CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2024-04830-00 Accionante: Emelith Isabel González Garcés y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Cesar y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por Emelith Isabel González Garcés y otros en contra del Juzgado Primero Administrativo de Valledupar y del Tribunal Administrativo del Cesar.

I.

ANTECEDENTES 1.1.- La solicitud de tutela El 10 de septiembre de 20241 Emelith Isabel González Garcés, Omaira Alvarado Bautista, Esmeralda Patricia Soto Suárez, José Reymundo Domínguez Galván e Inés Esther Daza Meza, a través de apoderado judicial2, interpusieron acción de tutela3 en procura de la protección de sus derechos fundamentales “al acceso a la administración de justicia, al derecho sustancial y la búsqueda de la verdad” que consideraron vulnerados con las sentencias del 16 de diciembre de 2019 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Valledupar que negó las pretensiones de la demanda en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por los actores y 25 docentes más en contra del Fondo de Prestaciones del Magisterio ─ FOMAG y el municipio de Curumaní, Cesar; y del 11 de abril de 2024 dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar que confirmó la decisión de primera instancia (rad. 20-001-33-33-001-2017-00435-00/01). 1 Índice 1, expediente de tutela digital. 2 Obran poderes en el certificado 876FC95F15B6F61A C0605416FBF5DE03 C01E3B927A8D622D 52087DEF5F98D710, índice 2, expediente de tutela digital. 3 Obra en el certificado 7DAD34A14398F971 CBF68C2BC676E498 209E8221F5458621 876B27E8F141F03D, índice 2, expediente de tutela digital. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04830-00 Accionante: Emelith Isabel González Garcés y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Cesar y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia 1.2.- Hechos 1.2.1.- Los accionantes junto a 25 docentes más presentaron el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho4 contra un acto ficto presunto por silencio administrativo negativo ante la ausencia de respuesta de las peticiones elevadas el 30 de agosto de 2016 y el 30 de diciembre de 2016 ante el municipio de Curumaní, a efectos de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales de cesantías e intereses de cesantías de cada uno de los docentes actores desde el acta de nombramiento de cada uno de ellos y, en el caso de los accionantes, hasta el 30 de diciembre de 1996, las que fueron liquidadas al 30 de agosto de 2016. 1.2.2.- El asunto correspondió al Juzgado Primero Administrativo de Valledupar que a través de sentencia del 6 de diciembre de 20195 negó las pretensiones de la demanda al considerar que la parte actora no pudo demostrar la existencia del acto ficto negativo, pues a pesar de afirmar que se presentaron peticiones ante la alcaldía de Curumaní, Cesar, en las fechas 30 de agosto y 30 de diciembre de 2016, esto no fue acreditado. 1.2.3.- En contra de la anterior decisión el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación. En segunda instancia el Tribunal Administrativo del Cesar, a través de sentencia del 11 de abril de 20246, confirmó la decisión de primera instancia al considerar que los derechos de petición aludidos no fueron presentados con la demanda inicial ni con su reforma, así como tampoco se solicitó su decreto dentro de las etapas para dictar pruebas ni al momento de presentar alegatos de conclusión y, aunque fueron aportados con el escrito de impugnación, esto es, en la oportunidad prevista en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ─ CPACA, no se enmarcaron dentro de los supuestos contemplados en la referida disposición normativa. 1.3.- Fundamentos de la acción de tutela Los accionantes consideran que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un exceso ritual manifiesto y desconocimiento del precedente jurisprudencial, debido a que: (i) el juez de primera instancia no decretó de oficio la prueba que 4 Obra a folios 53-79, certificado 8244E8FAD9F904A2 42885F197710416D 76A3E275A662ED79 FB1C331CB8CC7804, índice 2, expediente de tutela digital. 5 Obra a folios 19-52, Ibidem. 6 Obra a folios 1-18, Ibidem. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04830-00 Accionante: Emelith Isabel González Garcés y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Cesar y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia permitía demostrar la configuración del acto ficto negativo; y (ii) el Tribunal del Cesar se negó a valorar la prueba que se presentó oportunamente en segunda instancia con el recurso de apelación. En relación con el exceso ritual manifiesto, la parte actora expuso que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Cesar se basó en una interpretación en extremo rigurosa y desproporcionada del artículo 212 del CPACA, al dejar de valorar la prueba que se presentó oportunamente en segunda instancia con el recurso de apelación. Respecto al desconocimiento del precedente jurisprudencial refirió que el Tribunal Administrativo del Cesar desconoció lo dispuesto en las sentencias SU-355 de 2017 y SU-061 de 2018 de la Corte Constitucional y 25000-23-37-000-2015-00929- 01(24516) del 4 de noviembre de 2021 del Consejo de Estado, pues el a quo no decretó de oficio la prueba que se echa de menos y el superior no apreció las pruebas presentadas oportunamente con el recurso de apelación. 1.4.- Pretensiones de la acción Se elevaron las siguientes: “Con fundamento en los hechos y las actuaciones procesales antes relacionadas, respetuosamente, llego al Honorable Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, con el fin de manifestarle que actuando en mi calidad de apoderado de los señores EMELITH ISABEL GONZALEZ GARCES, OMAIRA ALVARADO BAUTISTA, ESMERALDA PATRICIA SOTO SUAREZ, JOSE REYMUNDO DOMINGUEZ GALVAN, INES ESTHER DAZA MEZA, presento Acción de Tutela contra El Tribunal Administrativo del Cesar y Juzgado Primero Administrativo de Valledupar, para que se conceda la protección de los derechos fundamentales al acceso de administración de justicia, al derecho sustancial con la materialización de las justas pretensiones, y dejar sin efecto la sentencia de segunda instancia de fecha 11 de abril de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No 20-001-33-33- 008-2016-00263-01 y ordenar al citado Tribunal para que en el término legal correspondiente se profiera una nueva decisión, de conformidad con derechos amparados a través del fallo de tutela que se invocan.” 7. 7 Folios 10-11, certificado 7DAD34A14398F971 CBF68C2BC676E498 209E8221F5458621 876B27E8F141F03D, índice 2, expediente de tutela digital. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04830-00 Accionante: Emelith Isabel González Garcés y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Cesar y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia 1.5.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición 1.5.1.- Mediante auto del 11 de septiembre de 20248 se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar al Juzgado Primero Administrativo de Valledupar y al Tribunal Administrativo del Cesar, en calidad de demandados, en igual sentido se notificó a quienes obran como demandantes en su totalidad en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 20-001-33-33-001-2017- 00435-00/01, así como al municipio de Curumaní, al Ministerio de Educación Nacional y al FOMAG, en calidad de terceros con interés. 1.5.2.- El Tribunal Administrativo del Cesar9 señaló que la parte actora no cumplió con la carga probatoria que le correspondía para el trámite judicial, pues omitió aportar la prueba (peticiones) de la que se derivaría el silencio administrativo negativo.

Añadió que quien en principio tiene la obligación de demostrar los fundamentos de hecho que aduce, es la parte actora, ya que el juez solo puede hacer uso de su facultad cuando existan confusiones o hechos ocultos o dudosos que requieran esclarecimiento, lo que no ocurrió en este caso. 1.5.3.- El Ministerio de Educación10 refirió que la acción de tutela es improcedente, debido a que los operadores judiciales deben ser autónomos e independientes, máxime cuando en este caso no se evidencia violación alguna a los derechos fundamentales de la parte accionante. 1.5.4.- La Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del FOMAG11 indicó que la presente tutela resulta improcedente, toda vez que las autoridades judiciales que conocieron el proceso ordinario actuaron conforme con la normativa establecida, sin que se pueda aducir que los funcionarios judiciales accionados hayan desconocido entre otros, los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de la demanda. 8 Obra en el certificado 856AA095F01F8106 F02CFEAAEBF8267C FABDA2F071FCF886 4320D2407E76C055, índice 5, expediente de tutela digital. 9 Obra en el certificado 39A0D6AC09173393 77863EFFCFCC1541 9608064F77FEC70D 7F99CBA425111DCD, índice 13, expediente de tutela digital. 10 Obra en el certificado 4F202BE4F255C35F C98A83E9A7E5CB2D 3D1C06BA8ED10723 EDC2913A4494C2C7, índice 12, expediente de tutela digital. 11 Obra en el certificado 1702761D1D9451CA DE1FD6A2B7ADBA0B C469C763693016BB D53E677D77B8DD31, índice 17, expediente de tutela digital. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04830-00 Accionante: Emelith Isabel González Garcés y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Cesar y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia II.

CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico En primer lugar, se verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 del 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad12 y de procedencia13 con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- El requisito de subsidiariedad en el caso concreto 4.1.- Este aparece claramente expresado en el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política, conforme al cual la acción de tutela resulta plausible cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela procede de forma excepcional i) cuando a pesar de existir otros mecanismos, estos no son idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales o ii) cuando se ejerce para evitar la causación de un perjuicio irremediable14. De haber lugar al amparo, en el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y, en el segundo, transitoria. 12 De acuerdo con la sentencia C-590 del 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. 13 Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. 14 Corte Constitucional, sentencia T-230 de 2013.

Al respecto, el Alto Tribunal ha precisado que el perjuicio irremediable “se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”. Corte Constitucional, 6 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04830-00 Accionante: Emelith Isabel González Garcés y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Cesar y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia 4.2.- En el subjudice se observa que la parte accionante reprocha el hecho de que el juez de primera instancia no decretó de oficio la prueba que resultaba indispensable para adoptar una decisión de fondo y el Tribunal convocado se abstuvo de aceptar la incorporación de los derechos de petición que darían origen al acto ficto o presunto con el escrito de apelación. Al respecto, el Tribunal Administrativo del Cesar acotó en la sentencia atacada, lo siguiente: “[l]a carga de la prueba recae en quien pretende sacar avante sus pretensiones, por lo tanto, es la parte actora la que debe soportar las consecuencias de su inobservancia o descuido, esto es, un fallo adverso a sus peticiones, pues ese es el efecto que se desprende de la pasividad en la acreditación de sus supuestos de hecho, no pudiéndose por tanto, pretender en aras del esclarecimiento de la verdad, trasladar en el operador jurídico la facultad instructiva con la que cuenta, pues de esta manera el fallador estaría completando o ampliando lo que las partes estaban obligadas a cumplir conforme a la carga probatoria que les correspondía. Aunado a lo anterior, en el proceso no se dieron los requisitos para la procedencia de la prueba de oficio, ni mucho menos para el decreto del auto para mejor proveer, como para invertir en el fallador la carga probatoria como pretende el apelante, pues se repite, quien en principio tiene la obligación de demostrar los fundamentos de hecho que aduce, es la parte actora, el juez sólo puede hacer uso de su facultad cuando existan confusiones o hechos ocultos o dudosos que requieran esclarecimiento, lo cual obviamente no es el caso.

En ese orden de ideas, considera este Tribunal, que el apelante no puede ampararse en su inacción con la aportación de las pruebas que requería para sacar avante sus pretensiones, para conseguir que el fallador enderezara su omisión probatoria, pues se repite, para ello contaba con las etapas legalmente consagradas para lograr dicha incorporación, no obstante, se evidencia una desidia de su parte en este aspecto a lo largo de todo el trámite de primera instancia. (…) En el caso de autos, la Sala observa, que los derechos de petición aludidos, no fueron presentados con la demanda inicial, ni con su reforma, así como tampoco, se solicitó dentro de las etapas para decretar pruebas, ni al momento de presentar alegatos de conclusión, tal como se señaló anteriormente, por lo tanto, aunque los documentos fueron aportados dentro de la oportunidad consagrada en la norma anterior, toda vez que lo realizó antes del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, lo cierto es que al revisar los presupuestos para que aquellos puedan ser admitidos como pruebas en esta segunda instancia, debía demostrarse algunos de los eventos señalados en la norma at supra, sin embargo, no se encuentra configurada en el sub-examine ninguna de las cinco causales que establece la normatividad referida, para acceder a tal fin.

En consecuencia, no es posible valorar tales pruebas toda vez que, de una parte, no fueron oportunamente solicitadas y decretadas, conforme a lo expuesto en párrafos anteriores, y, de otro lado, el apelante no acreditó en debida forma la ocurrencia de sentencia T- 634 de 2006. Sobre las características del perjuicio irremediable, ver Corte Constitucional, sentencia T-1316 de 2011: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas [e]stas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado”. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04830-00 Accionante: Emelith Isabel González Garcés y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Cesar y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia alguno de los supuestos de hecho contenidos en el artículo 212 del CPACA, los cuales resultan ser los únicos eventos que habilitan la solicitud y decreto de pruebas durante el trámite de apelación de una sentencia. En ese orden de ideas, la Sala considera propicia la oportunidad para recordar que el decreto de una prueba constituye requisito sine qua non, esto es esencial, para que la correspondiente prueba pueda allegarse o entenderse incorporada de manera regular al expediente, puesto que esa admisión, por parte del juez competente, conlleva una información fundamental a los demás sujetos del proceso acerca de cuáles serán, entonces, las pruebas que podrán ser consideradas o valoradas, con arreglo a las normas vigentes, para la adopción de la decisión respectiva.”15.

Claramente la autoridad accionada explicó por qué el juez de primera instancia no había omitido sus deberes frente a su capacidad de decretar pruebas de oficio o para mejor proveer y también expuso las razones por las cuales se abstuvo de valorar la prueba allegada por la parte actora, que en esencia atendieron a que: (i) los derechos de petición no fueron presentados con la demanda inicial ni con su reforma, así como tampoco se solicitó su decreto dentro de las etapas previstas para dictar pruebas ni al momento de presentar alegatos de conclusión; y (ii) a pesar de que los documentos objeto de controversia fueron aportados con el escrito de impugnación, no se cumplieron los supuestos previstos en el artículo 212 del CPACA para que estas pruebas pudieran ser valoradas por el juez de segunda instancia. 4.3.- Frente a este asunto, estima la Sala que se deben agotar otros medios de defensa judicial idóneos para reprochar los cargos acá traídos, antes de acudir a esta vía constitucional, puntualmente, la parte accionante pudo acudir al recurso extraordinario de revisión, como se pasa a explicar. 4.3.1.- El aludido recurso extraordinario es un medio de impugnación y una excepción al principio de inmutabilidad de las sentencias judiciales, pues permite controvertir fallos ejecutoriados, por ende, la procedibilidad de la revisión está sujeta a que la supuesta irregularidad se enmarque en una de la causales expresamente determinadas por el legislador en el artículo 250 del CPACA. 4.3.2.- Aunque en el escrito de tutela se indicó que no se podía acudir al recurso en cita, el cargo por no haber valorado la prueba documental en el curso de la segunda instancia podía discutirse a través de la causal quinta16 de revisión, que corresponde 15 Folios 14-16, certificado 8244E8FAD9F904A2 42885F197710416D 76A3E275A662ED79 FB1C331CB8CC7804, índice 2, expediente de tutela digital. 16 “5.

Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04830-00 Accionante: Emelith Isabel González Garcés y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Cesar y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia a la configuración de una nulidad originada en la sentencia de segunda o única instancia. 4.3.3.- Sobre la nulidad derivada de la sentencia es importante precisar que esta Corporación ha establecido que se configura ante la acreditación de alguno de los supuestos fácticos previstos en el artículo 133 del CGP, el cual hace referencia a las causales de nulidad procesal, o cuando se considere materializada la causal genérica, que consiste en la vulneración al debido proceso17 establecido en el artículo 29 de la Constitución Política.

Asimismo, es menester aclarar que, en principio, solo pueden alegarse por esta vía las nulidades que se originen o se causen directamente en la sentencia, no obstante, también podrá acudirse al recurso de revisión cuando la parte afectada no tiene la oportunidad de censurar el yerro antes de la emisión de la sentencia que pone fin al proceso, inclusive si tal irregularidad no se originó en la sentencia18. 4.4.- En el caso concreto, se advierte que en la sentencia del 11 de abril de 2024 dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar se puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento iniciado por los actores y en esta providencia se explicó por qué no se tendrían como prueba los documentos arrimados por la parte demandante en el escrito de apelación. 4.5.- En consecuencia, resulta diáfano que la decisión de no tener como prueba los derechos de petición del 30 de agosto y 30 de diciembre de 2016 se adoptó en la sentencia del 11 de abril de 2024, por lo tanto, se debía acudir de manera preferente al recurso extraordinario de revisión19, ya sea por la causal relativa a la omisión del decreto de la prueba en cuestión20 o, en su defecto, por la vulneración del derecho al debido proceso.

Ello, a fin de que la acción de tutela no sea considerada como una instancia adicional ni llegue a reemplazar aquellos recursos previstos por el legislador para el efecto. 17 Sala Catorce Especial de Decisión del Consejo de Estado, providencia del 13 de octubre de 2020, rad. 11001-03-15-000- 2019-00119-00. 18 Ibídem. 19 Tratándose en el sub judice del recurso extraordinario de revisión, consignado en los artículos 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, la Corte Constitucional ha expuesto que este mecanismo judicial, prima facie, es un espacio de protección de derechos fundamentales y que su finalidad es revertir decisiones que hacen tránsito a cosa juzgada al vulnerar la justicia material, donde su idoneidad y eficacia dependen de que el actor pueda “encuadrar el defecto que considera tiene la sentencia dentro de alguna de las causales taxativas establecidas en el código correspondiente.

De lo contrario, no puede considerarse improcedente la tutela”. Sentencias C-649 de 2011 y SU-659 de 2015. 20 “Artículo 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria”. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04830-00 Accionante: Emelith Isabel González Garcés y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Cesar y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia 4.6.- Así las cosas, el amparo no cumple con el presupuesto de subsidiariedad y ello impone su improcedencia, según se expuso.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por Emelith Isabel González Garcés y otros de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala WILLIAM BARRERA MUÑOZ Consejero de Estado JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado Aclara voto