CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 85001-23-33-000-2017-00178-03 Número interno: 5344 -2022 Demandante: DEPARTAMENTO DE CASANARE Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE CASANARE Acción: Simple nulidad – Ley 1437 de 2011 Tema: Nulidad del artículo 9° de la Ordenanza 068 de 1995, modificada parcialmente por el artículo 2° de la Ordenanza 071 de 1996, el artículo 4° de la Ordenanza 101 de 1996 y la totalidad de la Ordenanza 085 de 2000, a través de los cuales se creó la prima técnica para los funcionarios de la Gobernación de Casanare.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por los señores Yéner Amira Arias Preciado, César Felipe Torres Uscátegui, Wlfran Amadeo Castrillo Rodríguez, Ramón Alfonso Caballero, Martha Luz Medina Prada y Nidia Giraldo Cruz, a través de sus apoderados, contra la sentencia del 21 de julio de 2022, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Casanare, accedió a las pretensiones de la demanda, incoada por el Departamento de Casanare.
ANTECEDENTES La Demanda El Departamento de Casanare, a través de apoderado, presentó demanda de nulidad, contra: El artículo 9° de la Ordenanza 068 de 10 de diciembre de 1995, “Por medio del cual se determina la nomenclatura y clasificación de los cargos y se fija el régimen salarial de los funcionarios públicos de la Administración Departamental”.
El artículo 2° de la Ordenanza 071 de 24 de enero de 1996, “Por medio de la cual se modifica el artículo 4° y 9° de la Ordenanza N° 068 del 10 de diciembre de 1995”. El artículo 4° de la Ordenanza 101 de 10 de diciembre de 1996, “Por la cual se modifica las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleo de la Administración Departamental y se dictan otras disposiciones para la vigencia 1997”.
La Ordenanza 085 de 27 de julio de 2000, “Por medio de la cual se adopta el régimen de Prima Técnica para los funcionarios de la planta de la Administración Central del Departamento de Casanare”, en su contenido integral. El Acto Acusado El Departamento de Casanare pretende que se declare la nulidad de los siguientes artículos y actos administrativos: El artículo 9° de la Ordenanza 068 de 10 de diciembre de 1995, indica textualmente lo siguiente: “ORDENANZA N° 068 10 Diciembre 1995 “Por medio del cual se determina la nomenclatura y clasificación de los cargos y se fija el régimen salarial de los funcionarios públicos de la Administración Departamental” LA HONORABLE ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE CASANARE En uso de sus atribuciones legales y constitucionales ORDENA: (…) PRIMA TÉCNICA ARTÍCULO NOVENO: De la prima Técnica – Reconocimiento económico para los empleados públicos calificados que se requieran para el desempeño de funciones que demanden la aplicación de conocimientos Especializados, Técnicos o Científicos, ó para quienes realizan funciones de dirección o de especial responsabilidad de acuerdo con las necesidades de la Administración Departamental; y tendrá derecho a gozar de este estímulo en las siguientes condiciones y cuantías: Para los empleados públicos que acrediten título profesional en áreas a fines al desempeño de sus funciones con dos (2) años de experiencia en cuantía del veinte por ciento (20%) sobre el salario básico mensual.
Para los empleados públicos que acrediten título Profesional Universitario, título de especialización en áreas a afines al cargo desempeñado se reconocerá una cuantía del cuarenta y ocho por ciento (48%) sobre el salario básico. Los empleados de los niveles Técnico, Administrativo y Operativo tendrán derecho a gozar de este estímulo por reconocimiento al desempeño laboral, en cuantía de un quince por ciento (15%) sobre el salario mensual.
La prima Técnica asignada se pagará mensualmente y no es compatible con el derecho de percibir gastos de representación”. (…)
ARTÍCULO VIGESIMO TERCERO: La presente ordenanza rige a partir de la fecha de su sanción y deroga las disposiciones que le sean contrarias.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Dado en Yopal Casanare a los, 10 DIC. 1995 (…)”. El artículo 2° de la Ordenanza 071 de 24 de enero de 1996. “ORDENANZA N° 071 24 ENE 1996 “Por medio del cual se modifica el Artículo 4°, 9° de la Ordenanza N° 068 del 10 de diciembre de 1995. LA HONORABLE ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE CASANARE, En uso de sus facultades constitucionales y legales,
ORDENA: (…)
ARTÍCULO SEGUNDO: El numeral 3 del Artículo 9° de la Ordenanza 068 de 19985 quedará así: 3.- Los empleados de los niveles Técnico, Administrativo Operativo y profesionales universitarios no graduados que en aplicación de la Carrera Administrativa obtengan una calificación no inferior a 500 puntos, tendrán derecho a gozar de este estímulo por reconocimiento al desempeño laboral, en cuantía de un quince por ciento (15%), sobre la asignación básica mensual.
(…)
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Dado en Yopal, a los 24 ENE. 1996 (…)” El artículo 4° de la Ordenanza 101 de 10 de diciembre de 1996. “ORDENANZA N° 101 (DICIEMBRE 10 DE 1996) Por la cual se modifica las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleo de la Administración Departamental y se dictan otras disposiciones para la vigencia de 1997 ORDENA (…) PRIMA TÉCNICA ARTÍCULO CUARTO: De la Prima Técnica – Reconocimiento económico a los empleados calificado que se requieran para el desempeño de funciones que demanden la aplicación de conocimientos especializados, técnicos o científicos, o para quienes realizan funciones de dirección o de especial responsabilidad de acuerdo con las necesidades de la Administración Departamental; se tendrá derecho a gozar de esta prima en las siguientes condiciones y cuantías: Para los empleados públicos que a partir del 1° de Enero de 1997, acrediten título Profesional universitario en áreas afines al desempeño de sus funciones y un (1) año de experiencia profesional, en cuantía del dieciséis por ciento (16%) sobre el salario básico mensual, el cual se ira incrementando en un uno por ciento (1%) por cada año de experiencia profesional adicional, hasta completar el diecinueve por ciento (19%).
Finalmente, se incrementará un uno por ciento (1%) por acreditar cincuenta (50) horas mínimo de capacitación relacionada con las funciones del cargo, hasta completar un límite máximo de veinte por ciento (20%) sobre el salario básico mensual. Para los empleados públicos que a partir del 1° de Enero de 1997 acrediten título profesional Universitario y título de especialización en áreas afines al cargo desempeñado, se reconocerá una cuantía del cuarenta y cinco por ciento (45%) sobre el salario básico mensual, el cual se irá incrementando en uno por ciento por cada año de experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional hasta completar un máximo de cuarenta y ocho por ciento (48%) sobre el salario básico mensual.
Los empleados de los niveles técnico, administrativo, operativo y profesional universitarios no graduados que en aplicación de la carrera administrativa obtengan un porcentaje correspondiente a noventa (90%) como mínimo, del total de la escala de puntuación de la respectiva evaluación del desempeño laboral, tendrán derecho a gozar de este estímulo por reconocimiento al desempeño laboral, en cuantía de un quince por ciento (15%), sobre la asignación básica mensual.
PARAGRAFO 1. No obstante lo anterior, para los funcionarios del nivel técnico que, por la naturaleza de su cargo, no pertenezcan al sistema de carrera administrativa, tendrán derecho a percibir este estímulo en cuantía del quince por ciento (15%), sobre la asignación básica mensual, siempre y cuando obtengan un porcentaje mínimo del noventa por ciento (90%) en la escala de puntuación en el formulario que para evaluar su desempeño laboral diseñe especialmente la Administración Departamental.
PARAGRAFO 2. La prima técnica por reconocimiento al desempeño laboral, en los términos establecidos en la presente Ordenanza, se pagará a partir del mes de mayo de 1997, fecha correspondiente al inicio del período anual de calificación de servicios para entidades del orden departamental, según el artículo 56 del Decreto 256 de 1994. (…)
ARTÍCULO DECIMO SÉPTIMO: La presente ordenanza rige a partir del 1° de Enero de 1997 y deroga las disposiciones que le sean contrarias.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Dado en Yopal a los, 10 días del mes de diciembre de 1996. (…)”. La Ordenanza 085 de 27 de julio de 2000. ORDENANZA N° 085 27 de julio de 2000 “Por medio de la cual se adopta el régimen de Prima Técnica para los funcionarios de planta de la Administración Central del Departamento de Casanare”. LA HONORABLE ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE CASANARE En uso de sus facultades legales, y en especial las conferidas por el artículo 300, numeral 7° de la Constitución Política de Colombia,
ORDENA ARTÍCULO PRIMERO: CAMPO DE APLICACIÓN. La presente Ordenanza se aplica para los empleos que conforman la Planta de Personal de la Administración Central del Departamento de Casanare.
ARTÍCULO SEGUNDO: DEFINICIÓN PRIMA TÉCNICA. Es un reconocimiento económico expresado en términos de un porcentaje de la asignación básica mensual, para aquellos empleados de la Administración Departamental altamente calificado, que se requiera para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden aplicaciones de conocimientos especializados, o de la realización de labores de dirección y especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal fijada por la Administración. Así mismo es un reconocimiento al desempeño en el cargo dentro de los niveles de excelencia, en los términos que establece esta Ordenanza.
ARTÍCULO TERCERO: CRITERIOS DE ASIGNACIÓN DE LA PRIMA TÉCNICA: Para tener derecho a prima técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: Formación avanzada y experiencia altamente calificada.
Se otorga a los funcionarios de los niveles Ejecutivo, Asesor y Directivo que posean las siguientes calidades de estudio y experiencia laboral: Título de estudios de formación avanzada, especialización o post-grado en áreas relacionadas con las funciones del cargo y tres (3) años de experiencia profesional; ó Terminación de estudios de formación avanzada, especialización o post-grado en áreas relacionadas con las funciones del cargo y seis (6) años de experiencia profesional.
Los estudios de formación avanzada a que se refieren este artículo no deben ser inferiores a un (1) año académico de duración en Universidades Nacionales o Extranjeras debidamente homologados, de conformidad con las normas legales vigentes sobre la materia.
PARAGRAFO. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente artículo, continuaran disfrutando de ella hasta su retiro de la entidad o pérdida de conformidad con esa ordenanza. Por Evaluación de Desempeño. Se otorga a los funcionarios que desempeñan en propiedad cargos de carrera administrativa de los niveles Ejecutivo y Asesor que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%) como mínimo de! total de puntos de la última evaluación anual de desempeño.
PARAGRAFO 1. Aquellos empleados a quien se les haya otorgado prima técnica por evaluación de desempeño, y la estén disfrutando al momento de la expedición de la presente Ordenanza, que estén desempeñando cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente artículo, continuaran disfrutando de ella hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas al momento de su otorgamiento; es decir, podrán continuar devengándola si mantienen su puntaje en la evaluación anual de desempeño igual o superior al 90% de total de la escala.
La prima técnica regulada por la presente ordenanza, sólo constituye factor de salario cuando sea otorgada con base en los criterios consagrados en el numeral 1).
ARTÍCULO CUARTO: CUANTÍA DE LA PRIMA TÉCNICA. (…)
ARTÍCULO QUINTO: PROCEDIMIENTO PARA LA ASIGNACIÓN DE LA PRIMA TÉCNICA, (…)
ARTÍCULO SEXTO: TEMPORALIDAD DE LA PRIMA TÉCNICA. (…)
ARTÍCULO SÉPTIMO: FORMA DE PAGO, COMPATIBILIDAD CON LOS GASTOS DE REPRESENTACIÓN Y FACTOR SALARIAL (…)
ARTÍCULO OCTAVO: COMPETENCIA PARA ASIGNARLA. (…)
ARTÍCULO NOVENO: VIGENCIA. (…) La presente Ordenanza rige a partir de la fecha de su expedición y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.
COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE Dada en el recinto de la Honorable Asamblea Departamental De Casanare, a los 27 días del mes de julio de 2000 CELSO ARTURO ALONSO GALINDO HENRY MONTES MONTES Presidente Secretario General (…) (Cursiva fuera del texto original) Normas violadas y concepto de violación La parte demandante expone como normas violadas las siguientes: Constitución Política, los artículos 4°, 150 numeral 19 (literales e) y f)), artículo 189, numerales 11 y 14, 300 numeral 7°, 306 numeral 7°.
Ley 4ª de 1992, artículo 12. Ley 60 de 1990. Decreto 1661 de 1991, artículo 2°, inciso 2°. Decreto 2164 de 1991. Decreto 2573 de 1991. Decreto 1724 de 1997. Decreto 1335 de 1999. Decreto 1336 de 2003. Decreto 2177 de 2006. La parte actora considera que el artículo 9° de la Ordenanza 068 de 1995, modificada parcialmente por el artículo 2° de la Ordenanza 071 de 1996, el artículo 4° de la Ordenanza 101 de 1996 y la Ordenanza 085 de 2000, fueron expedidos i) sin competencia por parte de la Asamblea Departamental de Casanare y ii) con infracción de las normas en las que debía fundarse, por las siguientes razones: Manifestó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f), el artículo 189, numerales 11 y 14, de la Constitución Política de 1991, en concordancia con el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, existe una competencia compartida entre el legislativo y el ejecutivo para establecer y fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, por lo que no es dable a las corporaciones públicas territoriales arrogárselas.
Indicó que según el numeral 7 de los artículos 300 y 305 de la carta política de 1991, la competencia de las entidades territoriales del orden departamental se limita a determinar las escalas de remuneración salarial correspondientes a sus distintas categorías de empleo con sujeción a la ley y las ordenanzas, sin que se pueda advertir la existencia de una facultad expresa dirigida a crear factores salariales o prestaciones sociales, para los empleados del nivel territorial.
Sostuvo que la Ley 4ª de 1992, fue enfática en señalar que las corporaciones públicas territoriales no pueden arrogarse la facultad de fijar el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales, pues este corresponde al Gobierno Nacional. Adujo que en la Asamblea Departamental de Casanare al expedir los actos administrativos demandados a través de los cuales se creó la prima técnica a favor de los servidores de la Gobernación de Casanare, desconoció las normas Constitucionales y legales que regulan la materia, toda vez que no tenía competencia para ello, por lo tanto, dichas normas están viciadas de nulidad y deben ser retiradas del ordenamiento jurídico.
Trámite Procesal El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante auto del 18 de octubre de 2017 i) admitió la demanda, ii) dispuso tener como terceros con interés dentro del proceso a los señores Ramón Alonso Caballero, Libia Soraida Triana Avellaneda, Cesar Felipe Torres Uscategui, Betty Yolanda Mutis Pabón, Yener Amira Arias Preciado, Wlfran Amadeo Castrilo Rodríguez, Martha Luz Medina Prada, Nidia Giraldo Cruz y las demás personas que directamente podrían resultar afectadas con la nulidad de los actos demandados; iii) ordenó la notificación a las partes e intervinientes y se dispuso comunicar a la comunidad, por la página web de la Rama Judicial, de la existencia del proceso.
En la misma fecha se corrió traslado de la medida cautelar solicitada por la parte actora. Posteriormente, el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante proveído de 23 de noviembre de 2017, decretó la suspensión provisional de las disposiciones demandadas. La Contestación de la Demanda La Asamblea Departamental de Casanare, guardó silencio 3.2 La señora Libia Soraida Triana Avellaneda, se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que no es procedente la nulidad de unas ordenanzas que no están vigentes y que la prima técnica allí establecida no se creó como prestación social a favor de los empleados del Departamento de Casanare, por lo que no vulneró el artículo 12 de la Ley 4 de 1992.
Afirmó que los actos administrativos demandados fueron expedido por la Asamblea Departamental de Casanare en ejercicio de sus competencias legales establecidas en el artículo 1° del Decreto 2164 de 1991, el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, los artículos 300 numeral 7 y 305 numeral 7 de la Constitución Política, en especial en la facultad que le asiste para fijar la escala de remuneración de las distintas categorías de empleos y fijar sus emolumentos, con la única limitante que consiste en no exceder los topes máximos señalados para empleos del mismo o equivalente nivel en el orden Nacional, sobre lo cual no se ha hecho ninguna imputación, por lo que los actos se presumen legales.
Propuso las siguientes excepciones: i) inexistencia o pérdida de ejecutoriedad de los actos demandados, ii) ineficacia de las ordenanzas cuestionadas; y iii) la genérica que se llegaran a probar. 3.3 Los señores Ramón Alfonso Caballero, Martha Luz Medida Prada, Nidia Giraldo Cruz y Wlfran Amadeo Castrillo Rodríguez, se opusieron a las pretensiones de la demanda, indicando que la solicitud de nulidad está dirigida contra actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, lo cual no puede llevar a la suspensión o cesación del pago de la prima técnica, automáticamente, porque el reconocimiento que se hizo por parte del Departamento de Casanare a cada uno de los servidores públicos ocurrió mediante actos administrativos particulares y concretos, por ende, esta acción judicial no es un escenario para debatir una pretensión subjetiva, siendo improcedente cualquier análisis al respecto, toda vez que contraviene el principio de progresividad del salario, previsto en el artículo 53 de la Constitución. Propusieron la excepción de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, pues la parte actora no solo solicita la nulidad de las ordenanzas demandadas, sino que también requiere la nulidad de los actos particulares que reconocieron y ordenaron el pago del aumento salarial, “mal denominado prima técnica” a favor de algunos de los servidores del Departamento de Casanare. 3.4 Los señores César Felipe Torres Uscátegui y Yéner Amira Arias Preciado, solicitaron que se negaran las pretensiones de nulidad, argumentando que las normas demandas gozan de plena legalidad, pues estas cumplen con lo dispuesto en el ordenamiento superior; toda vez que la prima técnica se extiende a nivel territorial según lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 2164 de 1991.
Afirmaron que el reconocimiento y pago de la prima técnica que se hizo por el ente territorial, basado en la ley que permite precisamente el derecho al referido emolumento para cuando se cumplan los requisitos para ello y en aplicación de los principios constitucionales establecidos en el artículo 53 de la Casta, en especial, el “in dubio pro operario”, la igualdad y favorabilidad de la norma, la condición más beneficiosa, entre otras.
Manifestaron que no existen razones de hecho y de derecho para declarar la nulidad de las normas acusadas, porque la prima técnica tiene un carácter de prestación social, que se evidencia de su naturaleza y condición, toda vez que no remunera un servicio sino que se da por razón a condiciones especiales del empleado, por lo que se debe acudir también a lo establecidos en el Decreto 1919 de 2002, que igualó las prestaciones sociales de los empleados del nivel territorial con los del orden nacional, por lo que debe entenderse que conforma el componente prestacional de los empleados, en este caso de los terceros vinculados.
Frente a sus casos individuales, plantearon las excepciones de i) caducidad porque la demanda no se ejerció dentro de los 4 meses que prevé el artículo 138 del CPACA, y ii) falta de legitimación en la casusa por pasivas, dado que no están llamados a responder por los actos administrativos generales demandados, ni existe nexo de causalidad para vincularlos. 3.5 La señora Betty Yolanda Mutis Pabón, guardó silencio El Tribunal Administrativo de Casanare, dentro del trámite de la audiencia inicial celebrada el 1° de agosto de 2018, resolvió: Declarar infundadas las excepciones de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, prescripción (o caducidad del medio de control) y falta de legitimación en la causa por pasiva.
Así mismo, indicó que las demás excepciones propuestas por los intervinientes, relacionadas con i) la inexistencia o perdida de ejecutoriedad de los actos demandados, ii) ineficacia de los actos demandados, ii) legalidad de los actos demandados, y iv) genérica, se decidirán en la sentencia. El apoderado de los terceros presentó recurso de apelación contra la decisión que despachó desfavorablemente la excepción de inepta demanda, siendo confirmada por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, en auto de 6 de noviembre de 2020, señalando que la pretensión se dirigida a cuestionar la legalidad de las ordenanzas que crearon la prima técnica para los funcionarios de la Gobernación de Casanare y no otros actos administrativos particulares.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia de 21 de julio de 2022, declaró la nulidad del artículo 9° de la Ordenanza 068 de 1995, modificado parcialmente por el artículo 2° de la Ordenanza 071 de 1996, el artículo 4° de la Ordenanza 101 de 1996 y la totalidad de la Ordenanza 085 de 2000, través de los cuales se creó y reguló la prima técnica para los servidores públicos de la Gobernación de Casanare, con fundamento en lo siguiente: Manifestó que las asambleas departamentales y los concejos municipales carecen de competencia para determinar la prima técnica, porque: La constitución de 1886 en su artículo 76, numeral 9, establecía que corresponde al Congreso por medio de leyes, fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales.
Precepto que en relación con las prestaciones sociales de los servidores públicos del orden nacional y territorial se conservó en la Constitución de 1991 (artículo 150- numeral 19 literal e). La Ley 4ª de 1992 en su artículo 12 dispuso que “El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley.
En consecuencia, no podrán las corporaciones territoriales arrogarse esta facultad. (…)”. El artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, emitido por el Presidente de la República, con fundamento en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política, autorizó a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados para aplicar el régimen de prima técnica consagrado en el Decreto 1661 de 1991; sin embargo, tal norma fue declarada nula por el Consejo de Estado, mediante sentencia de 19 de marzo de 1998, precisando que la expresión “las entidades descentralizadas de la Rama Ejecutiva”, contenida en el artículo 9° del Decreto 1661 de 1991, se refiere a los órganos del orden nacional.
El numeral 7° del artículo 300 de la Constitución Política, de ninguna manera faculta a las asambleas departamentales para regular salarios y prestaciones, pues ello fue diferido por el Constituyente a la Congreso de la República. Sostuvo que en reiteradas oportunidades los pronunciamientos del Tribunal han acogido la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual los empleados de las entidades territoriales no tienen derecho a devengar prima técnica, por lo que resulta que las ordenanzas que la crearon para los servidores del Departamento de Casanare son manifiestamente contrarias a las normas constitucionales (artículo 150, numeral 19 literal e) y a la Ley 4ª de 1992, artículo 12.
En este sentido, es evidente que no existe competencia para el gobernador y la asamblea departamental para determinar y reconocer esta prestación. Adicionalmente, el Tribunal ordenó compulsar copias a los órganos de control (Fiscalía, Procuraduría y Contraloría) para que adelanten las investigaciones que sean del caso contra los servidores públicos del departamento que por acción u omisión han consentido la irregularidad presentada, inclusive respecto de aquellos empleados que a sabiendas se han beneficiado de la ilegal prestación económica denominada prima técnica.
El recurso de apelación 6.1 Los señores César Felipe Torres Uscátegui y Yéner Amira Arias Preciado a través de apoderado, interpusieron recurso de apelación contra la sentencia proferida el 21 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Casanare, solicitando que se revoque y se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento lo siguiente: Indicaron que el artículo 1° del Decreto 2164 de 1991 extiende el reconocimiento y pago de la prima técnica a favor de los empleados públicos de las entidades territoriales al señalar expresamente que: “(…) Tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de los Ministerios Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional.
También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales de sus entes descentralizados.”. Señalaron que el artículo 1° ibidem mantiene su vigencia, en la medida en que no ha sido derogado, ni nulitado, por el Gobierno Nacional o por sentencia del Consejo de Estado, por lo que contrario a lo establecido en la sentencia apelada, la prima técnica es un beneficio al que pueden acceder los empleados del orden territorial.
Expresaron que el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991 fue anulado por el Consejo de Estado con sentencia de 19 de marzo de 1998, radicado N° 11955, en cuyo contenido se advierte que la nulidad recae únicamente sobre la facultad de los alcaldes y gobernadores de adoptar mediante decreto los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, no de su disfrute.
Afirmaron que el Consejo de Estado en algunos pronunciamientos ha considerado válido que las asambleas departamentales procedan a la regulación de la prima técnica en los siguientes términos: “…tratándose de la prima técnica que constituye un elemento integrante de la remuneración, es viable jurídicamente que las asambleas departamentales en virtud de lo previsto en el artículo 300 numeral 7, de la constitución, que les asigna la función de determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, procedan a regular la citada prima para los empleados de las respectivas entidades territoriales”.
“(…) dicha prima fue reconocida como factor salarial, es decir, como parte integrante de la asignación salarial mensual de la demandada y no como prestación social periódica.” Adujeron que, a partir de lo anterior, a las Asambleas Departamentales les está permitido fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden departamental, de modo que pueden aprobar o decidir sobre la asignación del régimen de prima técnica en el respectivo departamento.
Advirtieron que no existen razones de hecho ni de derecho para declarar la nulidad de los actos administrativos demandados por cuanto ello conllevaría un perjuicio irreparable para los beneficiarios. Aseveraron que la providencia apelada omitió examinar los alcances del principio de confianza legitima y los derechos previstos en el artículo 53 de la Constitución Política, entre ellos el de igualdad de oportunidades, la situación más favorable para el trabajador y la garantía a la seguridad social, entre otros, con el fin de verificar el derecho que tienen los recurrentes para mantener la prima técnica.
Señalaron que es necesario precisar una serie de situaciones de orden jurídico-histórico frente a la prima técnica de empleados del nivel territorial en relación con los alcances del artículo 1º del Decreto 2164 de 1.991, y lo dispuesto en el mismo Decreto 1661 de 1.991, que en ninguno de sus apartes dispone que su aplicabilidad es exclusiva para los empleados de la Nación, allí se observa que se extiende a los empleados del Estado y fácil es deducir que cuando se refiere al Estado se está refiriendo a todos en quienes habitamos en territorio Colombiano. Afirmaron que la prima técnica tiene el carácter de prestación social, eso se evidencia de su naturaleza y condición, no remunera un servicio sino que se da en razón a condiciones especiales del empleado, por lo que se debe acudir también a lo establecido en el Decreto 1919 de 2002 que igualó las prestaciones sociales del nivel nacional al nivel territorial y que por simple hermenéutica jurídica debe entenderse que hace parte del universo prestacional de los empleados, en este caso de la parte demandada.
Por otro lado, indicaron que, la sentencia del Tribunal desconoció que los recurrentes recibieron bajo los principios de buena fe y confianza legítima, la prestación económica, teniendo en cuenta que el mismo se soportaba en un mandato legal emitido por las ordenanzas que se expidieron con apego a la normatividad, gozando de plena legalidad durante todo el tiempo que así lo devengaron, aunado a que cumplían con los presupuestos o requisitos para recibir la mencionada prima, por tal razón no hay lugar a que los beneficiarios se sometan a investigaciones por parte de los órganos de control, en el entendido que actuaron bajo la entera convicción que la prima técnica se otorgó en cumplimiento a la ley, recibiendo la misma de buena fe.
En consecuencia, solicitó que se revoque la orden de compulsar copias. 6.2 Los señores Ramón Alfonso Caballero, Martha Luz Medina Prada, Nidia Giraldo Cruz y Wlfran Amadeo Castrillo Rodríguez a través de apoderado, presentaron recurso de apelación contra la sentencia proferida el 21 de julio de 2022, solicitando que se revoque y se nieguen las pretensiones de la demanda, a partir de las siguientes razones: Señalaron que la sentencia apelada parte de la errada convicción que la prima técnica constituye una prestación social y no un elemento salarial de los servidores públicos territoriales, pues desconoce que las ordenanzas demandadas, conforme a su redacción, la considerada como parte integral del salario de los empleados del Departamento de Casanare, por ello, se expidieron, ante la firme convicción de que no se estaba usurpando funciones del Congreso de la República de crear o regular una nueva prestación social, sino que se estaba fijando las escalas salárieles de las distintas categorías de empleos de la estructura de la administración departamental, cuya función por mandato constitucional (numeral 7, artículo 300) corresponde a las asambleas departamentales.
Adujeron que el Tribunal fundamenta su decisión en distintos pronunciamientos del Consejo de Estado, en los que se ha concluido que la prima técnica creada por el Gobierno Nacional para los servidores de ese orden, ha sido considerada como una prestación social y no como salario, contrario a lo ocurrido con las ordenanzas objeto de nulidad, en las que sin dificultad alguna se evidencia que tal y como fue concebida cada una de las ordenanzas se trata de un componente salarial y no prestacional como se ha querido considerar.
Reiteraron que la providencia del Tribunal fue soportada bajo el criterio de que la prima técnica fue creada por el gobierno para los trabajadores del orden Nacional, considerada como una prestación social y no como salario, sin tenerse en cuenta que para el caso de los funcionarios del Departamento de Casanare ésta mal llamada “prima técnica” no se constituye en prestación social sino en un verdadero componente salarial.
Expresaron que lo establecido en las ordenanzas demandadas, no era una verdadera creación de una prestación social, sino la reglamentación de una escala salarial con un porcentaje adicional de salario para u número determinado de cargos y funcionarios, en desarrollo de las facultades constitucionales entregadas a las asambleas departamentales en el artículo 300, numeral 6° de la Constitución. Agregaron que la jurisprudencia de Constitucional y del Consejo de Estado, ha precisado que el concepto de salario corresponde a todas las sumas que de manera habitual v periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización v liquidación de una prestación pensional.
Aseveraron que la mal llamada técnica contenida en las ordenanzas cuya nulidad se solicita a través de este medio de control es realmente salario y en ningún caso o debe tenerse como una prestación social, por lo que debe concluirse que las ordenanzas que contienen esta nueva escala de remuneración correspondiente a la categoría de ciertos empleos de la administración departamental fueron expedidas con fundamento en los artículos 300-7 y 313-6 ibídem, respectivamente, que establecen que corresponde a las Asambleas departamentales y a los Concejos municipales determinar “ las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos ”.
Alegatos de conclusión Mediante auto de 9 de febrero de 2023 se ordenó correr traslado por el término de diez (10) días a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público, para que conceptuara sobre el asunto, si lo estimaba pertinente. La parte demandante, guardo silencio Parte demandada guardo silencio Los terceros vinculados con interés guardaron silencio Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: Manifestó que el Decreto 2164 de 1991, “Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-Ley 1661 de 1991”, hizo extensivo el reconocimiento de la prima técnica a los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados.
Sin embargo, el Consejo de Estado, mediante sentencia de 19 de marzo de 1998 (radicación 11995), declaró su nulidad, bajo el entendido de que el Gobierno nacional extralimitó las facultades extraordinarias otorgadas en la Ley 60 de 1990, pues no lo autorizó para hacer extensiva la prima técnica a los servidores del orden territorial. Por otro lado, indicó que, que en virtud de la facultad discrecional con la que cuenta el juez de valorar y analizar las pruebas en cada caso concreto, no se observa que el Tribunal haya ejercido de forma desproporcional o irracional dicha potestad, sino por el contrario, se basó para tomar la decisión en la pertinencia y conducencia de los actos administrativos expedidos por la Asamblea Departamental de Casanare.
II. CONSIDERACIONES Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual prevé que el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias proferidas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.
Problema jurídico La Sala, en el presente asunto, debe responder el siguiente problema jurídico: ¿Si (i) el artículo 9° de la Ordenanza 068 de 1995, modificada parcialmente por el artículo 2° de la Ordenanza 071 de 1996; (ii) el artículo 4° de la Ordenanza 101 de 1996 y (iii) la totalidad de la Ordenanza 085 de 2000, a través de los cuales se estableció el reconocimiento de la prima técnica para los funcionarios de la planta de la Administración Central del Departamento de Casanare se encuentran viciadas de nulidad por haberse expedido: a) sin competencia por parte de la Asamblea Departamental de Casanare y, b) con infracción de las normas en las que debía fundarse? Con el propósito de dar respuesta al problema jurídico, metodológicamente se emprenderá el análisis de los siguientes aspectos: (i) Evolución de los órganos competentes para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos del nivel territorial;
(ii) La competencia de las Asambleas Departamentales para fijar factores salariales y (iii) El caso concreto. Marco normativo y jurisprudencial 3.1 Evolución de los órganos competentes para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos del nivel territorial. La Constitución Nacional de 1886, en el texto original del artículo 76, le confería al Congreso la facultad de hacer las leyes, a través de las cuales se ejercían las siguientes atribuciones: “(…) 3.- Conferir atribuciones especiales a las Asambleas Departamentales.
(…) 7.- Crear todos los empleos que demande el servicio público, y fijar sus respectivas dotaciones.”. La primera de estas se reitera en el artículo 187 ibidem, al expresar que las “Las Asambleas Departamentales, además de sus atribuciones propias, podrán ejercer otras funciones por autorización del Congreso.” Posteriormente, el numeral 5 del artículo 54 del Acto Legislativo 3 de 1910, facultó a las asambleas departamentales para la “creación y supresión de circuitos de notaría y de registro y la fijación del número de empleados departamentales, sus atribuciones y sus sueldos”, facultad que fue ratificada por la Ley 4ª de 1913.
Por su parte, el Acto Legislativo N° 1 de 1945, reiteró tanto la autorización al Congreso para que confiriera atribuciones especiales a las Asambleas Departamentales, como la facultad conferida por el Acto Legislativo de 1910, para que éstas fijaran el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sus sueldos. En este orden, bajo la vigencia de la referida normativa, se reconoció la competencia de las asambleas departamentales, para fijar los “sueldos” de los empleados vinculados a las entidades territoriales.
Más adelante, con la expedición del Acto Legislativo No. 1 de 1968, se modificó la Constitución de 1886, en el sentido de introducir el concepto de escalas de remuneración, que debían ser establecidas por el Presidente de la República para el nivel Nacional, por las Asambleas para la Administración Departamental y por los Concejos en el orden Municipal.
En este sentido, los artículos 76, 120 y 187 de la Constitución de 1886, se modificaron en los siguientes términos: “Artículo 11. El artículo 76 de la Constitución Nacional quedará así: Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones: (…) 9. Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales,” “Artículo 41.
El artículo 120 de la Constitución Nacional quedará así: Corresponde al Presidente de la República como Jefe del Estado y suprema autoridad administrativa: (..) 21. Crear, suprimir y fusionar los empleos que demande el servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos y los subalternos del Ministerio Público, y señalar sus funciones especiales, lo mismo que fijar sus dotaciones y emolumentos, todo con sujeción a la leyes a que se refiere el ordinal 9 del artículo 76.
El Gobierno no podrá crear a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales.” “Artículo 57. El artículo 187 de la Constitución Nacional quedará así: Corresponde a las Asambleas, por medio de ordenanzas. (…) 5. Determinar a iniciativa del Gobernador, la estructura de la administración departamental, las funciones de las diferentes dependencias, y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo.” Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Concepto N° 1393 de 18 de julio de 2002 sostuvo que: “ (…) A partir del acto legislativo No. 1 de 1968, el Congreso determinaba las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales (art.11).
Sin embargo, se contempló la posibilidad de revestir “pro tempore” al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para regular la materia (artículo 76.12). En todo caso, es claro que para esa época el régimen prestacional de los empleados públicos de todos los niveles - nacional, seccional o local - tenía única y exclusivamente carácter legal, no siendo viable su reconocimiento mediante actos jurídicos de distinto contenido - acuerdos, ordenanzas, actas convenio o convenciones colectivas.
El Acto Legislativo No. 1 de 1968, clarificó que las Asambleas establecían las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo (artículo 187 de la Constitución de 1886) y los gobernadores fijaban sus emolumentos (artículo 194-9 ibídem). (…)”. Acorde con lo mencionado, la Sección Segunda de la Corporación ha señalado: “El Acto Legislativo 1 de 1968, en relación con la asignación de competencias para la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, determinó: (…) De los preceptos constitucionales transcritos, se puede apreciar que el Constituyente de 1968 estatuyó una competencia concurrente para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, razón por la cual, encuentra la Sala que las entidades que profirieron los actos contentivos de las primas semestral y de antigüedad que reclama el demandante no tenían competencia para crear emolumentos a favor de los empleados del Departamento de Sucre.
De la lectura armónica de los artículos transcritos se puede concluir que a las Asambleas Departamentales les estaba asignada la competencia para determinar las escalas salariales mas no para crear derechos salariales como es la prima semestral contenida en la Ordenanza 08 de 1985. En igual manera al Gobernador, quien debía someterse a lo reglado por la mencionada corporación en desarrollo de la función asignada.” “(…) se tiene que, a partir del año 1968, el régimen prestacional de los empleados públicos del nivel seccional y local, al igual que del nacional, era exclusivamente del resorte legal, sin que fuera posible su reconocimiento por medio de actos jurídicos de contenido diferente, tales como los acuerdos y las ordenanzas.” Conforme con lo anterior, se advierte que, desde la reforma constitucional de 1968, el régimen prestacional de los empleados públicos del nivel seccional y local, al igual que del nacional, era exclusivamente de carácter legal, por lo que no era viable su reconocimiento a través de actos jurídicos de distinto contenido - acuerdos, ordenanzas, actas convenio o convenciones colectivas, siendo entonces competencia del Presidente, fijar sus dotaciones y emolumentos, todo con sujeción a la leyes.
Entre tanto, correspondía a las asambleas departamentales, establecer las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo a las cuales se debía sujetar los gobernadores al momento de fijar los emolumentos. Posteriormente, bajo el mismo criterio previsto en el Acto Legislativo N° 1 de 1968, se expidió la Constitución de 1991, en cuyo contenido se determinó en el artículo 150, numeral 19, literales e y f, lo siguiente: “Corresponde al Congreso hacer las leyes.
Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. f. Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales”.
De igual manera, la referida norma estableció que las funciones previstas en los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución no podrán delegarse en las corporaciones públicas territoriales, ni éstas podrán arrogárselas. En ejercicio de sus atribuciones legales, el Congreso de la Republica expidió 4ª de 1992 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales…”, que en su artículo 12 le otorgó al gobierno la facultad de reglamentar el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales, conforme con los parámetros establecidos por el legislativo, a través de Decretos, y expresamente prohibió a las Corporaciones públicas arrogarse esta facultad.
Esta misma ley marco en el artículo 10 prevé: “(…)
ARTÍCULO 10. - Todo régimen salarial y prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de esta, carecerán de todo efecto, y no crearán derechos adquiridos (…)”. Sobre el particular, la jurisprudencia Constitucional ha señalado lo siguiente: “(…) concurre una fórmula de armonización entre el principio de Estado unitario (Art. 1º C.P.) y el grado de autonomía que la Constitución reconoce a las entidades territoriales, la cual se proyecta en la definición de la escala salarial de los empleos que ejercen los servidores públicos adscritos a ellas.
De acuerdo con esta fórmula, es al Congreso al que le corresponde proferir una ley marco que determine el régimen salarial y prestacional de los servidores del Estado, a partir de la cual el Gobierno Nacional determinará los aspectos particulares y concretos de dicho régimen. Estos presupuestos normativos sirven de marco legal para que los órganos de representación popular de las entidades territoriales, ejerzan la competencia constitucional de definir las escalas salariales de los empleos correspondientes. || A este respecto debe resaltarse que el grado de autonomía que la Constitución reconoce a las entidades territoriales no tiene carácter absoluto, sino que por expreso mandato superior, la gestión de sus intereses se ejerce dentro de los límites de la Constitución y la ley (Art. 287 C.P.).
En igual sentido, esa comprensión de la autonomía es corolario de lo previsto en el artículo 388 Superior, que establece que las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, en los términos que establezca la ley. En ese sentido, la presunta antinomia entre las disposiciones de la Carta Política que reconocen esa autonomía y aquellas que confieren al Congreso y al Ejecutivo la potestad de definir el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, es apenas aparente. || Ello debido a que las normas adoptadas por el Legislativo y el Gobierno Nacional constituyen el marco de referencia vinculante a los concejos y asambleas, respecto del ejercicio de la competencia para la definición de escalas salariales.
Existe, de acuerdo con las normas constitucionales interpretadas por la Corte, una relación de jerarquía identificable entre los preceptos de orden nacional, que son expresión del contenido y alcance del principio de Estado unitario, y la organización particular de la estructura de las administraciones locales y la previsión de sus escalas de remuneración, instancia en que se concreta la autonomía de los poderes territoriales.”(Subrayado y negrilla fuera de texto).
Dicho esto, se tiene que en el sistema jurídico creado a partir de la promulgación de Constitución Política de 1991, existe una competencia concurrente entre el Congreso y la Presidencia de la República para fijar los salarios y las prestaciones sociales de los servidores públicos del orden territorial; puesto que al primero le corresponde la expedición de la Ley con los aspectos generales sobre la materia y al segundo, la reglamentación de la normativa, llevando al detalle lo dispuesto por el órgano legislativo.
Así pues, estas funciones no podrán delegarse en las corporaciones públicas territoriales, ni éstas podrán arrogárselas, pues se encuentran expresamente prohibidas por mandato constitucional 3.2 La competencia de las Asambleas Departamentales para fijar factores salariales. El artículo 300 de la Constitución Política dispone en el numeral 7, que corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: “(…) Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.” (Negrillas de ).
En concordancia con lo mencionado, el artículo 303 de la Carta Política prevé que. “(…) son atribuciones del gobernador (…) 7. Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas. Con cargo al tesoro departamental no podrá crear obligaciones que excedan al monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado (…)”.
De los anteriores textos constitucionales se infiere que la facultad que se le otorgó a las Corporaciones públicas de los distintos entes territoriales y a sus representantes para fijar las escalas de remuneración, se limita a determinar la remuneración de sus empleados de acuerdo a los diferentes grados y categorías que existan en sus plantas de personal, por lo que esta función debe ejercerse dentro del marco de las disposiciones legales conforme con la ley general que sobre la materia expidió el Congreso de, esto es, 4ª de 1992.
En este sentido, la fijación del régimen salarial y prestacional constituye competencia que y la ley reservó de forma exclusiva al Gobierno Nacional, con observancia de los parámetros dados por el Congreso de, en virtud de los cuales es claro que no es dable a otro organismo arrogarse dicha facultad. Se insiste por la Sala en la competencia concurrente o si se quiere, compartida, entre el legislador y el ejecutivo, en virtud de la cual, el Congreso determina los parámetros generales a los que debe sujetarse el ejecutivo para fijar el régimen salarial y prestacional.
En consecuencia, como ya lo ha precisado esta Corporación, la determinación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales es competencia del Gobierno Nacional, de acuerdo con los parámetros señalados por el legislador, y no a las Corporaciones Públicas Territoriales, las que además, tienen prohibido arrogarse esta facultad; y en lo que se refiere al régimen salarial, el Gobierno señaló el límite máximo salarial de los servidores públicos territoriales teniendo en cuenta su equivalencia con los del orden nacional.
Siendo así son ilegales las normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden territorial, que regulen la materia. Al respecto la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho: “(…) Bajo la antigua Constitución Nacional la expedición del RÉGIMEN PRESTACIONAL de los empleados estatales era de competencia del Legislador.
Y bajo de 1991 y conforme a el Gobierno Nacional tiene competencias en dicha materia para regularlas en el ámbito nacional y local. 11 de 1986 (Estatuto Básico Municipal) determinó parámetros de competencias para los MUNICIPIOS, dentro de los cuales quedó claramente establecida su competencia limitada en MATERIA SALARIAL y la competencia del Legislador en MATERIA PRESTACIONAL.
Y en el parágrafo del art. 43 determinó: “Las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales no serán afectadas por lo establecido en los artículos 41 y 42 de la presente Ley. “, con lo cual dejó a salvo las SITUACIONES CONSOLIDADAS Y DEFINIDAS al amparo de normas municipales. Y sin que esto signifique que tales normas (v. gr.
Prestacionales) puedan seguir vigentes y produciendo efectos en nuevos casos. El D. L. 1333 de 1986 (régimen municipal) dispuso: a.) Fijó la competencia de los Concejos Municipales para la adopción de la nomenclatura y la clasificación de los empleos de las Alcaldías, Secretarías y de sus Dependencias, fijando las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos (art. 288); b.) Determinó que el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos municipales “será el que establezca ” (Art. 291) y, de esta manera, no facultó a los Concejos, ni a otras autoridades municipales para reglar la materia prestacional, como tampoco para hacer compilaciones de normas legales en actos administrativos locales. c.) Dando aplicación a la figura jurídica del derecho adquirido, dispuso que las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales no serían afectadas por lo establecido en sus artículos anteriores.
(Parágrafo del art. 293). Así, se ha interpretado que el Legislador extraordinario dejó a salvo aquellas situaciones que en materia prestacional se lograron consolidar y se reconocieron a servidores que previamente cumplieron los requisitos señalados en disposiciones extralegales municipales, lo cual es entendible para evitar perjuicios para quienes a ellas se sometieron (…)”.
Ha dicho la jurisprudencia de esta sección siguiendo los anteriores parámetros normativos y jurisprudenciales que, en relación con los empleados públicos de las entidades territoriales, compete al gobernador y al alcalde fijar los emolumentos, pero con sujeción a la Ley y a las Ordenanzas y Acuerdos (artículo 300 numeral 7º y artículo 305 numeral 7): “(…) Existe, para efectos de fijar salarios, un régimen de competencia concurrente entre el Congreso, el Gobierno Nacional, las Corporaciones administrativas colegiadas del orden Departamental y Municipal (Asambleas y Concejos) y el ejecutivo territorial (Gobernadores y Alcaldes) que fue ratificada por en sentencia C-510 de 1999 (14 de Julio) Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra.
La competencia del Gobierno Nacional para fijar el límite máximo salarial de la remuneración de los empleados de los entes territoriales no desconoce la competencia que expresamente otorgó a las autoridades de dichos entes para fijar, por una parte, las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos dentro de su jurisdicción, artículos 300, numeral 7, y 313, numeral 6, de, y, por otra, para determinar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, artículos 305, numeral 7, y 315, numeral 7, de la Constitución (…).
De acuerdo con lo anterior, es claro que las autoridades departamentales carecen de competencia para crear salarios y prestaciones sociales, pues sus potestades por mandato constitucional se limitan a determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate, teniendo en cuenta los límites máximos establecidos por el Gobierno Nacional.
El Caso Concreto El Departamento de Casanare, solicitó la nulidad del (i) artículo 9° de la Ordenanza 068 de 1995, modificada parcialmente por el artículo 2° de la Ordenanza 071 de 1996, (ii) del artículo 4° de la Ordenanza 101 de 1996 y (iii) de la totalidad de la Ordenanza 085 de 2000, a través de las cuales se estableció el reconocimiento de la prima técnica para los funcionarios de la planta de la Administración Central del Departamento de Casanare, porque considera que fueron expedidas a) sin competencia por parte de la Asamblea Departamental de Casanare y, b) con infracción de las normas en las que debía fundarse, que regulan las facultades de las autoridades públicas encargadas de establecer el régimen salarial prestacional de los empleados públicos del nivel territorial.
El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia de 21 de julio de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda, argumentando que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución y el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales es fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos definidos por el legislador.
En este sentido, advirtió que las asambleas departamentales carecen de competencia para crear elementos salariales y prestaciones sociales de los empleados públicos de las entidades territoriales. Resaltó que el numeral 7° del artículo 300 de la Constitución Política, faculta a las asambleas departamentales para determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; sin embargo, tal atribución no autoriza a las Corporaciones territoriales para crear o regular salarios y prestaciones sociales, pues ello fue diferido al Congreso de la República y al Gobierno Nacional.
Agregó que, si bien, el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, autorizaba a las entidades territoriales para aplicar el régimen de prima técnica previsto en el Decreto 1661 de 1991, también es cierto, que dicha disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, en sentencia de 19 de marzo de 1998 (radicado N° 11955). En consecuencia, concluyó que las ordenanzas demandas se encuentran viciadas de nulidad, pues no existe fundamento constitucional y legal que le otorgue competencia a la Asamblea Departamental de Casanare, para crear la prima técnica.
Inconformes con la decisión, los terceros vinculados al proceso, en el escrito de apelación, manifestaron que la providencia del Tribunal Administrativo de Casanare no tuvo en cuenta que: i) las asambleas departamentales con base en el numeral 7° del artículo 300 de la Carta Política les está permitido fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden departamental, de modo que pueden aprobar o decidir sobre la asignación del régimen de prima técnica; ii) la prima técnica es una prestación social extensible a los empleados públicos del nivel territorial por virtud del Decreto 1919 de 2002; iii) el artículo 1° del Decreto 2164 de 1991 extiende el reconocimiento y pago de la prima técnica a favor de los empleados públicos de las entidades territoriales; y iv) la orden del Tribunal de remitir copias a los órganos de control para que investigue a los recurrentes resulta desproporcionada.
Por otro lado, los demás recurrentes, argumentaron que la sentencia apelada desconoció que: i) la prima técnica es un factor de salario que puede ser determinado por las Corporaciones territoriales, en virtud de su facultad constitucional y legal de establecer las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos que conformas la administración departamental y, ii) las ordenanzas demandadas al determinar la estructura de cargos del departamento establecieron una nueva escala salarial para un grupo de servidores con calidades especiales, por lo que no se arrogaron funciones del legislativo y del Gobierno Nacional.
A partir de lo anterior, consideraron que los actos administrativos demandados no se encuentran viciadas de nulidad por falta de competencia o desconocimiento de normas superiores. 4.1 Evolución de la prima técnica Al respecto, es pertinente señalar que la prima técnica en vigencia de la Constitución Nacional de 1886, fue creada a través del artículo 7° del Decreto 2285 de 2 de septiembre de 1968, por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 65 de 1967, como un incentivo económico para “(…) atraer o para mantener personal altamente calificado para cargos de especial responsabilidad o superior especialización técnica”, teniendo en cuenta la experiencia, la competencia especial o títulos profesionales de quien ejerza o sea llamado a ejercer un empleo, dentro de los ministerios, departamentos administrativos y superintendencias, esto es, un reconocimiento para procurar la vinculación o permanencia de servicios con un destacado nivel profesional en la administración. Posteriormente, el artículo 14 del Decreto 1950 de 24 de septiembre de 1973, mantuvo esta prerrogativa para todos los empleados de la rama ejecutiva y la extendió a los cargos de niveles técnico y ejecutivo.
Más adelante el Gobierno Nacional en desarrollo de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 5ª de 1978, expidió el Decreto 1042 de 1978 (artículo 52 y siguiente), a través del cual define a la prima técnica como un reconocimiento del nivel de formación técnico-científica de sus titulares, en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional.
Luego, por medio de la Ley 60 de 28 de diciembre de 1990, el Congreso de la República, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 12 del artículo 16 de la Constitución, le asignó al Gobierno Nacional “(…) facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación, y tomar otras medidas en relación con los empleos del sector público del orden nacional y se dictan otras disposiciones”, entre ellas modificar el régimen de la prima técnica (numeral 3° artículo 2°).
Así pues, en desarrollo de dichas atribuciones el Presidente de la Republica expidió el Decreto Ley 1661 de 27 de junio de 1991 “Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones”, que, sobre las características y destinatarios de esa prestación preceptuó: “ARTÍCULO 1.- Definición y campo de aplicación. La Prima Técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.
Asimismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público. (…)”. La anterior norma fue reglamentada, entre otros, por el Decreto 2164 de 17 de septiembre de 1991, en cuyo contenido se expuso lo siguiente: “(…)
ARTÍCULO 1. - Definición y campo de aplicación. La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.
Así mismo, será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional.
También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados. (…)
ARTÍCULO 13. - Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados. Dentro de los límites consagrados en el Decreto-ley de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fije para cada entidad.
(…)”. Conforme a lo descrito en el Decreto 2164 de 1991, se puede advertir que, en principio la prima técnica puede ser reconocida a todos los empleados públicos, incluidos los vinculados a los entes territoriales y sus entidades descentralizadas, siempre que cumplan con los requisitos para ello. Sin embargo, es importante anotar que la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 19 de marzo de 1998, declaró la nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, al concluir que la frase “(…) y se dictan otras disposiciones”, contenida “tanto en el turo de la Ley 60 de 1990 como en el Decreto 1661 de 1991”, debe entenderse en cuento a que están dirigidas exclusivamente a los servidores públicos del orden nacional, puesto que es el contenido lógico de dichos apartes: “ (…) La Ley 60 del 28 de diciembre de 1990, revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los “empleos del sector público del orden nacional”.
(…) En desarrollo de las anteriores disposiciones el Presidente de la República expidió Decreto 1661 de 1991 (…) Una interpretación gramatical, sistemática, coherente, histórica y teleológica de los anteriores preceptos, lleva a establecer que cuando el artículo 9° del Decreto 1661 de 1991, se refiere al otorgamiento de la prima técnica de las entidades descentralizadas, abarca única y exclusivamente a las del orden nacional, habida cuenta que, se reitera, la Ley de facultades en su epígrafe es diáfana al respecto.
(…). Al confrontar el texto de la Ley 60 de 1990 y del Decreto 1661 de 1991, en específico de su artículo 9°, con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se advierte, sin lugar a equívocos, (…) que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención de Legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional.
(…) se anota que la frase “y se dictan otras disposiciones”, contenida tanto en el rótulo de la Ley 60 de 1990 como en el del Decreto 1661 de 1991, debe descifrarse en el entendido de que las mismas deben ligarse y relacionarse con el orden nacional, pues, es el contenido lógico de dicho concepto. (…)”. (Negrilla y subrayado fuera de texto).
De acuerdo con lo anterior se advierte que esta Corporación ha señalado que le querer del legislador a través de la Ley 60 de 1990, fue crear una prima técnica para los servidores públicos “del orden nacional”, sin que fuera dable por el Presidente de la República extender su alcance a quienes están vinculados laboralmente a los entes territoriales o a sus entidades descentralizadas, teniendo en cuenta que la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden territorial constituye una facultad reservada al Congreso de la República y eventualmente, al Gobierno Nacional siempre que el primero lo autorice. 4.2 Naturaleza jurídica de la prima técnica La parte recurrente, considera que la prima técnica tiene un carácter salarial, porque se trata de una retribución económica que se reconoce a algunos empleados de la administración central del Departamento de Casanare, mensualmente de forma constante y continua en contraprestación del servicio prestado, por ejercer funciones que demandan la aplicación de conocimientos especializaos técnicos o científicos o para quienes realizan funciones de dirección o de especial responsabilidad de acuerdo con las necesidades de la administración departamental.
El Código Sustantivo del Trabajo, en el artículo 22, al definir el contrato individual de trabajo señala en el numeral 2º que el salario es equivalente a la remuneración, así: “Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, [empleador], y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario”. Este Código también define cuáles elementos integran el salario en los artículos 127 y 128 que señalan: “ARTICULO 127.
ELEMENTOS INTEGRANTES. <Artículo modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.
ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. <Artículo modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.
Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el [empleador], cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.” Sin embargo, aunque estas normas en principio no se aplican en la regulación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, tal como lo precisa el artículo 3 del CST “el presente Código regula las relaciones de derecho individual del Trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del Trabajo, oficiales y particulares”, esta Corporación ha acudido a esta definición de salario como criterio interpretativo, para definir el carácter salarial y/o prestacional de un determinado emolumento laboral.
En este sentido, la Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 7 de diciembre de 2006 manifestó que “por salario debe entenderse no sólo la remuneración básica mensual sino todo lo que el empleado percibe por concepto de salario, en otras palabras, todo lo que devengue periódicamente como retribución de sus servicios.” Del mismo modo, la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, ha tenido oportunidad de pronunciarse en torno al concepto de salario así: “Como las prestaciones sociales y el salario se derivan igualmente de la relación de trabajo, se hace necesario distinguirlas.
Constituye salario todo lo que se paga directamente por la retribución o contraprestación del trabajo realizado, en cambio las prestaciones sociales se pagan para que el trabajador pueda sortear algunos riesgos claramente identificables, como por ejemplo el de la vejez (pensión), la enfermedad (seguridad social de salud) y el de la capacidad para laborar (vacaciones).
Las prestaciones sociales no emergen por criterios particulares y concretos, sino por aspectos generales en relación con todos los trabajadores o un grupo considerable de ellos, en cambio el salario sí se constituye frente a casos particulares y concretos, atendiendo un factor objetivo, esto es, en razón a la naturaleza del cargo, y/o otro factor subjetivo, por la persona que desempeña el empleo.
El primer factor depende de la responsabilidad y complejidad del cargo o empleo, y el segundo, entre otras circunstancias, según la capacidad, nivel académico o experiencia del empleado. Por lo anterior, el salario corresponde a una suma de varios valores que corresponden a varios elementos salariales, de los cuales, de conformidad con cada régimen prestacional aplicable, algunos de ellos se tienen en cuenta para las prestaciones sociales, es decir, como factores salariales.
(…)”. Acorde con lo mencionado, esta Sección en la sentencia del 1 de agosto de 2013, estableció que, para efectos pensionales, la prima de riesgo que perciben los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, tiene carácter salarial, en los siguientes términos: “Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación, ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.
Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional.” Posteriormente, la Sección Segunda de esta Corporación reiteró este criterio sobre la noción de salario, así, en la sentencia del 6 de julio de 2015: “Y es que ha sido reiterativa la postura que esta Corporación ha tenido respecto del artículo 127 del C.S.T. en el sentido de que "Constituye salario no solo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la denominación que se adopte ”.
Bajo ese entendido, el mentado “incentivo” que acá se analiza no tiene causa distinta a la del servicio que presta el funcionario e indudablemente es factor salarial, lo que hace forzoso concluir que restarle esa categorización a dicho emolumento y despojar ese porcentaje del salario, sería tanto como desmejorar en sus condiciones laborales a los servidores que devengan tal suma de dinero sin que la misma haga parte del salario.
Por ello, el “incentivo” en mención, es ni más ni menos que una parte de salario que se da por retribución del servicio y no una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia, por lo que necesariamente ha de formar parte de la asignación mensual que devengan los empleados de planta de la DIAN, so pena de estar desmejorándolos en sus condiciones laborales.” Con base en los anteriores postulados, resulta válido afirmar que es un criterio de esta Sección que todo pago que tienen por objeto retribuir directamente los servidos del empleado, que no sea ocasional, para cubrir una contingencia a la que pudiera verse sometido que el servidor, tiene naturaleza salarial.
Entre tanto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que las prestaciones sociales fueron creadas por el legislador para cubrir o “(…) amparar las contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador”, las cuales pueden estar representadas en dinero, servicios u otros beneficios. En relación con el concepto de salario se advierte que la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto del 18 de julio de 2002, manifestó que: “3.
Factores salariales de los servidores públicos del orden nacional y distrital. El artículo 3° de la ley 4ª de 1992 establece que “el sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por los siguientes elementos: la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos.” Y el artículo 2.j) ibídem dispone que para la fijación del régimen salarial - y prestacional también - se tendrá en cuenta “el nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño.” Para la Sala, ante todo, es necesario precisar los conceptos de salario, sueldo, factor salarial, asignación básica, emolumentos y escalas de remuneración. El salario “ aparece ( ) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador…”.
En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo (subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) “constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” En similar sentido el artículo 42 del decreto 1042 de 1978 establece que “además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.
El sueldo, tal y como lo precisó esta Sala en Consulta 705 de 1995, es una noción restringida que coincide con la asignación básica fijada por la ley para los diversos cargos de la administración pública, mientras que el salario es una noción amplia que comprende todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.
La asignación básica correspondiente a cada empleo, según el artículo 13 del decreto 1042 de 1978, está determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecidos en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel.
Según el artículo 42 ibídem son factores de salario, y por ende deben entenderse como una retribución o contraprestación directa por los servicios que presta el trabajador: la asignación básica, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, los incrementos por antigüedad, los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de servicio, la bonificación por servicios prestados y los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión. Emolumento lo define el Diccionario de la Lengua Española como “Gaje, utilidad o propina que corresponde a un cargo o empleo.” Por último, la escala de remuneración, o tabla salarial, “ consiste en un ordenamiento numérico contentivo de los diferentes grados de remuneración que pueden existir, ubicados desde el inferior hasta el superior, para hacerles corresponder a cada uno de ellos determinadas consecuencias económicas, las que se reconocen por unidad de tiempo de servicio.” (…)”.
(subrayado y negrilla fura de texto. Ahora bien, en lo atinente a la prima técnica, es pertinente señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 del Decreto 1042 de 7 de junio de 1978, “Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”, sin perjuicio de la denominación que se le dé. De este modo, el referido artículo indica que “son factores de salario”, (i) los incrementos por antigüedad (artículos 49 y 97 ibidem), (ii) los gastos de representación, (iii) las primas técnica y de servicios, (iv) los auxilios de transporte y alimentación, (v) la bonificación por servicios prestados y (vi) los viáticos devengados en comisión. Aunado a lo anterior, cabe mencionar que el Decreto 1042 de 1978, en su artículo 55, al referirse al criterio de asignación de la prima técnica, dispuso que: “La prima técnica se pagará mensualmente y constituye factor de salario”.
Sobre el particular, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 20 de marzo de 2014, concluyó que: “Para resolver la cuestión, en primer lugar, precisa la Sala que la prima técnica no constituye una prestación social sino un factor salarial para atraer o mantener personal calificado en la función pública, razón por la cual dicho complemento salarial no está cobijado por las disposiciones del artículo 1 del Decreto 1919 de 2002, mediante el cual se hizo extensivo al orden territorial, el régimen de prestaciones sociales establecido para los empleados públicos del orden nacional, como erróneamente lo interpretó el actor.”.
Bajo estas consideraciones, se advierte que la prima técnica que se reconoce a los funcionarios y empleados del orden nacional constituye un factor de salario, pues es evidente que comporta una contraprestación o retribución por el servicio prestado, que se otorga a los servidores que cumplen con los requisitos para ello. Para el caso objeto de estudio se observa que las ordenanzas demandadas le otorgaron el carácter de factor salarial a la prima técnica para los funcionarios y empleados de la administración central del Departamento de Casanare, por lo que resulta evidente que la referida prima tiene una naturaleza salaria y no de prestación social, lo cual se de paso fue el motivo para que la sentencia apelada accediera a las pretensiones de la demanda, como lo plantean los recurrentes.
Ahora bien, dado el carácter salarial de la prima técnica, dicha prestación económica, no está cobijada por las disposiciones del artículo 1° del Decreto 1919 de 2002, mediante el cual se hizo extensivo al orden territorial, el régimen de prestaciones sociales establecido para los empleados públicos del orden nacional, como erróneamente lo interpretó el apoderado de los recurrentes, en el escrito de apelación. Sobre el particular, esta Corporación en un asunto de similares contornos, en la sentencia del 20 de marzo de 2014 señaló: “La prima técnica no constituye una prestación social sino un factor salarial para atraer o mantener personal calificado en la función pública, razón por la cual dicho complemento salarial no está cobijado por las disposiciones del artículo 1 del Decreto 1919 de 2002, mediante el cual se hizo extensivo al orden territorial, el régimen de prestaciones sociales establecido para los empleados públicos del orden nacional, como erróneamente lo interpretó el actor.
En este orden, no resulta acertada la censura cuando plantea que la prima técnica reconocida debe continuar aplicándose en virtud de lo previsto en el artículo 2 del Decreto 1919 de 2002, pues aquella no se encuentra comprendida dentro del alcance de dicha disposición normativa, que alude exclusivamente al régimen prestacional de los empleados públicos y no al régimen salarial.”.
De otro lado, en cuanto a los alcances del artículo 1° del Decreto 2164 de 1991, es pertinente señalar que dicha norma debe analizarse dentro de un contexto normativo integral y sistemático, que regula el tema de la prima técnica para los servidores públicos del orden nacional y territorial. En este sentido, resulta desacertado el argumento planteado por el apoderado de los recurrentes, cuando señala que el Consejo de Estado, solo anuló el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, pero las demás disposiciones siguen vigentes, en particular los apartes del artículo 1° que también reconocen la prima técnica para los servidores del orden territorial, pues lo cierto es que el análisis de aquel precepto normativo no puede limitarse o parcializarse al contenido taxativo de la norma, sino que debe efectuarse en armonía con la Ley 60 de 1990 y el Decreto Ley 1661 de 1991, que inspiraron la redacción del Decreto 2164 de 1991.
Es importante recordar que la lectura de la normativa exige tanto su interpretación exegética como acudir al método sistemático, es decir, su armonización con otras normas, fines o principios, de modo que no existan contracciones, incompatibilidad o incongruencia entre ellas, bajo el entendido de que el “(…) ordenamiento jurídico puede ser concedido bajo la idea de un sistema, de allí, entonces, que la coherencia y unidad se califiquen como sus características (…), pues toda disposición ha sido proferida en el marco de un amplio conjunto de disposiciones de igual jerarquía, con las que debe operar de manera consonante”.
Así las cosas, en el evento en que se aplicara de manera desprevenida, aislada y literal el aparte final del artículo 1° del Decreto 2164 de 1991, ello no solo implicaría desconocer la facultad exclusiva del legislador y el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, sino que también llevaría a pasar por alto que la prima técnica fue concebida por la Ley 60 de 1990 como una prebenda dirigida exclusivamente a quienes laboren en la rama ejecutiva del orden nacional.
En consecuencia, la lectura integral y sistemática del ordenamiento jurídico en relación a los alcances de la prima técnica para los funcionarios y empleados públicos vinculados a las entidades del orden territorial, conlleva a concluir que el argumento planteado por la parte recurrente no tiene vocación de prosperidad. 4.3 Alcances de las competencias de las Corporaciones territoriales para establecer las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo.
La parte recurrente en el escrito de apelación manifiesta que las asambleas departamentales tienen la potestad de establecer factores salariales, por virtud de lo dispuesto en el numeral 7° del artículo 300 de la Carta Política, en la medida en que se encuentran facultadas para determinar “(…) las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo (…)”.
Con el fin de precisar el alcance de la función asignada por la Constitución en el numeral 7° del artículo 300 a las asambleas departamentales, la Sala considera pertinente resaltar que para desarrollar el numeral 19, literales e) y f) del artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, en cuyo artículo 3° estableció los elementos estructurales del sistema salarial de los servidores públicos y fijó los pilares normativos que, de manera forzosa debe tener en cuenta el Gobierno Nacional al determinar el contenido de los regímenes salariales en los siguientes términos: “ARTÍCULO 3o.
El sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por los siguientes elementos: la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos.”. Tal y como se advirtió por la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto del 18 de julio de 2002, “(…) la escala de remuneración, o tabla salarial, “ consiste en un ordenamiento numérico contentivo de los diferentes grados de remuneración que pueden existir, ubicados desde el inferior hasta el superior, para hacerles corresponder a cada uno de ellos determinadas consecuencias económicas, las que se reconocen por unidad de tiempo de servicio.””, que debe corresponder necesariamente a una relación directa con las funciones responsabilidades y calidades exigidas para el desempeño de los diferentes niveles: asistencial, técnico, profesional, asesor o directivo, es decir, con sus competencias laborales.
Lo anterior no solo tiene apoyo en la Ley 4ª de 1992, sino en el Decreto Ley 785 de 2005, a partir del cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales. En este orden, cabe mencionar que el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, le otorga al Gobierno Nacional la facultad de establecer el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales.
Dicha disposición precisa que esta competencia no puede ser asumida por las corporaciones del orden territorial, valga decir, por las asambleas departamentales, los concejos distritales y municipales. Al respecto, la norma señala lo siguiente: “ARTÍCULO 12. El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.
En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.
PARÁGRAFO. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional.”. (negrilla fuera de texto). El parágrafo transcrito indica expresamente que corresponde al Gobierno Nacional establecer el límite salarial máximo de los empleados de los entes territoriales, bajo la condición de que guarde las “equivalencias con cargos similares en el orden nacional”.
De conformidad con el criterio expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-315 de 1995, la regla establecida en el parágrafo del artículo ibidem se ajusta al principio de descentralización territorial y a las normas constitucionales que otorgan, en este campo, competencias específicas a las autoridades locales. En este sentido, conviene recordar que, según lo dispuesto en los artículos 300 y 313 de la Carta Política, las asambleas departamentales y los concejos municipales son competentes para fijar las “escalas de remuneración” de los empleos dentro del nivel territorial que a dichas corporaciones les corresponde.
Así mismo, los gobernadores y los alcaldes están llamados a establecer los emolumentos pertinentes, de acuerdo con lo previsto en los artículos 306 y 315, superior. De este modo, para la Corte Constitucional el mandato contenido en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 4ª de 1992 no vulnera el principio de la autonomía territorial, toda vez que el precepto se limita a indicar cuál es el margen máximo dentro del cual las autoridades locales deben hacer uso de la autonomía y de la discrecionalidad que les brinda el ordenamiento.
Lo anterior resulta congruente con los principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad que, según establece el artículo 288 superior, presiden el ejercicio de las competencias que se encomiendan a diferentes niveles de la Administración. Con relación a la competencia del Gobierno Nacional de fijar el “límite máximo salarial” de los empleados del nivel territorial, la Sección Segunda de esta Corporación ha explicado los alcances esta facultad y su relación con la atribución otorgada a las autoridades territoriales para establecer las “escalas de remuneración”, en los siguientes términos: “[e]l Constituyente de 1991, retomó el concepto de escalas de remuneración del Acto Legislativo N° 1 de 1968 y atribuyó a las autoridades seccionales y locales funciones afines en esta materia a las que se venían ejerciendo en vigencia de la Constitución anterior, es decir, conservó el concepto que venía desde la reforma constitucional de 1968, en relación con la necesidad de la existencia de una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo en la regulación de determinadas materias, una de ellas la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros servidores del Estado.
En donde la función del primero se debe limitar a establecer unos marcos generales, unos lineamientos que le circunscriban al segundo la forma como este ha de desarrollar su actividad reguladora para los asuntos señalados por la propia Constitución. En este orden de ideas, para la Sala es claro que la atribución conferida a las Corporaciones Administrativas Territoriales en los artículos 300-7 y 313-6 de la Constitución Política para determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos de los órdenes seccional y local, comprende únicamente la facultad de establecer en forma sucesiva, numérica y progresiva y sistemática tablas salariales por grados, donde se consignan la asignación o remuneración básica mensual para el año respectivo, teniendo en cuenta la clasificación por niveles de los diferentes empleos –sobre la base además de que cada nivel tiene una nomenclatura específica de empleos y una escala de remuneración independiente–, no involucrándose dentro de tal concepto la potestad de crear factores salariales diferentes.
Las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales, entonces, dentro del sistema de remuneración de cargos territoriales tienen autonomía para establecer y definir las distintas escalas salariales, esto es, para fijar los sueldos correspondientes a cada una de las diferentes categorías ocupacionales, pero dentro del límite máximo, fijado por el Gobierno Nacional, el cual busca establecer el equilibrio y unificación del sistema.” (Subrayado fuera de texto).
En efecto lo anterior, guarda relación con lo expuesto en la Ley 2200 de 2022 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los departamentos”, toda vez que en dicho compendio normativo se reconoce que específicamente en materia salarial y prestacional están sometidas al régimen normativo fijado en la ley, que no es otro que el expuesto en párrafos anteriores.
Sobre el particular, el artículo 5 ibidem dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 5o. REGULACIÓN DE LOS DEPARTAMENTOS EN MATERIAS ESPECIALES. Los departamentos están regulados en determinadas materias, conforme al régimen normativo específico, así: 8. En lo concerniente a los regímenes salariales y prestacionales de sus empleados públicos, por las normas generales que dicte el Congreso de la República y las disposiciones que en desarrollo de ellas expida el Gobierno. Los trabajadores oficiales por las normas vigentes de contratación laboral y las mínimas del régimen de prestaciones sociales que dicte el Congreso de la República, de conformidad con lo dispuesto en los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política y la Ley 4 de 1992.
En cuanto a las escalas de remuneración, la citada ley alude a ellas de la siguiente manera: “ARTÍCULO
17. ORGANIZACIÓN DE LAS ASAMBLEAS. La determinación de la estructura administrativa de las Asambleas Departamentales, las funciones de sus dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo; corresponden a la misma Corporación, consultando las metas de ingresos y gastos, de acuerdo al Marco Fiscal de Mediano Plazo, a la Ley 617 de 2000, a las leyes que la modifiquen, adicionen o sustituyan y las normas nacionales vigentes en materia salarial y prestacional.
(…)
ARTÍCULO 19. FUNCIONES. Son funciones de las Asambleas Departamentales: 3. Determinar, a iniciativa del Gobernador, la estructura de la administración departamental mediante la creación y/o supresión de las dependencias que la conforman y la asignación de sus funciones principales, las escalas de remuneración correspondiente a sus distintas categorías de empleos.” (negrilla y subrayado fuera de texto).
En este orden de ideas, de acuerdo con la normativa constitucional y legal que regula las facultades de las Corporaciones territoriales para determinar las escalas de remuneración, es dable colegir que: i) El Gobierno nacional es el competente para fijar el “límite máximo salarial” de los empleados del nivel territorial. ii) Si bien las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales tienen autonomía para establecer las distintas escalas salariales, esto es, para fijar las remuneraciones correspondientes a cada una de las diferentes categorías de empleo, esta facultad debe ejercerse dentro del límite máximo fijado por el Gobierno nacional; también es cierto que la atribución asignada a las mencionadas corporaciones públicas territoriales comprende únicamente la facultad de establecer en “forma sucesiva, numérica y progresiva y sistemática tablas salariales por grados, donde se consignan la asignación o remuneración básica mensual para el año respectivo, teniendo en cuenta la clasificación por niveles de los diferentes empleos – sobre la base además de que cada nivel tiene una nomenclatura específica de empleos y una escala de remuneración independiente”, conforme con lo precisado por la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación antes referida. iii) La atribución de las asambleas y concejos, para determinar las escalas de remuneración en modo alguno significa que puedan crear factores salariales diferentes a los establecidos por la ley, y iv) La distribución de competencias en las materias comentadas busca el equilibrio y unificación del sistema salarial de los empleados públicos acordes con el carácter unitario del Estado colombiano y las competencias constitucional y legalmente atribuidas a las diferentes autoridades del orden nacional y territorial.
Así las cosas, para la Sala es evidente que las autoridades departamentales carecen de competencia para crear salarios y prestaciones sociales, pues sus potestades por mandato constitucional (artículos 300 y 313) se limitan a determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate, teniendo en cuenta los límites máximos establecidos por el Gobierno Nacional, tal y como se desprende de la Ley 4ª de 1992.
En efecto, la autonomía que les asiste a las autoridades locales para establecer y definir las distintas escalas salariales, esto es, para fijar los sueldos correspondientes a cada una de las diferentes categorías de empleos, dentro del límite máximo, fijado por el Gobierno Nacional, no las habilita para estipular elementos salariales y prestacionales adicionales a los definidos por el legislador y desarrollados por el Gobierno Nacional.
En consecuencia, la naturaleza salarial que se le pueda reconocer a la prima técnica no autoriza a las asambleas departamentales para incluir este concepto dentro del régimen salarial de los empleados públicos territoriales, como lo plantea el apoderado de los recurrentes en este asunto. Ahora bien, en el sub-lite, se observa el artículo 9° de la Ordenanza 068 de 1995, modificado parcialmente por el artículo 2° de la Ordenanza 071 de 1996, así como el artículo 4° de la Ordenanza 101 de 1996 y la Ordenanza 085 de 2000, tienen por objeto incluir dentro del régimen salarial de los funcionarios y empleados públicos de la administración central del Departamento de Casanare, el elemento de salario de la prima técnica, como quiera que además de disponer el reconocimiento a favor de dichos servidores públicos, también desarrolla un marco normativo en virtud del cual se reglamenta el campo de aplicación, la definición del concepto, los criterios de otorgamiento, la cuantía y el procedimiento entre otros; desconociendo que la competencia asignada a la Asamblea Departamental del Casanare, por virtud del numeral 7° del artículo 300 de la Constitución, se limitaba a fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos dentro de su jurisdicción dentro del tope o límite máximo que fije el Gobierno Nacional.
Así pues, la interpretación que plantea el apoderado de la parte recurrente, en el sentido de indicar que las ordenanzas demandadas no se encuentran viciadas de nulidad, porque al determinar la estructura de cargos del departamento establecieron una nueva escala salarial para un grupo de servidores con calidades especiales, no se compadece con el marco de las competencias que en materia salarial le otorga la Constitución y la ley a las asambleas departamentales, toda vez que la realidad procesal demuestra que la Corporación territorial asumió potestades adicionales que no le correspondían al establecer la prima técnica para los servidores de la administración central del Departamento de Casanare.
Se reitera que, en vigencia de la Carta Política de 1991 se dejó en manos del Congreso la facultad de regular el sistema salarial y prestacional de los empleados oficiales de cualquier orden y se proscribió cualquier régimen señalado por los concejos municipales, las asambleas departamentales o los gobernadores, por lo cual no es posible pretender el reconocimiento de remuneraciones salariales creadas mediante ordenanzas y decretos departamentales, por cuanto tales actos resultan contrarios al ordenamiento superior.
Según fue expresado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el Concepto 2302 de 2017, una de las consecuencias más relevantes de esta distribución de funciones se materializa en la invalidez de cualquier norma que se expida por una autoridad que carezca de competencia en la materia, pues estas autoridades no se encuentran autorizadas para crear o suprimir pagos que constituyan salario, así como tampoco para disponer que alguno de los desembolsos que reciben los empleados tenga carácter salarial.
En este orden de ideas, la Sala comparte los argumentos planteados por el Tribunal Administrativo de Casanare, en cuanto advierte que el artículo 9° de la Ordenanza 068 de 1995, modificado parcialmente por el artículo 2° de la Ordenanza 071 de 1996, así como el artículo 4° de la Ordenanza 101 de 1996 y la Ordenanza 085 de 2000, se encuentran viciados de nulidad, por haberse expedido con infracción de las normas en las que debía fundarse y sin competencia, pues la prima técnica creada a través de los preceptos normativos demandados son manifiestamente contrarios al ordenamiento superior, toda vez que no existe fundamento constitucional y legal que faculte a las asamblea departamental para crear dicha emolumento salarial.
Así las cosas, esta Subsección considera que los cargos propuestos en los recursos de apelación no están llamados a prosperar y, en consecuencia, se confirmará la sentencia apelada. 4.4 Los efectos de la sentencia de nulidad Dicho esto, la Sala considera pertinente precisar los efectos de la sentencia de nulidad, teniendo en cuenta que se confirmará la decisión del A quo.
De suerte que es importante señalar que, por regla general los efectos de los fallos de nulidad proferidos por la jurisdicción contencioso – administrativa son ex tun, es decir, retiran del mundo jurídico al respectivo acto desde su nacimiento y se retrotraen las cosas al estado anterior, por cuanto el estudio de legalidad se remitió a su origen.
Sin embargo, esta Sala de decisión, luego de analizar el devenir histórico de dicha discusión y las consecuencias que conlleva disponer efectos ex nunc o ex tunc al fallo que anula el acto administrativo de naturaleza general, indicó: “Efectos de las sentencias de nulidad en lo contencioso administrativo La nulidad de un acto administrativo es declarada por la jurisdicción contenciosa cuando se comprueba que, en su expedición, es decir, desde que nació a la vida jurídica, se presentaron algunos de los vicios legalmente establecidos.
Ahora bien, normalmente ocurre, que antes perder su presunción de legalidad, eventualmente un acto administrativo ha producido consecuencias en el tráfico jurídico, porque sus disposiciones pudieron haber concretado en los particulares un derecho o una garantía; por lo que surge entonces la controversia sobre cuál debe ser el alcance temporal de la decisión anulatoria, particularmente en cuanto a si los efectos del acto administrativo acaecidos mientras estuvo vigente se mantienen y conservan su validez o si también siguen la suerte del acto administrativo anulado.
En ese sentido, la jurisdicción de lo contencioso administrativo tradicionalmente se ha preguntado, si la declaratoria de nulidad solamente puede tener efectos hacia el futuro, es decir «ex nunc», o si por el contrario los efectos de la decisión pueden retrotraerse hasta el momento de expedición del acto, o sea, «ex tunc». De entrada, aclara la Sala, que las respuestas a este interrogante han sido puras construcciones jurisprudenciales, puesto que no ha existido una fuente normativa positiva que regule la materia. […].
La anterior presentación, aunque elaborada de manera sucinta permite comprender la dificultad que plantea adoptar reglas absolutas para conceder o no efectos retroactivos a las sentencias de nulidad, pues, la tensión permanente de principios como la cosa juzgada y la seguridad jurídica frente a la igualdad, la justicia y en últimas la supremacía material de la Constitución y el derecho legislado frente a los actos administrativos, enfrentan al operador jurídico a la necesidad de valorar en cada caso las circunstancias específicas a fin de adoptar la decisión que mejor se ajuste a los mandatos Supremos.
Como se ha visto, no sólo es difícil concebir un único modelo, sino que, además, cada caso plantea circunstancias diferentes que obligan al juez contencioso a considerar todas las alternativas posibles y con criterios de flexibilidad para ponderar los alcances, consecuencias o efectos de cada fallo a la luz de la Constitución. Se concluye entonces, que en la jurisprudencia del Consejo de Estado actualmente se mantienen vigentes dos posturas generales respecto de los efectos de las sentencias de nulidad, a las cuales puede acudir el operador judicial al momento de determinar los alcances de su decisión. La primera tesis jurisprudencial se refiere a las posibles consecuencias que la decisión judicial pueda tener sobre los efectos anteriores a ella que hayan sido producidos por los actos administrativos generales anulados.
Así, los efectos «ex tunc» implican la eficacia retroactiva de la sentencia que decreta la nulidad de un acto administrativo. La segunda tesis se concreta en los efectos «ex nunc» e implica la carencia de esa eficacia, con lo que los efectos del acto administrativo anulado, producidos con anterioridad a la decisión judicial, se mantienen y conservan plena validez.
Finalmente anota la Corporación, que la anterior sistematización y descripción de los criterios o pautas elaborados por el Conejo de Estado para atribuir determinados efectos a las sentencias de nulidad de los actos administrativos generales no pretende ser taxativa, sino meramente enunciativa, pues, los criterios examinados nunca agotarán las posibilidades de la realidad, por lo que siempre será necesario un análisis de cada caso en concreto”.
Con fundamento en lo expuesto, esta Corporación ha decidido demandas en consideración al tipo de emolumento reconocido, el derecho concernido, las consecuencias que la decisión judicial pueda tener en los diferentes ámbitos de la vida nacional o local, como la estabilidad institucional y económica; la naturaleza y contenido del acto administrativo anulado; la razón, vicio o causal por el cual fue anulado; y la existencia comprobada de situaciones jurídicas consolidadas, entre otros aspectos.
Así pues, de conformidad con el artículo 58 de la Carta Política, los derechos adquiridos “Se garantizan (…) con arreglo a las leyes civiles (…)”, lo que significa que son prerrogativas que, deben y debieron respetar el ordenamiento jurídico para que obtengan esa connotación. En suma, la garantía del derecho adquirido de no ser desconocido depende, entre otras exigencias, de que se hubiese alcanzado con respaldo en el marco legal, “(…) lo cual quiere decir que debe existir un justo título por lo que “solo pueden tener la entidad suficiente para ofrecer la garantía que se comenta, los actos que respetan el ordenamiento jurídico””.
En este orden de ideas, si bien la Sala, en otras controversias, ha dicho que no es viable ignorar situaciones jurídicas consolidadas a favor de servidores públicos a los cuales estaba dirigido el acto administrativo anulado; en esta oportunidad, se considera que los efectos que se deben aplicar ante la nulidad de las disposiciones demandadas, esto es, al artículo 9° de la Ordenanza 068 de 1995, modificado parcialmente por el artículo 2° de la Ordenanza 071 de 1996, así como al artículo 4° de la Ordenanza 101 de 1996 y la Ordenanza 085 de 2000, expedidas por la Asamblea Departamental de Casanare son “desde entonces”, esto es, ex tunc, y se retrotraen al momento en que se dictó, por lo que las cosas vuelven al estado en que se encontraban antes de su expedición; entonces, las situaciones no consolidadas a la fecha de esta sentencia anulatoria son afectadas, así como aquellas que ya se habían afianzado, pues lo fueron con ocasión de actos administrativos que no atendieron el marco constitucional y menoscababan la sostenibilidad financiar del Estado, al autorizar pagos improcedentes; circunstancia que sin duda perjudica injustificadamente el erario, por lo que debe ser enmendado.
Así las cosas, no es dable continuar con el pago de la prima técnica que actualmente pudieran devengar los empleados públicos de la planta de personal de la administración central del Departamento de Casanare, y, desde luego, tampoco concederla a quienes la han solicitado o su derecho está en disputa (en sedes administrativa o judicial), no solo por carecer de justo título para adquirirla, sino porque, dicha prestación tiene un impacto en la administración eficiente, oportuna y responsable de los recursos públicos.
Cabe advertir que lo anterior no implica o supone la posibilidad de que la Administración recupere los dineros ya pagados, puesto que, al tenor del artículo 83 de la Carta Política, la buena fe se presume en todas las gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas; máxime cuando sus beneficiarios obtuvieron la referida prima con fundamento en una ordenanza que, bajo la presunción de legalidad que la amparaba para entonces (que se desvirtúa en el sub lite), así lo autorizaba.
En este sentido, es importante precisar la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados en el presente asunto, no puede desconocer que existen situaciones protegidas por la transitoriedad normativa establecidas en los parágrafos de los numerales 1 y 2 del artículo 3° de la ordenanza 085 de 2000, en concordancia con los escenarios descritos en el Decreto 1724 de 1997, los cuales garantizaban la continuidad de la prima técnica para aquellos servidores que ocupaban cargos en niveles distintos a los indicados en el ámbito de aplicación de las referidas normas, cuya solicitud y reconocimiento se efectuó bajo los principios de buena fe y confianza legitima. 4.5 La remisión de copias a los órganos de control El apoderado de los señores César Felipe Torres y Yener Amira Arias, en el escrito de apelación, solicitó que se revoque el numeral tercero de la sentencia apelada, que ordenó enviar copias a los órganos de control para que adelantes las investigaciones en contra de los servidores públicos que “por acción u omisión han consentido la irregularidad presentada, inclusive de aquellos empleados que a sabiendas se han beneficiado de la ilegal prestación económica denominada prima técnica”.
A juicio de los recurrentes, la orden emitida por el Tribunal desconoce que los empleados públicos del Departamento de Casanare recibieron la prestación económica demandada bajo los principios de buena fe y confianza legítima, pues estas se otorgaron con fundamento en la normativa reglamentaria vigente (decretos nacionales y ordenanzas departamentales), que gozaban presunción de legalidad, sumado al hecho que cumplieron los requisitos exigidos para acceder a la referida prima, por tal razón, considera que no hay lugar a someterlos a investigaciones por partes de los órganos de control, dado que actuaron con la convicción que la prima técnica se otorgó en cumplimiento de un mandato legal.
Al respecto, la Sala considera pertinente precisar que, si bien, para el momento en que tramitaron y aprobaron las ordenanzas demandas y se expidieron los actos administrativos que ordenaron el reconocimiento de la prima técnica a favor de los recurrentes, existían elementos jurídicos que le permitían a la Asamblea Departamental de Casanare y a los servidores públicos del ente territorial, tener la convicción que este emolumento era extensible a los funcionarios y empleados del nivel territorial, lo cierto es que, serán las autoridades competentes, las que en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales adelanten las averiguaciones correspondientes con el fin de determinar si existen elementos suficientes para dar o no apertura a las investigaciones a que haya lugar.
En consecuencia, se desestima el argumento planteado por los recurrentes. III. DECISIÓN En atención a los argumentos expuestos anteriormente, la Sala i) adicionará la sentencia de 21 de julio de 2022, proferida pro el Tribunal Administrativo de Casanare para precisar que sus efectos son ex tunc, es decir, desde la expedición del acto acusado, lo que impone la suspensión del pago que por concepto de prima técnica se haya reconocido a los servidores que hacen parte de la planta de personal de la administración central del Departamento de Casanare, y ii) confirmará en todos los demás aspecto el fallo objeto de alzada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO. ADICIONAR la parte resolutiva de la sentencia de 21 de julio de 2022, en el sentido de precisar que los efectos de la providencia son ex tunc, es decir, desde la expedición de las normas demandadas, lo que impone la suspensión del pago que por concepto de prima técnica se haya reconocido a los servidores que hacen parte de la planta de personal de la administración central del Departamento de Casanare.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo los demás aspectos la sentencia de 1 de julio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: RECONOCER personería para actuar a la abogada Lina Aurora Rivera Camacho, como apoderada de la parte demandante – Departamento de Casanare, en los términos y para los efectos del poder visible en el índice 6 del expediente de la referencia registrado en el Sistema de Gestión Judicial - SAMAI.
CUARTO: Por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)