11001031500020220459601 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04596-01 Actor: Colbank S.A e Inversiones López Piñeros LTDA Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B. ACCION DE TUTELA – Fallo de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado de las sociedades Colbank S.A e Inversiones López Piñeros LTDA, contra la sentencia de 3 de noviembre de 2022, proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, por medio de la cual negó el amparo de tutela.

ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones El apoderado de las sociedades Colbank S.A e Inversiones López Piñeros LTDA, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B, al proferir el auto de 20 de abril de 2022, mediante el cual la autoridad judicial demandada rechazó el recurso de apelación contra el auto del 12 de noviembre de 2021, dentro de la acción de cumplimiento instaurada por la parte accionante contra la Nación – Presidencia de la República, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia de Notariado y Registro con el fin de que se diera cumplimiento al Decreto 434 de 2008.

En amparo del derecho invocado, solicita: “(…) 1. Tutelar el derecho fundamental al debido proceso de mis representadas COLBANK S.A. e INVERSIONES LOPEZ PIÑEROS LTDA. 2. Tutelar el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia de mis representadas COLBANK S.A. e INVERSIONES LOPEZ PIÑEROS LTDA. 3. Ordenar al despacho accionado, que en el término de 48 horas proceda admitir y darle trámite a la acción de cumplimiento interpuesta. 4.

Decretar la medida provisional solicitada, conforme a lo aquí expuesto (…)”. (Sic) Hechos La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Indicó que promovió acción de cumplimiento contra la Nación – Presidencia de la República, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia de Notariado y Registro con el fin de que se diera cumplimiento al Decreto 434 de 2008.

Sostuvo que el conocimiento del asunto le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - Subsección B, que mediante auto del 12 de noviembre de 2021, rechazó de plano la demanda porque no cumplió con el requisito de procedibilidad, toda vez que no constituyó en renuencia a las autoridades demandadas. Expuso que el 26 de noviembre de 2021, presentó recurso de apelación contra el auto del 12 de noviembre de 2021 con fundamento en que el artículo 8 de la Ley 393 de 1997 permite prescindir del requisito de procedibilidad, siempre y cuando exista un inminente peligro que ocasione un perjuicio irremediable.

Manifestó que, mediante providencia del 12 de enero de 2022, la autoridad judicial demandada rechazó el recurso de apelación, argumentando que el auto de rechazo de la acción de cumplimiento no es susceptible de recurso alguno, atendiendo las disposiciones del artículo 16 de la Ley 393 de 1997 y en la misma oportunidad, corrió traslado de la solicitud de nulidad propuesta por el apoderado de la parte demandante.

Agregó que el 20 de enero de 2022, presentó solicitud de aclaración del auto del 12 de enero de 2022, con el fin de conocer las razones que el Tribunal tuvo en cuenta para rechazar el recurso de apelación, la cual fue negada a través de proveído de 31 de enero de 2022, porque el medio de control jurisdiccional de acción de cumplimiento está regulado por una norma especial, tramite dentro del cual no se contempla la procedencia del recurso de apelación contra el auto de rechazo de la demanda.

Relató que el 11 de febrero de 2022, interpuso recurso de reposición y en subsidio de súplica contra el auto del 12 de enero del 2022; de manera que en ejercicio del control de legalidad del proceso, la autoridad judicial profirió auto de 21 de febrero de 2022, mediante la cual sin efectos las providencias del 12 y 31 de enero de 2022, al considerar que la Sala de Decisión suscribió los mencionados autos, cuando lo procedente era que las providencias fueran proferidas por el magistrado ponente, a la luz del numeral 2 del artículo 124 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021.

Afirmó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante decisión de 20 de abril de 2022, rechazó por improcedente el recurso de apelación, porque la providencia mediante la cual se rechazó la demanda en el ejercicio del medio de control jurisdiccional de acción de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos, no era susceptible del recurso de apelación. Informó que, mediante auto proferido en la misma fecha, el tribunal negó la solicitud de nulidad propuesta por la parte demandante, porque las causales de nulidad son taxativas y ninguno de los argumentos se enmarcó en las causales alegadas.

Posteriormente, el 26 de abril de 2022, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el auto que negó la solicitud de nulidad y el 29 de julio de 2022 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, rechazó los recursos por considerar que la providencia no es objeto de recurso alguno. Finalmente, el 19 de agosto de 2022, el Tribunal demandado ordenó el archivo del proceso de la referencia. Consideraciones de la parte actora Manifestó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y de acceso a la justicia, al proferir, el auto del auto de 20 de abril de 2022, mediante el cual la autoridad judicial demandada rechazó el recurso de apelación interpuesto en contra del auto del 12 de noviembre de 2021, dentro de la acción de cumplimiento instaurada por la parte accionante contra la Nación – Presidencia de la República, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia de Notariado y Registro con el fin de que se diera cumplimiento al Decreto 434 de 2008.

Expuso que de esa manera incurrió en una vía de hecho por violación directa de la Constitución, porque la autoridad judicial debió aplicar la excepción contenida en el artículo 8 de la Ley 393 de 1997, pues a su juicio, la acción de cumplimiento cumplía con todos los requisitos exigidos por la ley para su admisión. En ese sentido, sostuvo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - Subsección B: “(…) ha vulnerado el derecho fundamental a la defensa, acceso a la administración de justicia y debido proceso de mis representadas, por desconocer de forma reiterada el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 393 de 1997, específicamente en la excepción establecida en su artículo 8, así como el impedir que mi representada en garantía de su derecho a la defensa pudiera hacer uso de su derecho de contradicción y recurrir la providencia que rechaza la demanda, vulnerando de forma directa normas de carácter constitucional, consagrados en los artículos 29, 229,230, de la Constitución Política de Colombia de 1991, con sustento en la Ley y jurisprudencia (…)”.

(sic) Trámite procesal El Consejo de Estado – Sección Cuarta, mediante auto de 19 de septiembre de 2022, admitió la demanda y ordenó la notificación a la autoridad accionada, esto es, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B y puso en conocimiento el escrito de tutela a la Nación –Presidencia de la República, al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, a la Superintendencia de Sociedades y a la Superintendencia de Notariado y Registro, por tener interés en las resultas del proceso, así como a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 610 del Código General del Proceso.

Informe de las entidades accionadas 4.1 Superintendencia de Notariado y Registro, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, porque a su juicio, con ocasión a la providencia concurrida no se han vulnerado los derechos fundamentales de las sociedades actoras en el presente proceso. Expresó que en los argumentos de la acción de tutela no se acreditaron los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción constitucional, consideró que la parte accionante pretende que se realice un juicio de corrección sobre la interpretación de las normas legales respecto a la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Asimismo, destacó que la parte actora tiene intereses económicos en el caso en concreto, razón por la cual insistentemente se refiere a procesos de extinción de dominio y confiscación por parte de la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia de Notariado y Registro. 4.2 La Superintendencia de Sociedades, solicitó se nieguen las pretensiones de la presente acción constitucional, al considerar que las decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se ajustan a derecho y por tanto no se ha vulnerado los derechos fundamentales deprecados por la parte accionante.

Precisó que la parte actora cuenta con otros medios o recursos de defensa judicial, como tampoco es procedente en razón a que la acción de tutela no es un mecanismo adicional para controvertir un asunto de índole jurisdiccional, toda vez que, la parte actora pretende que sea admitida la acción de cumplimiento sin el cumplimiento de los requisitos para su admisión. 4.3 La Sociedad DMG Grupo Holding S.A, manifestó que no ha vulnerado los derechos fundamentales de las accionantes y solicitó se declare improcedente la presente acción de tutela, toda vez que, a su juicio, la postura del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se ajusta a derecho y no se encuentra probado el perjuicio irremediable que exonere a las sociedades para constituir en renuencia a las entidades respecto de las que pretende ejercer la acción de cumplimiento, alegó ausencia de buena fe en el proceder de la parte actora y la falta de cumplimiento del requisito de inmediatez.

Las demás partes, no se pronunció sobre los hechos y consideraciones de esta acción de tutela. La providencia impugnada El Consejo de Estado – Sección Cuarta, mediante sentencia de 3 de noviembre de 2022, negó la acción de tutela, bajo los siguientes argumentos: Luego de la revisión del auto de 12 de noviembre de 2021, mediante el que la autoridad judicial demandada rechazó de plano la demanda, en ejercicio del medio de control jurisdiccional de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos presentada por las Sociedades Colbank S.A. e Inversiones López Piñeros Ltda, determinó que los motivos de la decisión se fundaron en el numeral 5 del artículo 10 de la Ley 393 de 1997 y el artículo 161 del CPACA.

Explicó que las referidas normas, si bien, señalan que es posible prescindir del requisito de la constitución en renuencia de que trata el numeral 5 del artículo 10 de la Ley 393 de 1997, cuando cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable, lo cierto es que, la parte demandante no acreditó la configuración de dicho perjuicio.

Destacó que la autoridad judicial demandada señaló de manera precisa que los argumentos en que la parte demandante sustentó el alegado perjuicio irremediable no fueron suficientes y no otorgaron al juez natural de conocimiento un grado de certeza que el presunto incumplimiento por parte las autoridades demandadas en la aplicación del Decreto 4334 de 2008 pusiera en riesgo los derechos fundamentales de las sociedades demandantes o sus socios y que se pudiera concretar en un daño irreparable.

Agregó que, aunque la parte actora argumentó la configuración del referido perjuicio, en todo caso los demandantes no especificaron cuál perjuicio o de qué manera se puede causar este con la inscripción de las medidas cautelares ordenadas por la Superintendencia de Sociedades dentro del proceso judicial de intervención por captación ilegal de recursos públicos adelantado contra la sociedad D.M.G. Grupo Holding SA. en liquidación judicial.

Finalmente, mencionó que los argumentos que tuvo en cuenta el Tribunal para considerar que no hubo perjuicio irremediable, están debidamente sustentadas, de ahí que no encuentra procedente aplicar la excepción prevista en el artículo 8 de la Ley 393 de 1997. La impugnación El apoderado de las accionantes, solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia y la prosperidad de sus pretensiones, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela relacionados con el defecto por violación directa de la Constitución. Explicó que en este caso se encuentra demostrada la vulneración de los derechos fundamentales invocados, en virtud, que el Despacho accionado le ha negado el derecho a las accionantes a la oportunidad de defensa, de acceder a la administración de justicia y al debido proceso, al rechazar la acción de cumplimiento, desconociendo la acreditación de los requisitos legales para su procedencia. Manifestó que de las pruebas allegadas con la presente acción se encuentra claramente acreditado el perjuicio irremediable que se ha causado con la negativa de aplicar lo establecido en el decreto 4334 del 2008, pretendiendo de forma ilegal a la imposición de unas medidas cautelares originadas en un decreto que no le son aplicables, restringiendo la disposición de los inmuebles propiedad de mis representada.

Agregó que dicha actuación determina la vulneración del derecho fundamental del debido proceso al omitir la aplicación de la excepción establecida en el art. 8 de la ley 393 de 1997, circunstancias que a su juicio no fueron tomadas en cuenta por el fallador de tutela, con la gravedad que se ha rechazado los recursos interpuestos sobre la mencionada decisión, por considerar erradamente que no son aplicables por remisión expresa, incurriendo el fallador de tutela en un exceso de ritual manifiesto.

Sostuvo que el peligro inminente de que las accionantes sufran un perjuicio irremediable, se debe a: “(…) que las medidas cautelares que pretenden hacer valer afecta claramente el poder de disposición sobre los bienes respecto de los cuales recaen tales medidas precautorias, evidenciándose el riesgo de los derechos de las accionantes, toda vez, que de concretarse las mismas, se limitaría de forma ilegal el derecho de disposición sobre estos bienes inmuebles, acreditándose de esta manera la excepción establecida en el artículo 8 de la Ley 393 de 1997, para prescindir de este requisito de constituir en renuencia, y así solicito sea declarado (…)”.

(Sic) CONSIDERACIONES Competencia. La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo Nº 080 de 12 de marzo de 2019. Problema jurídico La Sala debe decidir si revoca la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, mediante la cual negó las pretensiones de la acción de tutela promovida por las sociedades Colbank S.A e Inversiones López Piñeros LTDA; o si como lo alega la parte demandante, las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, al proferir el auto de 20 de abril de 2022, mediante el cual la autoridad judicial demandada rechazó el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 12 de noviembre de 2021, dentro de la acción de cumplimiento instaurada por las sociedades demandantes.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 La violación directa de la Constitución Conforme a la jurisprudencia constitucional, la violación directa de la Constitución Política, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, procede cuando la decisión cuestionada supera el concepto de vía de hecho, es decir, en aquellos eventos en que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Sobre esta causal la Corte Constitucional en la sentencia T-689 de 2013, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, indicó lo siguiente: “[…] Es importante referir que todas las causas específicas que originan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales entrañan en sí mismas un quebrantamiento de la Carta Fundamental. No obstante, se estableció específicamente una causal denominada: violación directa de la Constitución que puede originarse por una interpretación legal inconstitucional o bien, porque la autoridad competente deja de aplicar la denominada excepción de inconstitucionalidad.

Esto porque: “La exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo y en los resultados de la interpretación, precisamente llama la atención acerca del papel que le corresponde a la Carta en la aplicación de la ley y, por eso, reiteradamente la jurisprudencia ha hecho énfasis en que las decisiones judiciales ´vulneran directamente la Constitución´ cuando el juez realiza ´una interpretación de la normatividad evidentemente contraria a la Constitución´ y también cuando ´el juez se abstenga de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en un caso en el cual, de no hacerlo, la decisión quebrantaría preceptos constitucionales…´.” El fundamento de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad tiene su cimiento en el mandato contenido en el artículo 4° superior, el cual jerarquiza la Constitución Política en el primer lugar dentro del sistema de fuentes jurídico colombiano. Es decir que, cuando es evidente que la norma de inferior jerarquía contraría principios, valores y reglas de rango constitucional, es un deber de las autoridades judiciales y administrativas aplicar directamente la Constitución. En estos casos, se reitera, la prevalencia del orden superior debe asegurarse aun cuando las partes no hubieren solicitado la inaplicación de la norma para el caso particular. […]”.

Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala observa que la solicitud de amparo cumple con el requisito de inmediatez, pues el auto que rechazó el recurso de apelación contra el auto del 12 de noviembre de 2021, dentro de la acción de cumplimiento proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B y que hoy se cuestiona en tutela, se notificó a las partes el 29 de julio de 2022, y, la demanda de tutela se presentó el 24 de agosto de 2022, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se tiene que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneraron sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de una acción de cumplimiento. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la parte accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las correspondientes instancias dentro de la acción de cumplimiento y no se configura ninguna de las causales para interponer recursos extraordinarios. 4.2.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad El apoderado de las sociedades accionantes, plannteó la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B, debido a la presunta vía de hecho por violación directa de la Constitucion en que incurriera al proferir el auto de 20 de abril de 2022, mediante el cual rechazó el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 12 de noviembre de 2021, dentro de la acción de cumplimiento que instauraron las sociedades actoras.

En ese sentido, afirmó que debió aplicarse la norma contenida en el artículo 8 de la Ley 393 de 1997, porque a su juicio se presentaba un perjuicio irremediable, lo que no hacía predicable la exigencia de la previa constitución en renuencia como requisito de procedibilidad del mecanismo de protección constitucional. Alegó la vulneración del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia con la decisión que declaró improcedente el recurso de apelación contra el auto de rechazo del medio de control y, que el ejercicio de la acción de nulidad por inconstitucionalidad contra el Decreto 1735 del 22 de diciembre de 2020, satisfizo el requisito de constitución en renuencia, que echó de menos la autoridad judicial demandada.

Para analizar si le asiste razón a la parte actora, es menester realizar la revisión del auto 12 de noviembre de 2021, mediante el cual la autoridad judicial demandada rechazó de plano la demanda en ejercicio del medio de control jurisdiccional de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos presentada por las Sociedades Colbank S.A. e Inversiones López Piñeros Ltda, pues mediante el auto de 20 de abril de 2022, aca cuestionado, se rechazó el recurso de apelación interpuesto contra dicha providencia: “(…) La Sala rechazará las pretensiones de la acción interpuesta con la demanda por las siguientes razones: 1) A términos de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 393 de 1997 los requisitos formales de la demanda presentada en ejercicio del medio de control jurisdiccional de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos son los siguientes: “Artículo 10.- Contenido de la Solicitud.

La solicitud deberá́ contener: (…) 5. Prueba de la renuencia, salvo lo contemplado en la excepción del inciso segundo del artículo 8o de la presente ley, y que consistirá́ en la demostración de haberle pedido directamente su cumplimiento a la autoridad respectiva. (…) 2) Por su parte el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en cuanto al cumplimiento de los requisitos previos para demandar en ejercicio del medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material o de actos administrativos preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 161.

REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR. La presentación de la demanda se someterá́ al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: ( ) 3. Cuando se pretenda el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo, se requiere la constitución en renuencia de la demandada en los términos del artículo 8o de la Ley 393 de 1997.” (…) 3) Por su parte, el artículo 12 de la disposición legal que regula este tipo de acciones constitucionales establece que si no se aporta la prueba de constitución en renuencia la demanda será́ rechazada de plano, salvo que el cumplimiento del requisito de procedibilidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable caso en el cual el demandante deberá́ sustentar tal situación en el petitum tal como lo consagra el inciso segundo del artículo 8 de la misma Ley 393 de 1997.

Por lo tanto, es evidente que la constitución en renuencia no solo es un requisito formal de la demanda sino, al propio tiempo, un requisito de procedibilidad del medio de control jurisdiccional de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos. 4) Sin embargo, como ya se indicó, este requisito no será́ exigido cuando el cumplirlo genere un inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable, pero, se impone al demandante la carga se sustentar ese preciso hecho en la demanda y, además, debe probar la inminencia del perjuicio que se causaría, sobre el cual el lineamiento jurisprudencial trazado por el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativo es el siguiente: (…) 5) Ahora bien, examinado el expediente de la referencia advierte la Sala que la parte actora manifiesta que no cumplió́ con el requisito de procedibilidad de la acción, en la medida que dice acogerse a la excepción de dicha exigencia por considerar que existe un perjuicio irremediable sustentando en los siguientes términos: ( ) Conforme a lo establece la Norma, la acción de cumplimiento ostenta un requisito de procedibilidad correspondiente a la constitución en renuencia de la autoridad encargada de dar cumplimiento a la disposición normativa, no obstante, este requisito de procedibilidad puede ser exceptuado cuando con su cumplimiento se pueda producir un perjuicio grave e inminente, tal como ocurre en nuestro caso particular, donde el 14 de septiembre del 2021, procede la funcionaria Deyanira del Pilar Ospina Ariz, Directora de Intervención Judicial de la Superintendencia de Sociedades, mediante radicado No. 2021-01-556-936 a insistirle y exigirle a la Superintendencia de Notariado y Registro el registro de las medidas cautelares sobre los inmuebles identificados con matrícula inmobiliaria No. 50N-412750, 50N- 20341326 y 50N- 20324380, en el lapso perentorio de cinco (05) días, lo anterior, a pesar que se encuentra demostrado que son propiedad de terceros de buena fe, que nada tienen que ver con el proceso de intervención. ( ) Evidenciándose la arbitrariedad, y la intención clara para lograr que cambie la propiedad de los inmuebles por parte de los convocantes, que son terceros de buena fe, guardando silencio respecto de los argumentos referentes al deber de protección de derechos de quienes no están vinculados en los hechos objeto de investigación, razones que permiten prescindir del requisito de procedibilidad consagrado de le art. 8 de la ley 393 de 1997, lo que hace procedente la interposición de la presente acción, sin agotar el requisito de procedibilidad previo.

( ) Conforme a lo anterior, en este caso particular es preciso señalar que nos encontramos en presencia de un peligro inminente de que se materialice un perjuicio irremediable en contra de los terceros de buena fe, toda vez, que la Superintendencia de sociedades, a pesar de la inexistencia de sentencias de Extinción de Dominio, incluyó en proceso de liquidación bienes inmuebles de propiedad de terceros de buena fe, a efectos de resarcir los perjuicios ocasionados por DMG Grupo Holding S.A., con la gravedad que estos inmuebles no formaban parte de la sociedad en liquidación, vulnerando de esta forma el derecho fundamental a la propiedad.

Empeñándose a toda costa en que las medidas cautelares sean registradas en la matrícula de los inmuebles, incluso dando la orden a la Superintendencia de Notariado y Registro que lo haga en el lapso de cinco (05) días, poniendo en riesgo nos solo el derecho de propiedad de los terceros de buna fe, sino de todos los colombianos. ( ) Por lo tanto, el comportamiento arbitrario por parte de la Superintendencia de Sociedades, vislumbra el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable, al no cumplir con el Decreto Ley 4434 de 2008, pues dentro del mismo proceso de intervención se ha constatado que el actuar de la Superintendencia de Sociedades ha estado al margen de la ley y la Constitución al aplicar un proceso alterno al establecido, intentando despojar a los legítimos propietarios de los inmuebles a pesar de que ostentan la calidad de terceros de buena fe, careciendo de las funciones judiciales para su procedencia. ( ) Lo anterior, con la finalidad de buscar la efectividad del mecanismo de protección con la acción de cumplimiento, ya que nos encontramos en presencia de una situación urgente, que se encuentra debidamente probada, lo cual hace necesaria la rápida intervención del juez contencioso administrativo y cuya demora o prolongación tendría efectos nefastos para los terceros de buena fe, por la demora en la respuesta de la administración, máxime cuando la exigencia del registro de las medidas sobre los bienes es por el lapso de cinco (05) días, lo que quiere decir, que en este caso, no se le puede imponer a los afectados la carga de construir en renuencia a la Superintendencia de Sociedades, en virtud del peligro inminente que tienen los terceros de buena fe, de sufrir un perjuicio irremediable, razones que permiten prescindir del requisito de procedibilidad consagrado de le art. 8 de la ley 393 de 1997, lo que hace procedente la interposición de la presente acción, sin agotar el requisito de procedibilidad previo”.

Siendo ello así́, encuentra la Sala que los argumentos en que se basó el actor para invocar la excepción de cumplir con el requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento de ley o acto administrativo no configuran un perjuicio irremediable al no existir un grado de certeza o suficientes elementos fácticos que demuestren que el presunto incumplimiento por parte las autoridades demandadas en la aplicación del Decreto 4334 de 2008 pongan en riesgo los derechos fundamentales de las sociedades2 demandantes o sus socios y en las que se pueda concretar en un daño irreparable. 6) Lo anterior teniendo en cuenta que a lo largo del escrito afirma que se está frente a un peligro grave e inminente pero no especifica cual como tampoco el perjuicio irremediable que se pueda causar con la inscripción de las medidas cautelares ordenadas por la Superintendencia de Sociedades dentro del proceso judicial de intervención por captación ilegal de recursos públicos adelantado contra la sociedad D.M.G. Grupo Holding SA. en liquidación judicial, pues si bien afirma que se vulnera el derecho fundamental a la propiedad al despojar a los legítimos propietarios de los inmuebles a pesar de que ostentan la calidad de terceros de buena fe, no es razón suficiente para sustraerse de cumplir con la exigencia establecida en el artículo 8 de la Ley 393 de 1997. 7) Al respecto debe indicarse que los anteriores argumentos carecen de fundamento válido porque tal y como lo afirma en el escrito de la demanda la orden de inscribir las medidas cautelares por parte de la Superintendencia de Sociedades no es una decisión que se realizó en virtud del oficio de fecha de 14 de septiembre de 2021 sino que deviene de un procedimiento administrativo que se adelanta de tiempo atrás por parte de la SuperSociedades y en el cual como medida de intervención profirió el auto de 2016-01-034739 de 5 de febrero de 2016 corregido, aclarado y adicionado mediante el Auto 2016-01-288066 de 23 de mayo de 2016 en los cuales intervino la operación de promesa de compraventa celebrada respecto de los inmuebles identificados con folios de matrículas inmobiliarias números 50N- 20341326, 50N-2034380 y 50N-412750 y ordenó la inscripción de las medidas cautelares, de tal manera que desde el año 2016 la mencionada entidad dentro de su función jurisdiccional incluyó dichos bienes dentro del proceso de intervención judicial adelantado a la sociedad DMG Grupo Holding SA, es decir que nada impedía al actor que agotara el requisito de procedibilidad desde dicha fecha si consideraba que se desconocía el Decreto 4334 de 2008 por parte de la entidad que realizó la intervención, por lo que no es de recibo para la Sala pretender sustraerse de su obligación argumentando que se está ante un peligro grave e inminente si este proviene de una decisión de cinco años atrás de instaurada la presente acción (…)”.

(Sic) Visto lo anterior, para la Sala es claro que el Tribunal demandado rechazó de plano la demanda en ejercicio del medio de control jurisdiccional de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos presentada por las Sociedades Colbank SA e Inversiones López Piñeros Ltda., con base en la norma contenida en el numeral 5 del artículo 10 de la Ley 393 de 1997 y el artículo 161 del CPACA, que rezan los siguiente: “(…) Artículo 10, Ley 393 de 1997.

Contenido de la Solicitud. La solicitud deberá contener: (…) 5. Prueba de la renuencia, salvo lo contemplado en la excepción del inciso segundo del artículo 8 de la presente Ley, y que consistirá en la demostración de haberle pedido directamente su cumplimiento a la autoridad respectiva. (…)”. De conformidad en la precitada norma, es posible prescindir del requisito de la constitución en renuencia, siempre que cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable, caso en el cual deberá́ de sustentarse en la demanda.

En el mismo sentido el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 indica que: “(…) requisitos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

El requisito de procedibilidad será facultativo en los asuntos laborales, pensionales, en los procesos ejecutivos diferentes a los regulados en la Ley 1551 de 2012, en los procesos en que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial, en relación con el medio de control de repetición o cuando quien demande sea una entidad pública.

En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación. 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios.

El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral. 3. Cuando se pretenda el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo, se requiere la constitución en renuencia de la demandada en los términos del artículo 8o de la Ley 393 de 1997. 4.

Cuando se pretenda la protección de derechos e intereses colectivos se deberá efectuar la reclamación prevista en el artículo 144 de este Código. 5. Cuando el Estado pretenda recuperar lo pagado por una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, se requiere que previamente haya realizado dicho pago (…)”. De esta forma, el Tribunal demandado encontró que la parte demandante no acreditó la configuración del referido perjuicio y señaló que los argumentos en que la parte demandante sustentó el alegado perjuicio irremediable no fueron suficientes y no otorgaron al juez natural de conocimiento un grado de certeza respecto de que el presunto incumplimien,to por parte las autoridades demandadas, en la aplicación del Decreto 4334 de 2008, pusiera en riesgo los derechos fundamentales de las sociedades demandantes o sus socios y que se pudiera concretar en un daño irreparable, como analizó también el A quo.

Para la Sala es claro que la parte demandante no fue expresa, ni clara al mencionar y argumentar el perjuicio que se causaría con la inscripción de las medidas cautelares ordenadas por la Superintendencia de Sociedades dentro del proceso judicial de intervención por captación ilegal de recursos públicos adelantado contra la sociedad D.M.G. Grupo Holding SA. en liquidación judicial, por lo que con base en la mera mención del hecho no es posible evidenciar la vulneración fehaciente de los derechos fundamentales de la parte actora.

Es menester recordar que para que se configure una vía de hecho por violación directa de la Constitución, la decisión cuestionada debe superar el concepto de vía de hecho, es decir, en aquellos eventos en que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales, lo cual no ha sido demostrado en esta acción de tutela, por el contrario la Sala observa que los argumentos usados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no son arbitrarios, pues no evidenció el perjuicio irremediable alegado por los demandantes.

De igual manera, es pertinente mencionar que el juez dentro de su autonomía y respetando las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica, puede deducir y dar el alcance que estime a las pruebas, conforme con la interpretación que haga sobre esta y aplicar la normativa pertinente que se ajuste al caso, pese a que las valoraciones y analisis efectuados no satisfagan los intereses de la parte actora.

En suma, la Sala no encuentra argumentos suficientes que revelen la efectiva consumación de una violación directa a la Constitución, toda vez que no evidencia irregularidad alguna que pudiere ser lesiva de los derechos fundamentales invocados, dentro de la acción de cumplimiento cuyas providencias dieron origien a este medioo de amparo. III.

DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia de 3 de noviembre de 2022, proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, que negó el amparo de tutela, promovido por las sociedades Colbank S.A. e Inversiones López Piñeros Ltda, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B, teniendo en cuenta de las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de 3 de noviembre de 2022, proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en las razones expuestas por esta Sala en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - Por Secretaría, remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CARMELO PERDOMO CUÉTER