Radicación: 13001-23-33-000-2014-00337-01 (0869-2019) Demandante: Ligia del Carmen Merlano Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 13001-23-33-000-2014-00337-01 (0869-2019) Demandante: LIGIA DEL CARMEN MERLANO MORALES Demandados: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE1 Tema: Reconocimiento de relación laboral encubierta o subyacente.

Instructora. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Bolívar que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Ligia del Carmen Merlano Morales, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones3 1. Declarar la nulidad del acto administrativo 2-2014-003239 del 26 de marzo de 2014, por medio del cual se negó la existencia de una relación laboral entre la demandante y el SENA, así como el pago de las prestaciones sociales, por el tiempo que duró la relación contractual entre las partes. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, condenar al SENA a reconocer y pagar las prestaciones sociales, viáticos y salarios, que devengaría un instructor grado 10 de la planta de personal de la entidad, entre los cuales se incluyan: las primas de junio, diciembre, servicio; vacaciones; cesantías e intereses a las mismas. 3. Ordenar a la demandada a pagar la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995; la indemnización por despido injusto; y la condena en costas. 1 En adelante SENA. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 3 Folios 9 a 10.

Radicación: 13001-23-33-000-2014-00337-01 (0869-2019) Demandante: Ligia del Carmen Merlano Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Fundamentos fácticos relevantes4 1. Entre el SENA y la señora Ligia del Carmen Merlano Morales se suscribieron contratos de prestación de servicios para que esta última ejerciera actividades de instructora tutora, a partir del 8 de febrero de 1995 hasta el mes de noviembre de 2013.

En ese sentido, indicó que los vínculos se dieron en los siguiente interregnos: entre el 8 de febrero de 1995 y el 31 de diciembre de 1999; entre el 18 de diciembre de 2003 y el 31 de marzo de 2004; entre el 12 de julio de 2004 y el 31 de diciembre de 2004; entre el 11 de agosto de 2005 y el 15 de noviembre de 2005; entre el 1.° de febrero de 2006 y el 27 de noviembre de 2006; entre el 14 de junio de 2007 y el 20 de diciembre de 2007; entre el 25 de julio de 2008 y el 31 de diciembre de 2008; entre el 12 de mayo y el 21 de diciembre de 2009; desde el 1.° de febrero de 2010 hasta el 30 de noviembre de 2010; entre el 12 de abril de 2011 y el 1.° de diciembre de 2011; entre el 23 de enero de 2012 y el 14 de diciembre de 2012; desde el 15 de enero de 2013 hasta el 15 de agosto de 2013, en el Centro Agroempresarial y Minero Regional de Bolívar. 2.

La demandante fue vinculada contractualmente para capacitación en “elaboración de objetos artesanales” en diferentes programas existentes en la entidad, a través de unidades de métodos y estándares definidos por el SENA; era supervisada por funcionarios de esta; prestaba el servicio en idénticas condiciones a los instructores de planta; en un horario fijado por la contratante, de lunes a viernes de 8 a.m. a 12 m., y de 2 p.m. a 6 p.m.; y en los diferentes municipios del Bolívar. 3.

En cada contrato se pactó una retribución a título de honorarios mensuales. 4. Desde el momento en que le finalizaron el vínculo, carece de una fuente de recursos económicos. 5. La señora Merlano Morales solicitó ante el SENA el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones, por considerar que en su caso se configuró el denominado “contrato realidad”. 6.

La petición anterior fue negada a través del acto administrativo 2-2014- 003239 del 26 de marzo de 2014. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: 4 Folios 1 a 9. Radicación: 13001-23-33-000-2014-00337-01 (0869-2019) Demandante: Ligia del Carmen Merlano Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Fecha de la audiencia inicial: 3 de diciembre de 2015.

Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta de la audiencia inicial se consignó lo siguiente respecto de las excepciones propuestas: «La parte demandada en su contestación propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y del demandado, buena fe y cobro de lo no debido […] de las anteriores […] la única que es susceptible de ser resuelta en esta audiencia es la de prescripción […] Al respecto observa el Tribunal que, lo que formula la parte demandada como una excepción, está directamente relacionada con la prosperidad de las pretensiones, toda vez que, lo que se debate en este caso es precisamente, si el actor tiene o no derecho, a que se le reconozca y pague las prestaciones sociales reclamadas; y solo en la medida que le sean reconocidas las pretensiones, podrá hablarse de prescripción; por tanto, este punto deberá ser resuelto al momento de dictar sentencia» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.

En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera: «Atendiendo a las diferencias manifestadas por las partes, considera el Tribunal de manera provisional, que los problemas jurídicos que se deben resolver son los siguientes: 1° Si en el caso concreto se cumplen los requisitos para declarar que entre la señora Ligia del Carmen Merlano Morales y el SENA se dio una verdadera relación laboral entre el 8 de febrero de 1995 hasta noviembre de 2013, periodo en el cual fue vinculada a la entidad demandada como Instructor Tutor en el Área Agroindustrial, a través de contratos de prestación de servicios. 2° Si es procedente declarar que la señora Ligia del Carmen Merlano Morales el carácter de empleada pública durante el periodo arriba señalado, y en consecuencia condenar a la entidad al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas y la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995.» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA5 Mediante sentencia del 27 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal consideró que, pese a estar acreditada la prestación personal del servicio y la remuneración, no se probó la configuración de la relación laboral 5 Folios 367 a 373.

Radicación: 13001-23-33-000-2014-00337-01 (0869-2019) Demandante: Ligia del Carmen Merlano Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encubierta, en tanto que las labores contratadas no eran continuas, los contratos tenían diferentes objetivos de acuerdo con las necesidades del SENA, además que la prueba testimonial dio cuenta que la demandante podía desarrollar las actividades con autonomía, por fuera de la planta física, bajo una modalidad de educación informal, de modo que no se demostró la continuada subordinación y dependencia. Señaló que los medios de prueba acreditan que la función desempeñada por la demandante era disímil y de carácter transitorio, lo que no pugna con las características propias del contrato de prestación de servicios y, además, que no se trató de un vínculo único y homogéneo, prolongado en el tiempo, ni tampoco demostró que dependiera de uno o más jefes por dichos lapsos.

Por último, condenó en costas a la parte demandante. RECURSO DE APELACIÓN6 La demandante manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia, para lo cual indicó que: 1. De las cláusulas contractuales se evidencia la permanente subordinación en tanto que se le imponía una prestación exclusiva del servicio, responder por los bienes puestos a su disposición, le fijaban un horario estricto de trabajo, le exigían el traslado a diferentes lugares para la prestación del servicio, además de que introducían unos “compromisos especiales” en su cabeza, y por los cuales debía cumplir con la programación de la formación a ella asignada, así como entregar informes a los coordinadores. 2.

Frente a la valoración de la prueba testimonial, aseveró que el a quo interpretó erróneamente lo manifestado por los deponentes. En ese sentido, afirmó que: i) el señor Rafael Garrido Castro al hacer referencia a la “subordinación”, lo que quiso indicar era que la demandante, en su calidad de contratista, no podía actuar por cuenta propia, sino que, como los demás instructores de planta, se encontraba subordinada a un jefe inmediato y lo dispuesto por el SENA; ii) la afirmación del tribunal respecto a que el señor Jorge Luis Pizarro Caldas al momento de declarar se encontraba en un ámbito territorial distinto al departamento de Bolívar, carecía de validez en tanto que este laboró en el SENA regional Bolívar entre 2006 y 2014, por lo que conoció directamente a la demandante y las circunstancias en las que esta prestó sus servicios a la demandada; iii) por último, frente al hecho de que el señor Eduardo Enrique Mardini Noriega “posee cierto interés en el tema materia de debate”, alegó que el tribunal no precisó a qué provecho se refería y, con todo, que de este como de los otros dos testigos se podía determinar que entre la señora Merlano Morales y el SENA se configuró una verdadera relación laboral.

Finalmente, señaló que de las pruebas allegadas debe concluirse que los instructores contratistas deben cumplir con una programación de labores impuesta por el SENA, que no pueden determinar cuáles cursos van a dictar, ni la forma en que desarrollaran estos, que deben realizar personalmente la labor, que deben pedir permiso al coordinador académico, cumplir los 6 Folios 379 a 410.

Radicación: 13001-23-33-000-2014-00337-01 (0869-2019) Demandante: Ligia del Carmen Merlano Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reglamentos de la institución, que el coordinador les impone el horario y no podía ser modificado, deben asistir a las reuniones programadas, que no existe diferencia funcional entre la relación laboral y contractual, rendir informes y que no tienen ninguna injerencia en las decisiones de la administración. Así mismo, que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que en el caso de los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios es evidente la existencia de una relación bajo continuada subordinación y dependencia, por lo que debe aplicarse esta tesis al sub lite.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La entidad demandada7 solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. La parte demandante, el ministerio público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, según constancia secretaría visible a folio 433 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada, los problemas jurídicos a resolver se resumen en las siguientes preguntas: 1.

¿En el caso de la señora Ligia del Carmen Merlano Morales se demostró la configuración del elemento de subordinación y dependencia continuada durante el tiempo que estuvo vinculada como instructora con el SENA? En caso afirmativo, 2. ¿Cómo debe restablecerse el derecho de la demandante? Marco normativo y jurisprudencial En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en 7 Folios 430 a 432.

Radicación: 13001-23-33-000-2014-00337-01 (0869-2019) Demandante: Ligia del Carmen Merlano Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,11 constituye, junto con otros principios convencionales,12 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

Radicación: 13001-23-33-000-2014-00337-01 (0869-2019) Demandante: Ligia del Carmen Merlano Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: 1. el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; 2. el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; 3. la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y 4. que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política.13 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la Radicación: 13001-23-33-000-2014-00337-01 (0869-2019) Demandante: Ligia del Carmen Merlano Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.

En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016,14 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización,15 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no están sometidos a dicho término.16 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en Radicación: 13001-23-33-000-2014-00337-01 (0869-2019) Demandante: Ligia del Carmen Merlano Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estudio en la vía judicial y administrativa.

En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Primer problema jurídico ¿En el caso de la señora Ligia del Carmen Merlano Morales se demostró la configuración del elemento de subordinación y dependencia continuada durante el tiempo que estuvo vinculada como instructora con el SENA? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: en el caso de la señora Merlano Morales no se demostró de manera fehaciente la subordinación y la dependencia continuada respecto del SENA, elemento esencial para encontrar acreditada la existencia de la relación laboral.

Lo anterior, con base en los argumentos que proceden a explicarse: Sobre la demostración del elemento de subordinación y dependencia continuada a partir de las actividades contractuales a cargo de la demandante En primer lugar, la recurrente sustentó su recurso de apelación sobre la base de que las cláusulas de los contratos en las que se definieron las actividades a su cargo, permiten demostrar que se encontraba bajo continua subordinación de los funcionarios del SENA.

En ese sentido, la apelante afirmó, en forma genérica, que el elemento echado de menos por el a quo se acreditó a partir de la exigencia de la prestación exclusiva del servicio para el SENA, así como responder por los bienes y elementos puestos a su disposición, cumplir con un horario estricto de trabajo y la entrega de informes; además, señaló en su apelación encontrarse obligada a: «[…] además de las obligaciones que por su índole y naturaleza del contrato de prestación de servicios le son propias, se obliga para con el SENA: OBLIGACIONES ESPECIFICAS: 1) cumplir el objeto del contrato descrito en la cláusula primera, en los horarios y lugares que el SENA indique. 2) cumplir con las actividades requeridas por la entidad para dar cumplimiento a la misión institucional en el marco de la formación por competencias y el aprendizaje por proyectos así como los respectivos reportes aplicativo Sofía Plus. 3) reportar las evidencias del proceso de formación en el LMS. 4) prestar los servicios con seriedad, responsabilidad, profesionalidad y eficiencia. 5) responder por los bienes y elementos puestos a su disposición para el cumplimiento del objeto del contrato. 6) cumplir con las actividades y documentación requerida para la implementación y mantenimiento integrado de gestión, acorde con las directrices nacionales, regionales, y del Centro de Formación para la Industria Petroquímica. 7) apoyar los diferentes procesos de formación profesional integral para avanzar en temas de cobertura y calidad en el programa de formación titulada: complementaria, que desarrolla el Centro para la Industria Petroquímica del SENA, regional Bolívar, con el fin de mejorar la gestión del centro, de acuerdo con las diferentes especialidades requeridas. 8) desarrollar competencias en diferentes áreas de formación en los diferentes programas de educación titulada y acompañamiento técnico pedagógico y fortalecimiento de las competencias técnicas de los docentes de las instituciones educativas vinculadas al desarrollo de los programas de formación titulada: complementaria. 9) participar en la programación y ejecución del proceso de inducción de aprendices de formación titulada: complementaria y el reconocimiento de aprendizajes previos siempre y cuando cumpla con el objetivo contractual de ejecutar acciones de formación diferentes a la inducción. 10) realizar el registro de las acciones formativas en Sofía. 11) comunicar al coordinador académico Radicación: 13001-23-33-000-2014-00337-01 (0869-2019) Demandante: Ligia del Carmen Merlano Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co oportunamente anomalías, inconsistencias, novedades de aprendices y hallazgos en el registro de la información. 12) servir de apoyo en la supervisión de los contratos de bienes y servicios cuando los designe el Subdirector del Centro para la Industria Petroquímica. 13) desarrollar y apoyar actividades de investigación dentro de los grupos de investigación de los centros de formación. 14) las demás que se requieran para el cumplimiento del contrato […]»8 De las anteriores funciones, la Sala advierte que de la sola lectura del clausulado no se puede evidenciar prima facie que la contratista debiera someterse a una subordinación y dependencia continuada en favor de la contratante, pues dichas obligaciones pueden obedecer a la relación de coordinación que debe mediar entre ambas partes en un contrato de prestación de servicios.

De igual forma, la subsección no evidencia que de las obligaciones pactadas se le exigiera a la demandante exclusividad para con la contratante, pues no obra compromiso textual que dé cuenta de dicha situación, además que, por regla general, las diferentes órdenes de prestación de servicios dan cuenta que la vinculación era para un número determinado de horas en un plazo fijado en el instrumento jurídico.

Cabe agregar que, como lo relata la parte en los hechos de la demanda, su vinculación con la entidad no era periódica y permanente, pues se pueden apreciar largos períodos de interrupción entre la mayoría de contratos suscritos entre las partes, de modo que es razonable inferir que la señora Merlano Morales no debía cumplir con una carga horaria que le imposibilitara, por ejemplo, dedicarse a otras actividades relacionadas con su saber o campo de experiencia. Sobre el deber de responder por los bienes puestos a su cargo, tampoco se advierte del material probatorio, a cuáles bienes y elementos se refiere la apelante, pues no expone ningún argumento al respecto, más allá de que se trata de una obligación contractual a su cargo.

En ese sentido, no se observa que la señora Ligia del Carmen Merlano tuviese “bienes o elementos” a su nombre mientras fungió como instructora o asesora en el SENA regional Bolívar, no brindó información acerca de cómo desplegó su actividad con estos, ni tampoco de los posibles requerimientos de la entidad para garantizar la correcta ejecución de la obligación contractual con estos.

También debe advertirse que el hecho de que las actividades que como formadora tenía a su cargo se realizaran a través de sistemas informáticos propios del SENA o que los materiales educativos de los que disponía y utilizaba para sus funciones tuviesen la enseña de la entidad contratante, no son por si solos muestras fehacientes de la subordinación y dependencia continuada, pues se puede inferir razonablemente que ello hacía parte integral del servicio contratado y de una relación de coordinación entre el SENA y sus instructores contratistas.

Frente al cumplimiento obligatorio de un horario impartido por el SENA, del estudio de las pruebas documentales adosadas al plenario se advierten algunas certificaciones expedidas por las autoridades administrativas de los diferentes entes municipales en donde la libelista prestaba sus servicios como 8 Transcritas del recurso de apelación, visibles a folios 380 y 381.

Radicación: 13001-23-33-000-2014-00337-01 (0869-2019) Demandante: Ligia del Carmen Merlano Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instructora del SENA y que dan cuenta de los cursos de formación por ella prestados, sin que de ellas se pueda determinar de manera precisa los tiempos y horarios en que los objetos contractuales fueron ejecutados9.

Asimismo, si bien los reportes de ejecución mensual refieren una relación de horas ejecutadas en los programas para los cuales la demandante fue contratada, los mismos no son consistentes, en tanto varían de conformidad con la comunidad a la cual iba dirigido el curso, el área de formación y la duración del mismo10. De otro lado, encuentra la Sala que a folio 235 de la actuación obra Circular 2000-3975 del 18 de diciembre de 1997, en la que la Secretaría Regional solicitó a todo el personal del SENA, empleado de planta y contratista, el ingreso a sus labores a las 8:00 a.m., y el desempeño de sus actividades dentro del horario normal de trabajo previsto para la institución, lo que en principio podría considerarse un indicio de subordinación. No obstante, los elementos probatorios arrimados al proceso no demuestran que la demandante estuvo sujeta al cumplimiento del horario allí impartido, pues en el ejercicio de sus actividades, se advierte que el mismo era concertado con la comunidad o población de acuerdo con las particularidades de cada caso.

Por otra parte, la entrega de informes tampoco es per se un hecho que acredite la subordinación, en tanto que este tipo de actividades es parte necesaria de una relación de coordinación entre contratante y contratista, por lo que, para desacreditar dicha condición, el interesado en el reconocimiento de la relación laboral debe demostrar que estos no fueron exigidos únicamente para efectos de verificar el estado de cumplimiento del objeto contractual, sino que la entidad se aprovechó de dicha figura para exigir el cumplimiento permanente de las tareas y actividades contratadas.

De acuerdo con lo anterior, no es posible afirmar que de la sola lectura de los contratos y órdenes de prestación de servicios suscritos por la señora Merlano Morales, se encuentra fehacientemente acreditado el elemento de la subordinación y dependencia continuada, como lo pretende la libelista. Sobre la valoración de la prueba testimonial por parte del a quo En segundo lugar, respecto a la prueba testimonial, la Sala infiere que la inconformidad de la recurrente radica en los motivos expuestos por el tribunal para restar credibilidad a los testigos Rafael Garrido Castro, Jorge Luis Pizarro Caldas y Eduardo Enrique Mardini Noriega11.

A modo de ilustración, se transcriben los razonamientos expuestos en la sentencia, relacionados con los citados declarantes, y con los cuales la apelante manifestó que el a quo erró en su valoración: «Fueron recaudados los dichos de los señores RUTH ESTHER SALCEDO MONSALVE, RAFAÉL GARRIDO CASTRO, JORGE PIZARRO CALDAS y 9 Ver entre otras, certificaciones de cumplimiento y las actas de permanencia visibles a folios 119, 120, 121, 122, 131, 181, 195, 196, 198, 199, 205, 220, 221, 233. 10 Ver entre otros, los Reportes de Ejecución Mensual visibles a folios 88, 175, 179, 185, 192, 202. 11 De acuerdo con el recurso, se advierte que la parte apelante no indicó nada frente al testimonio de la señora Ruth Esther Salcedo Monsalve, por lo que la Sala no se referirá a la declaración de esta.

Radicación: 13001-23-33-000-2014-00337-01 (0869-2019) Demandante: Ligia del Carmen Merlano Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co EDUARDO ENRIQUE MARDINI NORIEGA quienes también se desempeñaron como instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA BOLÍVAR, pero que a la fecha de rendir sus disposiciones se encontraban desvinculadas de esa entidad por lo menos en este ámbito territorial.

Señala además que laboraron en el Centro Agroempresarial y Minero, y que la demandante se desempeñaba como instructora orientando en los procesos de formación, señalando que los instructores en el Centro Agroempresarial cumplían horarios de trabajo, pues de algún modo tenía la demandante que cumplir con las asesorías o tutorías en las comunidades indicadas por el centro, lo que no brinda certeza a esta Sala de que para el caso de la demandante es estarían cumpliendo dichos horarios a cabalidad bajo una subordinación. En resumen el testigo se enfoca más hacía una relación de tipo contractual con labores de coordinación que hacía una estructura subordinada, pues no concreta hechos de los cuales puedan inferirse la alegada subordinación, pues efectivamente los tutores contratados para este tipo de actividades coordinadas con el Centro Agroempresarial y Minero deben cumplir con una programación en sus tutorías, lo que no implicaría de este modo una subordinación por parte de algún tipo de jefe o patrono. Por demás, RUTH ESTHER SALCEDO MONSALVE precisó que también demandó al SENA por las mismas razones que aquí se debaten, lo que le resta credibilidad a su dicho.

En lo que tiene que ver con la declaración jurada rendida por el señor RAFAÉL GARRIDO CASTRO, muy a pesar que utiliza la acepción “subordinación” en su dicho, también utiliza el vocablo “coordinación” y – de cualquier forma – reconoce que el asunto que nos atañe corresponde al tema de “contrato realidad”, reconoce que “todavía” no ha demandado al SENA, conducta omisiva que se contrapone a lo que aseveró en cuanto a la real existencia del contrato realidad, máxime si reconoce que la aquí demandante desarrollaba exclusivamente las actividades que se contemplaron en su contrato de prestación de servicio.

JORGE PIZARRO CALDAS labora (para la fecha de rendir testimonio) para el SENA en un ámbito territorial distinto al Departamento de Bolívar a nivel de instructor, y aunque reconoce que desarrolló labores por vía de contrato de prestación de servicios con la sede Bolívar, precisó que no demandó la existencia del contrato realidad por vía de nulidad y restablecimiento de derecho, como sí lo hizo la ahora demandante.

EDUARDO ENRIQUE MARDINI NORIEGA también deja entrever cierto interés en el tema materia de debate, lo que torna débil su declaración» Sobre el asunto particular, se observa que la sentencia apelada hizo un recuento sucinto y generalizado del dicho de los testigos, y de los cuales, concluyó que estos daban «cuenta de que las actividades se desarrollaban respetando cierta autonomía del contratista en materia del cumplimiento del objeto contractual»12.

No obstante, y para efectos de resolver el recurso de apelación, se analizará el dicho de cada uno de los tres testigos referenciados, para determinar si el tribunal erró en la interpretación de la prueba testimonial, y si de estos se puede evidenciar la relación de continuada subordinación y dependencia respecto de la señora Merlano Morales con el SENA. 12 Aparte transcrito visible a folio 372 del expediente.

Radicación: 13001-23-33-000-2014-00337-01 (0869-2019) Demandante: Ligia del Carmen Merlano Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Rafael Garrido Castro indicó que: (i) laboró en el SENA por cerca de 12 años, a través de contratos de prestación de servicios, y que durante dicho interregno conoció a la demandante;

(ii) los docentes contratistas tenían funciones subordinadas, en el entendido de que el SENA les indicaba que en un tiempo determinado, tenían que desplazarse a un determinado lugar y trabajar allí cierto tiempo limitado, y posteriormente los enviaban a otro sitio, en las mismas condiciones, siempre desarrollando las actividades normales y habituales de un profesor del SENA;

(iii) reiteró que se trataba de una función subordinada en tanto que la entidad los enviaba a prestar servicios en “ciertos sitios, ciertos lugares”, lo que obedecía a una coordinación de parte del SENA, porque, además, la entidad “mandaba a vigilar los sitios donde uno estaba” para determinar si los instructores estaban o no trabajando y si cumplían con los tiempos.

Al respecto, agregó que no cumplir con los tiempos “en ese tipo de contratos obedecía de pronto a que podría ocasionar de que no le dieran más contratos a la persona o serían mal calificados” por lo que advirtió que siempre había un seguimiento por parte del SENA; (iv) al ser preguntado por la exigencia de horarios, afirmó que el SENA establecía unos horarios, aunque no precisó cuáles eran, pues centró su respuesta en que ellos tenían que desplazarse al sitio previsto en el contrato, muchas veces acompañados por el coordinador, quien les daba la entrada a la clase, para así ponerse a trabajar “y ya cumplía uno un horario, unos tiempos de trabajo toda la semana hasta que terminara y cuando se terminaba se iba uno para otro municipio” según lo indicado en el contrato;

(v) frente a las actividades específicas que debía desarrollar la demandante de forma subordinada, indicó en forma general que los contratistas estaban sometidos en el horario, las actividades académicas, los informes mensuales, evaluar los estudiantes; (vi) sobre la duración de los contratos afirmó que esto dependía, porque en las épocas más recientes se pactan contratos por todo un año, antes podían ser por seis meses y se prorrogaban por seis meses más, o por tres meses que también se prorrogaban, pero que todo el año había actividades académicas;

(vii) frente a la pregunta de si el declarante había demandado al SENA por el mismo motivo, el señor Garrido afirmó que no pero que lo haría; (viii) posteriormente, al ser interrogado por el apoderado de la demandante sobre, específicamente, la fecha de ingreso de la demandante y su forma de contratación, respondió conocer a la libelista desde “hace como 15 años” y entró “como entré yo también, como contratista” y en la misma respuesta agregó que ellos como contratistas asumían todo el pago de aportes a salud y pensión para que les “pudieran pagar el salario”, que sus funciones eran básicamente “formar” y que el SENA siempre ha tenido un cronograma que ellos obedecen en las mismas condiciones que un funcionario de planta y que solo se diferencia en que a estos les pagan viáticos pero a los contratistas no, aunque afirmó que a él le pagaron viáticos por un tiempo al inicio de su relación con el SENA, por lo que consideró que los asimilaban a funcionarios de planta;

(ix) por otro lado, frente a la pregunta de si la demandante se podía ausentar de sus labores, señaló que no, salvo que existiera una justificación por calamidad pública o personal y que en caso de hacerlo “podía ser causante de muchas cosas”; (x) volviendo sobre el horario, la persona que lo imponía y si era obligatorio, aseveró que el SENA luego del proceso de selección y vinculación de contratistas, los reunía para escuchar a los funcionarios directivos, luego los coordinadores y finalmente les entregaban “las programaciones” por lo que, indicó, “uno cumple un horario, cumple una subordinación y además le pagan todos los meses un salario”;

(xi) frente a los Radicación: 13001-23-33-000-2014-00337-01 (0869-2019) Demandante: Ligia del Carmen Merlano Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuestionamientos de la apoderada del SENA, señaló que las actividades desarrolladas por la demandante eran las consignadas en los contratos de prestación de servicios y que el horario era impuesto por la entidad. - Jorge Luis Pizarro Caldas sostuvo: (i) haber trabajado en el SENA Regional Bolívar entre los años 2006 y 2014, y que al momento de su declaración laboraba para la misma entidad, pero en la Regional Sucre, que su forma de vinculación también ha sido a través de CPS, así como que no ha demandado al SENA;

(ii) señaló que conoció a la libelista alrededor del año 2007, como instructora por prestación de servicios, por lo que impartía formación dentro de los lineamientos de la entidad demandada, en formación profesional integral, para el efecto sostuvo que “entiendo que estaba en programas con jóvenes rurales, estuvo también en titulada, creo que también estuvo en complementaria, no recuerdo muy bien si estuvo en complementaria, pero nos encontrábamos también en los diferentes pueblos donde íbamos” y que se encontraban también cuando el SENA los llamaba a reunión o cuando iban a traer las cuentas;

(iii) frente a la obligación de cumplir horarios y rendir informes, sostuvo que a través de la coordinación y de los respectivos líderes de los programas había que rendir informes mensualmente o “cuando ellos lo exigieran”, además, indicó que “teníamos que cumplir horario y había supervisión en ese sentido”, que los visitaban en los sitios donde prestaban servicios “para mirar cómo estábamos cumpliendo nuestra labor”;

(iv) preguntado por el apoderado de la parte demandante sobre la jornada de trabajo, afirmó que “todos los contratistas deben trabajar en horario normal de 8 horas” diarias y que en ocasiones les tocaba hacerlo sábados, domingos o festivos; (v) al ser cuestionado sobre la posibilidad de la demandante de ausentarse de sus actividades, respondió que “si una persona se ausentaba sin previa autorización entonces eso traía sus consecuencias, por una parte les podían descontar de sus salarios el tiempo que se ausentó y por otro lado llevarse una sanción (…) que de pronto no lo volvieran a contratar, entonces uno como contratista o la demandante como contratista tenía que cumplir estrictamente lo que el SENA le indicaba”;

(vi) frente a quién establecía el horario de trabajo señaló que era la coordinación académica, y respecto a su carácter obligatorio indicó que el líder o supervisor “eran los encargados de velar porque eso se cumpliera”; (vii) afirmó que entre un contratista y un instructor de planta no existía ninguna diferencia sobre la “impartición de la formación”, pero que sí la había en cuanto a la forma de remuneración;

(viii) frente a la exigencia de evaluación de los estudiantes, afirmó que se trataba de una obligación de todo instructor, ya fuera de planta o contratista y las notas se ingresaban a través de una aplicación denominada Sofía Plus; (ix) a pregunta realizada por la apoderada de la demandada, afirmó que el horario de los instructores estaba estipulado de lunes a viernes, pero que “previa autorización del supervisor o del líder, y de acuerdo a que los estudiantes estuvieran en condiciones de recibir la formación se podía, pero siempre cumpliendo sus ocho horas, entonces, con anuencia del líder podría de pronto impartir formación por ejemplo un sábado”;

(x) finalmente indicó que las actividades desarrolladas por los docentes contratistas son las que están suscritas en los contratos. Eduardo Mardini Noriega manifestó que: (i) conoció a la demandante hace más o menos 15 años, cuando trabajaba en el Centro de Atención Integral del sector Agropecuario y Minero del SENA; (ii) que fue contratista de la demandada durante un año, que se pensionó en el año 2008, pero que Radicación: 13001-23-33-000-2014-00337-01 (0869-2019) Demandante: Ligia del Carmen Merlano Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co después lo llamaron del SENA para un contrato en la zona de San Fernando, sur de Bolívar, así como en Turbaco y en Cañaveral, donde vio a la demandante trabajando con la misma comunidad;

(iii) afirmó que la conoció como instructora, que “a veces estaba trabajando en unos proyectos productivos” y que manejaba la parte micro empresarial; (iv) frente al horario indicó que “todos en el SENA estamos obligados a cumplir un horario”, que les daban una programación y que debían cumplirla; (v) señaló que la demandante realizaba formación profesional como todos los instructores del SENA;

(vi) frente a la pregunta de cómo era la jornada laboral de la demandante, señaló que todos trabajaban “6 horas” y que ella trabajaba 6 horas más las “2 horas de preparación de clase para un total de 8 horas diarias”; (vii) sobre la posibilidad de ausentarse de sus actividades y las consecuencias de abandonar el puesto de trabajo, el testigo afirmó que los instructores no pueden ausentarse “porque tenemos un contrato de trabajo para formar un grupo y ese grupo nunca puede estar solo” y que en caso de ausentarse “el coordinador le llama la atención” y que “podían” activar la cláusula penal prevista en los contratos;

(viii) agregó que todos en el SENA, sean instructores de planta como contratistas, están subordinados porque tienen que cumplir horario, los supervisores o coordinadores están pendientes de todo, ante “cualquier aviso de la comunidad están pasando avisos, últimamente han sacado algunos contratistas por eso, porque la comunidad va y les dice no llegó el instructor, el coordinador llega allá y les anulan el contrato”;

(ix) afirmó haber visto a la demandante en otros municipios aparte de Cartagena, realizando lo mismo que él hacía, que era impartir formación integral con el SENA. De acuerdo con las manifestaciones de los tres testigos, las consideraciones del tribunal y lo señalado en el recurso de apelación, para esta Sala no quedó suficientemente demostrado el error interpretativo en que incurrió el a quo puesto que, si bien es cierto los razonamientos brindados por este último no son suficientemente claros sí valoró las declaraciones, a partir de las cuales encontró no probada la subordinación y dependencia continuada de la demandante.

En ese sentido, se advierte en primer término que en la declaración del señor Garrido Castro sí se observa un interés particular en el resultado del proceso al afirmar que demandaría al SENA por las mismas razones que lo hizo la aquí demandante; lo que además se ve refrendado por la ausencia de espontaneidad y responsividad en sus respuestas, y de las cuales se infiere un ánimo de beneficiar a la señora Merlano Morales.

Lo anterior se evidencia, por ejemplo, al manifestar aspectos no relacionados con preguntas específicas que le hacía el magistrado sustanciador13 o el apoderado de la parte demandante14. 13 Al ser cuestionado sobre los horarios específicos que debía cumplir la demandante este no precisó cuál era el horario de la libelista y manifestó que se trataba de una actividad subordinada porque los contratistas eran vigilados por coordinadores y supervisores del SENA. 14 Cuando le fue preguntado específicamente sobre la fecha en que ingresó la demandante al SENA y su forma de contratación este, pese a responder la pregunta, se extendió a temas no relacionados con el cuestionamiento, esto es, al hecho de que como contratistas asumían la totalidad de los aportes en salud y pensión, a las funciones de formadores que corresponden a la misión del SENA, o que dichas funciones las cumplen en las mismas condiciones de los instructores de planta era evidente la subordinación de los contratistas respecto de la demandada.

Radicación: 13001-23-33-000-2014-00337-01 (0869-2019) Demandante: Ligia del Carmen Merlano Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En segundo término, aun si el tribunal erró en su argumentación para restar credibilidad a los testigos, para la Sala, al analizar el dicho de cada uno, estos tampoco prueban la subordinación y dependencia continuada en el sub examine.

Lo anterior, en virtud a que si bien los tres testigos afirman que conocieron a la demandante como instructora contratista del SENA, sus respuestas son genéricas en tanto que se centran en la actividad de los contratistas y no en la situación particular de la señora Merlano Morales. En efecto, ninguno dio cuenta de haber sido testigo directo de las órdenes e instrucciones expresas dadas a la demandante, de llamados de atención a esta por parte de funcionarios del SENA por el incumplimiento de sus labores como docente, del horario de capacitación o por ausentarse del trabajo.

Así, el señor Garrido Castro se fundamentó e hizo énfasis en su experiencia personal con la entidad, mas no en lo que pudo conocer directamente sobre la situación de la señora Ligia del Carmen Merlano Morales; el señor Pizarro Caldas siempre hizo alusión genérica a los contratistas pero tampoco brindó información alguna relacionada directamente con la demandante; y en el caso del señor Mardini Noriega, además de que tampoco hizo referencias específicas sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre cómo la libelista era sujeto subordinado del SENA, sus dichos son fácilmente atribuibles al periodo en que laboró como instructor de planta del SENA, pues salvo la duración del contrato de prestación de servicios que este tuvo con el SENA posterior a obtener su pensión de, no precisó en forma relevante cómo fue, por ejemplo, su vinculación como contratista.

En otros términos, los testigos no dieron elementos de juicio para concluir que entre el SENA y la demandante existió una relación de carácter subordinada y bajo dependencia continuada. En efecto, de sus dichos solo se aprecia que los contratistas del SENA tenían que cumplir un horario, que tenían un número limitado de horas para brindar instrucción en los diferentes lugares que les exigía el contrato, que una vez terminaban en un lugar seguían en otro, y que también estaban sometidos a la entidad porque debían desarrollar actividades académicas, evaluar estudiantes y rendir informes, hechos que por sí solos no demuestran que la demandante recibiera órdenes o instrucciones constantes, permanentes, por parte de funcionarios del SENA.

Tampoco dan cuenta los deponentes del sometimiento de la contratista al poder disciplinario del SENA pues, ante los cuestionamientos sobre las consecuencias derivadas, por ejemplo, de la delegación de las actividades en un tercero o de su ausencia, todos afirmaron consistentemente en que los instructores contratistas podrían verse sometidos a llamados de atención, a sanciones pecuniarias o a la finalización unilateral del vínculo contractual, pero dichas manifestaciones parten de una suposición de los interrogados, pues ninguno dio ejemplos concretos de que la señora Merlano Morales se viese en dicha situación. Sobre el particular debe anotarse que si bien el señor Mardini Noriega sostuvo que “últimamente han sacado algunos contratistas” por este tipo de situaciones, lo cierto es que a su dicho debe restársele credibilidad en tanto que se retiró como instructor de planta en el año 2008 y se vinculó posteriormente como contratista, por un año, sin especificar cuándo, de modo que no es posible determinar por qué fue testigo directo de esos hechos o bajo qué circunstancias específicas se dieron los mismos.

Radicación: 13001-23-33-000-2014-00337-01 (0869-2019) Demandante: Ligia del Carmen Merlano Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto al cumplimiento de horario, aun cuando los señores Pizarro Caldas y Mardini Noriega coincidieron en que el horario de todos los contratistas era de 8 horas diarias, a partir de dicha afirmación no se puede concluir razonablemente que la libelista cumplía ese horario permanentemente, pues solo podrían haber dado fe de este cuando coincidían trabajando en el mismo municipio, sin que obre precisión sobre con cuánta frecuencia podían convenir en sus labores.

Además, dicha afirmación no se ve refrendada por la prueba documental aportada al proceso, puesto que, al analizar, por ejemplo, los reportes de ejecución mensual allegados por la demandante, se puede observar que la señora Merlano Morales no siempre desarrolló sus funciones en esa jornada15, de modo que contrario a lo indicado por los testigos, no es posible determinar a partir de sus dichos que estuviera sometida a un horario dispuesto exclusivamente por el SENA.

Adicionalmente, pese a que los testigos señalaron que los supervisores o coordinadores vigilaban que se respetara el horario, no hicieron precisión de la forma cómo estos ejercían dicho control, las consecuencias directas del mismo respecto de la demandante y, con todo, tal manifestación se puede entender desde las reglas de la experiencia como el control que puede ejercer el contratante respecto del contratista en la valoración de la ejecución del contrato.

Finalmente, frente a las afirmaciones de que los instructores contratistas cumplen las mismas funciones que los instructores de planta, para la Sala no por ello tiene que considerarse como una actividad sujeta a subordinación o dependencia, ya que en el expediente no se cuentan con elementos probatorios que permitan confirmar que la demandante prestaba el servicio en iguales condiciones de tiempo, modo y lugar que los empleados de la planta de personal, en tanto únicamente se cuenta con sus dichos.

En ese sentido, los testimonios no ofrecen un alto grado de certeza sobre el deber de someterse a un horario definido por la entidad demandada, ni las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que recibía las órdenes, lo que impide concluir de manera fehaciente que se encontrase bajo una relación de subordinación y dependencia continuada que con dicha prueba se pretendió acreditar.

No se acreditó la relación laboral encubierta o subyacente De conformidad con los razonamientos hasta acá expuestos, y con las conclusiones generales a las cuales, según el recurso de apelación, deben llegarse, para la Sala no quedó demostrado que la señora Ligia del Carmen Merlano Morales tuviera que cumplir con una programación académica impuesta por el SENA, o que la entidad diera órdenes o instrucciones precisas 15 En el reporte de ejecución de octubre de 2008 (fl. 88) se indicó que la demandante desarrolló sus actividades entre el 1.° de octubre y el 22 del mismo mes en un horario de 2 p.m. a 8 p.m.; en el de diciembre de 2008 (fl. 91) se describió que hizo lo propio entre el 1.° y el 18 de diciembre sin especificar cuál fue el horario en que impartió sus cursos; en el de enero de 2012 (fl.175) se indicó que ejecutó 32 horas entre el 27 de enero y el 30 del mismo mes, en horario de 8 a.m. a 6 p.m.; en febrero de 2012 (fl. 178) se indica que prestó sus servicios por 160 horas en actividades administrativas realizadas entre el 1.° de febrero y el 17 de febrero, y entre el 20 y el 29 de febrero, sin indicar el horario en el cuál las ejecutó, entre otras.

Radicación: 13001-23-33-000-2014-00337-01 (0869-2019) Demandante: Ligia del Carmen Merlano Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sobre la forma en que debían desarrollarse los cursos, limitando la autonomía de la demandante para ejecutar las actividades para las cuales fue vinculada.

La libelista tampoco probó que la entidad contratante le impusiera dictar cursos o módulos ajenos a aquellos señalados en cada uno de los contratos por ella suscritos, y que atendían a necesidades específicas a cubrir por parte del SENA. De modo que no resulta razonable la afirmación de la apelante en cuanto a que los instructores contratistas no tenían libertad para determinar cuál curso van a dictar para concluir que se trata de una relación subordinada por naturaleza, pues lo que se advierte en el presente asunto es que la contratante vinculó a la instructora para que prestara sus servicios en áreas de su conocimiento y en las cuales se requería de un tutor.

Nótese además que las órdenes y contratos de prestación de servicios, los reportes de ejecución y las actas de permanencia, se hace alusión al cumplimiento de los programas educativos de conformidad con los plazos y horas contratadas, sin que de ellas se pueda inferir el desarrollo de actividades de forma permanente e ininterrumpida en los periodos reclamados, máxime si se tiene en cuenta que la vinculación entre la demandante y el SENA fue interrumpida, lo que sugiere, además, que la libelista estaba cumpliendo un objeto específico, limitado en el tiempo y en razón al conocimiento especializado en la materia que iba a orientar.

De igual forma, no se advierte del plenario que la demandante hubiese solicitado permisos verbales o por escrito para ausentarse de las actividades contratadas, así como tampoco las posibles consecuencias negativas para ella en caso de no haberlo solicitado y no presentarse a alguno de sus cursos. En ese sentido, se reitera que los dichos de los testigos fueron generales, dirigidos a toda la población contratista, pero tampoco fueron precisos y concretos, de modo que este punto tampoco está probado.

Sobre el cumplimiento de los reglamentos del SENA o el deber de asistir a reuniones programadas por los coordinadores no obra ninguna prueba que indique que a la señora Merlano Morales se le exigió cumplir y respetar los estatutos de la entidad más allá de lo que razonablemente se puede pedir en una relación de coordinación, no demostró que fue objeto del poder disciplinario de la contratante, y tampoco se allegaron elementos de convicción que permitan evidenciar que a la libelista se le ordenó presentarse a alguna reunión por parte de funcionarios del SENA.

Tampoco se desprende de las pruebas practicadas que hubiese actuado en acatamiento de horarios y tiempos definidos por la entidad, ni mucho menos que las funciones desarrolladas se hayan efectuado en cumplimiento a órdenes e instrucciones impartidas por los supervisores y coordinadores del SENA Regional Bolívar, siendo estos elementos característicos para inferir la existencia de una relación laboral encubierta y que permiten verificar, sin lugar a equívocos, la dependencia con la entidad demandada.

En efecto, en el proceso no obra prueba que dé cuenta que la libelista estuviera sujeta a prestar el servicio en atención a las directrices impartidas por parte de funcionarios del SENA o llamados de atención, oficios o memorandos por el incumplimiento de un horario laboral, entre otros. Radicación: 13001-23-33-000-2014-00337-01 (0869-2019) Demandante: Ligia del Carmen Merlano Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, el hecho de tener una persona que valide las actividades ejecutadas en el marco de un contrato de prestación de servicios, y quien, en cumplimiento de sus funciones de control y vigilancia sobre la ejecución contractual, está facultado para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo del objeto, así como para verificar el cumplimiento de las condiciones pactadas, no es por sí solo, un hecho indicativo de la subordinación y dependencia continuada.

Frente a la igualdad funcional entre la demandante y los instructores de planta, en el expediente no se cuentan con elementos probatorios que permitan confirmar que la señora Carmen Ligia Merlano prestaba el servicio en iguales condiciones de tiempo, modo y lugar que los empleados de la planta de personal, en tanto únicamente se cuenta con los dichos de los testigos que, como se explicó, dieron repuestas tan genéricas que no se puede apreciar de dicha prueba la situación real de la libelista.

Por último, debe ponerse de presente que esta Subsección ha sido consistente en señalar que, en el caso de los formadores del SENA vinculados a través de contratos de prestación de servicios, estos tienen la carga probatoria de demostrar que se encontraban bajo una continua subordinación y dependencia respecto de los funcionarios de la entidad16.

Bajo ese entendido, y acorde con los razonamientos expuestos, para esta Sala no se puede presumir que su objeto contractual se asimila en idénticos términos al de los docentes contratados en instituciones educativas oficiales, quienes sí están regidos en su función por distintos estamentos que imponen las condiciones de tiempo, modo y lugar en la prestación del servicio.

Las anteriores consideraciones conllevan a que esta subsección deba concluir que no se configuró el elemento de subordinación, en tanto no se demostró de manera fehaciente que la demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia y autonomía, es decir, que la señora Ligia del Carmen Merlano Morales laboraba en forma subordinada al tener que cumplir con un horario riguroso al igual que los demás funcionarios de planta, así como acatar órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del SENA.

En consecuencia, y siendo menester reiterar que, como en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, la parte demandante no logró demostrar de forma contundente el elemento de subordinación y dependencia continuada, los argumentos del recurso de apelación no tienen vocación de prosperidad y, por consiguiente, se confirmará la sentencia de primera instancia. Decisión de segunda instancia 16 Ver sentencias del 10 de mayo de 2018, rad. 47001-23-33-000-2014-00123-01 (3257-2016); 21 de junio de 2018, rad. 05001-23-33-000-2012-00428-01 (1122-2014); 10 de octubre de 2018, rad. 47001- 23-33-000-2013-00287-01 (4430-2015); 17 de octubre de 2018, rad. 47001-23-33-000-2014-00015-01 (1193-2016); 28 de noviembre de 2018, rad. 17001-23-33-000-2014-00282-01 (2093-2016); 21 de marzo de 2019, rad. 47001-23-33-000-2014-00069-01 (5129-2016); 11 de marzo de 2021, rad. 18001-23-33- 000-2016-00214-01 (0008-2019); 20 de enero de 2022, rad. 13001-23-33-000-2014-00331-01 (0367- 2018); 3 de marzo de 2022, rad. 13001-23-33-000-2014-00348-01 (0923-2019) y 25000-23-42-000- 2013-06886-01 (4927-2015), entre otras.

Radicación: 13001-23-33-000-2014-00337-01 (0869-2019) Demandante: Ligia del Carmen Merlano Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia del 27 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las suplicas de la demandante.

De la condena en costas Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 201617 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP18, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, pues su recurso de apelación no prosperó, y se encuentra probada su causación en virtud de que el SENA 17 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 18 «Artículo 366.

Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» Radicación: 13001-23-33-000-2014-00337-01 (0869-2019) Demandante: Ligia del Carmen Merlano Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presentó alegatos de conclusión en esta Sede.

Las costas serán liquidadas por el a quo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por Ligia del Carmen Merlano Morales contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA).

Segundo: Condenar en costas en segunda instancia a la parte demandante. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente