REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 68001-23-33-000-2013-00588-02 (62.400) Demandante: IVÁN GABRIEL LIZARAZO TOBÍAS Y OTROS Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (INVÍAS) Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – SUSPENSIONES Y PRÓRROGAS DEL CONTRATO CON EXPRESA RENUNCIA A RECLAMAR JUDICIAL Y EXTRAJUDICIALMENTE Síntesis del caso: la demanda consiste en la discusión sobre la ocurrencia de un desequilibrio económico en cabeza del contratista por cuenta de varias situaciones que condujeron al aumento de los costos de transporte, de la mano de obra y de la maquinaria para la ejecución del contrato, así como de la mayor permanencia de personal y maquinaria por el tiempo de suspensión del contrato y la definición de la liquidación del contrato.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 26 de febrero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que liquidó en cero el contrato de obra no. 2031 de 2008 y denegó las demás pretensiones de la demanda (fls. 653 a 681 vlto. cdno. ppal.), en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLÁRASE liquidado el Contrato de Obra No. 2031 de 2008, celebrado entre el INVIAS y el CONSORCIO VÍA LA PAS (sic) CHIPATÁ, sin que se generen prestaciones debidas a favor de las partes del contrato, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: CONDÉNASE en costas a la parte demandante, y a favor del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS, las cuales deberán liquidarse dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, archívense las diligencias previas las anotaciones de rigor en el sistema de Justicia XXI.” (fl. 681 vlto. ibidem – negrillas y mayúsculas fijas del texto original). 2 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00588-02 (62.400) Actor: Iván Gabriel Lizarazo Tobías y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 16 de enero de 2012 en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, los señores Iván Gabriel Lizarazo Tobías, Diego Ignacio Arenas y Guillermo Burgos Grillo (integrantes del consorcio Vía La Paz Chipatá), actuando por intermedio de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales (fls. 6 a 25 cdno. no. 1) con las siguientes súplicas: “3.1.
DECLARATIVAS PRIMERA: Que se declare que por hechos y omisiones imputables al Instituto Nacional de Vías, o en su defecto, no imputables al contratista, se presentó y persiste en perjuicio de IVÁN GABRIEL LIZARAZO TOBÍAS, DIEGO IGNACIO ARENAS y GUILLERMO BURGOS GRILLO, personas naturales que conformaron el CONSORCIO VÍA LA PAZ CHIPATÁ, la ruptura del equilibrio económico del Contrato No. 2031 de 2008, sus adiciones y modificaciones, de acuerdo con los fundamentos de hecho y de derecho que se presenten en esta demanda.
SEGUNDA: Que se declare que hubo por parte del Instituto Nacional de Vías indebida planeación del Contrato de Obra No. 2031 de 2008, suscrito con el Consorcio Vía La Paz Chipatá, lo cual generó daños y perjuicios resarcibles a los miembros de esta última, y en consecuencia se ordene a Instituto Nacional de Vías a adoptar todas las medidas necesarias para que se cubran económicamente las situaciones que afectaron el patrimonio del contratista.
TERCERA: Que se declare que dentro de los acontecimientos imputables al Instituto Nacional de Vías, que han afectado el equilibrio económico del Contrato de Obra No. 2031 de 2008, y que se erigen en causas constitutivas de la inadecuada planeación del contrato realizada por la citada entidad contratante, se encuentran los eventos descritos en el acápite 2.2. de la convocatoria y aquellos que se llegaren a probar dentro del proceso.
CUARTA: Que en virtud de las pretensiones anteriores, se declare que con ocasión a la indebida planeación contractual por parte del Instituto Nacional de Vías, se generaron diversas vicisitudes contractuales que trastocaron la normal ejecución del Contrato de Obra No. 2031 de 2008, produciendo déficit o pérdidas al contratista y la imposibilidad de recibir las utilidades esperadas.
QUINTA: Que se declare la omisión del cumplimiento de la obligación de liquidar el contrato de Obra No. 2031 de 2008, y en tal sentido, se declare 1 Por auto de 4 de febrero de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección A declaró la falta de competencia por el factor territorial y remitió el expediente al Tribunal Administrativo de Santander (fls. 199 a 200 cdno. no. 1). 3 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00588-02 (62.400) Actor: Iván Gabriel Lizarazo Tobías y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia judicialmente su liquidación. 3.2.
DE CONDENA: PRIMERA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene al Instituto Nacional de Vías, a favor de los integrantes del Consorcio Vía La Paz Chipatá, IVÁN GABRIEL LIZARAZO, DIEGO IGNACIO ARENAS y GUILLERMO BURGOS GRILLO, al reconocimiento y pago de la indemnización plena y perjuicios materiales e inmateriales, en sus modalidades de daño emergente y lucro cesante, consolidados y futuros, así: • La suma de $333.867.393,90 por los precios unitarios de las actividades de obra y/o ítems adicionales no cancelados durante la ejecución de la obra, así como los valores que se logren probar en el proceso devenidos con nexo adecuado de causalidad en la falta de planeación incurrida por el Instituto Nacional de Vías al interior del contrato de obra No. 2031 de 2008, o de eventos no imputables al contratista. • La suma de $982.760.000,00 por concepto de costos indirectos o AIU causados durante las suspensiones y/o prórrogas ocurridos (sic) durante la ejecución de la obra, así como los valores que se logren probar en el proceso devenidos con nexo adecuado de causalidad en la falta de planeación incurrida por el Instituto Nacional de Vías al interior del contrato de obra No. 2031 de 2008, o de eventos no imputables al contratista. • La suma de $999.177.368,87 por concepto de ajustes de los precios dentro del contrato, así como los valores que se logren probar en el proceso devenidos con nexo adecuado de causalidad en la falta de planeación incurrida por el Instituto Nacional de Vías al interior del contrato de obra No. 2031 de 2008, o de eventos no imputables al contratista.
SEGUNDA: Que en todo caso se repare integralmente los perjuicios sufridos conforme lo indica el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, así como bajo los cánones que la reciente Jurisprudencia Contencioso Administrativa de la Sección 3ª del CONSEJO DE ESTADO ha establecido para el efecto, es decir, conforme a los cálculos actuariales aplicables en el caso.
TERCERA: Que se liquide el contrato de Obra No. 2031 de 2008. CUARTA: Que el valor de las condenas aquí señaladas, sean actualizadas al ejecutoriarse la sentencia con base en la variación porcentual del I.P.C., la liquidación de los respectivos intereses moratorios y la fórmula establecida por la Jurisprudencia de la Sección 3ª del Honorable CONSEJO DE ESTADO.
Lo anterior, para efectos de compensar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda (Art. 187 Ley 1437 de 2011). QUINTA: Que la Sentencia de mérito favorable a las pretensiones de la demanda, se le dé cumplimiento en los términos del capítulo VI de la Ley 1437 de 2011. SEXTA: Que se condene al demandado, al pago de las costas y agencias 4 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00588-02 (62.400) Actor: Iván Gabriel Lizarazo Tobías y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia en derecho, de conformidad con las disposiciones legales vigentes al momento de proferirse sentencia que ponga fin al presente proceso.” (fls. 13 y 14 cdno. no. 1 – mayúsculas sostenidas, negrillas y subrayado del original). 2.
Hechos Como fundamento fáctico la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 10 de noviembre de 2008, el Instituto Nacional de Vías (Invías) suscribió con el consorcio Vía La Paz Chipatá el contrato de obra no. 2031 con el objeto de llevar a cabo la “RECONSTRUCCIÓN, PAVIMENTACIÓN Y/O REPAVIMENTACIÓN DE LAS VÍAS INCLUIDAS DENTRO DEL PROGRAMA DE PAVIMENTACIÓN DE INFRAESTRUCTURA VIAL DE INTEGRACIÓN Y DESARROLLO REGIONAL PLAN 2500 EN LOS DEPARTAMENTOS DE BOYACÁ Y SANTANDER MÓDULO 5 – Reconstrucción, Pavimentación y/o Repavimentación de la vía La Paz – Chipatá (segmento) del K9 + 400 al K 12 + 500” (fl. 9 cdno. no. 1 – mayúsculas fijas del original), por un valor de $2.059.217.299, para ser ejecutado en un plazo de 4 meses. 2) El 12 de febrero de 2009, las partes suscribieron el acta de inicio y, a menos de un mes de ejecución, el contratista solicitó la suspensión del contrato, porque, como no contaba con las autorizaciones de Ingeominas, no podía explotar la cantera determinada en el pliego de condiciones, solicitud que fue denegada por el Invías, razón por la cual debió acudir a una cantera ubicada a 57.7 kilómetros de distancia del proyecto, decisión que generó un incremento en los costos de desplazamiento. 3) Durante la fase precontractual la Empresa Proservicios SA instaló dentro de la banca de la vía la acometida de la tubería que suministra el gas natural al municipio La Paz (Santander), sin embargo, en el pliego de condiciones se estimó el ítem de excavación con medios mecánicos, sin tener en cuenta, detallar o informar la ubicación de la cometida de gas en comento, situación que generó una dilación en la actividad y extensión de la permanencia en obra. 4) Durante la ejecución del contrato, el Departamento de Santander ordenó el cierre temporal del paso vehicular sobre el puente de la quebrada La Gacha, situación que 5 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00588-02 (62.400) Actor: Iván Gabriel Lizarazo Tobías y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia conllevó al uso de una vía alterna para vehículos livianos y al transporte de material en volquetas con menor capacidad, lo que conllevó un incremento en el tiempo y del costo de transporte de materiales. 3.
Posición de la parte demandada A través de escrito radicado el 8 de noviembre de 2013 contestó la demanda, se opuso a las pretensiones, solicitó que sean denegadas y formuló excepciones (fls. 234 a 244 cdno. no. 1), con los siguientes argumentos: 1) Es preciso aclarar que, desde los estudios y documentos previos, se comunicó a los interesados en presentar oferta para la adjudicación del contrato, el deber de adelantar los trámites de permisos ambientales para la explotación de canteras, obligación que se determinó del resorte exclusivo del contratista, a su costo y riesgo, razón por la cual no es de recibo que ahora argumente el consorcio contratista que se desequilibró económicamente por cuenta de la falta de cumplimiento de una obligación a su cargo. 2) Contrario a lo aducido por la parte demandante, su solicitud de declaración de desequilibrio económico no tiene justificación ni soporte alguno, pues, cimenta las pretensiones en las obligaciones que tenía a su cargo y que dilató para su ejecución. 3) Propuso como excepciones las siguientes: a) “Inexistencia del derecho reclamado”, pues, la parte actora no acreditó en forma alguna su derecho de indemnización. b) “Genérica”, en virtud de la cual el juez puede declarar las excepciones que de oficio encuentre probadas en el proceso. 4.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Santander en providencia de 26 de febrero de 2015 (fls. 653 a 681 vlto. cdno. ppal.) liquidó en cero el contrato y denegó las demás súplicas de la demanda, con base en la siguiente sustentación: 6 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00588-02 (62.400) Actor: Iván Gabriel Lizarazo Tobías y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia 1) De la revisión de los documentos contractuales, es claro que quien tenía la obligación de suministrar el material, los equipos necesarios y la mano de obra requeridos para dar cumplimiento al objeto contratado era el contratista, máxime si se tiene en cuenta que, desde el pliego de condiciones, se impuso la obligación de inspección al sitio de ejecución de la obra, así como también de los alrededores con el fin de tener claridad sobre las características, localización, materiales, transporte y fuentes de materiales. 2) Adicionalmente, en el pliego de condiciones se determinó que el contratista debía ceñirse a las fuentes de materiales establecidas en el estudio de impacto ambiental, razón por la cual no es atendible la causal invocada por la parte actora en cuanto a la configuración de un desequilibrio económico por causa de la inexistencia de permisos ambientales para la explotación de canteras, ya que era obligación del contratista adelantar tales trámites previamente el inicio de la ejecución de la obra. 3) La decisión de cambiar la fuente de materiales constituyó un riesgo asumido por el contratista, sobre el cual no tiene injerencia la entidad contratante. 4) En cuanto a la suspensión de tránsito vehicular y la necesidad de acudir a vías alternas que generaron retrasos en la entrega y aumento en el costo de transporte, se evidenció que el contratista hizo caso omiso de la restricción impuesta por el Departamento de Santander y realizó el transporte de material en los vehículos determinados en el contrato de obra. 5) Por último, en relación con la acometida de la tubería de gas natural, llamó la atención la manifestación expresa de la contratista en los documentos contentivos de las suspensiones del contrato según la cual “RENUNCIA EXPRESAMENTE, EN EL MOMENTO DE SE SOLICITAR LA PRESENTE PRÓRROGA DEL CONTRATO A RECLAMAR JUDICIAL O EXTRAJUDICIALMENTE MAYORES COSTOS GENERADOS POR LUCRO CESANTE Y/O DAÑO EMERGENTE;
DESEQUILIBRIO ECONÓMICO POR INTERRUPCIÓN DE SECUENCIA CONSTRUCTIVA (…)” (fl. 679 cdno. ppal. – mayúsculas sostenidas del original). 6) Sin perjuicio de lo anterior, si bien la tubería no fue tenida en cuenta en el pliego de condiciones, estimación de actividades y costos, lo cierto es que la entidad 7 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00588-02 (62.400) Actor: Iván Gabriel Lizarazo Tobías y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia adelantó las gestiones correspondientes encaminadas a prevenir las afectaciones que esto tendría sobre la ejecución de la obra, todo lo cual se fundamentó en el trámite de reajuste de precios correspondientes a material y mano de obra para la excavación en los tramos que requerían traslado de redes, así como las prórrogas números 2, 3, 4 y 5. 7) En relación con la liquidación del contrato, se tiene que el 22 de noviembre de 2010 se hizo la entrega definitiva de la obra y se precisó como valor final la suma de $2.013.091.327, precio que incluye los costos básicos de obra contratados, el valor de los ajustes y obras complementarias, por lo tanto, se declara liquidado judicialmente el contrato sin que se generen prestaciones debidas en favor de las partes del contrato. 5.
El recurso de apelación La parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia el cual fue rechazado por el a quo por auto de 24 de marzo de 2015, decisión contra la cual el apelante formuló recurso de queja que esta Corporación mediante auto de 29 de mayo de 2018 declaró mal denegado y concedió el recurso de alzada (fls. 687 a 700, 713 y vlto., 716 a 718 y 730 a 737 vlto. 538 cdno. ppal.), impugnación que fue sustentada en los términos que se resumen a continuación: 1) En cuanto a la inexistencia de permisos ambientales para la explotación de canteras, pasó por alto el tribunal que diche falta no puede ser un evento imputable al contratista y resultó ser una carga que no debió soportar el contratista, pues, aun cuando el contrato finalmente se suspendió ello generó que las actividades debieran adelantarse en un mayor tiempo al estimado inicialmente y con incremento en los costos de transporte, maquinaria y personal. 2) El tribunal malinterpretó la situación suscitada con la suspensión del tránsito vehicular sobre el puente de la quebrada La Gacha ubicado en la vía Chipatá – La Paz, porque en la demanda se estableció que la orden emitida por el Departamento de Santander consistió en la reducción de toneladas en tránsito lo cual incrementó los costos de transporte, ya que se hicieron necesarios más viajes de material que 8 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00588-02 (62.400) Actor: Iván Gabriel Lizarazo Tobías y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia los estimados con la oferta y finalmente el tiempo estimado para esta actividad tuvo que prolongarse. 3) Por último, acerca de la referida acometida de gas natural es evidente, con las pruebas que conforman el expediente, que tal situación causó retrasos en la programación de las actividades inicialmente delimitadas por las partes y que incrementaron los costos de mano de obra y materiales que no tiene que asumir la contratista, situación que resulta contradictora a la conclusión adoptada por el tribunal de primera instancia que estimó imprevisible el hecho pero, que fue solventado con las adiciones al plazo del contrato, cuando realmente lo que acredita tal afirmación es que por tratarse de un hecho no atribuible al manejo del contratista, la entidad contratante debe compensar económicamente las consecuencias que ello generó en la ecuación financiera del contrato. 6.
Actuación surtida en segunda instancia 1) Por auto de 22 de agosto de 2019 se admitió el recurso de apelación (fls. 742 y vlto. cdno. ppal.). 2) El 15 de octubre de 2019 (fl. 745 ibidem) se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días y, vencido este, por el mismo lapso, correr traslado al Ministerio Público para emitir el respectivo concepto. 3) En dicho término las partes presentaron escritos de alegaciones finales (fls. 748 a 752 y 763 a 772 cdno. ppal.) y, a su turno, el Ministerio Público presentó concepto en los siguientes términos: De conformidad con las estipulaciones contractuales y las pruebas obrantes en el plenario, las pretensiones de la parte actora están llamadas al fracaso, pues, además de no dejar salvedades o reclamaciones en las actas del contrato, de manera voluntaria renunció a presentar reclamación judicial o extrajudicialmente por los mayores valores y/o desequilibrio económico del contrato, razón por la cual debe confirmarse el fallo objeto de apelación. 9 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00588-02 (62.400) Actor: Iván Gabriel Lizarazo Tobías y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusiones y, 4) condena en costas y agencias en derecho. 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión El centro de la controversia planteada consiste en la discusión sobre la ocurrencia o no de un desequilibrio económico en cabeza del contratista por cuenta de varias situaciones que condujeron al aumento de los costos de transporte, de la mano de obra y de la maquinaria para la ejecución del contrato, así como también la mayor permanencia de maquinaria por el tiempo de suspensión del contrato y la definición de la liquidación del contrato.
El Tribunal Administrativo de Santander declaró liquidado el contrato en cero y denegó las demás súplicas de la demanda. En el presente asunto, la parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia sobre la base de afirmar que la inexistencia de permisos ambientales para la explotación de canteras no puede ser un evento imputable al contratista, que la suspensión del tránsito vehicular sobre el puente de la quebrada La Gacha ubicado en la vía Chipatá – La Paz conllevó al incremento de los costos de transporte, y que de acuerdo con las pruebas que conforman el expediente se acreditó que la existencia de la acometida de gas natural en el punto de ejecución del proyecto causó retrasos en la programación de las actividades y se incrementaron los costos de mano de obra y materiales, todo lo cual constituye un desequilibrio económico que no debe porque soportar el contratista y que no se solventó con las suspensiones y prórrogas al plazo del contrato.
La sentencia apelada será confirmada, pero por las razones que se exponen a continuación. 10 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00588-02 (62.400) Actor: Iván Gabriel Lizarazo Tobías y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia 2. Análisis de la impugnación 2.1 Hechos probados Analizadas las pruebas allegadas al proceso, se tiene acreditado lo siguiente: 1) El 10 de noviembre de 2008, el Instituto Nacional de Vías – Invías celebró con el consorcio Vía La Paz (integrado por los señores Iván Gabriel Lizarazo Tobías, Diego Ignacio Arenas y Guillermo Burgos Tobías) el contrato de obra no. 2031 con el objeto de llevar a cabo la “RECONSTRUCCIÓN, PAVIMENTACIÓN Y/O REPAVIMENTACIÓN DE LA VÍA LA PAZ CHIPATÁ (SEGMENTO) DEL K9+400 AL K12+500 CON UNA LONGITUD TOTAL DE 3.1 KILÓMETROS EN EL DEPARTAMENTO DE SANTANDER – MÓDULO 5” (fl. 28 cdno. no. 1 – mayúsculas sostenidas del original), con un plazo general de cuatro (4) meses. 2) De acuerdo con la cláusula segunda del contrato, el valor del contrato se estimó en la suma de $2.059.217.299,00, equivalente a 4.462 salarios mínimos legales mensuales vigentes, incluido el valor del IVA. 3) Durante la ejecución del contrato las partes acordaron ocho (8) suspensiones (fls. 329 a 331, 342 a 344, 345 a 347 y 437 a 439 cdno. no. 4 y fls. 76 a 78, 79 a 81, 84 a 86 y 502 a 504 cdno. no. 5) y en todas las actas de documentación de ellas, con idéntica redacción se incluyó la siguiente expresa renuncia: “EL CONTRATISTA LIBRE Y ESPONTÁNEAMENTE RENUNCIA EXPRESAMENTE, EN EL MOMENTO DE SOLICITAR LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO, A RECLAMAR JUDICIAL O EXTRAJUDICIALEMENTE MAYORES COSTOS GENERADOS POR: LUCRO CESANTE Y/O DAÑO EMERGENTE;
DESEQUILIBRIO ECONÓMICO POR INTERRUPCIÓN DE SECUENCIA CONSTRUCTIVA, DESEQUILIBRIO ECONÓMICO POR STAND BY DE EQUIPOS Y MAQUINARIAS, DESEQUILIBRIO ECONÓMICO POR DISPONIBILIDAD DE PERSONAL, EQUIPOS Y MAQUINARIA, DESEQUILIBRIO ECONÓMICO POR MAYOR CANTIDAD DE DESPLAZAMIENTOS Y/O TRANSPORTE DE MAQUINARIA, EQUIPO O PERSONAL Y DESEQUILIBRIO ECONÓMICO POR MAYOR PERMANENCIA Y DISPOSICIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA PROPIA DE LA EMPRESA, TODA VEZ QUE EL CONTRATISTA ES ENTERAMENTE LIBRE PARA DISPONER DE LOS RECURSOS ASIGNADOS AL CONTRATO” (fls. 331, 344, 347 y 439 cdno. no. 478, 81, 86 y 504 cdno. no. 5 – mayúsculas sostenidas del original – negrillas adicionales). 11 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00588-02 (62.400) Actor: Iván Gabriel Lizarazo Tobías y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia 4) Asimismo, las partes suscribieron el 9 de septiembre de 2009 una prórroga del plazo contractual por dos (2) meses adicionales (fls. 348 y vlto. cdno. no. 4); el 2 de noviembre de 2009 prórroga en un (1) mes más (fls. 375 y vlto. ibidem); el 17 de diciembre de 2009 prórroga hasta el 31 de diciembre de 2009 (fls. 376 y vlto. cdno. no. 4) y, el 5 de febrero de 2010 prórroga del plazo hasta el 5 de marzo de 2010 (fls. 392 y vlto. ibidem), y en cada uno de los cuatro (4) documentos contractuales en comento el contratista manifestó la misma renuncia incluida en el parágrafo primero de la cláusula primera en las siguientes explícitas e inequívocos términos: “PARÁGRAFO PRIMERO: La presente ampliación en plazo se concede por solicitud del CONTRATISTA y no implica adición en valor para el INSTITUTO, por lo que el CONTRATISTA no presentará reclamación alguna por mayor permanencia en el sitio de los trabajos que tengan como causal la prórroga concedida por cuanto se reprograma[n] los recursos existentes del contrato incluyendo esta prórroga” (fls. 348, 375, 376 y 392 cdno. no. 4 – mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 5) Mediante escrito radicado el 24 de julio de 2014, por solicitud de la parte actora el ingeniero civil Luis Alfredo Duarte Rueda presentó un dictamen técnico, con las siguientes conclusiones: “4.1 En cuanto a la Licencia ambiental Las condiciones determinadas en los pliegos de condiciones cuando establecen que el contratista previo al inicio de las obras debería contar con los permisos ambientales y que el no contar con los permisos ambientales no sería causa alguna para ampliar o modificar el contrato, no correspondiente a la realidad ya que las condiciones exigidas por INGEOMINAS eran diferentes teniendo en cuenta la manifestación de la Interventoría y la supervisión del contrato en el sentido que para iniciar el trámite de permisos se exigía que el contratista debiera presentar el acta de inicio y este fue presentado a partir del 12 de febrero [de 2009] – fecha de inicio- aunque con anterioridad había iniciado el trámite.
Este hecho afectó la ejecución del contrato. 4.2 De la fuente de materiales En los Pliegos de Condiciones (página 56) se condiciona que el proponente se ceñirá a las fuentes de materiales identificadas en el Estudio de Impacto Ambiental en los volúmenes estimados por el contratista en el capítulo de Aprovechamiento de Recursos Naturales, que en caso de resultar favorecido, utilizará en la ejecución de la obra; por lo tanto, el Instituto no reconocerá costos adicionales por el cambio de dichas fuentes de materiales.
La realidad fue otra en el sentido de la demora en el trámite de la licencia ambiental, la utilización de otra fuente diferente al Amarillo y el desmantelamiento de la Planta de Asfaltos Barranca, que se volvieron causas no imputables al Contratista. (…). 12 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00588-02 (62.400) Actor: Iván Gabriel Lizarazo Tobías y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia (…) 4.3 Red de Gas Al momento de iniciar el contrato, INVIAS debía entregar saneado el sitio donde se iban a ejecutar los trabajos.
No fue previsible al momento de elaboración del estudio ambiental, estudios previos, matriz de riesgos y pliegos de condiciones porque no existía, pero fue una omisión del INVIAS y un hecho imprevisible no imputable al Contratista. Este hecho afectó la ejecución del Contrato. 4.4 Puente la Gacha Hecho imprevisible no imputable a las partes del contrato que afectó la ejecución del Contrato.
(…)” (fls. 460 a 477cdno. no. 2 – negrillas y subrayado del original). 6) El 26 de septiembre de 2014, la contadora pública Ana Patricia Amaya Betancourth rindió por petición de la parte actora un dictamen contable con las siguientes conclusiones: “Se calculó y estableció que los gastos en que incurrió el Contratista durante la ejecución del contrato 2031 de 2008 fueron de DOS MIL NOVECIENTOS CUATRO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL VEINTINUEVE PESOS ($2.904.692.029.00) MCTE.
Como se aprecia en la siguiente table: RESUMEN COSTOS Y GASTOS VALOR COSTO OBRA EJECUTADA SEGÚN CONTRATO [$1.739.382.150] COSTOS ADICIONALES POR EXTRATIEMPOS [$854.400.000] DIFERENCIA AJUSTE EN ACTAS IPC [$20.590.406,67] COSTO ADICIONAL POR DISTANCIAS [$290.319.473] TOTAL COSTOS Y GASTOS [$2.904.692.029] También se calculó y estableció que las utilidades dejadas de percibir por el contratista durante la ejecución del contrato 2031 de 2008 fueron de CUATROCIENTOS CUATRO PESOS ($435.703.804.00[)] MCTE… Como se puede apreciar en la tabla que presentamos a continuación RESUMEN UTILIDAD DEJADA DE PERCIBIR VALOR PÉRDIDA OBRA EJECUTADA SEGÚN CONTRATO [$260.907.322] PÉRDIDA ADICIONES POR EXTRATIEMPOS [$128.160.000] PÉRDIDA POR DIFERENCIA AJUSTE EN ACTAS IPC [$3.088.561] PÉRDIDA ADICIONES POR DISTANCIAS [$43.547.921] TOTAL COSTOS Y GASTOS [$435.703.804] (…)” (fls. 499 a 501 cdno. no. 1 – mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 7) Al respecto, es especialmente relevante advertir que en el proceso no se cuestionó ni tachó la veracidad de ninguno de los documentos antes referidos y 13 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00588-02 (62.400) Actor: Iván Gabriel Lizarazo Tobías y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia mucho menos se probó que fuesen falsos o que hubieran sido suscritos con algún vicio en el consentimiento, razón por la cual prestan pleno valor probatorio.
En contexto, según lo acreditado en el expediente procede la Sala a resolver el problema jurídico consistente en determinar si en el presente asunto, con el fin de establecer la liquidación del contrato, tiene efectos vinculantes la renuncia a reclamar judicial o extrajudicialmente consignada en las actas de suspensión y adiciones del contrato, y si es procedente el reconocimiento de desequilibrio económico en favor del contratista por cuenta del incremento de los costos de transporte, de los costos de mano de obra y materiales, y stand by de maquinaria durante los periodos de suspensión. 2.2 El caso concreto De la revisión de las pruebas que conforman el expediente, es evidente que en todas y cada una de las ocho (8) actas de suspensión del contrato, así como de las cuatro (4) prórrogas o adiciones del plazo el contratista, inequívoca y expresamente, renunció a cualquier reclamación judicial o extrajudicial por los efectos derivados de las respectivas suspensiones y prórrogas en el plazo general.
Al respecto, es preciso hacer las siguientes consideraciones: 1) Los motivos que condujeron a la aprobación de las suspensiones fueron los siguientes: a) Suspensión no. 1: demora en el trámite de licencias ambientales ante Ingeominas para la explotación de las canteras La Olla y El Amarillo (fl. 530 cdno. no. 4). b) Suspensiones números 2 y 3: en trámite la prórroga del permiso de Ingeominas, así como la licencia para la explotación de las canteras y el inicio del estudio para el traslado de la acometida de gas natural (fls. 343 y 346 ibidem). c) Suspensiones números 4, 5 y 6: en trámite la prórroga del permiso de Ingeominas para la explotación de las canteras y las dificultades en el transporte sobre el puente La Gacha (fl. 438 cdno. no. 3). 14 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00588-02 (62.400) Actor: Iván Gabriel Lizarazo Tobías y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia d) Suspensión no. 7: debido a que el Invías no contaba con recursos disponibles para adicionar el contrato de interventoría en atención a la prórroga solicitada por el contratista (fl. 503 cdno. no. 5), y e) Suspensión no. 8: por cuenta de la necesidad de analizar la solicitud del contratista de ajustar algunos precios (fl. 434 cdno. no. 4). 2) Como parte de los deberes y derechos de los contratistas, en relación con las renuncias de estas a la desestimación o abandono de peticiones y reclamaciones el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 5o.
DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3. de esta ley, los contratistas: 3. Podrán acudir a las autoridades con el fin de obtener la protección de los derechos derivados del contrato y la sanción para quienes los desconozcan o vulneren. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Las autoridades no podrán condicionar la participación en licitaciones o concursos ni la adjudicación, adición o modificación de contratos, como tampoco la cancelación de las sumas adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de éste.” (resalta la Sala).
De la transcripción de la norma en comento, es claro que el legislador prohíbe a las entidades condicionar, entre otras acciones, la adición o prórrogas de contratos a la renuncia de presentar reclamación judicial o extrajudicial por tales conceptos. 3) En el presente asunto, las renuncias fueron incluidas en el texto de las respectivas actas de suspensiones del contrato y de las adiciones y prórrogas en el plazo general del negocio jurídico, sin que en modo alguno el contratista haya manifestado ser objeto de presión o constreñimiento y, ante todo, no existe ningún medio de prueba que acredite o indique lo contrario, sumado al hecho especialmente relevante en este examen, que la parte actora tampoco aportó ni solicitó la práctica de pruebas con esa específica finalidad.
De lo acreditado en el expediente no obra prueba de que el Invías, en modo alguno, hubiera ejercido presión, constreñimiento o fuerza sobre el consorcio contratista 15 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00588-02 (62.400) Actor: Iván Gabriel Lizarazo Tobías y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia para que incluyera en las actas y demás documentos contractuales su renuncia, así como tampoco que tal manifestación hubiera sido condicionada para suscribir tales actas de suspensión del contrato y prórroga del plazo. 4) En esa perspectiva, la inclusión de una renuncia a posteriores reclamos judiciales o extrajudiciales no constituye un elemento susceptible de declaración de ineficacia, pues, se trata simplemente de un acuerdo libre y espontáneo de voluntades que cobra sentido por las especiales circunstancias que rodearon el motivo de tales suspensiones y prórrogas ya que, todas y cada una de las modificaciones del contrato tuvieron origen en la petición expresa del contratista y cobra mayor relevancia el hecho de que este, libre y autónomamente, manifestó renunciar a cualquier tipo de reclamaciones por tales conceptos, esto es, por unos intereses o derechos de libre disposición, sin que para tal decisión y actuación hubiese sido objeto de presión ni condicionamiento, pues, se reitera, en el proceso no existe ningún medio de prueba que acredite y ni siquiera que sugiera lo contrario; en otras términos, se trata de una manifestación de voluntad libre de apremio y carente por completo de vicio alguno en el consentimiento, pues, no se trató de una determinación obligada y ni siquiera sugerida. 5) En las circunstancias antes puestas de presente, es claro que el comportamiento de las partes durante la ejecución de sus negocios es determinante para la prosperidad de sus pedimentos en el escenario judicial, por lo tanto, no es razonable que precisamente ahora el actor pretenda fundamentar su solicitud de desequilibrio económico sobre la base de las consecuencias de las suspensiones y prórrogas del contrato cuando, en forma previa, autónoma, libre de apremio y explícita manifestó no reclamar posteriormente, ni extrajudicial como tampoco judicialmente, por los efectos o consecuencias adversos que pudiesen tener las suspensiones o prórrogas que del contrato pactaron las partes, sumado al hecho especialmente relevante sobre ese preciso punto de la controversia y del negocio jurídico que la compone, que se trata de manifestaciones libres y espontáneas de renuncias sobre derechos o intereses de libre disposición, en ejercicio válido de la autonomía de la voluntad, cuyo pacto o estipulación tiene debido fundamento en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, por tratarse de acuerdos en expresión del principio de autonomía de la voluntad y que no son contrarios a la Constitución ni a la ley, ni al orden público, ni a principios y finalidades de dicha ley y de la buena administración. 16 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00588-02 (62.400) Actor: Iván Gabriel Lizarazo Tobías y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia 6) Al respecto, debe advertirse que si bien la Sección Tercera de esta Corporación en una sentencia de 31 de agosto de 2011, expediente 18080, se centró en la omisión del contratista consistente en guardar silencio respecto de las reclamaciones económicas que tenía al momento de celebrar unos contratos modificatorios y adicionales, lo cierto es que se trata del mismo comportamiento contrario a los propios actos ejercidos durante la ejecución del contrato, el cual fue calificado como antijurídico y constitutivo de una “práctica malsana que violenta los deberes de corrección, claridad y lealtad negociales (…) Por lo tanto, no puede venir ahora en esta instancia a alegar un restablecimiento de la ecuación contractual y del equilibrio económico por ser extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual”2 (resalta la Sala).
En ese contexto, fáctico, normativo y jurisprudencial, es claro que el comportamiento de las partes durante la ejecución de sus negocios es determinante para la prosperidad de sus pedimentos en el escenario judicial, máxime si se tiene en cuenta que durante la ejecución del contrato, el consorcio contratista fue quien solicitó las suspensión y prórrogas del plazo general del contrato, actuaciones que no justifican el por qué ahora acude al escenario judicial a pedir el reconocimiento económico de las consecuencias de sus propias solicitudes en las que expresamente manifestó, puntual e inequívocamente, renunciar a cualquier reclamación posterior extrajudicial o judicial. 7) Por consiguiente, como en el presente asunto el actor no acreditó y ni siquiera intentó hacer que su renuncia a reclamar judicial o extrajudicialmente por cuenta de las suspensiones y prórrogas en el plazo del contrato se produjo como consecuencia de condicionamiento, presión o constreñimiento de la entidad contratante que viciaran su consentimiento3, para la Sala no existe sustento para invalidar la voluntad de las partes, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia que desestimó las pretensiones de la demanda. 2 Sentencia de 31 de agosto de 2011 de la Sección Tercera de esta Corporación en el expediente 25000-23-26-000-1997-04390-01 (18.080) con ponencia de la Dra. Ruth Stella Correa Palacio. 3 De acuerdo con el artículo 1508 del Código Civil, los “vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo”. 17 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00588-02 (62.400) Actor: Iván Gabriel Lizarazo Tobías y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia 3.
Conclusiones a) La demanda se centró en la discusión sobre la ocurrencia de un desequilibrio económico en cabeza del contratista por cuenta de varias situaciones que condujeron al aumento de los costos de transporte, de la mano de obra y de la maquinaria para la ejecución del contrato, así como la mayor permanencia de maquinaria por el tiempo de suspensión y prórroga del contrato, así como la definición de la liquidación del contrato. b) Luego de la revisión de las pruebas que conforman el expediente, no hay duda alguna de que en la totalidad de las actas de suspensión y prórrogas o adición del plazo general del contrato, el consorcio contratista expresamente renunció, libre y autónomamente, a presentar reclamación judicial o extrajudicial por cuenta de tales hechos, determinación consciente y voluntaria que le impide en esta instancia pretender el reconocimiento de perjuicios económicos derivados de los hechos fuente de estas suspensiones y prórrogas, razón por la cual la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. 4.
Condena en costas y agencias en derecho Según el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, salvo que se ventile un interés público4, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, a su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso consagra que se condenará en costas “a la parte vencida”.
En el presente caso la parte vencida es la actora, conformada por los señores Iván Gabriel Lizarazo Tobías, Diego Ignacio Arenas y Guillermo Burgos Grillo (integrantes del consorcio Vía La Paz Chipatá), de manera que en lo que se refiere a los gastos del proceso estos serán liquidados por la Secretaría del Tribunal 4 Al respecto consultar la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, del 11 de octubre de 2021, expediente no. 11001-03-26-000-2019-00011-00 (63.217), MP Fredy Ibarra Martínez. 18 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00588-02 (62.400) Actor: Iván Gabriel Lizarazo Tobías y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia Administrativo de Antioquia de manera concentrada, según el artículo 366 del Código General del Proceso5.
Sobre las agencias en derecho en esta instancia, se tiene que para la fecha de la presentación de la demanda se hallaba vigente el artículo 6 numeral 3.1.3 del Acuerdo 1887 de 2003 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, de este modo, la Sala considera razonable tasar las agencias en derecho en seis (6) salarios mínimos mensuales legales vigentes para la fecha de ejecutoria de la presente providencia que deberán ser pagados por la parte actora en forma solidaria, en atención a que la parte actora otorgó poder a un profesional del derecho quien actúo en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Confírmase la decisión del Tribunal Administrativo de Santander del 26 de febrero de 2015. 2º) Condénase en costas en esta instancia a la parte demandante las cuales deberán liquidarse por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia de manera concentrada en caso de haberse causado. 3º) Fíjanse por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a seis (6) salarios mínimos mensuales legales vigentes, suma que deberá ser pagada por la parte actora en forma solidaria. 5 El artículo 366 del Código General del Proceso prevé: “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)”. 19 Expediente no. 68001-23-33-000-2013-00588-02 (62.400) Actor: Iván Gabriel Lizarazo Tobías y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia 4º) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las correspondientes constancias secretariales.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección (firmado electrónicamente) (con aclaración de voto) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Ponente (firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (firmado electrónicamente) (con salvamento de voto) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.