CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Radicación: 76001-23-33-000-2025-00072-01 Accionante: Carlos Giraldo Ospina Accionado: Juzgado Once Administrativo Oral de Cali Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) Asunto: Aclaración de Voto 1.
Coincido con la Sala mayoritaria en que la tutela es improcedente porque el asunto planteado no es de relevancia constitucional. Sin embargo, aclaro mi voto para precisar que disiento de la consideración de que el señor Giraldo Ospina no está legitimado en la causa por activa para ejercer la tutela a nombre de las personas que le concedieron un poder general. 2.
Según se expuso en la sentencia respecto a la cual aclaro mi postura, ese mandado general no es suficiente, pues conforme a la jurisprudencia constitucional el ejercicio de esta acción constitucional, a través de apoderado, sólo es posible cuando media un poder especial y específico conferido a un abogado. 3. He acompañado estas exigencias cuando quien pretende ejercer la tutela a nombre de otro omite aportar un poder o pretende valerse de un acto de apoderamiento especial conferido para otra gestión, e incluso cuando dicho poder - a pesar de ser especial- no es específico. 4.
Encuentro razonable demandar la especificidad cuando el poder es especial, pues se entiende que las facultades se concedieron para un asunto o gestión concreta, que debe estar debidamente delimitado, a efectos de tener absoluta claridad sobre la voluntad del poderdante. No pienso igual cuando se trata de trata de un poder general, pues esa pretensión de especificidad riñe con la naturaleza misma del acto. 5.
En los términos del Código Civil “el mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera (…)” (artículo 2142); si aquel “comprende uno o más negocios especialmente determinados, se llama especial; si se da para todos los negocios del mandante, es general; y lo será igualmente si se da para todos, con una o más excepciones determinadas” (artículo 2156 ibidem).
Lo anterior denota un grado de confianza por parte del mandante al mandatario, que se ve amplificado en el mandato general pues aquel encarga a éste la gestión de todos sus asuntos y, en casos como el que nos ocupa que se trata de un mandato con representación, también supone defender los intereses del mandante como si lo hiciera él mismo.
Radicación: 76001-23-33-000-2025-00072-01 Accionante: Carlos Giraldo Ospina Accionado: Juzgado Once Administrativo Oral de Cali Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) Asunto: Aclaración de Voto 2 6. Conforme a lo anterior, no se antojan razonables las exigencias hechas al señor Giraldo Ospina respecto al poder general aportado, pues a través de escritura pública sus poderdantes le concedieron facultades expresas para representarlos incluso ante autoridades judiciales, y ejercer a su nombre las acciones requeridas para la defensa de sus intereses.
Un mandato en ese sentido comporta la posibilidad de ejercer los mecanismos judiciales que el apoderado estime necesarios para salvaguardar los derechos de sus representados, entre ellos la acción de tutela. 7. Así, entendido que a las voces del artículo 1505 ibidem, “lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”, implica que la interposición de esta acción de tutela por parte del apoderado general debe entenderse como si la ejercieran sus poderdantes, de ahí que resulte desproporcionado el cuestionamiento de no haber actuado a través de abogado, en tanto en esta acción constitucional no se requiere derecho de postulación. 8.
La postura de la Sala mayoritaria resulta contraria al principio general del derecho “qui potest minus, potest plus” (quien puede lo más puede lo menos), pues existiendo un poder general opta por exigir uno especial, obviando que ante la voluntad inequívoca de los poderdantes de entregar el manejo absoluto de sus asuntos a una persona, resulta innecesario constatar la intención de aquellos de encargarle a esta una gestión específica.
En ese mismo sentido resulta ilógico que al señor Giraldo Ospina se le haya permitido ejercer a nombre de sus poderdantes el medio de control 1 en el cual se profirió la sentencia censurada y, luego se le niegue la posibilidad de ejercer esta acción constitucional, siendo que en ambos procesos presentó el mismo poder general. 9. En línea con lo anterior, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 aporta elementos normativos a la discusión. El primero de ellos se encuentra en su inciso inicial, a cuyo tenor “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante”.
Nótese que en tal disposición simplemente se hace referencia al “representante” sin cualificar al mismo, ni señalar exigencias como las indicadas por la Sala mayoritaria. De hecho, se indica que “los poderes se presumirán auténticos”, evidencia de la informalidad que rige esta acción constitucional y que denota lo ilógico de pretender obviar la manifestación de voluntad de los poderdantes, expresada en un documento público. 10.
Finalmente, el inciso segundo de la citada disposición, aunque regula un escenario de representación diferente, brinda razones para considerar que, aceptar la postura mayoritaria implicaría admitir una suerte de contradicción en el referido artículo 10 del Decreto 2591, por cuanto se indica que “también se pueden agenciar 1 Cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos (Artículo 146 del CPACA) Radicación: 76001-23-33-000-2025-00072-01 Accionante: Carlos Giraldo Ospina Accionado: Juzgado Once Administrativo Oral de Cali Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) Asunto: Aclaración de Voto 3 derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa”.
Es decir, el ordenamiento jurídico permite que una persona agencie derechos de otro, sin que medie acto alguno de representación ni exigirle ser abogado; y sin embargo cuando acude un tercero que aporta un poder general no se le admite y además se le exige que acredite ser un profesional en derecho. Fecha ut supra. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE2 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que este documento se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 2 VF