1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2015-03672-01 (4154-2019) Demandante: FERNEL ENRIQUE DÍAZ QUINTERO Demandada: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA1 Tema: Reliquidación pensión jubilación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 21 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Fernel Enrique Díaz Contreras, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones2 1. Declarar la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: i) Resolución 0406 del 23 de marzo de 2011; y ii) Resolución 0979 del 3 de diciembre de 2014; así como la nulidad total de la iii) Resolución 0584 del 13 de julio de 2012; iv) Oficio 20154000021871 del 2 de marzo de 2015; y v) Resolución 0221 del 27 de abril de 2015, expedidas por el Fondo de Previsión Social del Congreso. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó, ordenar a Fonprecon que reconozca el derecho que le asiste al señor Fernel Enrique Díaz Contreras al pago de su pensión de jubilación desde el 4 de agosto de 2014, conforme al régimen pensional de la Ley 33 de 1985. 3. Ordenar que, de acuerdo con la sentencia de unificación del Consejo de Estado, se incluyan todos los factores salariales devengados durante el 1 En adelante Fonprecon. 2 Folios 55 y 56, C1. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co último año de servicio, esto es, entre el 4 de agosto de 2013 y el al 4 de agosto de 2014. 4.

Ordenar a la entidad demandada pagar al demandante la diferencia dejada de percibir por la no liquidación de la pensión conforme lo peticionado en numerales anteriores, así como por la no inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicio. 5. Cancelar las sumas reconocidas con los intereses causados y la indexación correspondiente, en aplicación de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA. 6.

Condenar en costas a la parte demandada. Supuestos fácticos relevantes3 1. El señor Fernel Enrique Díaz Quintero laboró al servicio del sector público durante 28 años, 9 meses y 17 días. 2. Luego de peticionar el reconocimiento de su pensión de jubilación, Fonprecon, reconoció la misma mediante la Resolución 0406 del 23 de marzo de 2010 y con aplicación del Decreto 2837 de 1986, aplicable a los funcionarios del Congreso Nacional. 3.

De conformidad con el artículo 23 del Decreto 2837 de 1986, la entidad demandada incluyó como factores de liquidación la asignación básica mensual, la prima técnica, la bonificación por servicios, la bonificación por recreación, la prima semestral o prima de servicios y la prima de navidad. 4. Acreditado el retiro definitivo del servicio del señor Díaz Quintero, Fonprecon reliquidó la pensión de jubilación mediante la Resolución 0979 del 3 de diciembre de 2014, con inclusión de nuevos factores salariales. 5.

Por medio de Oficio del 17 de febrero de 2015, el demandante elevó solicitud de reliquidación pensional a efectos de obtener el reconocimiento de su derecho bajo los lineamientos de la Ley 33 de 1985 y que, conforme a la sentencia de unificación del Consejo de Estado se incluyeran todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 6.

A través de Oficio 20154000021871 del 2 de marzo de 2015, Fonprecon negó la solicitud. 7. El 18 de marzo de 2015, el demandante interpuso recurso de reposición en contra de la anterior decisión, misma que fue resulta de manera negativa por la entidad demandada, mediante Resolución 0221 del 27 de abril de 2015. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»4, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que 3 Folios 54 y 55, C1. 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones5: «[…], la entidad demandada no propuso excepciones que deban ser resueltas en esta etapa procesal. […]».

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos6: «Se procede a hacer el establecimiento de la relación fáctica con fundamento en la información consignada en la demanda […]». Luego de resumir los hechos de la demanda el tribunal señaló: «[…] estamos frente a un proceso de pleno derecho o de estricto derecho que puede resolverse de fondo a partir de las pruebas documentales allegadas por las partes […]».

SENTENCIA APELADA7 El tribunal de primera instancia dictó sentencia escrita el 21 de marzo de 2019, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, desarrolló las normas que regulan el derecho reclamado, para lo cual hizo alusión al artículo 20 del Decreto 2837 de 1986, que reglamenta las condiciones y términos necesarios para el reconocimiento de las prestaciones económicas a cargo del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.

Seguidamente, reseñó los aspectos concernientes al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para luego concluir que, el tribunal venía adoptando la posición del Consejo de Estado, relacionada con que la norma aplicable a estos asuntos era la Ley 33 de 1985. Sin embargo, sostuvo que 5 Folio 105, C1. 6 Folio 105 y Cd anexo, C1. 7 Folios 154 a 164 C1. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mantendría la directriz jurisprudencial, solo respecto de los casos consolidados por tiempo de servicio, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100.

Posteriormente señaló que, en materia de factores salariales y el IBL, la sentencia de unificación proferida por esa Corporación el 28 de agosto de 2018, precisó que la regla general es que quienes son beneficiarios del régimen de transición del mencionado artículo 36, pero que adquieren su estatus pensional con posterioridad a su vigencia, deben pensionarse con los requisitos de edad, tiempo y monto de la Ley 33 de 1985, con el IBL del inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 y con los factores respecto de los cuales se hubieran realización aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

Bajo los anteriores lineamientos, el a quo procedió a analizar el acervo probatorio, tras lo cual indicó que el ingreso base de liquidación que debe regir la pensión del demandante corresponde al reglamentado por la Ley 100 de 1993, tal y como lo definió la referida sentencia de unificación. En ese orden de ideas, el juez de conocimiento encontró ajustados a derecho los actos administrativos demandados, al no asistirle al señor Fernel Enrique Díaz Quintero el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante8 presentó recurso de apelación contra la sentencia arriba referenciada, con fundamento en lo siguiente: La providencia impugnada sustentó su negativa a las pretensiones del libelo, sobre la base de lo expuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

A voces del recurrente, la presente controversia no recae sobre el reconocimiento de una pensión, pues se esta frente a un derecho pensional adquirido previamente y bajo la interpretación dada por el Consejo de Estado para ese momento. En ese sentido, indicó hacer referencia a todas y cada una de las consideraciones de la demanda, resaltando que el objeto de debate comprende la inclusión de los factores salariales no liquidados en los actos administrativos de reconocimiento y reliquidación; de modo que, no se trata de analizar el régimen con el cual fue reconocida la prestación ni el monto, pues la legalidad de estos aspectos no son objeto de demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada9 solicitó en su escrito de alegaciones que, se confirme en su integridad la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones. La parte demandante, y el Ministerio Público no se pronunciaron en esta instancia, según constancia secretarial a folio 143 del expediente. 8 Folios 121 a 123, C1. 9 Folios 140 a 142, C1. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso11, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Consideración previa Tal y como se desprende del libelo introductorio, así como de la audiencia inicial en donde se hizo una exposición de la situación fáctica sobre la que se edifican las solicitudes de la demanda, y la sentencia de primera instancia, la pretensión del demandante al iniciar el presente trámite judicial se encuentra encaminada a obtener la reliquidación de su mesada pensional bajo el amparo del Ingreso Base de Liquidación del régimen contemplado en la Ley 33 de 1985, esto es con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

El análisis efectuado por el tribunal de conocimiento concluyó en que, de conformidad con las disposiciones de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, al señor Fernel Enrique Díaz Quintero, no le asiste el derecho a la reliquidación de su prestación en los términos solicitados, pues el IBL y los factores que se tienen en cuenta para su cálculo deben ser observados en el marco regulatorio de la Ley 100 de 1993.

Encuentra la Subsección que, de acuerdo a los argumentos expuestos por el apoderado de la parte demandante en el escrito de apelación, no existe controversia sobre el régimen pensional aplicado al demandante, sino que el debate se limita a la reliquidación de la pensión ya reconocida con inclusión de todos los factores percibidos en el último año previo al retiro.

De otro lado, no se evidencia cuestionamiento alguno sobre el hecho de que el demandante se encuentre cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En ese orden de ideas, y recordando que la competencia de este cuerpo colegiado se encuentra restringida a los planteamientos que se efectúen en el 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recurso de apelación, la providencia que se sigue limitará su pronunciamiento a los aspectos específicos que conforman el ingreso base de liquidación del señor Fernel Enrique Díaz Quintero, esto es, el periodo sobre el cual se efectúa el cálculo y los factores salariales que lo determinan Problema jurídico De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia impugnada y del recurso de apelación elevado por la parte demandante, el problema jurídico a resolver en esta instancia se circunscribe a: ¿Le asiste el derecho al señor Fernel Enrique Díaz Quintero a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura recientemente unificada por la Sala Plena del Consejo de Estado, el señor Fernel Enrique Díaz Quintero no tiene derecho a la reliquidación de su mesada pensional en los términos por él deprecados, por cuanto al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales del Decreto 1158 de 1994: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 201812 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para determinar la mesada pensional de quienes gozan del régimen de transición. En tal sentido, precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

(Negrillas fuera del texto original) Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación que «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). No se pierde de vista que, de conformidad con lo relacionado en la demandada, el interesado goza actualmente de una pensión de jubilación reconocida en aplicación del Decreto 2837 de 1986 «Por el cual se expide el reglamento general sobre las condiciones y términos necesarios para el reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas a cargo del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República». 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En tal sentido, debe esta Subsección remitirse a la mencionada sentencia de unificación, por cuanto si bien las reglas y subreglas allí definidas se refieren a los beneficiarios del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, las mismas resultan aplicables a los empleados públicos que se encuentran al amparo de normas pensionales cobijadas por la transición del artículo 36 ya mencionado, como lo es el caso del Decreto 2837 de 1986, y es frente a ellos que la providencia de unificación en cita constituye un precedente vinculante y obligatorio.

Dichas circunstancias normativas, se recuerda, no son objeto de debate, pues, no existe cuestionamiento sobre que sea beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, que por sus condiciones laborales, tenga derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación en aplicación del Decreto 2837 de 1986, esto es, la edad de 55 años, 20 años de servicio al sector oficial y un monto o tasa de reemplazo del 75%.

Así las cosas, se procede a aplicar las subreglas de unificación definidas por el Consejo de Estado en la mencionada sentencia del 28 de agosto de 2018, frente al periodo para liquidar la pensión de jubilación y los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para tales efectos. «[…] 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]». Del ingreso base de liquidación De conformidad con la primera subregla de unificación, referenciada en líneas precedentes, para la liquidación de la mesada pensional de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el ingreso base de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de dicho compendio, según sea el caso. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se tiene entonces que, de conformidad con los elementos probatorios obrantes en el plenario, el demandante nació el 10 de mayo de 195313, y prestó sus servicios como se describe a continuación: Entidad Periodo laborado Desde Hasta Contraloría Departamental de Bolívar14 31/10/1973 27/12/1974 Empresa Colombiana de Petróleos15 21/07/1976 21/06/1978 Cámara de Representantes16 01/09/1978 31/12/1978 Cámara de Representantes 01/01/1979 01/03/1980 Empresa Colombiana de Petróleos17 01/03/1980 31/03/1980 Empresa Colombiana de Petróleos 01/05/1980 30/06/1981 Cámara de Representantes 21/09/1981 19/07/1982 Senado de la República18 28/07/1982 14/03/1983 Senado de la República 15/03/1983 30/10/1986 Cámara de Representantes 07/11/1986 04/10/1990 Cámara de Representantes 05/10/1990 06/12/1991 Cámara de Representantes 19/10/1992 21/08/1994 Cámara de Representantes 22/08/1994 28/07/1998 Cámara de Representantes 29/07/1998 13/08/2002 Cámara de Representantes 01/08/2006 04/08/2014 De manera que al 1.º de abril de 1994, contaba con 40 años de edad y 16 años de servicio, por lo que para la determinación del ingreso base de liquidación, la pensión del demandante debe acogerse a lo normado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, por cumplimiento de edad (de conformidad con el régimen pensional del Decreto 2837 de 1986).

De los factores de liquidación pensional Sobre este aspecto, huelga recordar, que la segunda subregla detalló los criterios para determinar los factores salariales que debían ser incluidos en el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición ya indicado, y precisó las razones que sustentan la correspondencia entre lo devengado, lo cotizado y lo finalmente liquidado a título de mesada pensional: «[…] 97.

Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.

El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda 13 Conforme se evidencia en copia del registro civil de nacimiento (fl. 4, Expediente prestacional) 14 Según constancia emitida por el Subcontralor Departamental de Bolívar, el 26 de junio de 2003 (fl. 5 y 106, Expediente prestacional) 15 Tal y como se desprende de la constancia expedida por la Oficina de Empleos Temporales de la Empresa Colombiana de Petróleos, ECOPETROL, con fecha del 23 de diciembre de 2002 (fl. 6, Expediente prestacional). 16 Certificación emitida por la Jefe de la División de Personal de la Honorable Cámara de Representantes, el 14 de julio de 2003 (fls 8, 9, 112 y 237, Expediente prestacional). 17 Certificación expedida por el Departamento de Servicios al Personal de la Empresa Colombiana de Petróleos, ECOPETROL, con fecha del 20 de diciembre de 2002 (fl. 7 y 127, Expediente prestacional). 18 Certificación expedida por el Jefe de la Unidad de Archivo Administrativo del Senado de la República, el 15 de noviembre de 2002 (23 y 115, Expediente prestacional). 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Subraya la Subsección).

La posición jurisprudencial asumida por el Consejo de Estado sobre la taxatividad de los factores salariales, deriva entonces de la necesidad de salvaguardar el principio de solidaridad que, aunado al alcance del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (que ampara la edad, tiempo de servicio y monto o tasa de reemplazo), conlleva que para la determinación del IBL deba observarse lo previsto en el régimen general de pensiones.

Así, toda vez que el Decreto 1158 de 1994 fue proferido como desarrollo del nuevo sistema de seguridad social general (Ley 100 de 1993), es a esta norma a la que se debe acudir para determinar los factores que conforman el ingreso base de liquidación. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se tiene entonces que para el asunto sometido a discusión, los 10 años respecto de los cuales deben verificarse los factores salariales a tener en cuenta para la determinación del Ingreso Base de Liquidación, corresponden a los 10 años anteriores al 4 de agosto de 2014, por cuanto de las certificaciones laborales obrantes en el expediente prestacional, se extrae ésta fecha como el momento en que se acreditó el retiro definitivo del servicio.

Es de anotar que, ni el expediente ni en la relación probatoria, se visualizan certificaciones o constancias laborales que den cuenta de la prestación del servicio del demandante en el sector público o privado, como tampoco sobre los factores salariales que hubiese devengado y respecto de los cuales se realizaron aportes, por el periodo comprendido entre el 4 de agosto de 2014 y el 1.º de agosto de 2006.

En ese orden de ideas, y de conformidad con la certificación expedida por los Jefes de las Secciones de Registro y Control, y Pagaduría de la Cámara de Representantes19, el interesado devengó los siguientes emolumentos en el lapso transcurrido entre el 4 de agosto de 2014 y el 4 de agosto de 200420: Ø Asignación básica Ø Prima técnica Ø Prima de gestión Ø Prima de vacaciones Ø Bonificación por servicios Ø Bonificación por recreación Ø Prima de servicios Ø Prima de navidad Ø Bonificación por dirección De otro lado, y de acuerdo a la información contenida en los Formatos No. 3 (B) Certificación de Salarios Mes a Mes Para Liquidar Pensiones del Régimen de Prima Media21, el señor Díaz Quintero cotizó sobre los siguiente conceptos: Ø Asignación básica Ø Prima técnica Ø Bonificación por servicios Por su parte, el Decreto 1158 de 1994, dispuso frente a los factores salariales para la determinación del ingreso base de liquidación, lo siguiente: «ARTÍCULO 1º.

El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; 19 Folios 73 a 75 y 221 a 222, del Expediente prestacional; así como folios 24 a 32, C1. 20 Folios 45 y 46, C1. 21 Folios 148 a 149 y 238 a 239, del Expediente Prestacional. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;».

Las reglas de unificación ya mencionadas, refieren entonces la necesidad de verificar que los conceptos devengados se encuentren enlistados en la norma que precede. Así las cosas, se tiene que de la confrontación efectuada, solo la asignación básica mensual, la prima técnica y la bonificación por servicios deben ser tenidos en cuenta para el cálculo que se efectúe en la determinación del IBL de la mesada pensional del señor Fernel Enrique Díaz Quintero.

Ahora, observa la Subsección que la entidad demandada reconoció una pensión de jubilación a favor del interesado mediante la Resolución 0406 del 23 de marzo de 201022, de conformidad con el reglamento previsto en el Decreto 2837 de 1986, y liquidó la prestación con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, condicionado a demostrar el retiro definitivo.

Por medio de la Resolución 0979 del 3 de diciembre de 201423, Fonprecon dispuso la reliquidación de la pensión otorgada en el acto administrativo que antecede, y ordenó la inclusión en nómina del demandante al haber acreditado su retiro del servicio el 4 de agosto de 2014. Para tales efectos, tuvo en cuenta los tiempos adicionales laborados y los factores devengados por el señor Díaz Quintero entre el 5 de agosto de 2013 y el 4 de agosto de 2014, así: Ø Sueldo Ø Prima técnica Ø Prima de navidad Ø Prima de servicios Ø Bonificación por servicios Ø Bonificación por recreación Dicho acto administrativo es el que actualmente rige el derecho pensional del demandante, por cuanto el Oficio 20154000021871 del 2 de marzo de 201524 y la Resolución 0221 del 27 de abril de 201525, también demandados en nulidad, negaron la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación, que fue presentada con fundamento en la Ley 33 de 1985, y específicamente en la interpretación otorgada al régimen de transición por la sentencia de unificación del Consejo de Estado, dictada el 4 de agosto de 2010.

En ese orden de ideas, y toda vez que no se puede desconocer que existe una situación creada a favor del señor Fernel Enrique Díaz Quintero, que le 22 Folios 2 a 8, C1. 23 Folios 9 a 17, C1. 24 Folios 18 a 22, C1. 25 Folios 23 a 28, C1. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co resulta más beneficiosa y que corresponde a la liquidación efectuada en la Resolución 0406 del 23 de marzo de 2010, debe esta Sala mantener las condiciones en que se dio el mencionado reconocimiento pensional, pese a que, en principio, la postura jurisprudencial vigente y aplicable al asunto que se debate, corresponde a la definida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Así las cosas, y conforme a lo hasta aquí considerado, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada toda vez que no prosperan los argumentos de la apelación. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 201626, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del mencionado cambio jurisprudencial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 21 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en el proceso que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento, instauró el señor Fernel Enrique Díaz Quintero contra el Fondo de Previsión Social del Congreso, Fonprecon.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 26 Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ