Demandante: Eduard José Solano Hernández Demandado: Resolución 007 de 10 de noviembre de 2023 Radicado: 11001-03-28-000-2024-00041-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente (E): LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., siete (07) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-28-000-2024-00041-00 Demandante: EDUARD JOSÉ SOLANO HERNÁNDEZ Demandados: RESOLUCIÓN 007 DE 10 DE NOVIEMBRE DE 2023, PROFERIDA POR LA COMISIÓN ESCRUTADORA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA.

Tema: Abstención de declaratoria de elección en el municipio de Fonseca La Guajira, con ocasión a los actos vandálicos que se presentaron el día de las elecciones. AUTO Encontrándose el proceso para resolver sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 007 del 10 de noviembre de 2023, por medio de la cual la Comisión Escrutadora Departamental de La Guajira se abstuvo de declarar la elección de la alcaldía y concejo municipal de Fonseca, este despacho encuentra que, por competencia se impone enviar el expediente al Tribunal Administrativo correspondiente.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. El 22 de enero de 2024, el señor Eduard José Solano Hernández, en nombre propio, en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, solicitó la nulidad de la Resolución 007 de 10 de noviembre de 2023, mediante la cual la Comisión Escrutadora Departamental de La Guajira, entre otros asuntos, se abstuvo de declarar la elección del alcalde y el concejo municipal de Fonseca. 1.2.

Hechos y omisiones fundamento del medio de control 2. El 29 de octubre de 2023, día en que se adelantaron las elecciones territoriales, periodo 2024-2027, se presentaron varios actos vandálicos durante la jornada electoral celebrada en el municipio de Fonseca La Guajira, que terminaron en la destrucción de 3 de los 12 puestos de votación de la circunscripción electoral. 3.

Manifestó que luego de los desmanes, el material electoral pudo ser recuperado y puesto en consideración de la Comisión Escrutadora Municipal de Fonseca; sin embargo, surgió un desacuerdo entre sus miembros, lo que impidió que se hubiera declarado la elección, situación que fue escalada ante Comisión Escrutadora Demandante: Eduard José Solano Hernández Demandado: Resolución 007 de 10 de noviembre de 2023 Radicado: 11001-03-28-000-2024-00041-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Departamental de La Guajira, quien finalmente se decantó por abstenerse de declarar la elección del alcalde y los concejales del referido ente municipal. 1.3.

Fundamentos jurídico - normativos 4. Bajo el amparo del reproche de la expedición irregular, señaló que el acto demandado fue expedido sin competencia, bajo los siguientes argumentos: 5. Explicó que para que un acto administrativo sea válido es necesario que el sujeto que lo profiere tenga la atribución constitucional, legal o reglamentaria para dicho fin, y que eso se conoce como competencia. 6.

Sobre el particular, enunció que la competencia busca la materialización de derechos fundamentales como el debido proceso, la seguridad jurídica y el principio de legalidad, pues quien expide un acto administrativo tiene la facultad expresa, clara y previamente establecida para hacerlo. 7. En esa medida, indicó que ese atributo debe tenerlo quien ejerce función pública, el cual se limita a aquellos asuntos que le están permitidos según el ordenamiento jurídico, contrario a los particulares que podrán realizar todas las actividades que no estén prohibidas. 8.

Además, señaló que la falta de competencia sería un vicio externo de los actos administrativos, por cuanto no recae sobre el contenido de una decisión administrativa sino en el sujeto que la profiere. En ese orden de ideas, los actos de la administración proferidos por un individuo que carece de capacidad para ello, estará viciado de nulidad. 9.

En esa medida comentó que las competencias de las comisiones escrutadoras están reglamentadas, entre otras, por el parágrafo 2 del artículo 166 del código electoral, para lo cual hizo referencia a una específico, la que se trata de resolver desacuerdos entre comisiones distritales o municipales. Sin embargo, señaló que en la regulación colombiana no está prevista una atribución que le permita a las comisiones escrutadoras no declarar la elección y abstenerse de entregar las credenciales a quienes, según los escrutinios, resulten favorecidos. 10.

En ese orden de ideas, estimó que la Comisión Escrutadora Departamental de La Guajira, desconoció los artículos 121 y 123 Superior, pues si bien podía resolver desacuerdos entre comisiones de inferior nivel, no podía abstenerse de declarar la elección, en la medida en que ninguna autoridad del estado puede realizar funciones distintas a las que atribuye la constitución y la ley. 11.

En consonancia con lo anterior, explicó que la Comisión Escrutadora Departamental se atribuyó una competencia propia de la jurisdicción contencioso administrativa, pues de conformidad con los artículos 151.6, 275.1 y 188 de la Ley 1437 de 2011, el único que podía ordenar repetir las elecciones en una circunscripción electoral, era el juez de lo contencioso administrativo.

Demandante: Eduard José Solano Hernández Demandado: Resolución 007 de 10 de noviembre de 2023 Radicado: 11001-03-28-000-2024-00041-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 12. El despacho es competente para dictar autos interlocutorios y de trámite con fundamento en lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 201 de la Ley 2080 de 2021. 13.

En razón de lo anterior, corresponde establecer si esta Corporación es competente para conocer de la demanda presentada por Eduard José Solano Hernández contra la Resolución 007 del 10 de diciembre 2023, por medio de la cual la Comisión Escrutadora Departamental de La Guajira, se abstuvo de declarar la elección del alcalde y los concejales del municipio de Fonseca y además solicitó a la RNEC, para fijar fecha de la realización de las nuevas elecciones. 2.1 Caso Concreto 14.

De la lectura completa y sistemática de la Resolución 007 del 10 de noviembre de 2023, se observa que el señalado acto administrativo, tuvo su génesis en los recursos que se promovieron ante las comisiones escrutadores auxiliares y municipal del municipio de Fonseca, frente a la validez de los votos y demás documentos electorales, por cuanto en los puestos de votación La IE María Inmaculada, IE Calixto Maestre y el Conejo, se presentaron hechos de violencia que repercutieron en el valor probatorio del material electoral del proceso democrático del 29 de octubre de 2023. 15.

En ese sentido, la fuerza pública, la Fiscalía y la RNEC se apropiaron de un material electoral parcial, debido a que fue lo único que se pudo recolectar derivado de los episodios de violencia; sin embargo, los miembros de la comisiones escrutadoras auxiliares y municipal, se declararon en desacuerdo para proferir una decisión de fondo respecto del proceso de escrutinio. 16.

En ese orden de ideas, la Comisión Escrutadora Departamental de La Guajira al analizar la situación del municipio de Fonseca, explicó que esta entidad territorial 1 Artículo 20. Modifíquese el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: Artículo 125. De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Corresponderá a los jueces proferir los autos y las sentencias. 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: a) Las que decidan si se avoca conocimiento o no de un asunto de acuerdo con los numerales 3 y 4 del artículo 111 y con el artículo 271 de este código; b) Las que resuelvan los impedimentos y recusaciones, de conformidad con los artículos 131 y 132 de este código; c) Las que resuelvan los recursos de súplica.

En este caso, queda excluido el despacho que hubiera proferido el auto recurrido; d) Las que decreten pruebas de oficio, en el caso previsto en el inciso segundo del artículo 213 de este código; e) Las que decidan de fondo las solicitudes de extensión de jurisprudencia; f) En las demandas contra los actos de elección y los de contenido electoral, la decisión de las medidas cautelares será de sala; g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas; h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.

En primera instancia esta decisión será de ponente. 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja. Demandante: Eduard José Solano Hernández Demandado: Resolución 007 de 10 de noviembre de 2023 Radicado: 11001-03-28-000-2024-00041-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contaba con 98 mesas de votación y que de ese número no se pudo escrutar 41 mesas, lo que conllevó a la afectación del 42.27% de su potencial electoral. 17.

En ese sentido, la Comisión Escrutadora Departamental de La Guajira desató el desacuerdo planteado entre los escrutadores del municipio de Fonseca, en el sentido de «NO DECLARAR las elecciones de Alcaldía y Concejo municipal de Fonseca». Además, solicitó a la RNEC, para que, en coordinación con la gobernación del departamento, fije fecha para realización de nuevas elecciones en la mencionada circunscripción. 18.

Teniendo en cuenta lo anterior, la gobernación del departamento de La Guajira profirió el Decreto 208 de 2023, por medio del cual fijó el 17 de diciembre de 2023 como fecha para la realización de las nuevas elecciones en el municipio de Fonseca. 19. Lo indicado en precedencia, permite evidenciar que el acto cuestionado por el demandante, en el presente asunto no puso fin al proceso electoral en el municipio de Fonseca La Guajira, sino que por el contrario, simplemente suspendió el certamen democrático, mientras se encontraban las condiciones optimas de orden público para poder realizar las elecciones y garantizar que en las 41 mesas restantes se pudieran dar los resultados con respeto a la intención del electorado. 20.

Ello es así, por cuanto en el acto controvertido se solicitó a la RNEC en compañía de la gobernación de La Guajira, realizar nuevamente los comicios, lo que implicaba una repetición de estos, con los mismos candidatos con los que se llevó a cabo el certamen del 29 de octubre de 2023, pero no que se iniciara un nuevo proceso electoral desde su inicio, es decir, abrir una nueva etapa de inscripciones, un espacio para realizar campaña, entre otros asuntos que implican la realización unas elecciones desde su etapa primigenia. 21.

De otra parte, es pertinente considerar que una vez se realizaron las elecciones en el municipio de Fonseca, el 17 de diciembre de 2023, según consta en el expediente el 19 siguiente, se expidió el formulario E-27 que contiene la credencial de alcalde del señor Micher Pérez Fuentes. 22. Para el despacho, resulta relevante este acto, pues demuestra que hubo elecciones y que ellas permitieron la consolidación de los resultados del proceso iniciado el 29 de octubre de 2023. 23.

Es importante señalar, que para el demandante también resulta claro que el acto demandado no concluyó un proceso eleccionario, pues del tenor literal de su escrito de demanda, se puede evidenciar lo siguiente: «el acto de contenido electoral final se finiquitó con la expedición de los actos electorales, para este caso resolución que decreta la elección y entrega las credenciales de acuerdo con el artículo 166 del Código Electoral, es decir el Inciso 3, artículo 166 Decreto Ley 2241 de 2011 de 1986 (Código Electoral), generó un ACTO DE ELECCIÓN, que dejó como ganador para el cargo de alcalde del municipio de Fonseca para el periodo constitucional 2024 – 2027, el señor MICHER PÉREZ FUENTES».

Demandante: Eduard José Solano Hernández Demandado: Resolución 007 de 10 de noviembre de 2023 Radicado: 11001-03-28-000-2024-00041-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24. Además, también señaló el actor que «Los actos que generaron la elección del cargo de alcalde del municipio de Fonseca para el periodo constitucional 2024 – 2027, el señor MICHER PÉREZ FUENTES, están impregnados y contaminados con esa nulidad generadora, que desencadena en que los actos administrativos que despliegue como alcalde también corran con la misma anormalidad». 25.

Circunstancia que también se reafirma con la solicitud de suspender provisionalmente «los efectos jurídicos del acto de elección contenida en el formulario E27(credencial) del señor MICHER PÉREZ FUENTES, con C.C No.17.954.950, quien funge en la actualidad como alcalde del municipio de Fonseca para el periodo constitucional 2024 – 2027». 26.

En ese sentido, para el despacho resulta claro que el acto demandado, no finalizó el proceso electoral en el municipio de Fonseca, sino que lo suspendió, mientras se superaron los problemas de orden público y que posteriormente fuera definido por aquel mediante el cual se declaró la elección del señor Pérez Fuentes. 27. Todas estas circunstancias, reafirman la tesis de esta Sala Unitaria que el demandante si bien cuestiona el trámite dado a los hechos de violencia, al final persigue la suspensión del acto que declaró la elección al entender en sus palabras que «están contaminados de esa nulidad» perspectiva que permite determinar que debió cuestionar el acto de elección del señor Pérez Fuentes por ser el que puso fin al proceso de electoral que inició el 29 de octubre de 2023. 28.

En esa medida, resulta relevante traer a colación el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, que precisa los actos contra los cuales procede el medio de control de nulidad electoral, esto es, el que fue invocado en esta oportunidad: «ARTÍCULO 139. NULIDAD ELECTORAL. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden.

Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas». 15. De acuerdo a la anterior disposición, son susceptibles de ser estudiados a través del presente medio de control (I) los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, (II) los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas y (III) los de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas, razón por cual cuando se hace ejercicio del mentado medio de control, la pretensión de nulidad debe estar dirigida contra tales decisiones. 29.

Dilucidado el asunto, resulta relevante reiterar que el demandante deberá cuestionar la legalidad del acto de elección -formulario E-26- basado en las presuntas irregularidades acaecidas al interior del proceso de escrutinio, aspectos que a su juicio, se reitera, que los actos que «generaron la elección del cargo de alcalde del municipio de Fonseca para el periodo constitucional 2024 – 2027, el señor MICHER PÉREZ FUENTES, esta impregnados y contaminados con esa nulidad».

Demandante: Eduard José Solano Hernández Demandado: Resolución 007 de 10 de noviembre de 2023 Radicado: 11001-03-28-000-2024-00041-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30. Teniendo claro ese asunto, es necesario hacer alusión al literal a) del numeral 7 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, que nos indica la competencia de los tribunales administrativos en primera instancia: «7.

De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: a) De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, de los diputados de las asambleas departamentales, de los concejales del Distrito Capital de Bogotá, de los alcaldes municipales y distritales, de los miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos, de los miembros de los consejos superiores de las universidades públicas de cualquier orden, y de miembros de los consejos directivos de las corporaciones autónomas regionales.

Igualmente, de la nulidad de las demás elecciones que se realicen por voto popular, salvo la de jueces de paz y jueces de reconsideración» 31. Ante este estado de cosas, lo razonable es predicar que los actos de elección de los alcaldes municipales, sea conocida por los Tribunales Administrativos y no por el Consejo de Estado, porque ello no tendría consonancia con la competencia de que trata el artículo antes citado. 32.

Con fundamento en lo expuesto, se impone la conclusión de ordenar la remisión del expediente al Tribunal Administrativo de La Guajira, por ser éste el competente material y territorial para conocer de este asunto. 33. Lo anterior, conforme al artículo 168 del CPACA (aplicable al proceso de nulidad electoral según el artículo 296 del mismo estatuto) que prescribe: «en caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el Juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor brevedad posible.

Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión». Por lo expuesto anteriormente, el despacho III.

RESUELVE

PRIMERO. REMITIR POR COMPETENCIA el expediente de la referencia al Tribunal Administrativo de La Guajira.

SEGUNDO. Para todos los efectos legales, se tendrá en cuenta la presentación inicial de la demanda ante el Tribunal Administrativo de La Guajira, el 22 de enero de 2024, conforme con las previsiones del artículo 168 de la Ley 1437 de 2011.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (E1) «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»