CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Bogotá D.C., diez (10) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-31-000-2009-00300-01 (3150-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandado: Carmen Rosa Sarmiento Chávez SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto, y tal como lo anuncié en la correspondiente sesión, salvo parcialmente el voto respecto de la sentencia proferida el 29 de junio de la presente anualidad por la Sección A de la Sección Segunda de esta Corporación, por las siguientes razones: En el proceso de la referencia Colpensiones solicitó declarar la nulidad de su propio acto, Resolución 017927 de 27 de octubre de 2005, por medio del cual reconoció una pensión en favor de Carmen Rosa Sarmiento Chávez y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara a la pensionada la devolución de la totalidad de los dineros pagados con ocasión del acto acusado.

El desacuerdo con la decisión mayoritaria se centra en que, a juicio del Suscrito y con el mayor respeto de la Sala, el medio de control utilizado por la demandante no fue el adecuado, debiendo adecuarse a una acción de cobro de lo no debido, regulada en los artículos 2313 y 2318 del Código Civil y la cual, en el caso de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se tramita mediante el medio de control de reparación directa: «ARTICULO 2313. <PAGO DE LO NO DEBIDO>.

Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado. Sin embargo, cuando una persona, a consecuencia de un error suyo, ha pagado una deuda ajena, no tendrá derecho de repetición contra el que, a consecuencia del pago, ha suprimido o cancelado un título necesario para el cobro de su crédito, pero podrá intentar contra el deudor las acciones del acreedor.» «ARTICULO 2318. <PAGO DE COSA FUNGIBLE NO DEBIDA>.

El que ha recibido dinero o cosa fungible que no se le debía, es obligado a la restitución de otro tanto del mismo género y calidad. Si ha recibido de mala fe debe también los intereses corrientes.» Lo anterior toda vez que Colpensiones no podía pretender la nulidad de un acto que ella misma revocó unilateralmente, puesto que la Resolución 017927 de 27 de Radicado: 76001-23-31-000-2009-00300-01 (3150-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350 67 00 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 octubre de 2005, que reconoció la prestación, había sido revocada por la Resolución 12782 del 3 de octubre de 2007 y, con ello, un restablecimiento del derecho tendiente a la devolución de dineros pagados por el acto que reconoció la pensión. En ese sentido, comparto que la acción de nulidad y restablecimiento, en su modalidad de lesividad, hubiera sido procedente para obtener la nulidad del acto administrativo de reconocimiento, ante la negativa del pensionado a autorizar la revocatoria del mismo.

Pero la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no procede frente a un acto revocado directamente por la administración, puesto que la entidad que lo emitió ya decidió, en el marco de sus competencias, excluirlo del ordenamiento jurídico, por lo que ya no era procedente pedir su nulidad, solo para obtener el pago de los dineros pagados mientras estuvo vigente el acto pensional.

Así lo ha considerado esta Corporación, por ejemplo, en sentencias del 5 de julio de 2006, en la que se indicó: «Téngase presente que, al margen de la existencia del acto administrativo, bien pudieron haberse ocasionado perjuicios, cuyo resarcimiento no desaparece, por la circunstancia de la revocatoria del acto administrativo, que habiendo tenido una vida efímera fue revocado posteriormente y ello comporta precisamente lo contrario a lo sostenido por el Tribunal, esto es, la desaparición del acto administrativo como consecuencia de la prosperidad de la revocatoria directa, impide al afectado por aquel acto administrativo, solicitar el reconocimiento de eventuales perjuicios por la cuerda propia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por ausencia de acto.

Desde luego que, en un caso como el presente, la vía procesal con que cuenta el administrado para hacer valer su derecho sustancial es indudablemente la acción de reparación directa. Y no se diga que como el eventual perjuicio sufrido por el demandante encuentra su origen en un acto administrativo la única vía procesal para el reconocimiento de los perjuicios derivados del acto es la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues ello vulneraría el derecho del justiciable a utilizar la figura de la revocatoria directa en sede administrativa y ello en manera alguna puede sostenerse.

Nótese que el criterio expuesto por la Sala alude a la hipótesis derivada de la revocación directa de los actos administrativos (Título V del C.C.A. arts. 69 y ss.), y se funda en que justamente en este evento el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que por lógica no es posible que el demandante acuda a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que supone, obviamente, la existencia del acto.»1 Y en sentencia del 15 de agosto de 2013, la Subsección B de ésta Sección concluyó: «es claro que si lo que se persigue es la reparación del daño causado por el acto administrativo revocado el mecanismo procesal idóneo no es otro que la acción de reparación directa, en tanto lo que se persigue no es un típico juicio de legalidad sino de responsabilidad patrimonial.» 1 Radicación interna 21051.

C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Radicado: 76001-23-31-000-2009-00300-01 (3150-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350 67 00 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 En consecuencia, como lo pretendido por Colpensiones no era otra cosa que obtener el reembolso de las sumas canceladas por concepto de las mesadas pensionales en favor de la señora Sarmiento Chávez, es decir, el pago de lo no debido, considero que la vía procesal idónea para reclamar los perjuicios ocasionados durante la vigencia del acto revocado era la acción de reparación directa.

Dejo expuestas las razones del salvamento de voto. Atentamente, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente