado la caducidad.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó vincular al proceso, como litisconsortes necesarios, al Instituto de Investigaciones e Información Geocientífica, Minero Ambiental y Nuclear (Ingeominas) y al departamento de Caldas, respectivamente, mediante providencias del 8 de noviembre de 2006 y del 9 de mayo de 2007. Contestación de la demanda Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa.

Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 5 El 17 de marzo de 2005, la Nación–Ministerio de Minas y Energía argumentó falta de legitimación en la causa porque no tuvo participación en los hechos objeto y ya que las funciones relacionadas con la administración, otorgamiento, seguimiento y fiscalización de los títulos mineros fueron delegadas a entidades como Minercol, Ingeominas y la gobernación de Caldas, las cuales cuentan con personería jurídica independiente.

Estimó procedente vincular a la gobernación de Caldas al litigio, por ser la responsable del control, seguimiento y fiscalización de los títulos mineros otorgados en su jurisdicción. El 21 de marzo de 2006, Minercol excepcionó: (i) ausencia de legitimación de la parte pasiva e incapacidad o indebida representación del demandado, con fundamento en que el Gobierno Nacional ordenó su liquidación mediante el Decreto 254 de 2004 y en que el Ministerio de Minas y Energía reasumió las funciones de autoridad minera, por lo que únicamente tenía capacidad jurídica para realizar los actos tendientes a su liquidación y no para otorgar áreas a título alguno. (ii) Falta del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial exigido por el artículo 70 de la Ley 446 de 1998;

(iii) acumulación indebida de pretensiones, porque la demanda contenía, de manera principal, dos pretensiones excluyentes: una contractual por un supuesto incumplimiento del contrato de aporte 1017 del 30 noviembre de 1990 y otra ejecutiva para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del acta conciliación suscrita el 13 de septiembre de 1996.

(iv) Petición de lo no debido puesto que en la cláusula novena del contrato la entidad quedó exonerada de reconocer prestación o indemnización alguna en caso de que, en el área otorgada, se hubieran reconocido derechos a terceros; (v) cumplimiento del contrato porque el operador recibió a satisfacción el área objeto del este y, con el acta de conciliación, cualquier faltante quedó cumplido.

Finalmente, arguyó la (v) prescripción de la acción ejecutiva, que correspondía a 5 años, según el artículo 2536 del Código Civil. El 8 de agosto de 2007, el departamento de Caldas, presentó las excepciones de: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, porque, para la época de los hechos, el ente territorial no tenía facultad de disposición o administración respecto del recurso minero y que cuando al departamento le fueron delegadas las funciones de vigilancia y control de los títulos mineros, mediante Resolución 18-1193 del 24 de septiembre de Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa.

Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 6 2001, modificada por la Resolución 18-0928 del 25 de julio de 2005, Minercol le remitió los títulos y solicitudes mineras del municipio de Marmato, entre los cuales no aparecía Jesús Antonio Trejos Ossa; (ii) inexistencia jurídica del contrato, dado que el demandante no cumplió los requisitos indispensables para su perfeccionamiento, especialmente la inscripción en el registro minero;

(iii) inexistencia de la conciliación, toda vez que, si bien el artículo 7 del Decreto 2636 de 1994 permitía acudir a la conciliación en casos de superposición de áreas entre títulos mineros, el documento presentado como acta de conciliación no cumplía con los requisitos legales para ser considerado como una verdadera conciliación porque no tuvo la participación de un conciliador ni la concurrencia de todas las partes en conflicto.

El 27 de julio de 2007, Ingeominas señaló que, para la fecha de suscripción del contrato (año 1990), no ejercía funciones de autoridad, debido a que la delegación en ese sentido ocurrió en el año 2004. Añadió que en la delegación de funciones de que trata la Resolución No. 18-0074 del 28 de enero de 2004 proferida por el Ministerio de Minas se excluyeron las funciones asignadas a los diferentes departamentos y, en consecuencia, la entidad encargada era el departamento de Caldas.

Fundamentos de la sentencia de primera instancia recurrida El 12 de octubre de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia, por medio de la cual declaró de oficio la caducidad de la acción. Consideró que el término de dos años de la acción de controversias contractuales, previsto en el artículo 136 del CCA empezó a contarse desde el día siguiente a la fecha de acta de conciliación -13 de septiembre de 1996- por lo que venció el 14 de septiembre de 1998 y la demanda se interpuso el 28 de julio de 2004.

Explicó que la reclamación administrativa radicada por el demandante el 18 de noviembre de 2003, con la que se pretendió el cumplimiento del acta de conciliación del 13 de septiembre de 1996, no puede revivir los términos de caducidad de la acción contractual. También agregó que el silencio de la entidad ante la reclamación del demandante habría dado lugar a un acto presunto por virtud de la figura del silencio administrativo positivo, contra el cual el actor pudo haber agotado la vía gubernativa y presentar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Indicó que el accionante también pudo hacerse presente en el proceso liquidatorio de Minercol y continuar con la vía gubernativa del proceso administrativo liquidatorio para Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa. Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 7 el reclamo del pago de las obligaciones contenidas en el acuerdo conciliatorio del 13 de septiembre de 1996.

Concluyó que en el contrato excluyó de responsabilidad por circunstancias derivadas de superposición de áreas, aspecto con el que el demandante estuvo de acuerdo. Recurso de apelación El 12 de diciembre de 2012, el demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Esgrimió que el a quo desacató la providencia del Consejo de Estado del 16 de junio de 2005, en la cual se estableció que el término para demandar era de veinte años, conforme al artículo 55 de la Ley 80 de 1993, y no de dos años del artículo 136 del CCA.

Argumentó que el fallo ignoró la fuerza vinculante del acta de conciliación suscrita el 13 de septiembre de 1996, la cual tiene efectos equivalentes a una sentencia judicial y presta mérito ejecutivo según lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 446 de 1998, por lo que no se requería acudir al trámite del silencio administrativo positivo.

Señaló que se incurrió en error al exigir requisitos inexistentes, como que se incluyera la reclamación dentro de una liquidación administrativa, en los términos del Decreto Ley 254 de 2005, en cuanto estas normas eran posteriores al acta de conciliación, es decir, haciendo una aplicación retroactiva de normas posteriores al contrato y al acuerdo conciliatorio, y confundiendo además que con la demanda no se pretendía el pago de una obligación dineraria, sino el cumplimiento de una obligación de hacer, consistente en otorgar un área aproximada de cinco hectáreas, a título de compensación. Trámite de segunda instancia En providencia del 29 de enero de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelación, el cual fue admitido por el Despacho Sustanciador el 21 de marzo de 2013.

El 25 de abril de 2013 se corrió traslado a las partes por un término común de 10 días para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que, si lo consideraba, emitiera concepto. En el término concedido, el 14 de mayo de 2013 el demandante presentó escrito mediante el cual reiteró el recurso de apelación. Por su parte, la Agencia Nacional de Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa.

Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 8 Minería —en su calidad de autoridad minera para la época (antes Ingeominas)— presentó sus alegatos de conclusión el 20 de mayo de 2013, en los que indicó que carecía de legitimación en la causa por pasiva, además de que no existía prueba que demostrara que la autoridad minera de entonces había incumplido el contrato de 1990.

Por último, adujo que le asistía razón al Tribunal de primera instancia al declarar la caducidad de la acción. Minercol —que, para el momento, ya había sido liquidada— y el Ministerio de Minas y Energía —en su calidad de parte demandada y subrogatoria legal de la empresa liquidada— presentaron alegatos de conclusión en los que sostuvieron que, para la época de la presentación de la demanda, Minercol no tenía la función de autoridad minera, que fue asignada por el Ministerio de Minas a Ingeominas.

Reiteró las excepciones que propuso Minercol en su contestación, de falta de requisito de procedibilidad, acumulación indebida de pretensiones, petición de lo no debido, cumplimiento del contrato y prescripción de la acción ejecutiva. Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES I. Presupuestos procesales 1.

Como la demanda se presentó el 29 de julio de 2004, el régimen aplicable es el Código Contencioso Administrativo -en adelante CCA-. Conforme al artículo 266 del CCA, en los procesos iniciados antes de la vigencia de ese Código, los recursos interpuestos, los términos que comenzaron a correr y las notificaciones en curso, se regían por la ley vigente al momento de esas actuaciones.

Por su parte, el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que empezó a regir desde el 2 de julio de 2012, prevé que las actuaciones administrativas, las demandas y procesos en curso a la vigencia de dicho código seguirán rigiéndose y culminarán conforme al régimen jurídico anterior, esto es, el CCA.

Adicionalmente, conforme al artículo 267 del CCA, en los aspectos no regulados se seguiría el Código de Procedimiento Civil -en adelante CPC-, en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Jurisdicción y competencia Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa.

Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 9 2. La relación jurídica entre las partes conllevó a la suscripción del documento que denominaron «contrato» el 30 de noviembre de 1990, de manera que, como se explicará en detalle posteriormente, dicha relación se rigió por las disposiciones del Decreto Ley 2655 de 1988 (anterior Código de Minas).

Esa norma dispuso, en el artículo 57, que eran contratos mineros aquellos de «concesión» celebrados por el Ministerio de Minas y Energía y los que tuvieran «otras denominaciones y formas» que fueran celebrados por entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Minas y Energía. Frente a los segundos, dentro de cuya categoría se encuentra el que pretendieron celebrar las partes, como se verá de manera detallada, el artículo 79 de esa norma dispuso que serían «administrativos».

En concordancia con estas normas, el Decreto Ley 222 de 1983 dispuso, en el numeral 6 del artículo 16, que serían «contratos administrativos», entre otros, los de explotación de bienes del Estado, que se regirían por las normas especiales sobre la materia, pero que, conforme al artículo 17, los litigios que se derivaran de estos corresponderían a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo 2.

Adicionalmente, la jurisdicción administrativa conoce de las controversias derivadas de la actividad contractual de las entidades públicas, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. 3. En cuanto a la competencia, conviene señalar que el numeral 11 del artículo 128 del CCA original disponía que el Consejo de Estado conocería en única instancia de los procesos que se promovieran sobre asuntos petroleros o mineros en que fuera parte la Nación o una entidad territorial o descentralizada, con lo cual abarcaba todos los litigios de esta naturaleza, incluidos los derivados de los contratos mineros de las diferentes clases ya referidas.

Esta norma resultaba concordante con el artículo 61 del Decreto Ley 2655 de 1988 que estableció que, para los contratos denominados de «concesión», conforme al criterio del artículo 57 referido con anterioridad, la competencia sería de esta Corporación. No obstante, con la modificación que hiciera el artículo 36 de la Ley 446 de 1998, que subrogó el artículo 128 del CCA -vigente para 2 Cfr. Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007, Rad. 15052: «Por consiguiente, de acuerdo con el artículo 79 del extinto Código de Minas, se previó que los contratos mineros celebrados por las empresas industriales y comerciales del Estado, son de carácter administrativo, lo cual resultaba congruente con lo establecido por el numeral 6 del artículo 16 del Decreto - Ley 222 de 1983, por cuya inteligencia eran de esa naturaleza los contratos de explotación de bienes del Estado, no obstante que ellos se rigieran por las normas especiales de la materia que los gobierna, como así también lo expresó el parágrafo del citado artículo.

En conclusión, CARBOCOL como empresa industrial y comercial del Estado, en el contrato bajo examen desarrolló una actividad que se enmarca en el derecho público y, por consiguiente, se le consideró como un contrato administrativo, pactando incluso la Cláusula de Caducidad -Cláusula Vigésima Cuarta-, todo lo cual conlleva la correspondiente atribución de competencia a la Jurisdicción Contencioso Administrativa.» [fundamento jurídico 1.1.] Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa.

Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 10 la fecha de la demanda-, el legislador dispuso que el Consejo de Estado conocería de los asuntos petroleros o mineros en que fuera parte la Nación o una entidad territorial o descentralizada, con excepción, entre otras, de las controversias contractuales, para las cuales se seguirían las reglas generales, con excepción de las derivadas de contratos de concesión que serían de competencia en única instancia de esta Corporación (artículo 61 del Decreto Ley 2655 de 1988).

Por lo anterior, en cuanto al litigio contractual que dio origen al proceso, frente al cual el Decreto Ley 2655 de 1988 no dispuso una norma especial de competencia, la determinación del juez encargado de conocer el proceso debe seguir las reglas que distribuyen la competencia funcional. En tal sentido, el Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 del CCA, según el cual resuelve los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos3.

Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía, pues ésta supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.5 CCA (esto es, $179.000.0004), teniendo en cuenta que la cuantía fue estimada en la demanda por la suma de $300.000.000, por concepto de las sumas que dejaron de ingresar al patrimonio del accionante por no haberse efectuado la exploración, explotación y beneficio minero de las áreas que debían ser compensadas (fl 11, c.1).

Acción procedente 4. La demanda pretendió, de manera principal, que se declarara que Minercol y la Nación–Ministerio de Minas y Energía incumplieron lo que denominó el «contrato» del 30 de noviembre de 1990 y los acuerdos contenidos en la llamada «acta de conciliación» del 13 de septiembre de 1996. Por su parte, el departamento de Caldas excepcionó la «inexistencia jurídica del contrato», dado que el demandante no cumplió los requisitos indispensables para su perfeccionamiento, especialmente, la inscripción en el registro minero.

Además, Minercol, en su contestación de demanda, alegó la prescripción de la acción ejecutiva de cinco años a que hace referencia el artículo 2536 del Código Civil. La controversia así planteada le exige a la Sala resolver sobre la 3 Sobre la competencia por el factor territorial, del Tribunal Administrativo de Caldas se pronunció mediante auto del 24 de junio de 2004, por medio del cual remitió por competencia el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con el artículo 293 de la Ley 685 de 2001 (folios 122 a 124 del cuaderno 1). 4 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2004 ($358.000) por 500.

Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa. Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 11 procedencia de la acción de controversias contractuales frente a la discusión sobre la existencia del contrato y si lo que se pretendió fue tramitar un proceso ejecutivo con base en el documento denominado «acta de conciliación» suscrita por las partes. 5.

El Código Contencioso Administrativo (libro II Título XI arts. 83 a 87), aplicable al proceso conforme lo expuesto, reguló las que denominó «acciones»5, que son los mecanismos que el legislador diseñó para controlar la actividad de la administración. Esa normativa concretó la forma en que los interesados debían ejercer su derecho de acción para obtener la tutela jurídica a través de la formulación de una determinada pretensión. Conforme con el artículo 87 del CCA, reformado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, vigente para la fecha de la demanda, mediante la acción de controversias contractuales «cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas».

La acción de controversias contractuales responde a una doble naturaleza. Por una parte, de reclamación directa, es decir que no requiere el pronunciamiento de la administración -principio de auto tutela- y, por otra, de impugnación en la medida en que, a través de esta, se puede discutir la legalidad de los actos administrativos contractuales que pueden expedir ciertas entidades conforme la regulación legal aplicable a determinados contratos.

En cuanto a su objeto, la norma referida resultó bastante amplia en tanto que pretendió cobijar las controversias derivadas de los contratos estatales y expresamente indicó que, mediante su ejercicio, podían exigirse «otras declaraciones y condenas», con lo cual abarcó una multiplicidad de asuntos que correspondía plantear en su ejercicio: (i) la existencia o la nulidad del negocio jurídico;

(ii) el incumplimiento contractual; (iii) la nulidad de los actos administrativos contractuales; (iv) la revisión del contrato y (v) las declaraciones, condenas, indemnizaciones o restituciones consecuenciales derivadas de la prosperidad de las pretensiones anteriores. Incluso, frente a actos 5 La Ley 1437 de 2001 se refiere a medios de control.

Sobre las críticas formuladas al uso de la denominación acción en lugar de pretensión BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Derecho procesal Administrativo, Señal Editora, 2009, p, 28 y 29. Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa. Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 12 precontractuales, la reforma, introducida por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 al artículo 87 del CCA, dispuso que esos actos solo podían impugnarse mediante la acción de controversias contractuales, una vez perfeccionado el contrato, en el marco de la cual debía atacarse su legalidad con base en la nulidad absoluta del negocio jurídico.

En tal sentido, se trataba de una acción multipropósito que no tenía un espectro limitado o reducido a asuntos derivados del incumplimiento del contrato, dado que el criterio allí señalado, y que la jurisprudencia debía precisar, correspondía a las controversias ligadas a los contratos, que podían ser de diversa índole, según se explicó. Con lo cual resulta claro que todo asunto que se derivara de los contratos de las entidades públicas debía encausarse por este mecanismo procesal.

En punto de la discusión sobre existencia del contrato conviene señalar que los acuerdos de voluntades pueden ser reales, consensuales o solemnes (art. 1500 CC). El artículo 1501 de la misma codificación estableció que en cada contrato hay elementos que son de su esencia, los que son de su naturaleza y los puramente accidentales. Sobre los primeros, estableció que son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente.

De manera que las discusiones relativas a los efectos que produce el no acatamiento por las partes de las reglas indispensables para el perfeccionamiento de los contratos -según la clasificación referida-, una de las cuales puede ser la inexistencia del pacto, como se verá más adelante, es de naturaleza contractual y, por ende, corresponde a la acción de controversias contractuales.

Además, desde el punto de vista procesal, el hecho de que durante el análisis de fondo que se realiza en el marco de la acción de controversias contractuales, se advierta que el contrato es inexistente, no implica que la acción escogida sea incorrecta, pues el artículo 87 del CCA precisamente determina que la acción de controversias contractuales tiene como fin, entre otros, conseguir que el juez competente resuelva los litigios que pudieren surgir acerca de la existencia o inexistencia de los respectivos contratos.

En casos en los que se pretende cuestionar la legalidad o el cumplimiento del contrato, Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa. Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 13 y, posteriormente, se evidencia durante el proceso judicial que éste es inexistente, dicho juicio de legalidad o cumplimiento no podrá realizarse por la carencia del elemento más importante que es la existencia del contrato, sin que ello implique descartar la procedencia de la acción. Por el contrario, tal determinación corresponde a una decisión de fondo.

Por tanto, dado que la parte actora afirma el incumplimiento del contrato de explotación minera, aspecto frente al cual resulta indispensable la prueba de la existencia del negocio jurídico como requisito para determinar la forma en que se ejecutaron las obligaciones, y el departamento de Caldas excepcionó que el contrato no existió ante la falta de registro minero, la acción procedente es la de controversias contractuales. 6.

La Sala estudia ahora si la acción, conforme a las pretensiones de la demanda, debió ser la ejecutiva. Para tal efecto, se analizará lo pedido en la demanda porque, en primer lugar, el artículo 2 del CPC, aplicable a este proceso, estableció que los procesos solo podrán iniciarse a petición de parte, salvo los que la ley autoriza promover de oficio, de manera que el demandante tiene la posibilidad de identificar e individualizar las pretensiones con los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios que quiera hacer valer.

En segundo lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que, independientemente de la denominación que se le dé en la demanda, lo que permite hacer ver la naturaleza de la acción promovida es el contenido de las súplicas del actor6. En la demanda se pidió la declaratoria de incumplimiento de los que se denominaron «contrato» -del 30 de noviembre de 1990- y «acuerdo de conciliación» -del 13 de septiembre de 1996-.

De manera principal, también pidió que, dado el incumplimiento, se declarara que los demandados estaban en la obligación de realizar lo pactado en ese último documento. La Sala resalta que, de conformidad con la causa petendi, aunque se alega que las accionadas incumplieron los mencionados acuerdos de voluntades, la obligación particular que se reputa insatisfecha, y cuyo cumplimiento se exige, consiste en el otorgamiento de un «área aproximada de cinco hectáreas, para compensar el área que 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 18385; actor: José Hernando Gamboa Sotaquirá. En el mismo sentido pueden verse las siguientes providencias: 1) el auto proferido el 5 de octubre de 2000; exp.

No. 7272; actor: Víctor Julio Gómez y Cía Ltda. y 2) la sentencia del 28 de agosto de 1997; exp. No. 10315; actor: Fondo de Bienestar Social. Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa. Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 14 se deslindó del contrato originalmente firmado», que compete únicamente al documento de 13 de septiembre de 1996, que fue denominado «acta de conciliación», en tanto su texto recoge la obligación supuestamente incumplida.

De tal manera que las pretensiones principales así planteadas no corresponden a una de naturaleza ejecutiva, en tanto que lo que se persigue es la declaratoria de incumplimiento, que es de carácter declarativo y cuyo cause es, según se dijo, la acción de controversias contractuales. El actor no pretende que, con base en un título que contiene una obligación clara, expresa y exigible (artículo 497 del CPC) se ejecute al demandado -orden de pago-, sino que se declare que la entidad incumplió un acuerdo de voluntades, circunstancia que corresponde a un proceso ordinario contencioso que exige la constatación de la existencia del vínculo jurídico contractual y la verificación de los presupuestos de responsabilidad por incumplimiento contractual conforme a lo pactado.

El juez tampoco puede modificar las pretensiones con base en que el criterio del demandado sea el trámite de un proceso ejecutivo, puesto que el principio iura novt curia solo habilita al juez para determinar el derecho aplicable. De tal manera que lo que le corresponde es analizar si se produjo o no el incumplimiento alegado en la demanda.

Sobre este punto, es importante señalar que el pleno de esta Corporación, en fallo del 14 de febrero de 1995, advirtió que el principio de iura novit curia tiene límites precisos. Así, en dicha oportunidad la Sala estableció que a través del iura novit curia: «no se puede llegar a la modificación de los fundamentos fácticos de la pretensión, expuestos en el libelo, los cuales constituyen su causa petendi y son precisados por el actor, y no otros.

Así en esta materia, lo importante es la realidad y naturaleza de los hechos y no la calificación jurídica que les puede dar el demandante, todo lo cual coincide con lo dispuesto por nuestra legislación positiva, concretamente por el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, según el cual, la sentencia debe analizar “Los hechos en que se funda la controversia”»7.

Conforme con la norma procesal referida -artículo 2 del CPC- y lo previsto en el artículo 2536 del Código Civil, la jurisprudencia ha considerado también que, aunque frente al incumplimiento de una obligación presuntamente clara, expresa y exigible se encuentra prevista la vía ejecutiva, el demandante puede acudir a la vía ordinaria para que se declare el incumplimiento de la obligación, sin que exista una acción indebida. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de febrero de 1995, Rad.

S- 123 [fundamento jurídico 4]. Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa. Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 15 Sobre el particular se dijo: «El hecho concerniente a que la demanda solicite, para el momento de su presentación, la declaratoria de incumplimiento de una obligación contractual que el demandado califica de clara, expresa y actualmente exigible, no se traduce en el escogimiento indebido de la acción; no puede afirmarse que en tal evento la acción sea solamente la ejecutiva.

La ley civil enseña que la acción ejecutiva también puede convertirse en ordinaria (art. 2.536 C.C.) En efecto: Es claro que, si una obligación exigible está siendo incumplida, dentro del término legal dentro del cual tiene fuerza civil, el acreedor tiene o acción ejecutiva o acción ordinaria; mediante la primera de estas acciones se pretende el pago forzado de la obligación y mediante la acción ordinaria - en este caso - la declaración de incumplimiento de la obligación y la consecuencial condena al pago de la indemnización (daño emergente y lucro cesante).

Recuérdese, en primer término, que la demanda le endilgó a la entidad pública demandada el incumplimiento a la obligación de pago de una de las sumas acordadas como contraprestación de los servicios de interventoría ejecutados por el demandante en desarrollo del contrato 054 de 1988 celebrado entre el Municipio de Arauca y la sociedad Consultores Civiles Hidráulicos Ltda.; y, en segundo término, que el Tribunal así interpretó la demanda, pues la admitió y además al fallarla partió del hecho del incumplimiento contractual del demandado, en el pago de una de las obligaciones.»8 Además, conviene tener en cuenta que, conforme al debate del proceso, no solo se discute el incumplimiento contractual, conforme lo pedido, sino que también existe controversia sobre los efectos del acuerdo conciliatorio dada la excepción de inexistencia planteada por el departamento de Caldas, aspecto que, sin duda es de naturaleza declarativa todo lo cual descarta una indebida escogencia de la acción. Conforme con lo expuesto, entonces, la Sala concluye que la acción procedente es la de controversias contractuales dada la naturaleza declarativa de las pretensiones, que involucran analizar la existencia de un contrato entre las partes y su incumplimiento por la entidad demandada.

Demanda en tiempo 7. La sentencia de primera instancia concluyó que operó la caducidad, dado que la demanda se presentó por fuera del plazo de 2 años contado desde que las partes llegaron al acuerdo de conciliación. En su recurso de apelación el demandante señaló que esta Corporación aplicó el artículo 55 de la Ley 80 de 1993, al revocar el rechazo de la demanda, por lo que la caducidad fue definida en esa oportunidad. 8 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de febrero de 2002, Rad. 13238 [fundamento jurídico 2].

Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa. Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 16 8. Conviene advertir que el sub examine, según se concluyó, la acción procedente es la de controversias contractuales cuyo ejercicio oportuno en el contencioso administrativo ha estado regulado en varias normas. 8.1.

El Decreto Ley 01 de 1984 original estableció, como término para el ejercicio oportuno de la acción contractual, el de dos años contados a partir «de expedidos los actos u ocurridos los hechos que den lugar a ella» (artículo 136). Luego el Decreto - ley 2304 de 1989, modificó la redacción del aspecto relacionado con el supuesto que desencadena el inicio del cómputo del término para demandar, pero preservó el plazo de los dos años dispuestos por el Decreto 01 de 1984, desde que ocurrieron «los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento» (artículo 23). 8.2.

Con ocasión de la expedición de la Ley 80 de 1993, en el artículo 55, el legislador dispuso que «la acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos…». Los artículos relacionados en esta norma se refieren a: (i) las entidades, que responderán «por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que le sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas» (art. 50);

(ii) el servidor público, que responderá civilmente «por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y la ley» (art. 51); (iii) los contratistas, que responderán civilmente «por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de ley» incluyendo los consorcios y uniones temporales, que responderán por las acciones y omisiones de sus integrantes, en los términos del artículo 7o. de esa ley (art. 52); y (iv) los consultores, interventores y asesores que responderán civilmente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría, interventoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría, interventoría o asesoría (art. 53).

Sobre el particular, conviene señalar que esta norma se refirió de manera inadecuada a la «prescripción de la acción». Tal como lo ha sostenido la jurisprudencia, y como lo expone la doctrina, existen múltiples y profundas diferencias entre la figura de la Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa.

Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 17 caducidad y de la prescripción extintiva que hacen impropia su combinación. En reciente sentencia, la Subsección señaló: «Esta Corporación ha precisado que la caducidad se refiere a la extinción de la acción, mientras que la prescripción a la del derecho; la prescripción debe ser alegada, mientras que la caducidad opera ipso iure; la prescripción es renunciable, mientras que la caducidad no lo es, en ningún caso, y mientras que los términos de prescripción pueden ser suspendidos o interrumpidos, los de caducidad no son susceptibles de suspensión, salvo norma expresa, como es el caso de la conciliación prejudicial.

La Corte Suprema de Justicia –de tiempo atrás– señaló que una de las principales diferencias radica en el elemento subjetivo de la prescripción. En efecto, la Corte sostuvo que «se comprenderá bien la diferencia teórica que media entre las dos instituciones si se observa el fundamento jurídico-filosófico que explica la prescripción, o sea el abandono, la negligencia en el titular del derecho o la acción, en una palabra el ánimo real o presunto de no ejercerlos; en tanto que en la caducidad esa razón de índole subjetiva no se tiene en cuenta, pues basta para que el fenómeno se produzca el hecho objetivo de que en la ley ( ) se prefija un plazo para que el interesado no pueda obrar útilmente si deja que transcurra sin haber hecho uso de él».

Los Tribunales Arbitrales no han sido ajenos a las similitudes y diferencias. En términos generales, han insistido en que se trata de dos instituciones que comparten ciertas características pero que cada una tiene sus propias particularidades y deben analizarse de manera separada. Así, la jurisprudencia arbitral ha dicho que la interacción entre las dos figuras –caducidad y prescripción– puede producir dos situaciones: si la acción caducó, el interesado no podrá ventilar ante ningún juez la prescripción, pero si la acción no caducó, entonces sí podrá hacerlo, con independencia de que el juez sea el que determine si operó ese modo de extinguir las obligaciones.

La doctrina nacional, por su parte, ha señalado que otra de las diferencias relevantes consiste en que la prescripción no impide que el deudor voluntariamente decida renunciar a ella y pagar la obligación que se convierte en natural. Al respecto, se ha sostenido que «cumplido el término de prescripción de las acciones crediticias, el deudor puede omitir la invocación de tal fenómeno extintivo y hacer presente su orientación ejecutando la prestación», puesto que, consolidada la prescripción, el deudor podrá pagar y, en ese caso, el crédito prescrito servirá de causa solvendi.

En el mismo sentido, se ha dicho que «el solo transcurso del tiempo necesario para que haya prescripción no extingue la exigibilidad de la deuda, ni determina la invalidez del pago: el acreedor conserva el derecho de pedirlo, y si el deudor satisface esta exigencia, paga lo que debe»9. Por tal motivo y ante la imprecisión normativa, con el fin de armonizar lo previsto en el artículo 55 con lo dispuesto por el artículo 136 del C.C.A., la Sala precisó y ha reiterado que se presentaban varias reglas para determinar el ejercicio oportuno de la acción: (i) La expedición del artículo 55 introdujo una modificación al artículo 136 del CCA.

Sobre el particular la Sala consideró lo siguiente: 9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 23 de agosto de 2024 Rad. 52023 [fundamento jurídico 6] Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa. Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 18 «El Estatuto Contractual contenido en la ley 80 de 1993 modificó el término, de dos años, de caducidad de la acción de controversias contractuales, previsto en el C.C.A (art. 136 num. 6o) respecto de las omisiones de los cocontratantes y de las conductas antijurídicas de éstas; el término de caducidad de la acción previsto en el C.C.A se conservó respecto al ataque de la validez del contrato, de los actos jurídicos (administrativos, bilaterales de las partes, y unilateral del contratista, porque se presumen conductas jurídicas), y de los hechos contractuales que no le son imputables a las partes (hecho del príncipe y hechos imprevisibles, etc).

La modificación introducida por la ley 80 de 1993 frente al artículo 136 inc. 6o. del C.C.A., se dio en lo que atañe al término de "prescripción de la acción", en dichos casos; lo fijó en veinte años. (…) La Sala considera, con fundamento en lo expuesto, que el término de caducidad de la acción contractual - llamado por la ley 80 de 1993 prescripción de las acciones - que se intentó, es el de los veinte años… los cuales, a la fecha de presentación de la demanda, 9 de marzo de 1999, no habían transcurrido aún»10.

De manera que la jurisprudencia consideró que, aunque la disposición estaba en la Ley 80 de 1993, tuvo alcances de norma procesal, con lo cual resultaba aplicable a todas las controversias contractuales en las que fuera parte una entidad pública, aunque su régimen de contratación no fuera el EGCAP. (ii) El término de 20 años era aplicable a los hechos que ocurrieran entre la expedición de la Ley 80 de 1993 y hasta la modificación que se introdujo por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, que, como se verá, unificó nuevamente el plazo de caducidad.

De manera que, independientemente de que se demandara con posterioridad a esta última, si el hecho que daba lugar ocurrió en vigencia de la primera, el término era el de prescripción de 20 años, en virtud de la regulación del artículo 41 de la Ley 153 de 1887. Sobre este punto la Sala Plena de esta Corporación sostuvo: «Bien distinto ha sido, en cambio, el criterio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo al ocuparse de los temas de la caducidad y de la prescripción de las acciones indemnizatorias por hechos u operaciones de la administración.- Habiendo ocurrido estos bajo el fenómeno de la prescripción, si posteriormente se presenta un cambio sustancial consistente en introducir término de caducidad de la acción, considera que se debe acudir al texto del artículo 41 de la ley 153 de 1887 para concluir que, en los eventos en que se presenta esa modificación, las acciones iniciadas bajo el régimen de prescripción extintiva deben mantenerse con dicho término hasta que se lo complete, pues la modificación procedimental no puede afectarla a menos que así lo determine el prescribiente.

(…) 10 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de marzo de 2000 Rad. 17333 [fundamento jurídico 2] Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa. Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 19 De allí que al aplicar la anterior tesis de Sala Plena al caso controvertido, como los hechos constitutivos del incumplimiento contractual que motivaron la presente demanda se refieren a la no cancelación de las obras ejecutadas por encima del valor del contrato según se consignó en el Acta de Liquidación No. 53 de 1978, es evidente que a la fecha de presentación de la demanda no habían transcurrido los 20 años de la prescripción extintiva, sin que el término de caducidad de dos años que para ese tipo de acciones introdujo el Código Contencioso de 1984 pueda afectar el término de prescripción que se inició en 1978».11 (iii) En las controversias contractuales referidas a la responsabilidad patrimonial como el incumplimiento del contrato por las partes o la civil de los servidores públicos, el término de «prescripción de la acción» era de veinte (20) años (artículos 50, 51, 52 y 53)12 y, (iv) Para las demás, vale decir, aquellas controversias en las que se discuta la validez del contrato, de los actos jurídicos y de los hechos contractuales que no le son imputables a las partes (hecho del príncipe, hechos imprevisibles, etc.), se aplicaba la regla general de los dos (2) años prevista en el artículo 136 del C.C.A. Por consiguiente, como corolario de lo expuesto, en tratándose de pretensiones que persigan el incumplimiento del contrato por una de las partes, ocurrido en vigencia del artículo 55 de la Ley 80 de 1993, aun cuando la demanda sea posterior a ese momento, el término para acudir al juez por parte de quien ejercita la acción de controversias contractuales, en aplicación de esta disposición, es de veinte (20) años contados a partir de la abstención, hecho u omisión antijurídicos. 8.3.

El artículo 44 de la Ley 446 de 1998, al modificar el artículo 136 del C.C.A., cambió los términos para la interposición oportuna de la acción contractual so pena de caducidad. Esta norma no resultaba aplicable, según lo expuesto con anterioridad, a 11 Cfr, Consejo de Estado, sentencia proferida el día 9 de marzo de 1998. Rad. S – 262 [fundamento jurídico I]. 12 Cfr, Consejo de Estado, Sentencia de 22 de julio de 2009, Rad. 17552 [fundamento jurídico 2.1.].

En pronunciamientos previos a esta decisión la Sala dejó fundamento este criterio, en el Rad 13.238 señaló: «…El legislador - ley 80 de 1993 - amplió el término de prescripción de la acción a veinte años sólo para los eventos de las conductas antijurídicas y contractuales. Así, Administración y Contratista, pueden perseguirse judicialmente dentro de un término mayor, veinte años, cuando sus conductas (activas u omisivas) sean antijurídicas, como en este caso que se alega el incumplimiento a una de las obligaciones adquiridas en el contrato de interventoría. Cosa distinta es el cuestionamiento de la validez de actos jurídicos contractuales los cuales se presumen válidos (contrato, actos bilaterales, actos unilaterales de la administración y del particular) y de otras conductas jurídicas (hecho del príncipe) o no imputables a las partes cocontratantes (hechos imprevisibles), evento en los cuales el término de caducidad es de dos años (art. 136 inc. 6o.

C.C.A)…»Tesis que fue reiterada en Auto de 12 de diciembre de 2005, Rad. 30.734, C.P. en el que se menciona que «si bien es cierto que la jurisprudencia de la Sección Tercera tuvo diversos criterios respecto de la aplicación del término de prescripción de veinte años previsto en el artículo 55 de la ley 80 de 1993, en la actualidad rige, de acuerdo con la ley, el criterio relativo a que el término de caducidad respecto de conductas antijurídicas contractuales es de 20 años cuando ocurrieron en vigencia el artículo 55 original de la ley 80 de 1993».

Decisiones en igual sentido autos interlocutorios: de 9 de marzo de 2000, Rad. 17.333; de 13 de diciembre de 2001, Rad. 21.301; de 22 de julio de 2002, Rad. 22.431; de 23 de enero de 2003, Rad. 22.113 y de 6 de noviembre de 2003, Rad. 24.432. Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa. Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 20 demandas que, presentadas en su vigencia, se basaran en hechos ocurridos durante el tiempo en que rigió el artículo 55 de la Ley 80 de 1993, por los motivos ya señalados y que correspondían a los supuestos de los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta última ley. 9.

Conforme lo expuesto en el acápite de la acción procedente, las pretensiones principales se fundamentan en el incumplimiento del documento que las partes denominaron «acta de conciliación» del 13 de septiembre de 1996. En ese documento se advierte (i) la supuesta modificación del documento llamado «contrato» para excluir determinadas áreas de explotación y (ii) la aparente obligación de hacer consistente en entregar 5 hectáreas, para compensar el área que se deslindaba, y la firma de un otrosí. La Sala precisa que la firma del otrosí no era una condición, sino que era parte de la supuesta obligación de hacer que las partes entendieron surgía con lo que llamaron el «acta de conciliación».

Así, el supuesto incumplimiento pretendido tendría lugar una vez suscrito el documento denominado «acta de conciliación», esto es, el 13 de septiembre de 1996. En esa fecha la entidad entendió que asumía como obligación de hacer la entrega de las hectáreas y la firma del otrosí para su delimitación. En tal sentido, en dicho documento las partes entendieron pactar, aparentemente, una obligación pura y simple, la cual nace y se hace inmediatamente exigible13, con lo cual el supuesto incumplimiento se producía por la insatisfacción del compromiso una vez suscrito.

Para el 13 de septiembre de 1996, estaba vigente el artículo 55 de la Ley 80 de 1993, que, como se explicó, previó un plazo de «prescripción» de 20 años. Esa norma era la aplicable al caso por los siguientes motivos: 13 Sobre la diferencia entre exigibilidad -incumplimiento- y mora en las obligaciones puras y simples esta Sala ha señalado que la obligación pura es exigible desde el momento en que es contraída.

Si la obligación es pura y simple y el deudor no efectúa el pago al hacerse exigible, esto es, cuando contrae aquella, se encuentra incumplido, pero no queda constituido en mora sino después de que el acreedor lo haya reconvenido judicialmente para que lo efectúe (numeral 3 del 1608 del CC). Cfr. Consejo de Estado, sentencia de 1 de diciembre de 2023, Rad. 64518 [fundamento jurídico 106].

Por su parte la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de 10 de julio de 1995 Rad. 4540 consideró que unos son los efectos jurídicos del incumplimiento y otros los de la mora. «Ocurrido lo primero, surge la posibilidad de exigirse la satisfacción de la obligación pactada. En cambio, de la mora surge el deber de resarcir perjuicios por el incumplimiento.

La primera se predica de las obligaciones puras y simples, esto es, las que no se encuentran sometidas a plazo, condición o modo, ya porque nunca han estado sujetas a una cualquiera de estas modalidades, ora porque éstas ya se realizaron y, por ello el acreedor se encuentra autorizado a exigir al deudor su cumplimiento, aun acudiendo para el efecto a la realización coactiva del derecho mediante la ejecución judicial; la mora, en cambio, supone el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de la obligación, y para constituir en ella al deudor, se requiere que sea reconvenido por el acreedor, esto es, que se le intime o reclame conforme a la ley la cancelación de la prestación debida» [fundamento jurídico 3].

Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa. Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 21 9.1. Aunque para la fecha de la demanda -29 de julio de 2004- ya sea había expedido la modificación del artículo 44 de la Ley 446 de 1998, conforme al artículo 41 de la Ley 153 de 1887 y a la jurisprudencia de esta Sala, referida con anterioridad, la prescripción iniciada bajo el artículo 55 de la Ley 80 de 1993 regía para los eventos ocurridos durante su vigencia, así la demanda se presentara después. 9.2.

El evento demandado corresponde con los supuestos de hecho previstos en el artículo 55 de la Ley 80 de 1993 porque, conforme a las decisiones de esta corporación, la «prescripción» allí regulada aplicaba al incumplimiento contractual ocurrido en su vigencia, que corresponde con la pretensión planteada en la demanda. 9.3. Aunque la relación jurídica entre las partes fue anterior a la Ley 80 de 1993, como el artículo 55 de esa normativa tuvo efectos procesales y estaba vigente para el momento en que se configuró el supuesto incumplimiento, es la aplicable para definir la presentación oportuna de la demanda.

En tal virtud, como la demanda se presentó el 29 de julio de 2004, por hechos ocurridos el 13 de septiembre de 1996 -incumplimiento-, esto es, durante la vigencia del artículo 55 de la Ley 80 de 1993, no fue extemporánea, motivo por el cual la decisión de primera instancia será revocada. Legitimación en la causa. 10. El demandante se encuentra legitimado, en tanto que suscribió los documentos del 30 de noviembre de 1990 que dijo era un «contrato» y de 13 de septiembre de 2006 que denominó «acta de conciliación», cuyo incumplimiento reclama. 11.

La Nación Ministerio de Minas y Energía está legitimada en la causa por pasiva, porque, aun cuando no firmó los mencionados documentos, una vez liquidado Minercol Ltda, el artículo 30 del Decreto 254 de 2004, por medio del cual se ordenó su liquidación, dispuso que, una vez culminado ese procedimiento, la totalidad de los procesos judiciales y reclamaciones en que fuere parte dicha entidad, al igual que las obligaciones derivadas de estos, serían asumidos por ese ministerio.

De manera que operó una sucesión procesal por ministerio de la ley, conforme al artículo 68 del CPC. Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa. Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 22 12. El departamento de Caldas no está legitimado en la causa por pasiva. En efecto, aunque se le delegaron unas funciones de autoridad minera y de seguimiento a las obligaciones relativas a la exploración y explotación de yacimientos en su jurisdicción14, por disposición legal -artículo 30 del Decreto 254 de 2004- los procesos judiciales en contra de Minercol Ltda serían asumidos por la Nación-Ministerio de Minas con lo cual este litigio y las obligaciones que se deriven de este corresponden a esa entidad. 13.

De igual forma, con ocasión de la liquidación de Minercol Ltda, las funciones de la autoridad concedente se radicaron en el Instituto de Investigación e Información Geocientífica, Minero-Ambiental y Nuclear, Ingeominas, luego transformado en el Servicio Geológico Colombiano 15 y, posteriormente, las funciones de la autoridad concedente se radicaron en la Agencia Nacional de Minería16.

Sin embargo, por el mismo motivo ya referido, como correspondió atender los derechos y obligaciones que se deriven del proceso a la Nación-Ministerio de Minas, el Servicio Geológico Colombiano no está legitimado en la causa por pasiva. II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si es procedente el incumplimiento de los documentos referidos en la demanda -de 30 de noviembre de 1990 y de 13 de septiembre de 2006 que se denominaron «contrato» y «acta de conciliación», respectivamente-, para lo cual deberá verificar si los acuerdos de las partes se perfeccionaron conforme a las reglas que regían los contratos dada la falta de prueba del registro minero. 14 - Mediante las Resolución No. 18-0928 del 25 de julio de 2005, se modificó la Resolución 18-1193 de 2001, y se delegó al gobernador del Departamento de Caldas, dentro del ámbito de su jurisdicción, como autoridad minera, con la excepción de carbón y esmeralda, los cuales serían competencia de Ingeominas.

Mediante la Resolución No. 18- 0922 del 21 de junio de 2007, se prorrogó la delegación de funciones otorgada al Gobernador del Departamento de Caldas, mediante la Resolución No. 18-1130 de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2007. 15 Decreto 4131 de 3 de noviembre de 2011. por el cual se cambió la naturaleza jurídica del Instituto Colombiano de Geología y Minería (Ingeominas).

En su artículo 1º dispuso: «Artículo 1°. Naturaleza y denominación. Cámbiase la naturaleza jurídica del Instituto Colombiano de Geología y Minería (Ingeominas) de establecimiento público a Instituto Científico y Técnico, con personería jurídica, autonomía administrativa, técnica, financiera y patrimonio independiente, que se denominará Servicio Geológico Colombiano, adscrito al Ministerio de Minas y Energía, el cual hará parte del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (SNCTI)». 16 En el Decreto 4134 de 3 de noviembre de 2011 - en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confieren los literales e) y f) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011, se dispuso: «Artículo 1° Creación y Naturaleza Jurídica de la Agencia Nacional de Minería, ANM.

Créase la Agencia Nacional de Minería ANM, como una agencia estatal de naturaleza especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, técnica y financiera, adscrita al Ministerio de Minas y Energía. (…) Artículo 4°. Funciones. Son funciones de la Agencia Nacional de Minería, ANM las siguientes: 1.

Ejercer las funciones de autoridad minera o concedente en el territorio nacional». 2. Mediante Resolución 180876 del 7 de junio de 2012 el Ministerio de Minas delegó en la Agencia Nacional de Minería la función de fiscalización, seguimiento y control de los títulos mineros, excepto en la jurisdicción y competencia que por delegación se habían efectuado en Antioquia, Bolívar, Boyacá, Caldas, Cesar y Norte de Santander.

Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa. Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 23 Análisis de la Sala 14. Como la sentencia recurrida fue apelada por la parte demandante y no prosperó la caducidad, la Sala estudiará el litigio en su integralidad. Para tal efecto, procederá a analizar los efectos de la ausencia del registro minero conforme al régimen jurídico vigente al momento en que las partes concretaron su relación jurídica en lo que estimaron era un contrato perfeccionado. 15.

Las entidades demandadas objetaron por error grave el dictamen pericial practicado en el proceso (fls. 54 a 635 c. 2). Los motivos aducidos se centraron en que: (i) no era posible determinar a ciencia cierta el número de material minero a extraer; (ii) el dictamen contiene apreciaciones subjetivas, suposiciones y análisis de industrias productivas cercanas y no sobre la realidad productiva de la mina la Cascada;

(iii) no fue completo y no podía tenerse certeza sobre la realidad de sus conclusiones; (iv) no fue clara la metodología utilizada ni allegó los soportes. La jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que el error grave al que alude el artículo 238 del CPC, es aquel que salta a la vista, en el que sin mayor análisis luce como protuberante, en el que el perito cometió un error respecto al objeto examinado o a sus cualidades, es decir, que rindió un peritaje sobre un objeto distinto al que era objeto de la prueba.

El Consejo de Estado señaló que el error grave es aquel «que se opone a la verdad, por falta de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito; por lo tanto, no constituirán error grave las conclusiones o inferencias a las que lleguen los peritos, (…). En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos».

En este caso, las objeciones se circunscriben a las conclusiones a las que llegó el perito, en especial, frente a la configuración al monto del daño por la falta de la explotación minera. De los argumentos esgrimidos por la parte demandada, la Sala no encuentra que fueran encaminados a aseverar un error respecto al objeto del dictamen, sino que los mismos versaron sobre las conclusiones a las que llegó el dictamen.

Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa. Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 24 De esta manera, la Sala considera que: i) el dictamen fue rendido por un perito nombrado por el a quo, tal como lo disponían las normas vigentes al momento de su práctica; ii) el perito era idóneo para rendir la prueba, siendo ingeniero geólogo, lo cual permite afirmar que contaban con los conocimientos sobre la materia en relación con la cual se rindió el dictamen; iii) el dictamen fue personal, porque se trató de conceptos propios del perito sobre las materias objeto de examen y no de criterios de terceros; iv) no hay motivo para dudar de la imparcialidad del perito, ya que fue nombrado por el Tribunal y no se mencionó que tuvieran vínculos ni interés alguno en relación con alguna de las partes; v) se surtió la contradicción y vi) el perito no se retractó de sus conclusiones.

En síntesis, no se aprecia que el perito hubiera desviado el objeto de la prueba o haya analizado aspectos relacionados con otro contrato o con aspectos diferentes a las que dieron origen al litigo y, por ello, la objeción no prospera. I. Régimen aplicable a la relación jurídica entre las partes 16. La relación jurídica entre las partes se concretó el 30 de noviembre de 1990, fecha en la cual el demandante y el entonces Ecominas, suscribieron un documento que denominaron «contrato» con el fin de autorizar la explotación de un yacimiento minero, es decir, en vigencia del Decreto Ley 2655 de 1988 (anterior Código de Minas), norma que rigió la relación jurídica entre las partes. 17.

En el mencionado documento denominado «contrato», las partes tuvieron la intención de permitir que el operador adelantara, por su cuenta y riesgo, los trabajos de exploración, explotación y beneficio de metales preciosos y asociados, en un área localizada dentro del aporte n.° 1017 -mina la Cascada- en el municipio de Marmato, Caldas, del cual era titular, para ese momento, la empresa Ecominas.

Dado que la relación entre las partes tuvo como fundamento un aporte minero cuya titularidad correspondía a ECOMINAS, conviene precisar que el Decreto Ley 2655 de 1988 estableció las clases de títulos mineros, dentro de los cuales incluyó, expresamente, en el artículo 16, el aporte minero. A su turno, el artículo 48 de esa normativa definió dicho aporte como el acto por el cual el Ministerio de Minas otorgaba a sus entidades adscritas o vinculadas, la facultad temporal y exclusiva de explorar y explotar los depósitos o yacimientos en un área determinada y el artículo 52 dispuso Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa.

Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 25 que esa explotación podría ser directa o por medio de contratos celebrados con terceros. Adicionalmente, en el artículo 320 del Decreto Ley 2655 de 1988, el legislador dispuso que las minas de metales preciosos de Cerro de Marmato seguían asignadas, a título de aporte, a Ecominas, por lo que era esta última la entidad que ostentaba la facultad exclusiva de que trataba el artículo 48 referido y estaba autorizada para permitir su explotación por medio de un contrato con un tercero, conforme con el artículo 52 citado. 18.

Ahora bien, frente a los contratos mineros, el artículo 56 del Decreto Ley 2655 de 1988 dispuso que serían aquellos cuyo objeto principal era la exploración, montaje de minas, explotación y beneficio de minerales. En concordancia con ello, en el artículo 5717 dispuso las modalidades contractuales mediante las cuales se cumpliría el objeto de dichos contratos, a saber: (i) los de «concesión» celebrados por el Ministerio de Minas y Energía y (ii) los de «otras denominaciones y formas» que fueran celebrados por entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Minas y Energía y que tuvieran por objeto el señalado en el mencionado artículo 56.

En cuanto a los segundos, el Decreto Ley referido dispuso, en los artículos 52 y 79, que, a través de estos, las empresas industriales y comerciales del Estado permitirían a terceros la exploración y explotación de las áreas entregadas en aporte, conforme a las cláusulas libremente acordadas. En tal sentido, la clasificación contractual referida tuvo como regla determinante un criterio orgánico consistente en la entidad contratante -Ministerio de Minas en el caso de «concesión» y entidades descentralizadas vinculadas a ese ministerio en el caso de los contratos nominados legalmente como de «otras denominaciones y formas»-, el cual fue acompañado de un criterio material relativo a la forma y condiciones a las que están sujetos esos negocios jurídicos, dado que en los segundos se indicó, expresamente, que las cláusulas serían libremente acordadas.

La relación entre las partes, que se materializó mediante lo que consideraron un «contrato», en el cual tuvieron por fin autorizar al operador la exploración, explotación y beneficio del aporte 1017 fue, según se dijo, suscrito por Ecominas como titular de 17 «Artículo 57: Clases de contratos mineros. Por la naturaleza de la entidad contratante y la forma y condiciones a que están sujetos, habrá dos clases de contratos mineros: Los de concesión, celebrados por el Ministerio de Minas y Energía y los de cualesquiera otras denominaciones y forma, celebrados por las entidades descentralizadas, adscritas o vinculadas a ese despacho, y cuyas materias se refieran a lo dispuesto en el artículo anterior.” Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa.

Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 26 ese aporte, entidad que era una Empresa Industrial y Comercial del Estado adscrita al Ministerio de Minas18 (criterio orgánico). Además, las condiciones que se acordaron (criterio material) fueron definidas particularmente por las partes, en las cuales precisaron el área y los linderos que comprendía (cláusula primera), el término de duración (cláusula segunda), las obligaciones de las partes (cláusulas cuarta, quinta y sexta) y la contraprestación que recibiría Ecominas por los metales explotados, los cuales, se aclaró, serían de propiedad del operador (cláusulas 7 y 8).

Por lo anterior, las normas aplicables a la relación jurídica entre las partes eran las del tipo contractual previsto en el artículo 57 del Decreto Ley 2655 de 1988, particularmente, a un contrato nominado como de «otras denominaciones y formas», conforme su tipificación legal, dado que el documento de 30 de noviembre de 1990 fue suscrito por una empresa industrial y comercial vinculada al Ministerio de Minas, con clausulas libremente pactadas entre las partes para explotar un aporte minero del cual esa empresa era titular. 19.

El numeral 6 del artículo 16 del Decreto Ley 222 de 1983, también vigente para la época de la suscripción del documento entre las partes, prescribió que los contratos de explotación de bienes del Estado serían administrativos. En el parágrafo de esa norma el legislador indicó que esos contratos se regirían por las normas especiales en la materia, de manera que correspondía verificar, en cada caso y en esos contratos, las reglas específicas definidas por el legislador.

En concordancia con esta norma, en los contratos mineros de las empresas vinculadas, a través de los cuales se autorizaba la exploración, explotación y beneficio de un aporte minero, en el artículo 79 del Decreto Ley 2655 de 1988 se indicó que su naturaleza era la de «contratos administrativos», pero que no se regirían por las normas de contratación administrativa ordinaria, sino por las cláusulas que se acordaran en cada caso.

De lo anterior, se desprende que la norma aplicable a la relación jurídica entre las partes, que las llevó a suscribir el documento de 30 de noviembre de 1990, corresponde al Decreto Ley 2655 de 1988, que señaló que serían estas las que 18 Ecominas fue creada mediante el Decreto 912 de 1968 y, posteriormente reorganizada mediante Decreto 3161 de 1968.

En este último se indicó que Ecominas era una entidad vinculada al Ministerio y, al ser este Decreto posteriormente derogado por el Decreto 636 de 1974, este último indicó que Ecominas era una empresa industrial y comercial del estado vinculada al Ministerio de Minas y Energía. Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa.

Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 27 definirían las reglas de su relación y no el Decreto Ley 222 de 1983, que prescribió este tipo de relaciones jurídicas no estarían sometidas a sus disposiciones. 20. Ahora bien, conviene aclarar, además, que las partes suscribieron un documento que llamaron «acuerdo de conciliación», de manera que, ahora, se pasa a precisar por qué, a pesar de la fecha de este acuerdo -13 de septiembre de 1996-, la Ley 80 de 1993 tampoco reguló la relación jurídica entre las partes: 18.1 La Ley 80 de 1993 no estaba vigente para la época en la que las partes suscribieron lo que denominaron «contrato», relación que, como se indicó con anterioridad, se rigió por lo dispuesto en el Decreto Ley 2655 de 1988, particularmente, en lo concerniente al tipo contractual definido como «otras denominaciones y formas» a través del cual se permitía que un tercero explorara y explotara un aporte minero (artículos 52 y 57) y cuyas cláusulas correspondía definir libremente a las partes sin apego a la contratación administrativa (artículo 79). 18.2.

El hecho de que las partes llegaran a lo que llamaron «acuerdo de conciliación» el 13 de septiembre de 1996 no cambió el régimen de su relación porque la Ley 80 de 1993, en su artículo 7619, prescribió que los contratos de exploración y explotación de recursos naturales -como es el caso de la explotación de metales preciosos- estaban excluidos de su ámbito de aplicación, por lo que debían regirse por la legislación especial que les era aplicable.

La Corte Constitucional al evaluar la constitucionalidad del citado artículo 76 de la Ley 80 de 1993, resaltó que la unidad de materia no se vulneraba por el hecho de permitir un régimen especial de contratación para los contratos de exploración y explotación de recursos naturales20. 18.3. Respecto a la aplicación del Decreto Ley 2655 de 1988 y no de la Ley 80 de 1993, esta Corporación se ha pronunciado para precisar que «los contratos celebrados para el desarrollo de actividades de exploración y explotación minera de recursos 19 «Artículo 76.

De los Contratos de Exploración y Explotación de los Recursos Naturales. Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable.

Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse». 20 Corte Constitucional, Sentencia C-949 del 5 de septiembre de 2001 «No ve la Corte como pueda prosperar el cargo relativo a la supuesta inconstitucionalidad del artículo 76 de la ley 80 de 1993, por violación de la unidad del Estatuto Contractual cuando está claramente establecido que el propósito del constituyente al autorizar la expedición de un estatuto general de contratación estatal en los términos del artículo 150 de la Carta, no acarreaba el deber para el legislador de adoptar en un solo cuerpo normativo que condensara en forma exclusiva toda la legislación existente en este campo.» Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa.

Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 28 naturales renovables y no renovables, no se encuentran sujetos al régimen previsto por el Estatuto de Contratación Estatal, por cuanto éste, de manera expresa, ha dispuesto que sean gobernados por la legislación especial que les es aplicable, es decir, por el régimen minero»21. Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil también emitió concepto22 en el que indicó que, a los contratos que tienen por objeto la exploración, explotación y comercialización de recursos naturales, así como a los demás contratos que celebren las entidades en cuyo objeto social figuran estas actividades, no les resulta aplicable la Ley 80 de 1993, porque «los únicos contratos que tenían legislación especial aplicable que siguió vigente una vez expedida la ley 80 de 1993, son los de exploración y explotación».

En tal sentido, el mencionado «acuerdo de conciliación» lo que pretendió, según se explicó ya, fue modificar el primer documento entre las partes, de manera que tiene relación directa con este y, por ende, debe seguir las mismas reglas. Además, el asunto que sobre el cual giró la relación entre partes fue de naturaleza minera, es decir de explotación de recursos naturales, materia excluida de la Ley 80 de 1993, según lo explicado, con lo cual tampoco era esta la norma aplicable al caso. 21.

En torno a los requisitos para el perfeccionamiento de los contratos mineros de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado, el artículo 80 del Decreto Ley 2655 de 1988 definió que: (i) en los casos de gran minería se requería para su perfeccionamiento y ejecución, la aprobación del Ministro previa a su inscripción en el registro minero, mientras que (ii) respecto a los pequeños y medianos mineros los contratos solo requerían de la formalidad de la inscripción en el registro, sin necesidad de la aprobación previa del ministerio.

La norma dispuso lo siguiente: «Artículo 80. Requisitos de Perfeccionamiento. Los contratos mineros de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado que por sus características, metas propuestas y la extensión del área, puedan calificarse como de gran minería, requerirán para su perfeccionamiento y ejecución, únicamente, la aprobación del Ministerio, previa a su inscripción en el Registro Minero.

Los que se celebren con pequeños y medianos mineros sobre áreas comprendidas en los aportes, no necesitan más formalidad que su 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de agosto de 2008, Rad.: 34.594, 22 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 8 de septiembre de 2005, Rad.: 1667. Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa.

Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 29 inscripción en el Registro.» Con fundamento en la anterior norma, la Corte Constitucional indicó que dicho registro es la prueba única del derecho minero, por lo que, de no existir, la Administración no puede reconocer su existencia, ni extender su tutela jurídica: «17. La inscripción en el Registro Minero constituye la única prueba de los actos a él sometidos y ninguna autoridad podrá admitir prueba distinta que la sustituya, complemente o modifique (DL 2655 de 1.988, art. 290).

Para tal fin el Decreto establece un riguroso procedimiento de registro que comprende la identificación de las áreas de los títulos y el archivo, aparte del registro en sí mismo. Adicionalmente, luego de la radicación del acto o título, se procede a su calificación que supone establecer si la documentación presentada cumple con los requisitos legales, y solo si el examen es positivo se pasa el título o acto para su registro (DL 2655 de 1.988, arts 291-299). 18.

El Decreto sujeta los títulos mineros anteriores al Registro Minero cuyo objeto fundamental expresamente declarado por el Legislador es el de servir como sistema único de prueba de los actos y títulos a él sometidos. El reconocimiento del derecho minero privado, por parte del Estado y de los terceros requiere, como todo derecho, se aporte por el interesado la prueba que acredite su existencia. La ley establece que la única prueba del derecho minero será su inscripción en el Registro Minero.

Es evidente que si dicha prueba no se presenta y constituye de la manera indicada, el Estado es incapaz de reconocer la existencia del pretendido derecho minero y no puede, por ende, extender su tutela jurídica, generándose en la práctica una situación equivalente a la extinción del derecho, admitiendo que éste haya podido preexistir».23 Por su parte, la subsección B del Consejo de Estado, en referencia al Decreto Ley 2655 de 1988, calificó el registro minero como una verdadera solemnidad ad existentiam actus, así: «Conviene no perder de vista que el artículo 80 del Código de Minas (Decreto 2655 de 1988)24, vigente para la época de los hechos, se ocupó de regular los requisitos de perfeccionamiento de este tipo de negocios jurídicos y al hacerlo dispuso que los contratos mineros celebrados por los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado que por sus características, metas propuestas y la extensión del área, puedan calificarse como de gran minería, requerirán para su perfeccionamiento y ejecución, únicamente, la aprobación del Ministerio, previa a su inscripción en el Registro Minero.

En síntesis, esa formalidad especial a que está sujeta la formación de este tipo de contratos [inscripción en el registro minero], que fue impuesta por el legislador en atención a su especial naturaleza, constituye una solemnidad legal ad existentiam actum. » 25 23 Corte Constitucional, Sentencia C-006 de 1993, 24 Derogado por el artículo 362 de la Ley 685 de 2001 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de mayo de 2011.

Rad. 11.544 [fundamento jurídico 3.1.]. Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa. Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 30 El anterior entendimiento ha sido recientemente reiterado por la Subsección C, al afirmar: «Cabe precisar que, para el perfeccionamiento de los contratos mineros calificados como de gran minería, se requería la aprobación del Ministro de Minas y Energía, previa inscripción en el Registro Nacional Minero; mientas que para los contratos de pequeña y mediana minería era necesaria su inscripción. En atención a ello, esta Corporación entiende que se trata de un negocio jurídico formal, siendo su inscripción en el Registro Minero un requisito ad existentiam actum»26.

Igualmente, la Subsección A ha dicho que: «tanto el Decreto 2655 de 1988 como la Ley 685 de 2001 son claras al establecer que [el registro minero] corresponde a un servicio cuya función esencial consiste en dar autenticidad y publicidad a los actos sujetos al mismo, por lo que, tal como ha sido explicado por la jurisprudencia de esta Sección, la inscripción del acto correspondiente, en este caso el contrato de concesión, tiene por finalidad servir como mecanismo de publicidad y oponibilidad del mismo frente a terceros; y que “como se desprende de la norma en cita [artículo 80 del Decreto Ley 2655 de 1988], el contrato que en virtud de un aporte celebre una entidad con un tercero para la exploración y explotación de un yacimiento de minerales es solemne»27.

De igual forma, esta Corporación se refirió a la exigencia del registro minero prevista en el artículo 80 del Decreto 2655 de 1988, frente a los pequeños mineros de la siguiente manera: «25.18. Agregó que la pequeña minería de hecho tenía un régimen especial, contenido en el Decreto 2636 de 1994, que hacía inaplicable el requisito solemne de marras esta misma posición fue reiterada al formular los alegatos de conclusión en la primera instancia. 25.19.

Ninguno de tales planteamientos es atendible. Primero, en los términos del artículo 80 del Decreto-Ley 2655 de 1988, la inscripción del contrato en el Registro Minero no corresponde a un acto de mera publicidad, sino que se trata de un requisito de perfeccionamiento, esto es, de un requisito sin el cual el negocio jurídico no puede surgir a la vida jurídica y producir los efectos deseados.

En este sentido, es pertinente mencionar que la inoponibilidad es una protección que le brinda la ley a los terceros respecto de negocios jurídicos celebrados entre las partes y que se concreta en la necesidad de que dichos actos se hagan públicos para hacer presumible su conocimiento por parte de terceros45, de manera que no tiene que ver con el cumplimiento de los requisitos esenciales de los negocios jurídicos, sino con la publicidad que de dichos actos se hace frente a terceros. 25.20.

Así, como en el caso de los contratos mineros la inscripción en el Registro Minero es un requisito de perfeccionamiento, si esta solemnidad no se acredita, no es posible afirmar su existencia; de manera que, aunque tal inscripción sirve, a la vez, para publicitar el contrato, en verdad, no se reduce a ello, pues, por disposición de la ley, es un auténtico requisito de solemnidad cuya ausencia impide que el negocio nazca a la vida jurídica. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 29 de abril de 2019, Rad. 44.111 [Fundamento jurídico 3.4.6.] 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 4 de junio de 2021, Rad.: 46.598 [fundamento jurídico 4.1.1.].

Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa. Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 31 25.21. Respecto de la segunda afirmación, esta es, que el hecho de que el actor desarrollara la pequeña minería de hecho lo eximía de inscribir el contrato en el Registro Minero, la Sala no la encuentra atendible, porque la ley no estableció una excepción respecto del cumplimiento de ese requisito de perfeccionamiento del contrato minero cuando quien lo celebrara fuera un sujeto que viniera desarrollando de hecho esa labor. 25.22.

Además, es pertinente mencionar que el referido argumento es en sí mismo contradictorio, por cuanto, alega que el contrato de minería sí existió, es decir, que el actor sí tenía un título que lo habilitaba para ejercer esa labor, pero, al mismo tiempo, y de manera incompatible, argumenta que ejercía esa actividad de hecho y que, por ello, el contrato no requería inscribirse en el Registro Minero»28. 22.

En el proceso se acreditó que el 30 de noviembre de 1990, las partes suscribieron un documento que denominaron «contrato» con el fin de autorizar la explotación, exploración y beneficio de un yacimiento minero (c.1 fls 7). El 13 de septiembre de 1996, mediante documento llamado «acta de conciliación» las partes pretendieron excluir unas áreas y otorgar otras a favor del contratista (c. 1 fls 9 a 10).

En el expediente no obra prueba de la inscripción en el registro minero del documento de 30 de noviembre de 1990, a pesar de que en el mismo se indicó expresamente que requería para su perfeccionamiento de esa formalidad (cláusula décimo séptima). 23. Por ese motivo el departamento de Caldas excepcionó inexistencia del contrato, frente a la cual la demandante sostuvo que esa era una carga que correspondía a la entidad demandada y que los formalismos de perfeccionamiento de los contratos han cedido ante la nueva tendencia del constitucionalismo moderno (fl. 305 c. 2). 24.

De manera que corresponde ahora a la Sala definir cuál es el efecto que se deriva de la falta de inscripción en el registro minero, en tanto requisito previsto por el Decreto 2655 de 1988 como indispensable para su perfeccionamiento. Por regla general los contratos son consensuales y solo excepcionalmente reales o solemnes (art. 1501 del CC).

Los contratos son consensuales cuando se perfeccionan por el solo consentimiento, son reales cuando para que sean perfectos es necesario la entrega de la cosa a que se refiere, como ocurre en los contratos de mutuo y depósito (arts. 2222 y 2237 del CC) y son solemnes cuando están sujetos a la observancia de ciertas formalidades especiales. 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 4 de febrero de 2022, Rad.: 52.520 [fundamento jurídico 25.] Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa.

Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 32 El artículo 1741 del Código Civil establece como efecto, frente al incumplimiento de estas formalidades, la nulidad absoluta por la «omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos».

Por su parte el artículo 824 del Código de Comercio, ante la misma hipótesis, dispone su inexistencia al señalar que cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, «este no se formará» mientras no se llene tal solemnidad. En concordancia con esa norma, el artículo 898 prescribe que será «inexistente el negocio jurídico» cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales. 25.

Sobre el tratamiento que se ha dado a las figuras de inexistencia y de la nulidad ha existido un profundo debate. Frente al particular, la doctrina ha dicho lo siguiente: «Sobre la idea de inexistencia se ha debatido bastante: unos le niegan toda cabida dentro del sistema de ineficacia del acto dispositivo, tanto desde el punto de vista teórico como por la carencia de aplicación práctica, otros se inclinan a su funcionamiento, pese al reparo proveniente de no estar contemplada en los textos.

Y, en últimas, se la mira como algo puramente conceptual, sin trascendencia en la realidad»29. 23.1. En algunos pronunciamientos, la Corte Suprema de Justicia pareciera dar a entender que resulta contradictorio el reconocimiento de la figura de la inexistencia. En fallo de 194130 sostuvo que el fenómeno de inexistencia «no es una realidad jurídica que corresponda al supuesto de hecho del contrato».

A su turno en fallo del año 1968, argumentó lo siguiente: «Se ha solido fundamentar en el cotejo de los arts. 1502 y 2740 del C. C. el argumento de requisitos de existencia y validez del acto o contrato, y a la vez que la explicación de la nulidad en términos de ausencia o vicio de ellos. [ ] Sin reparar en la tautología en que así se cae, e insistiendo en que la nulidad es una figura iuris que responde a la reacción del ordenamiento frente a calificadas violaciones de sus preceptos disciplinarios de la actividad dispositiva y no a rigorismos lógicos, la nulidad absoluta se encuentra estatuida para los eventos de inobservancia de requisitos de forma en los negocios solemnes, de otorgamiento personal por los sujetos absolutamente incapaces, de inidoneidad del objeto y de ilicitud de la conducta negocial, en tanto que la relativa se proyecta en el campo de los vicios de la voluntad y de la ausencia de formalidades habilitantes o de protección»31 29 HINESTROSA, Fernando.

Tratado de las Obligaciones Tomo II Negocio Jurídico, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2015. págs. 688 30 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 15 de marzo de 1941, L, 802 a 804. 31 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 13 de mayo de 1968, CXXIV, 137. Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa.

Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 33 Desde el punto de vista práctico se ha negado la relevancia de la figura en los siguientes términos: «Mas si la Corte ha reconocido la diferencia que conceptualmente hay entre la inexistencia y la nulidad absoluta de un acto, no ha dejado de observar, empero, que el sistema procesal colombiano no ofrece para declarar judicialmente la inexistencia un camino peculiar y distinto del establecido para la nulidad, por lo que resulta en verdad inoficioso, al menos desde el punto de vista puramente práctico, insistir en la disimilitud de tales dos fenómenos. [..] Con tal interpretación, es decir, declarando la nulidad en casos en que, como aquí ocurre, el contrato que se dice es inexistente ha tenido comienzos de ejecución, se posibilita el decreto de las restituciones recíprocas, o la ordenación pertinente para que las cosas vuelvan al estado anterior, para evitar así el litigio posterior a que daría lugar entre las mismas partes el reconocimiento judicial frío y único de inexistencia del contrato, con abstención de cualquiera otra decisión condenatoria»32 En tal sentido, conforme a este criterio resulta que la inexistencia y nulidad son incompatibles, ya que afirmar que un contrato es inexistente es en sí mismo contradictorio33 y, por ende, no resulta aplicable desde el punto de vista de la teoría del negocio jurídico.

Con ello se le ha negado espacio a la categoría de inexistencia dentro de la teoría de la ineficacia del negocio jurídico. 23.2. Por otra, de antaño la Corte Suprema de Justicia también consideró irrelevante o carente de sentido acudir a la figura de la inexistencia del contrato por lo que se la asimiló a la nulidad. En tal sentido, las modificaciones que se produjeran con ocasión de los negocios jurídicos debían tratarse mediante las reglas de la nulidad absoluta de los contratos dado que el ordenamiento jurídico no establece una regulación clara sobre una pretensión de inexistencia y sus efectos, con lo cual estaría en una categoría al nivel de la nulidad absoluta o relativa.

Así señaló: «No vale distinguir entre nulidad absoluta e inexistencia, porque las diferencias que doctrinariamente quepa anotar entre las dos no tienen traducción práctica en nuestra ley; de suerte que, como es sabido y siempre sucede, ha de acudirse a las disposiciones sobre nulidad absoluta tanto cuando en efecto de ella se trata, como cuando se trata de inexistencia, en fuerza de que para esta no ha creado nuestro sistema legal una casilla peculiar y separada»34 Este criterio fue reiterado en fallo de diciembre 2010, en el que indicó: 32 Cfr. Corte Suprema de Justicia, sentencia de 3 de mayo de 1984, no publicada, citada por HINESTROSA, Fernando.

Ob Cit, págs. 694 (pie de página número 5453). 33 En la sentencia de 15 de septiembre de 1943 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, afirmó que la expresión contrato inexistente es en sí misma contradictoria. LIV 123 a 129. 34 Cfr. Cfr. Corte Suprema de Justicia, sentencia de 6 de octubre de 1942, Gaceta Judicial LIV 1989-1990, p. 147- 150; sentencia de Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 19 de julio de 1949 Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa.

Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 34 «Frente a lo anterior, con independencia de que en materia civil se pueda aplicar autónomamente el instituto de la inexistencia de los actos o contratos, claramente se advierte que la distinción con la nulidad absoluta es simplemente de grado, porque al fin de cuentas, aquélla se erige en causal de ésta última.

Por ejemplo, la "omisión de algún requisito" previsto en la ley para la validez del acto o contrato (artículo 1741 del Código Civil), en la esfera mercantil, en general, equivale a la falta de alguno de sus "elementos esenciales» (artículo 899)35 Así mismo la doctrina señaló, a propósito de esta asimilación conceptual que: «la inexistencia, lo mismo que la nulidad, son categorías relativas, dependientes, no autónomas.

Se habla jurídicamente de inexistencia de algo o nulidad de algo. Si ese algo en realidad no existe, se está ante la nada, respecto de la cual es absurdo predicar existencia o inexistencia. Como bien se ha dicho, cuando el orden público dicta normas relativas a la ineficacia de un acto jurídico, presupone un acto de voluntad que tiende a corresponder a un tipo determinado de negocio y parte también de la base de que en aquel hay un mínimum que permita identificar la intención o el sentido de quien o quienes lo producen.

Pero si ese mínimum no se da, tampoco se puede hablar de ineficacia (…)»36. 23.3. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en fallos de 1968, mismo año en el cual parecía no admitir la inexistencia, y 196937 reconoció, con influencia del pensamiento italiano, esta figura como una forma de ineficacia del negocio jurídico, pero no asimilado a la nulidad, sino como categoría con estructura propia en el ordenamiento jurídico.

En tal sentido, el concepto abarca los supuestos en los cuales el negocio no ha tenido vida jurídica toda vez que no confluyeron los elementos esenciales para su formación. Criterio que fue reiterado en el mes de agosto del año 2010, en el que, además, la Corte se pronunció sobre las consecuencias de la siguiente manera: «Puestas de esa manera las cosas, ocurre entonces que el pacto, aparte de inválido, puede ser inexistente, esto es, aquél que no puede catalogarse como tal por carecer del mínimo esencial –in radice– que, en un cierto caso, permitiese hablar de contrato o de acto unilateral, el que no alcanza a nacer a la vida jurídica por faltarle una condición 35 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 16 de diciembre de 2010 Rad. 05001310300720030050201 [fundamento jurídico 2]. 36 Zannoni, Eduardo, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, editorial Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 141 y ss. 37 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 21 de mayo de 1968.

CXIV, 168: «la propia negativa del ser o inexistencia, [es un] fenómeno que no cuenta en nuestra legislación con una caracterización normativa, pero que es de indispensable contemplación desde un punto de vista lógico y pragmático, frente a reales ocurrencias vitales que se desenvuelven con entera individualidad». En la sentencia de 21 de mayo de 1969, CXXIV, p, 167 dijo: «…el acto de autonomía privada, llamado de por sí a tener prevalencia jurídica, adquiere plena virtualidad a condición del ajuste cabal de la conducta a las prescripciones normativas.

Al completarse el recorrido de la definición del tipo negocial empleado por los particulares para proveer a una determinada especie de colaboración intersubjetiva, la figura alcanza existencia jurídica, palpándose entonces su dinámica en el efecto compromisorio o vinculante para sus autores, que le es característico y da aptitud para los resultados prácticos en que seguidamente se proyecta la vinculación típica…“cuando quiera que no pueda hacerse la identificación de la figura iuris, porque no alcanzó a completarse su constitución en el mundo del derecho, cualquiera que llegue a ser su manifestación empírica, no puede hablarse de negocio, y las consecuencias que el fenómeno pueda traer consigo no serán atribuibles a aquél, que no alcanzó a ser, sino al concreto supuesto de hecho que resulte de lo acontecido, a cuyo tratamiento atiende la ley sin reparar en las reglas atañederas a la autonomía privada, allí intrascendente».

Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa. Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 35 esencial, y, por ende, no produce efecto jurídico alguno… Así, si el negocio jurídico por definición consiste en la expresión de la voluntad dirigida a la creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas, resulta obvio colegir que, al faltar aquella intención o el objeto al que apunta, podrá existir cualquier cosa o hecho, mas no un acto de esa índole, conclusión que asimismo se impone no sólo cuando el pacto es solemne y se pretermite la forma ad substantiam actus prescrita por la ley, porque, sin ésta, la voluntad se tiene por no manifestada, sino también en los casos en que se omiten los requisitos esenciales previstos por el ordenamiento para la especie de la que se llegara a tratar, ya que de ellos depende su formación específica, y sin los cuales el acuerdo tampoco existe o degenera en otro distinto; es que, cual lo expresara POTHIER, en todo convenio se “distinguen tres cosas diferentes…: las cosas que son de la esencia del contrato; las que son únicamente de la naturaleza del contrato, y las que son puramente accidentales al contrato”, siendo que las primeras “…son aquellas sin las cuales el contrato no puede subsistir (existir substancialmente).

En faltando una de ellas, ya no hay contrato, o bien es otra especie de contrato La falta de una de las cosas que son de la esencia del contrato impide el que exista clase alguna de contrato; algunas veces esa falta cambia la naturaleza del contrato” (Tratado de las Obligaciones, Casa Editorial Araluce Cortés, 392, Barcelona, Tomo I, pgs. 8 y 9).

Como consecuencia del ámbito en el que se mueve la citada teoría de la ineficacia por inexistencia, en caso de que uno o ambos de los convencionistas hayan desarrollado actuaciones con el ánimo de pretender cumplir un pacto de tal índole, él o ellos podrán ejercer las acciones judiciales encaminadas a deshacer las situaciones jurídicas así generadas, sin necesidad de subordinarlas a la declaración de inexistencia del acuerdo, desde luego que es del todo supérfluo deprecar del juez una declaración que la ley, por su propio ministerio, ya ha declarado o tiene reconocida, es decir, que en tales circunstancias basta que el interesado promueva la reclamación tendiente a obtener la reivindicación o la devolución de lo que entregó, según como las cosas se hayan presentado; expresado con otras palabras, en aquellas hipótesis en que quienes hubiesen concurrido a ajustar el negocio inexistente hubieran obrado de facto como si realmente estuviesen obligados, tales sucesos configuran la ejecución de unos actos o hechos sin causa, situación que les genera el derecho de repetir lo que de ese modo dieron o hicieron»38.

La jurisprudencia del Consejo de Estado se ha inclinado por darle plena aplicación a la figura de la inexistencia del contrato, incluso bajo las reglas de la regulación civil, en aquellos eventos en los cuales no confluyen los elementos esenciales del negocio jurídico, al enmarcarla dentro de unos de los supuestos de ineficacia latu sensu.: «De ahí que, para que un contrato sea patrocinado por el ordenamiento jurídico y en consecuencia produzca los efectos perseguidos por las partes con su celebración, tiene que cumplir con los elementos, requisitos y las formalidades constitutivas que prevén las normas jurídicas en orden a su formación o nacimiento, así como aquellos necesarios para su regularidad, de suerte que de verificarse la totalidad de los mismos, se reputa su existencia y validez, que le permite satisfacer la función práctico social que está llamado a cumplir.

Contrario sensu, en el evento de carecer o no reunir todos los elementos o requisitos esenciales previstos por el orden jurídico, el contrato puede ser inexistente o resultar invalido por ser valorado negativamente, según el caso, y no está llamado a producir ninguno de los efectos de los deseados de acuerdo con el primer calificativo o éstos pueden ser truncados según el segundo, dependiendo de la índole del mismo así: 38 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 6 de agosto de 2010, Rad. 2002-00189- 01 [fundamento jurídico 6].

Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa. Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 36 i. El contrato que le falta un elemento o requisito esencial se le resta cualquier eficacia jurídica, porque es inexistente y, por ende, ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial, tal y como se puede colegir de los artículos 1501 del Código Civil, 897 y 898 del Código de Comercio»39.

En esta misma línea un sector de la doctrina considera la inexistencia como independiente y con plenos efectos jurídicos: «sin la voluntad o consentimiento como o sin la declaración de este por el cause autorizado o prescrito por la ley para que pueda ser tenida en cuenta como o sin un objeto jurídico a que se le enderece en ejercicio de la función reguladora de las relaciones sociales como no hay ningún acto jurídico; la esencia de este no se realiza; el derecho le niega el ingreso a esta categoría ontológico-jurídica. »40 De igual forma ha sostenido que la inexistencia no es una sanción sobre el negocio jurídico, a diferencia de la nulidad, que resulta indispensable para completar el concepto de ineficacia general del negocio jurídico: «Pero ha de tenerse presente que la inexistencia no es una sanción; es la verificación de un hecho: la imposibilidad de la figura legi o iuris, y no el producto de un juicio de valor.

Lo cierto es que de no recorrerse en la práctica la definición de una de las varias categorías específicas de negocio no puede decirse que haya en verdad disposición de intereses, la tentativa incurre en la forma más absoluta de ineficacia que pueda concebirse: la inexistencia, ya que el conato no alcanza siquiera a vincular a quien lo promueve, y su fracaso se palpa desde el comienzo.

De todas maneras, la noción de inexistencia resulta indispensable para completar el concepto global de ineficacia y mostrar sus distintos grados y efectos. En términos lógicos, la noción de inexistencia no solo es ineludible, sino que resulta impecable: el negocio jurídico es inexistente como tal cuando no se recorre a plenitud su definición legal o social y, por lo tanto, queda reducido al plano puramente social, desprovisto de juridicidad o, en otros términos, la conducta dispositiva es irrelevante cuando en la práctica la aplicación del supuesto de hecho es incompleta o resulta contradictoria, y esa falta de plenitud o esta antinomia no puede conducir más que a la nada en el campo jurídico negocial, así se tilde esta presentación de rígida y formalista, objeción que habría de resolverse tornando a precisar el concepto funcional y no meramente estructural de negocio jurídico»41.

En tal sentido, conforme al criterio expuesto, resultaría que la consecuencia sería la inexistencia frente a una falla en los elementos indispensables para que haya acuerdo de voluntades, es decir, (i) que haya consentimiento; (ii) objeto; (iii) causa y (iv) se acredite el cumplimiento del requisito ad substantiam actus. Consecuencia esta que, 39 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007, Rad. 15052 [fundamento jurídico 2.2.2.].

Sentencia de 22 de julio de 2009. Rad.: 16.106, se dijo «en el caso de la inexistencia se tiene que la misma excluye el perfeccionamiento del correspondiente acto o contrato y sólo deja para el mundo jurídico una mera apariencia, sin virtualidad de producir efecto alguno, en momento alguno». Criterio reiterado en la Sentencia del 29 de octubre de 2018, Rad. 38.174. 40 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo, Régimen General de la Obligaciones, 4ta edición, Pág. 444. 41 HINESTROSA, Fernando.

Ob Cit, págs. 688, 692 y 693. Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa. Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 37 en todo caso, no se acompasa con un disvalor del acto, sino que atañe al hecho de su no nacimiento. La nulidad, por su parte, como sanción, se configura i) falta de capacidad de las partes contratantes, ii) por ilicitud del objeto; iii) por ilicitud de la causa y iv) por consentimiento viciado de dolo, fuerza o error y v) por ausencia de algunas formalidades, ad solemnitatem, prescritas por el legislador por la naturaleza misma del contrato o por la calidad de las personas que lo celebran (artículo 1500 del Código Civil), pero de las que no se derive su existencia, es decir, con exclusión de las solemnidades ad substantiam actus. 23.4.

Mención especial merece ahora el criterio de la Corte referente a la dualidad de la regulación sobre los fenómenos de inexistencia y nulidad en el Código de Comercio y el Código Civil, respectivamente. En la referida sentencia del mes de agosto del año 2010, sobre el particular, la Corte sostuvo que: «En este preciso punto de las consideraciones cumple resaltar que, aun cuando la Corporación de vieja data en distintos pronunciamientos ha concebido que la teoría de la inexistencia, cuyos diversos matices vienen expuestos, es una categoría jurídica desconocida en el interior del Código Civil, motivo por el cual tales aspectos los ausculta a la luz de la anulación, como así puede verse en los fallos de 15 de septiembre de 1943 (G. J., t. LVI, pag. 123), 21 de mayo de 1968 (CXXIV, pag. 168), 15 de marzo de 1941 (L, pags.802-804), entre otros, no puede olvidarse que ello no acontece en el terreno del derecho mercantil, puesto que con arreglo al artículo 898 del Código de Comercio tal instituto emerge claramente reconocido, al disponer que “será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos»42.

En el mismo sentido, sobre esta regulación, en el citado fallo del mes de diciembre de 2010, en el que, como se dijo, afirmó que la inexistencia era una causal de nulidad, confirmó la diversidad de estar regulación frente a tales fenómenos, al indicar que: «1.- Ciertamente, lo relativo a la figura especifica de la inexistencia de los actos o contratos, se encuentra regulado en forma positiva en materia mercantil (artículo 898 del Código de Comercio), que no en el Código Civil, como así lo tiene decantado la Corte'.

Inclusive, en oportunidad reciente", la Corporación, al enfatizar sobre los "diversos matices" que configuran la inexistencia en el estatuto de los comerciantes, recordó que la jurisprudencia tradicional de la Corte, por estimar que dicha categoría es "desconocida" en el Código Civil, "ausculta a la luz de la anulación" la mencionada problemática»43. 42 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 6 de agosto de 2010, Rad. 2002-00189- 01 [fundamento jurídico 9]. 43 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 16 de diciembre de 2010 Rad. 05001310300720030050201 [fundamento jurídico 1].

Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa. Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 38 A pesar de la claridad expresada por la Corte Suprema en cuanto a que el Código de Comercio dispone la inexistencia del contrato, figura que en materia Civil no está positivizada, en una y otra sentencia, según se dijo, la visión es diferente, por cuanto en la del mes de agosto de 2010 se le trata como una institución autónoma e independiente y en la del mes de diciembre del mismo año se insiste en que se trata de una causal de nulidad. 26.

Categorías como existencia-inexistencia, nulidad-validez, eficacia o ineficacia estrictas e inoponibilidad-oponibilidad, entre otras, conllevan, en últimas, juicios de valor que delimitan y dan alcance a la actividad volitiva con la que se pretende producir efectos en derecho. Se trata de circunstancias de variada naturaleza relativas a las relaciones voluntarias mediante las cuales los individuos, en virtud de su autonomía privada, disponen de sus intereses.

A partir de estas categorías, la regulación jurídica lo que pretende es delimitar los alcances de estas relaciones que no son indiferentes al tráfico jurídico. En tal sentido, la doctrina ha optado por usar dos conceptos amplios para abarcar estos fenómenos: eficacia «latu sensu»44 que corresponde a la plena producción de efectos, por contraposición a la ineficacia general que supone su ausencia. Por ello, dentro de este segundo concepto se engloban las categorías de valor que el derecho asigna a las relaciones humanas voluntarias, relativas a la inexistencia, la nulidad, la ineficacia en estricto sentido y la inoponibilidad.

Con esta perspectiva, el concepto de inexistencia como independiente de la nulidad resulta útil, dado que con estas categorías jurídicas se pretende ordenar la realidad y delimitar la producción de efectos jurídicos de las relaciones dispositivas de intereses. En tal sentido no habrá contrato -inexistencia- cuando «los elementos constitutivos y los presupuestos concomitantes del negocio en concreto no correspondan a los elementos esenciales y a los presupuestos necesarios de tipo legal»45 Ahora bien, según se indicó, si bien en materia civil la inexistencia como categoría puede ser discutida dado el alcance de la regulación, lo cierto es que ello no ocurre en materia comercial, normativa que en el artículo 898 dispuso que «será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la 44 HINESTROSA, Fernando.

Tratado de las Obligaciones, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2015; BETTI, Emilio, Teoría General del Negocio Jurídico, Editorial Comanares, 2000. 45 Cfr. BETTI, Emilio, Teoría General del Negocio Jurídico, Editorial Comanares, 2000, págs. 404 a 405. Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa.

Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 39 ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales». Al tiempo que el artículo 824 del estatuto mercantil prescribe que cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, «este no se formará».

Como consecuencia de esta figura, la relación entre las partes, por incumplimiento de los «elementos esenciales» del tipo que pretenden celebrar, no nace a la vida jurídica como contrato, de manera que por disposición legal -ope legis- y sin necesidad de declaración judicial, no produjo efectos. Ello no quiere decir que al juez no le corresponda hacer un juicio para corroborar los defectos desencadenantes de la figura, pero, de ninguna manera, tendría la posibilidad de declararla ni de extinguir o modificar la hipotética relación jurídica, como quiera que es de la esencia de la institución que no requiera declaración judicial.

Por lo demás, las partes podrían acudir al juez para pedir la reivindicación o la devolución de lo que se entregó, según la naturaleza de las circunstancias. Esta conclusión merece, en todo caso, una precisión especial frente a los procesos que se tramitan ante esta jurisdicción, puesto que, como se indicó ya en cuanto a la procedencia de la acción de controversias contractuales, la existencia del contrato es una pretensión de las que pueden plantearse por esta vía. Por ello, en todo caso, resulta propio de esta acción que el juez analice si las partes recorrieron de manera completa los elementos del tipo contractual que intentaban celebrar, discusión frente a la que no hay duda es de naturaleza contractual y ante la cual el juez podrá, como dispone el artículo 87 del CCA, hacer las «declaraciones y condenas a que haya lugar». 27.

El Código de Comercio colombiano tiene un sistema mixto con el fin de delimitar su ámbito de aplicación46. Esta combinación de criterio (subjetivo y objetivo) se identifica en las prescripciones que contiene el artículo 1 de esa codificación que dispone su aplicación a los comerciantes (criterio subjetivo) y a los actos y negocios jurídicos de carácter mercantil (criterio objetivo). 46 Sobre esta dualidad y en especial la prevalencia del criterio subjetivo la doctrina considera que: «Un estudio histórico superficial del concepto de acto de comercio nos haría suponer que en el orden del tiempo el punto de vista objetivo ha sucedido al punto de vista subjetivo: el derecho mercantil ha comenzado siendo el derecho de una clase de personas (los comerciantes) y ha terminado siendo el derecho propio de una clase de actos (los que se definen como mercantiles con independencia de la cualidad del autor).

Pero esta suposición es engañosa: el derecho mercantil ha sido siempre el derecho propio de una clase de actos. Aun en el sistema más rabiosamente subjetivo hay que partir del acto para sabes quiénes son los comerciantes». GARRIGUES JOAQUÍN, Derecho Mercantil, Tomo I, Temis, p. 134 Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa.

Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 40 Frente al primero, el artículo 10 de ese código establece que son comerciantes las personas que «profesionalmente» se ocupan de alguna de las actividades que la ley considera mercantiles y el artículo 19 determina los deberes a los cuales se someten en el ejercicio de su profesión. Además, las normas especiales asociadas a la actividad mercantil también regulan aspectos del comerciante, como las relativas a las personas que integran el sector financiero.

En cuanto al segundo, el artículo 11 dispone que estarán sujetas al código las personas que, aunque no sean comerciantes, realicen alguna de las operaciones consideradas como actos de comercio. Por ello, el artículo 20 se encargó de enlistar los actos y operaciones que, independientemente de la calidad de comerciante, son mercantiles y, por ende, se rigen por el Código de Comercio47.

Esta norma debe interpretarse en concordancia con el artículo 24 que establece que dicho listado es de carácter enunciativo y con el 25 que introduce un concepto fundamental en la materia: la empresa mercantil. En tal sentido, con fundamento en este criterio, la aplicación del derecho comercial depende del «acto de comercio» con independencia de los sujetos que lo ejecuten.

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia al aplicar el régimen mercantil a una persona no comerciante -entidad sin ánimo de lucro de carácter civil conforme al artículo 100 del C.Co-, por la naturaleza del acto y no en atención a la calidad del sujeto, expuso la relevancia del criterio objetivo en la regulación del Código de Comercio de la siguiente manera: «Bien sabido es que al igual que ocurre con el Derecho CMI, el Derecho Mercantil se ocupa de regular relaciones privadas, pero evidentemente no todas sino apenas aquellas que de acuerdo con el ordenamiento positivo constituyen la que acostumbra a denominarse “materia comercial”.

Por eso es necesario, como acontece con cualquier estatuto normativo de carácter especial o singular, que él mismo se ocupe de fijar la clase de relaciones a las cuales les es aplicable, y a este objetivo tienden sin duda alguna, por lo que al Código de Comercio vigente en el país concierne, un buen número de sus disposiciones de entre las que aquí importa destacar los Arts. 1, 11,20, 21, 22, 23, 24 y 100 de dicho cuerpo legal, habida cuenta que son ellos los que de manera general por lo menos, van a permitir saber, en cada caso particular, si el negocio, contrato u operación de que se trata da origen o no a un verdadero “asunto mercantil”, independientemente de la calidad subjetiva de empresarios individuales o sociales (comerciantes) que tengan quienes participaron en su celebración o en su ejecución, 47 Al respecto, la doctrina ha indicado que «el acto es comercial por voluntad del legislador, pero la ley no aporta una definición sino un listado de actos y actividades considerados mercantiles, que incluye una gama muy variada de operaciones usuales en la vida de los negocios.” Castro de Cifuentes, Marcela, “Derecho comercial Actos de comercio, empresas, comerciantes y empresarios», Capítulo I. Actos de comercio y empresas, Bogotá: Universidad de los Andes, p. 9.

Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa. Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 41 esto por cuanto no es esa calidad, contra lo que podría suponerse sin mayor estudio del tema) el único elemento que permite reconocer el acto de comercio y calificarlo como tal para los muchos conceptos en que hacerlo es cuestión jurídica prioritaria»48 Por tal motivo, la propia Corte Suprema de Justicia consideró que el criterio objetivo - acto de comercio- es la base principal para determinar la materia mercantil, en la legislación nacional.

Al punto expresamente sostuvo: «Evidente es, pues, que la concepción del legislador patrio en torno al marco de acción del derecho comercial tuvo por base principal el 'acto de comercio', no solo porque las actividades identificadas como tales, independientemente de si son realizadas por un comerciante o por quien no tenga tal carácter, las sometió a su especial reglamentación, sino porque, adicionalmente, el ejercicio profesional de ellas determina la condición de comerciante»49 Ahora bien, el acto de comercio como factor principal para determinar la aplicación de la regulación comercial ha sido motivo de estudio con el fin de establecer sus rasgos definitorios.

No obstante, la misma doctrina ha considerado infructuosos los intentos por encontrar un criterio común que lo identifique dado que los conceptos de derecho mercantil y del «acto de comercio» encuentran una explicación en «circunstancias históricas y no ontológicas».50 Por tal motivo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia concluyó que el listado no taxativo del artículo 20 del Código de Comercio correspondió a una decisión legislativa de orden público que, por ello y con independencia de la voluntad de los individuos, se someterán a sus disposiciones si despliegan uno de los actos referidos en el mencionado artículo.

En fallo de 7 de febrero de 1996, afirmó: «evento este último en el cual, valga anotarlo, no tiene relevancia ninguna el postulado de la autonomía de la voluntad privada en orden a determinar la “mercantilidad” de la relación originada en actos aislados del tipo descrito, toda vez que esa calificación ha de recibirla porque el legislador se la otorgó en atención a razones de estricto orden público, por manera que los ciudadanos son libres de efectuar aquellos actos o no, “ pero si lo hacen, ejecutan actos de comercio a pesar de toda voluntad contraria ” (Cesar Vivante.

Instituciones de Derecho Comercial. Cap. II, Num. 7) y por ende queda dispuesta así la sumisión integral del vínculo al ordenamiento mercantil»51. 48 Cfr. Corte Suprema de Justicia, sentencia de 7 de febrero de 1996, Rad. 4602 [fundamento jurídico 2]. 49 Cfr. Corte Suprema de Justicia, sentencia de 5 de agosto de 2009, Rad. 11001310300119990101401 [fundamento jurídico 1]. 50 MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramón, Principios de Derecho Comercial, Temis, p, 77.

En igual sentido CASTRO DE CIFUENTES, Marcela, Derecho comercial Actos de comercio, empresas, comerciantes y empresarios, Capítulo I. Actos de comercio y empresas, Bogotá: Universidad de los Andes, p. 9. 51 Cfr. Corte Suprema de Justicia, sentencia de 7 de febrero de 1996, Rad. 4602 [fundamento jurídico 2]. Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa.

Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 42 Finalmente, sobre el punto conviene señalar que el listado del artículo 20 contiene una variedad de actividades las cuales pueden, por una parte, ser mercantiles por su sola ejecución -las previstas en los numerales 10 a 18 relativas a la empresa– y, por otra, ciertas actividades que pueden ser civiles o comerciales por lo que su determinación en uno u otro sentido dependerá de las circunstancias en que se realicen y de los móviles determinantes que juegan un papel preponderante, como ocurre con la compra de bienes para ser vendidos o arrendados -numerales 2 y 3 del artículo 20-. 26.

En el marco del criterio objetivo, entre otras actividades, se consideran mercantiles «las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o recursos de la naturaleza» (art. 20.16), entendiendo por empresa «toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios» (art. 25 del CCo).

Esta norma debe entenderse en concordancia con el artículo 515 de ese código que dispone que el establecimiento de comercio es un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. De manera que empresa y establecimiento de comercio resultan ligados inescindiblemente52. Para la aplicación del criterio objetivo referido resulta necesario que se acrediten varias condiciones a saber: (i) que la actividad que se realice sea de aprovechamiento y explotación de fuerzas o recursos de la naturaleza;

(ii) que esa actividad se desarrolle mediante una empresa, lo que supone una actividad organizada de producción ejercida mediante (iii) un establecimiento de comercio. Sobre el particular, la doctrina considera que los numerales 10 a 18 del artículo 20 son los que se denominan «actos comerciales en sí mismos», que se configuran así no se hagan de manera reiterada e incluso cuando se desarrollan por no comerciantes53.

Ello es así porque engloban una serie de actividades empresariales, con lo cual, se entienden como mercantiles todas aquellas actividades que tienen una organización económica productiva. En otros términos, si hay una empresa en la ejecución de ese acto, habrá, en consecuencia, un acto mercantil. 52 MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramón, Principios de Derecho Comercial, Temis, p, 86 y 87. 53 MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramón, Principios de Derecho Comercial, Temis, p, 86.

La consideración de la empresa como modalidad del acto de comercio, se ha venido abriendo paso en la doctrina como la manifestación más caracterizada de la actividad mercantil moderna, hasta tal punto, que se la considera fundamental en el derecho mercantil contemporáneo. Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa.

Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 43 La empresa, supone la organización de un conjunto de «elementos humanos y materiales e inmateriales de producción o de distribución de riquezas, siéndole inherente la idea de riesgo. El empresario organiza los medios de producción, capital y trabajo; no los yuxtapone, sino que los coordina en forma estable con arreglo a un plan»54.

Con fundamento en estas consideraciones, la Sala procede a analizar si en el caso se estructuran estos elementos: 26.1. La actividad realizada era de aprovechamiento de fuerzas o recursos de la naturaleza, puesto que el fin era la explotación de un área localizada dentro del aporte n.° 1017 -mina La Cascada- en el municipio de Marmato Caldas conforme al documento de 30 de noviembre de 1990 (fls 1 a 8 c.1). 26.2.

En cuanto la existencia de una empresa, desde la misma demanda el actor señaló que realizó cuantiosas inversiones encaminadas a la explotación del yacimiento (hecho quinto). Así mismo, está acreditado que: (i) esa actividad suponía la explotación de una mina en el municipio de Marmato, en calidad de independiente, actividad consistente en la extracción del mineral que sería de su propiedad de acuerdo con su conocimiento sobre la actividad, conforme el documento de 30 de noviembre de 1990 (fls 1 a 8 c.1);

(ii) La denominada «acta de liquidación» de 13 de septiembre de 1996 fue firmada por Jesús Antonio Trejos Ossa «en representación de la mina la cascada»; (iii) Con ocasión de esa actividad el actor se encargaba, posteriormente a la extracción del mineral, de su comercialización, según se puede apreciar de los recibos de venta aportados con la demanda (fls. 50, 73, 74 c. 1);

(iv) Para la ejecución de la actividad en la mina operada por el demandante «existía una infraestructura operando, ya estaba contratada una logística y un personal, ya estaban contratados unos servicios de procesamiento del mineral extraído», según señaló el perito en la aclaración al dictamen practicado en el proceso (fl. 620 c. 3). La 54 CASTRO DE CIFUENTES, Marcela, Derecho comercial Actos de comercio, empresas, comerciantes y empresarios, Capítulo I. Actos de comercio y empresas, Bogotá: Universidad de los Andes, p. 38.

Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa. Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 44 Sala da credibilidad a los señalado por el experto en este punto, ya que su conocimiento se basó en las visitas y entrevistas que realizó para rendir el informe, con lo cual dio cuenta del análisis que hizo frente a la organización del demandante para la explotación del yacimiento, como lo exige el artículo 241 del CPC.

Adicionalmente, a instancias de la parte demandante se practicaron los testimonios de Arnulfo Castro Ortiz, Leonardo Duque Moreno, Jorge Eliecer Castro (fls. 282 a 292 c. 2), todos vecinos del municipio de Marmato, quienes manifestaron conocer al demandante y la actividad minera que desarrolló en la mina la Cascada por cuenta de la relación con la extinta ECOMINAS.

Sobre el particular manifestaron que el demandante había invertido en trabajadores, compra de suministros para la explotación -madera, explosivos, herramientas, taladros, activos químicos, cables de transporte de mineral- actividad que desarrolló de forma continua con el fin de extraer oro y revenderlo. La Sala da credibilidad a lo expuesto por los testigos por cuanto lo que expresan frente a la forma en que el demandante explotaba la mina, correspondió al conocimiento directo que tuvieron de ese hecho.

Ello derivado no solo de la relación personal que tenía con el demandante, sino porque expresaron que visitaron la mina, con lo cual pudieron apreciar personalmente el proceso de extracción minera en el yacimiento la Cascada. 26.3. También está acreditado que esa empresa se desarrolló mediante un establecimiento de comercio por cuanto el demandante tenía varios contratos celebrados relativos al personal y al de procesamiento de material, además una logística para la ejecución de la actividad junto con las inversiones que afirmó realizar en la demanda, de manera que es evidente que tenía un conjunto de bienes materiales (contratos) e inmateriales para los fines de su empresa de explotación minera.

En tal sentido no hay duda de que la actividad correspondía a una empresa, en tanto que el demandante tenía organizados una serie de elementos humanos y materiales para la ejecución de su actividad. En efecto, dispuso de inversiones y logística para la ejecución de la actividad consistente en la explotación y extracción del mineral del yacimiento, según lo afirmó en la demanda, que, además, tenía como fin obtener provecho con la venta del material extraído.

Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa. Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 45 Por lo anterior, el criterio objetivo resulta aplicable porque la actividad que las partes pretendieron regular en los documentos que entendieron como contratos, correspondían a exploración y explotación de metales preciosos- que está comprendida dentro del listado no taxativo del artículo 20 del Código de Comercio (puntualmente en el numeral 16 antes citado), al ser desarrollado como una empresa mediante un establecimiento de comercio. 28.

La demanda pidió que se declarara el incumplimiento de los documentos que denominaron contrato de fecha 30 de noviembre de 1990 y «acta de conciliación» de 13 de septiembre de 1996. La responsabilidad contractual por incumplimiento exige, entre otros elementos, la existencia de un acuerdo de voluntades válido como generador de obligaciones en tanto ley para las partes (art. 864 del C.Co.).

Así lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia55, de esta Corporación56 y la arbitral57. En tal sentido, no resulta posible acceder a la pretensión de incumplimiento contractual planteada en la demanda, dado que, por ministerio de la ley mercantil (art. 898), el documento de 30 de noviembre de 1990, ante la ausencia de un requisito de perfeccionamiento –registro minero que es ad substantiam actus– no produjo los efectos jurídicos de un contrato -ineficacia latu sensu- por inexistencia del acuerdo de voluntades.

De igual forma, dado que la denominada «acta de conciliación» de 13 de septiembre de 1996 estuvo ligada al documento no registrado, puesto que lo que pretendió, en esencia, fue su modificación, al excluir ciertas áreas e incluir otras, nunca produjo efecto dada la ausencia de la formalidad esencial para el nacimiento del contrato. Así, en este escenario, es claro que los actos derivados de una relación que no nació a la vida jurídica como vínculo contractual siguen la misma suerte y de ellos no puede predicarse incumplimiento.

Tampoco resulta aplicable lo previsto en el artículo 898 del Código de Comercio58, que 55 Cfr. Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007, Rad. 15052[fundamento jurídico 2.2.2.]. 56 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 16 de diciembre de 2020, rad. SC5142-2020 [fundamento jurídico 4]. 57 Cfr. Laudo arbitral de 3 de agosto de 2021, proferido para dirimir las controversias entre Promovalle S.A. ESP y Promocali S.A. ESP contra Empresa de Servicio de Aseo De Cali E.S.P.– Emsirva ESP (En Liquidación) [Fundamento jurídico 3]. 58 «Artículo 898.

Ratificación expresa e inexistencia. La ratificación expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionará el acto inexistente en la fecha de tal ratificación, sin perjuicio de terceros Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa. Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 46 de manera impropia se refirió a la ratificación de lo que la normativa comercial señala como inexistente, dado que en el documento llamado «acta de conciliación» las partes no subsanaron el requisito del registro minero, indispensable para su existencia. A la firma del acta de conciliación, el documento seguía sin ser inscrito en el registro minero, por lo que mal podría concluirse que dicha acta conciliatoria surtía algún efecto de ratificación59.

En un caso igual al que ahora corresponde resolver a la Sala, en el que Minercol y el demandante suscribieron un documento que consideraron contrato, pero que no fue registrado en los términos del artículo 80 del Decreto 2655 de 19888, y una posterior acta de liquidación, esta Corporación concluyó lo siguiente: «En suma, dado que el contrato para la exploración y explotación de la mina La Walconda en el municipio de Marmato, departamento de Caldas, se rige por el Decreto– Ley 2655 de 1988 y puesto que dicho código establece en su artículo 80 que el contrato minero requiere para su perfeccionamiento “su inscripción en el Registro Minero”, la circunstancia de que el pretendido contrato no se haya inscrito —o que por lo menos dicha constancia no haya sido aportada al expediente— en dicho registro, impide que se tenga como existente a tal negocio jurídico y, por ello, a la misma conclusión debe arribarse respecto de las modificaciones que sobre su contenido se hubieren pretendido realizar a través del “acuerdo conciliatorio” del 13 de septiembre de 1996.

En relación con el alcance de este último documento se tiene que, a través suyo, las partes convinieron: (i) que, debido a la existencia de superposición de áreas y de trámites pendientes de legalización de minería de hecho que afectaban el área entregada al Operador a título de aporte, se hacía necesario excluir del contrato del 4 de junio de 1990 “un área para ser asignada a los mineros de hecho” Leonardo Duque (mina Torre 1) y otros, así como eliminar el área prevista en el referido contrato que se superponía con la propiedad inmueble denominada Echandía —no se especificaron las áreas superpuestas—;

(ii) que, a título de compensación del área excluida, MINERALCO “otorgará un área aproximada de 5 ha., cuyos límites se definirán en el otrosí del contrato a firmar con Mineralco S.A.”; (iii) que MINERALCO realizaría las gestiones pertinentes para legalizar en favor del señor Trejos Pulgarín la explotación de otra mina, ubicada en la finca denominada La Palmera, que venía explotando desde 1991 pero que “por desconocimiento del señor Trejos Pulgarín” no se había legalizado, motivo por el cual éste se comprometía a realizar la respectiva solicitud de legalización de minería de hecho.

Al final del documento se manifestó que “[l]as obligaciones del contratista señor CONRADO ANTONIO TREJOS PULGARÍN, se fijarán en el otrosí del respectivo contrato” (…) Así pues, de lo anterior se concluye que el denominado “acuerdo conciliatorio” surgió con ocasión de un conflicto derivado de la ejecución del objeto del contrato de de buena fe exenta de culpa..Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales. » 59 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 22 de julio de 2009.

Rad.: 16.106: «el sólo paso del tiempo no convierte en existente lo que nunca ha existido y porque las partes no pueden ratificar en forma retroactiva un acto o contrato que jamás se ha perfeccionado.» Igualmente, Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Ob. Cit., 7ª Edición, p. 432 y 485-486. Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa.

Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 47 exploración y explotación minera del 4 de junio de 1990. En tal virtud,y puesto que ya se ha definido que el referido contrato minero es inexistente, el acuerdo conciliatorio recayó sobre una situación conflictiva de la cual no podían producirse efectos jurídicos, por cuanto el objeto del que pretendió derivar derechos y obligaciones era inexistente.

En efecto, dado que, en los términos de los artículos 1502 y 1518 del Código Civil54, es requisito que el objeto del negocio jurídico sea real —o existente— y lícito, el hecho de que el acuerdo conciliatorio consistiera en una disputa sobre un contrato inexistente conduce a afirmar que de la relación conflictiva que se pretendía conciliar o transigir no podían derivarse derechos y obligaciones; el artículo 2475 del Código Civil precisa con total claridad esta circunstancias al prescribir, de manera imperativa, que “[n]o vale la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen»60 Esta circunstancia impone negar las pretensiones de la demanda, se reitera, porque la pretensión de incumplimiento exige un contrato existente y válido, lo cual no ocurrió en este caso por la ausencia de un requisito esencial para su formación, lo que trae como consecuencia que todos aquellos actos de las partes, encaminados a modificarlo, tampoco tuvieron vida jurídica y, por ende, no produjeron efectos.

Costas 29. De conformidad con el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no hay lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe. 30. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de octubre de 2012, en tanto declaró la caducidad de la acción y, en su lugar: 60 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 4 de febrero de 2022, Rad.: 52.520 [fundamento jurídico 27]. La misma conclusión de inexistencia sobre un contrato sin registro minero, bajo la vigencia del Decreto 2655 de 1988, fue expuesta en la sentencia de 30 de septiembre de 2013, Rad. 21988: «En ese contexto, es del caso reiterar que el artículo 80 del Código de Minas vigente para la época de los hechos, se ocupó de regular los presupuestos de perfeccionamiento de ese tipo de contratos y al hacerlo previó como requisito la inscripción del contrato en el Registro Minero ante el Ministerio de Minas y Energía, de ahí que en el presente asunto era indispensable que el proyecto de contrato celebrado entre MINERALCO S.A., y el señor Manuel Roberto Bohórquez Sánchez se encontrara inscrito en el Registro Minero, pues de no ser así dicho convenio no se entendería perfeccionado y, en consecuencia, no podría reputarse como existente.

Así pues, dado que el pretendido contrato no alcanzó la solemnidad que la ley imperativamente exige para su perfeccionamiento, en tanto que no se inscribió en el Registro Minero, razonable resulta concluir que aquel no podrá reputarse como existente y, por consiguiente, nada podrá reclamarse con base en un contrato inexistente». Radicación: 25000232600020040152202 (46.304) Actor: Jesús Antonio Trejos Ossa.

Demandado: Nación–Ministerio de Minas y Energía 48 SEGUNDO: NEGAR la objeción por error grave al dictamen pericial formulada por las entidades demandadas.

TERCERO: DECLARAR la falta de legitimación por pasiva del Departamento de Caldas y del Servicio Geológico Colombiano.

CUARTO: TÉNGASE como sucesor procesal de Minercol LTDA liquidado a la Nación- Ministerio de Minas.

QUINTO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEXTO: Sin condena en costas.

SÉPTIMO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ ADRIANA POLIDURA CASTILLO Aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE61 NICOLÁS YEPES CORRALES 61 Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

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