Radicado: 11001-03-27-000-2022-00059-00 [27105] Actor: Gaseosas Posada Tobón SA 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-27-000-2022-00059-00 [27105] Actor: GASEOSAS POSADA TOBÓN SA Temas: Recurso extraordinario de revisión. Causal quinta del artículo 250 del CPACA.
Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA La Sala decide el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la sociedad Gaseosas Posada Tobón SA (en adelante, Postobón), contra la sentencia proferida el 11 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo del Magdalena dentro del proceso ordinario con radicado nro. 47-001-33-33-004-2015-00207-01, mediante la cual se revocó el fallo del 14 de mayo de 2021, expedido por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Santa Marta y, en su lugar, se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante, CPACA), Postobón presentó demanda en contra del Departamento Administrativo Distrital de Sostenibilidad Ambiental (en adelante, DADSA), antes Departamento Administrativo Distrital del Medio Ambiente DADMA1, en la que solicitó: «1.
La NULIDAD de la Resolución 1555 de 31 de diciembre de 2014, notificada el 16 de marzo de 2015, mediante la cual se resolvió un recurso de reconsideración en contra de la Factura de Venta No. 001531 y la Liquidación de Servicios Ambientales No. PEV242, a través de la cual se realizó la liquidación de tarifa para el cobro de publicidad Exterior Visual por el año gravable 2013. 2.
Declarada la nulidad de la actuación administrativa descrita, solicito se RESTABLEZCA EL DERECHO de la sociedad GASEOSAS POSADA TOBON S.A. declarando que no está obligada al pago de suma alguna por concepto de publicidad exterior visual, bien sea a través de tasa, contribución o impuesto, por el año gravable 2013; y en consecuencia no debe suma alguna al DADMA por este concepto. 1 Índice 19 de Samai.
RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_EXPEDIENTE_2015207NYR(.zip) NroActua 19. Archivo 01 Cuaderno Digitalizado. Pág. 4. Radicado: 11001-03-27-000-2022-00059-00 [27105] Actor: Gaseosas Posada Tobón SA 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Declarada la nulidad de la actuación administrativa descrita, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, solicito condenar en costas a la entidad demandada en virtud de su actuación».
Invocó la vulneración de los artículos 29, 95 numeral 9, 338 y 363 de la Constitución Política (CP), 59 de la Ley 788 de 2002, 1 y 14 de la Ley 140 de 1994, 643, 715, 716, y 730 del Estatuto Tributario Nacional (ET) y 140, 185, 187, 270 y 271 del Acuerdo Distrital 011 de 2006 –Estatuto Tributario del Distrito de Santa Marta-. Competencia para cobrar el tributo.
Si bien el numeral 5.5 del artículo 3 del Acuerdo Distrital 005 de 2003 le otorgó la facultad al DADMA para recaudar el impuesto a la publicidad exterior visual en el Distrito de Santa Marta, no se puede obviar que esta se derogó con la expedición del Acuerdo Distrital 011 de 2006 por el que se estableció el sujeto activo del citado tributo, siendo el ente territorial, a través de la Secretaría de Hacienda a quien le corresponde su gestión, administración, recaudación, fiscalización, determinación, discusión, devolución y cobro, por lo que el mencionado departamento administrativo carece de competencia para expedir los actos demandados.
En el hipotético caso en el que se acepte que la entidad demandada tiene facultad de recaudo del impuesto, «por habérsele otorgado nuevamente [por] el Concejo a través de un Acuerdo Distrital posterior que desconozca el Demandante, se tiene entonces que el DADMA solo estaría facultado para recaudo o cobro del impuesto, pero NO para su determinación o liquidación», pues como se expuso con anterioridad, esto es de competencia del Distrito de Santa Marta.
Principio de rigor subsidiario. Dicho principio está previsto para la protección del medio ambiente y de los recursos naturales renovables nacionales2, de ahí que resulte ajeno en materia tributaria y no se pueda aplicar como lo pretende el DADMA, en tanto se desconocería el principio de legalidad. Hecho generador del tributo. El artículo 140 del Acuerdo Nro. 011 de 2006 supedita la obligación del pago y, por ende, la exigibilidad del tributo al momento de la notificación del acto administrativo mediante el cual el Distrito otorgue el registro de una valla que sea igual o superior a 8 metros cuadrados (m2), actuación que no se surtió, porque la sociedad no estaba obligada a presentar solicitud para instalar publicidad exterior visual dentro del territorio de Santa Marta, pues al revisar los elementos publicitarios que se encuentran ubicados en las lonas o elementos que recubren sus camiones o carrocerías, se verificó que su área no superó en ningún caso la citada medida, de manera que no se configuró el hecho generador del impuesto a la publicidad exterior visual.
Al tratarse de elementos publicitarios inferiores a los 8 m2, estos se encuentran cubiertos por el hecho generador del impuesto de avisos y tableros como complementario del impuesto de industria y comercio, tributo que la sociedad declaró y pagó en el Distrito de Santa Marta. Principio de legalidad de los tributos. El artículo 18 de la Resolución no. 067 del 2006 del DADMA -fundamento de los actos demandados-, por el cual se fijan las tarifas de elementos de publicidad exterior visual, contradice la Ley 140 de 1994 y el Acuerdo 2 Citó la sentencia C-554 de 2007, M.P. Jaime Araujo Rentería y el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 19 de marzo de 1998, C.P. Augusto Trejos Jaramillo.
Radicado: 11001-03-27-000-2022-00059-00 [27105] Actor: Gaseosas Posada Tobón SA 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Distrital 011 de 2006, al gravar con el tributo hechos no previstos en las normas tributarias y modificar la base gravable. A pesar de que el único elemento que se constituye como hecho generador y sirve como base gravable del referido impuesto es la colocación de vallas cuyo tamaño sea igual o superior a los 8 m2, sin hacer distinción sobre el lugar en donde esta se encuentre, bien sea en una valla, en un vehículo, en un pasacalles o en cualquier otra ubicación, el DADMA para efectos de determinar la base gravable del impuesto a la publicidad exterior visual, aplicó como tarifa el pesaje del vehículo que porte elementos publicitarios de Postobón, en contravía a lo previsto en norma superior.
Desconocimiento del debido proceso para la determinación del tributo. Los actos administrativos demandados desconocieron lo establecido en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, respecto a la determinación, cobro, imposición de sanciones y discusión del impuesto. Las expresiones «Liquidación de Registro y Tarifa de Publicidad Exterior Visual» así como «Factura de Venta» para efectos de la determinación y cobro del impuesto resultan extrañas y ajenas al sistema tributario colombiano, pues estas no están previstas como actos administrativos válidos en dichas actuaciones.
Comoquiera que en el Distrito de Santa Marta no existe la obligación formal de declarar el impuesto en discusión, el acto demandado es una liquidación oficial de aforo, y si bien en junio de 2014 el DADMA profirió un requerimiento de información, dicha solicitud no hace parte del procedimiento previo a la expedición del acto de determinación del impuesto, echando de menos el emplazamiento para declarar y la resolución sanción, lo que deriva en violación al debido proceso.
Falsa motivación. El DADMA no verificó si se configuró el hecho generador de la obligación tributaria, es decir, si se cumplió con las dimensiones previstas en la ley. Además, los actos administrativos demandados están fundamentados en una norma ambiental –artículo 96 de la Ley 633 de 2000- que no se refiere al impuesto a la publicidad exterior visual. 2.
Contestación de la demanda El apoderado del DADSA (antes DADMA) se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente3: No le asiste razón a la sociedad cuando alega la falta de competencia de la entidad, pues de conformidad con el Acuerdo 005 de 2003 se designó al DADMA como máxima autoridad ambiental, teniendo la obligación de prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental e imponer sanciones a los infractores ambientales.
La liquidación de la tarifa y registro de la publicidad exterior visual se elaboró con fundamento en los artículos 17 y 18 de la Resolución 67 de 2006, que establecen las tarifas de registro de los elementos de publicidad exterior visual anual. 3 Índice 19 de Samai. RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_EXPEDIENTE_2015207NYR(.zip) NroActua 19.
Archivo 01 Cuaderno Digitalizado. Págs. 107 a 113. Radicado: 11001-03-27-000-2022-00059-00 [27105] Actor: Gaseosas Posada Tobón SA 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Respecto al principio de rigor subsidiario, señaló que las autoridades territoriales pueden expedir normas ambientales, siempre y cuando se realice con la intención de proteger el patrimonio ecológico en el territorio nacional.
Destacó que es distinto el impuesto de avisos y tableros, y el de publicidad exterior visual4 y que, para el efecto, se debe atender la Ley 140 de 1994, el Decreto 668 de 2001 -por medio del cual se adopta el Reglamento Instructivo de Espacio Público, el Paisaje y la Publicidad Exterior Visual en el Distrito de Santa Marta- y la Resolución nro. 067 de 2006 -por la cual se fijan las tarifas para el cobro de los servicios de evaluación y seguimiento de licencias ambientales, permisos, concesiones, autorizaciones y demás instrumentos de control y manejo ambiental-.
Aclaró que el Registro de Publicidad Exterior Visual se paga al momento de la instalación de la publicidad, tal y como lo establece el artículo 11 de la Ley 140 de 1994, luego de lo cual, se realiza el otorgamiento del registro único de los elementos publicitarios. Se refirió al mérito ejecutivo que prestan las liquidaciones oficiales y, finalmente, propuso las excepciones de mala fe y legalidad del acto administrativo. 3.
Sentencia de primera instancia Mediante sentencia proferida el 14 de mayo de 2021, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Santa Marta, decidió5: «PRIMERO: Declarar la nulidad parcial de la factura de venta No. 1531 del 28 de agosto de 2014 en lo atinente a la liquidación PEV 242, y la nulidad total de la liquidación de servicios ambientales PEV 242 y la Resolución No. 1555 del 31 de diciembre de 2014 que resolvió el recurso de reconsideración contra las anteriores decisiones, todas expedidas por el Departamento Administrativo Distrital del Medio Ambiente – DADMA, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Declarar que la Sociedad GASEOSAS POSADA TOBON S.A. – POSTOBON S.A., no está obligada al pago del impuesto a la publicidad exterior visual contenido en la liquidación PEV 242 del 28 de agosto de 2014, contenido en la factura de venta No. 1531 del 28 de agosto de 2014.
TERCERO: En caso de existir remanentes de lo consignado para gastos del proceso, le serán reembolsados a la parte demandante.
CUARTO: Sin condena en costa en esta instancia.
QUINTO: Una vez ejecutoriado este fallo, archivar el expediente […]». Luego de citar las Leyes 97 de 1913 y 140 de 1994, así como el Acuerdo 011 de 2006, indicó que el artículo 96 de la Ley 633 de 2000 faculta a las autoridades ambientales para cobrar una tarifa por los servicios de evaluación y de seguimientos de licencias ambientales, permisos, concesiones, autorizaciones y demás instrumentos de control y manejo ambiental establecidos en la ley y los reglamentos, previendo un sistema para determinar el valor de la tarifa dependiendo de los recursos empleados por la entidad competente para efectuar el correspondiente seguimiento a los mecanismos de control ambiental a su cargo, sin que se pueda colegir que dentro de esos servicios se faculte a las autoridades ambientales, como 4 Citó la sentencia del Consejo de Estado proferida en el expediente 15628. 5 Índice 19 de Samai.
RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_EXPEDIENTE_2015207NYR(.zip) NroActua 19. Archivo 02SentenciaDePrimeraIntancia. Pág. 14. Radicado: 11001-03-27-000-2022-00059-00 [27105] Actor: Gaseosas Posada Tobón SA 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lo era el DADMA, para cobrar el impuesto a la publicidad exterior visual previsto en la Ley.
La Resolución nro. 067 de 2006 no otorgó al DADMA la facultad para recaudar el tributo, toda vez que la misma alude a la fijación de tarifas para el cobro de los servicios de evaluación y seguimientos de licencias ambientales, permisos, concesiones, autorizaciones y demás instrumentos de control y manejo ambiental establecidos en la ley y el reglamento, aspectos que no comprenden el tributo a la publicidad exterior visual.
Adicionalmente, al tratarse de una resolución expedida por la propia entidad no tiene la fuerza normativa para modificar las disposiciones dictadas por el Concejo respecto a las competencias para el recaudo del mencionado impuesto. De modo que, las tarifas por seguimientos a los servicios de evaluación y de licencias ambientales a las que se refiere el DADMA en la resolución que resuelve el recurso de reconsideración, es diferente al impuesto a la publicidad exterior visual liquidado por la entidad.
Si bien mediante el artículo 3 del Acuerdo 005 de 2003 el Concejo Distrital de Santa Marta le otorgó funciones al DADMA para recaudar el impuesto a la publicidad exterior visual de que trata el artículo 14 de la Ley 140 de 1994, esa norma se entiende derogada tácitamente con la expedición del Acuerdo 011 de 2006, mediante el cual se reguló el citado tributo, estableciendo como sujeto activo al Distrito de Santa Marta, con facultades para la gestión, administración, recaudación, fiscalización, determinación, discusión, devolución y cobro por intermedio de la Secretaría Distrital de Hacienda.
Por lo expuesto concluyó que, aunque el DADMA era una entidad del Distrito de Santa Marta, esta carecía de competencia para la determinación, recaudo y cobro del impuesto a la publicidad exterior visual, razón por la cual procede la nulidad de los actos demandados, relevándose del estudio de los demás cargos invocados en la demanda. No procede la condena en costas porque no se encuentran probadas en el proceso. 4.
Recurso de apelación DADSA solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia6, porque era la entidad competente para expedir los actos administrativos demandados. Se refirió a los artículos 14 y 15 de la Ley 140 de 1994 y agregó que por medio del Acuerdo 005 de 2003 –por el cual se reforma el Acuerdo 016 del 27 de noviembre de 2002, por el que se creó el DADMA-, se le asignó a esa entidad recaudar el impuesto a la publicidad exterior visual.
Además, ejerce la función de policía ambiental según el artículo 83 de la Ley 99 de 1993. Con posterioridad, el Concejo Distrital de Santa Marta expidió el Acuerdo 011 de 2006 -Estatuto Tributario vigente hasta febrero de 2016-, mediante el cual se estableció y definió el impuesto a la publicidad exterior visual –arts. 9 y 16-. Luego profirió el 6 Índice 19 de Samai.
RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_EXPEDIENTE_2015207NYR(.zip) NroActua 19. Archivo 04RecursoDeApelacionSentencia DADSA. Radicado: 11001-03-27-000-2022-00059-00 [27105] Actor: Gaseosas Posada Tobón SA 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Acuerdo 004 del 19 de marzo de 2016 -nuevo estatuto tributario-, que en ninguno de sus apartes modificó la potestad de recaudo del tributo por parte del DADMA –hoy DADSA-.
Se refirió a la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, proferida el 12 de junio de 2020, exp. 12646, en la que se destacó que la Ley 140 de 1994 busca gravar la utilización del espacio público por la publicidad exterior visual y autoriza para ello una tarifa independiente a la señalada para la colocación de avisos y tableros, que es complementaria del ICA.
Recalcó que en virtud del principio de rigor subsidiario la entidad está facultada para la fijación de la tarifa por publicidad móvil, apartándose en derecho de la Ley 140 de 1994 y del Estatuto Tributario Distrital, en el sentido de liquidarla no conforme a las dimensiones volumétricas sino al pesaje de los vehículos que la portan, ya que la ley nacional no restringe dicha facultad.
Por lo expuesto, concluyó que la entidad tiene competencia para proferir los actos demandados. 5. Sentencia de segunda instancia Mediante providencia del 11 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, se resolvió7: «PRIMERO: REVOCAR la sentencia calenda catorce (14) de mayo de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Santa Marta, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, conforme a lo señalado en la parte motiva del presente proveído, y en su lugar se dispone:
SEGUNDO: DENIÉGUESE las pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.
TERCERO: Sin lugar a condenar en costas dentro de esta instancia». Se refirió al marco normativo del impuesto a la publicidad exterior visual y, expuso que con fundamento en la autorización prevista en la Ley 140 de 1994, el Concejo Distrital de Santa Marta profirió el Acuerdo 027 de 2001 que reguló el citado tributo y delegó la función de su recaudo a la Empresa de Turismo de Santa Marta –ETURSA-.
Posteriormente, se promulgó el Acuerdo 016 de 2002 y se dispuso la creación del DADMA, entidad designada como máxima autoridad en materia ambiental mediante el Acuerdo 005 de 2003, fijando como una de sus funciones la de ejercer el control y vigilancia de la publicidad exterior visual colocada en esa jurisdicción, así como el recaudo del correspondiente impuesto.
Por último, con el Acuerdo 011 de 2006, vigente para la época de expedición de los actos demandados, se estableció el referido impuesto y se determinó que el sujeto activo era el Distrito de Santa Marta. Indicó que la competencia ambiental, por iniciativa del alcalde, ya había sido trasladada al DADMA mediante los Acuerdos 016 de 2002 y 005 de 2003, que se han mantenido vigentes, con lo cual, es esa entidad a cuyo favor se establece el impuesto a la publicidad exterior visual y en ella radican las potestades de gestión, administración, recaudación, fiscalización, determinación, discusión, devolución y 7 Índice 19 de Samai.
RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_EXPEDIENTE_2015207NYR(.zip) NroActua 19. CARPETA: CuadernoDeSegundaInstancia. Archivo: 06SentenciaDeSegundaInstancia. Pág. 32. Radicado: 11001-03-27-000-2022-00059-00 [27105] Actor: Gaseosas Posada Tobón SA 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cobro del citado tributo, pues no existe norma que haya desplazado su competencia como autoridad administrativa ambiental.
Se refirió a los artículos 65 y 66 de la Ley 99 de 1993, luego de lo cual concluyó que el DADMA como autoridad administrativa ambiental era la competente para expedir la liquidación de servicios ambientales, por medio del cual fijó el impuesto a la publicidad exterior visual; y para realizar el cobro de la misma a través de la factura de venta 001531, tal como lo dispone el Acuerdo 005 de 2003, en concordancia con la Ley 140 de 1994.
Por último, indicó que no procede la condena en costas porque la parte vencida no incurrió en actuaciones dilatorias, temerarias o de mala fe, además no están probadas. II. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN 1. Demanda El 5 de octubre de 20228, Gaseosas Posada Tobón SA, mediante apoderada y con fundamento en la causal quinta del artículo 250 del CPACA -existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación-, interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 11 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se revocó el fallo del 14 de mayo de 2021, expedido por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Santa Marta y, en su lugar, se negaron las pretensiones de la demanda.
La citada sociedad formuló las siguientes pretensiones9: «1 Declarar fundado el recurso extraordinario instaurado contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena en el expediente 47-001-333-004-2015-00207-01. 2. Infirmar la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 11 de agosto de 2021 47-001-333-004-2015-00207-01, en cuanto: i) Revoca la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Santa Marta de fecha del 14 de mayo de 2021. 3.
Como consecuencia de lo anterior y teniendo en cuenta la violación al debido proceso y al derecho de defensa de la sociedad GASEOSAS POSADA TOBÓN S.A. solicito i) se declare la nulidad de la Resolución 1555 de 31 de diciembre de 2014, notificada el 16 de marzo de 2015, mediante la cual se resolvió un recurso de reconsideración en contra de la Factura de Venta No. 001531 y la Liquidación de Servicios Ambientales No. PEV242, a través de la cual se realizó la liquidación de tarifa para el cobro de Publicidad Exterior Visual por los años 2012, 2013 y 2014; ii) se restablezca el derecho de la sociedad GASEOSAS POSADA TOBÓN S.A., declarando que no está obligada al pago de suma alguna por concepto de publicidad exterior visual, bien sea a través de tasa, contribución o impuesto, por los años 2012, 2013 y 2014; y en consecuencia no debe suma alguna al DADMA por este concepto».
Para el efecto, expuso lo siguiente: Nulidad de la sentencia por desconocimiento del debido proceso y el principio de congruencia (externa) de la sentencia 8 Índice 2 de Samai. ED_ACTADERE_ACTAREPARTO(.pdf) NroActua 2. 9 Índice 2 de Samai. ED_DEMANDAY_RECURSOEXTRAORDINA R(.pdf) NroActua 2. Pág. 26. Radicado: 11001-03-27-000-2022-00059-00 [27105] Actor: Gaseosas Posada Tobón SA 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con la providencia objeto de revisión se vulneró el debido proceso en su manifestación del derecho a la defensa y contradicción (art. 29 CP), porque el tribunal desconoció que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades procesales (arts. 280 y 281 CGP); y que el juez de segunda instancia debe resolver los asuntos que fueron objeto del recurso de apelación aun cuando su inferior haya guardado silencio sobre esos hechos (arts. 187 CPACA y 287 CGP), lo que no ocurrió en este caso10.
Todo, porque el tribunal: (i) no analizó la realización del hecho generador del impuesto a la publicidad exterior visual –instalación de vallas cuyas áreas sean iguales o superiores a 8 m2-, lo que generó un fallo contrario a derecho, el cual, además, no se ajustó a las pruebas aportadas al expediente y (ii) al revocar el fallo de primera instancia con el estudio de un cargo de la demanda –falta de competencia del DADMA-, debía examinar los demás, pese a lo cual no se hizo, omisión que derivó en la violación del debido proceso y el desconocimiento del principio de congruencia (externa) de la sentencia. Nulidad de la sentencia por desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado.
Violación de los derechos al debido proceso e igualdad en las decisiones judiciales Se refirió a las sentencias del Consejo de Estado, proferidas el 28 de agosto de 2013, exp. 19140; el 3 de abril de 2014, exp. 19137; y el 10 de abril de 2014, exp. 19923, y afirmó que, si bien estas no son de unificación, ello no eximía al tribunal de la obligación de aplicar el precedente jurisprudencial, conforme con el cual, el hecho generador del impuesto a la publicidad exterior visual está constituido por la colocación de toda valla con una dimensión igual o superior a 8 m2.
Y en el evento de inaplicarlos, debía además de citarlos, explicar las razones por las cuales se apartaba de los mismos. En todo caso, se tenía que expresar el motivo por el cual se consideraba que a pesar de que los avisos de Postobón no cumplían con el requisito objetivo establecido en la Ley 140 de 1994 y en el Acuerdo 016 de 2002 del Concejo de Santa Marta, se configuró el hecho generador del tributo, frente al cual ha sido pacífica la jurisprudencia del Consejo de Estado, cuyo desconocimiento deriva en la violación de los derechos al debido proceso e igualdad. 2.
Trámite procesal Mediante auto del 6 de diciembre de 202211 se admitió el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Postobón en contra de la sentencia del 11 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado nro. 47-001-3333-004-2015-00207-01.
En dicho proveído se ordenó la notificación al Tribunal Administrativo del Magdalena, al Distrito de Santa Marta, al Departamento Administrativo Distrital para la Sostenibilidad Ambiental - DADSA (demandado en el proceso ordinario), al Ministerio 10 Sobre el principio de congruencia transcribió apartes de las sentencias de la Corte Constitucional T-3673733 de 2013 y T-1247 de 2005 y, del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 8 de marzo de 2019, exp. 22963 y del 7 de mayo de 2020, exp. 22488. 11 Índice 4 de Samai.
Radicado: 11001-03-27-000-2022-00059-00 [27105] Actor: Gaseosas Posada Tobón SA 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que se pronunciaran sobre la solicitud de revisión. 3. Intervenciones La parte demandada en el proceso ordinario -DADSA-, quien actúa a través de apoderado judicial, se opuso a la solicitud de revisión y solicitó que se declare infundado el recurso extraordinario, con fundamento en lo siguiente: La sentencia del tribunal se expidió con sujeción al artículo 328 del CGP, teniendo en cuenta que el recurso de apelación se interpuso frente a lo desfavorable para DADSA, por lo tanto, al superior no le era posible resolver aquellos argumentos que no fueron objeto del mismo.
Por otra parte, advirtió que Postobón pretende revivir términos como el otorgado al momento de habérsele notificado la sentencia de «primera instancia», en la cual pudo pedir la aclaración e incluso presentar recurso de apelación si consideraba que el a quo no había resuelto o realizado estudio alguno de los hechos y pretensiones de la demanda.
Esa era la oportunidad para que el superior analizara lo que ahora pretende vía recurso extraordinario de revisión. En todo caso, se observa que el tribunal realizó el análisis normativo y el estudio detallado de las pruebas aportadas al expediente, por lo que se descarta la violación al debido proceso y la falta de congruencia de la sentencia. El Tribunal Administrativo del Magdalena, el Distrito de Santa Marta y el Ministerio Público guardaron silencio.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia El recurso extraordinario de revisión está previsto en los artículos 248 y siguientes del CPACA. Procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los jueces administrativos.
Por consiguiente, esta sección es competente para decidir el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Gaseosas Posada Tobón SA, contra la sentencia del 11 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se revocó el fallo del 14 de mayo de 2021, expedido por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Santa Marta y, en su lugar, se negaron las pretensiones de la demanda. 2.
Legitimación en la causa Gaseosas Posada Tobón SA está legitimada en la causa por activa, en la medida en que fue la parte demandante en el proceso ordinario en el cual se profirió la sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión que interesa en este asunto. Respecto del Departamento Administrativo Distrital de Sostenibilidad Ambiental – Radicado: 11001-03-27-000-2022-00059-00 [27105] Actor: Gaseosas Posada Tobón SA 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DADSA, se advierte que este actuó como parte demandada en el citado trámite, de ahí que se haya ordenado su notificación en el auto admisorio de la demanda. 3.
Oportunidad en la interposición del recurso extraordinario de revisión Conforme al inciso primero del artículo 251 del CPACA, el recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. Comoquiera que el fallo proferido el 11 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, objeto de solicitud de revisión, quedó ejecutoriado el 5 de octubre de 202112 y, la demanda en este proceso se presentó el 5 de octubre de 2022, se concluye que se interpuso en forma oportuna. 4.
Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 11 de agosto de 2021, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Magdalena, se incurrió en la causal de revisión prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, esto es, «[e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación», a juicio de la accionante, por desconocimiento del principio de congruencia externa de la sentencia y violación de los derechos al debido proceso e igualdad. 5.
Marco general del recurso extraordinario de revisión El artículo 248 del CPACA establece que el recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas: (i) por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, (ii) por los tribunales administrativos y (iii) por los jueces administrativos.
Esta corporación ha precisado13 que el recurso extraordinario de revisión es una excepción al principio de cosa juzgada, según el cual, una vez en firme una sentencia, no es procedente una nueva discusión sobre el asunto decidido. La Corte Constitucional en la sentencia C-520 de 200914 se refirió a la naturaleza de este recurso en los siguientes términos: «[…] “la revisión no pretende corregir errores “in judicando” ni puede fundamentarse en las mismas pruebas que sirvieron de soporte a la decisión que puso término al proceso, pues para estos yerros están previstos los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del propio proceso.
La revisión, que no es un recurso sino una acción, pretende, como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, un examen detallado de ciertos hechos nuevos que afectan la decisión adoptada y el sentido de justicia que de ella emana. La acción de revisión, en la medida en que afecta la certeza brindada por la cosa juzgada, es no sólo extraordinaria sino que además procede por las causales taxativamente señaladas por la ley, y no es posible aducir otras distintas.
Y esta taxatividad es razonable, pues se trata de “una figura que modifica providencias 12 Índice 2 de Samai. ED_DEMANDAY_RECURSOEXTRAORDINA R(.pdf) NroActua 2. Pág. 106. Constancia del Secretario del Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias del 11 de febrero de 2001, proceso REV-037, C.P. Miguel Viana Patiño, del 21 de octubre de 1993, proceso REV-040, C.P. Daniel Suárez Hernández, del 1º de septiembre de 1998, proceso REV-073, C.P. Julio E. Correa Restrepo y del 27 de abril de 2004, proceso REV-194, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, reiteradas en la sentencia del 3 de marzo de 2020, proferida por la Sala Once (11) Especial de Decisión, proceso 11001-03-15-000-2017-02457-00(REV), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 14 M.P. María Victoria Calle Correa.
Por medio de esta sentencia se declaró inexequible la expresión «dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y por los Tribunales Administrativos, en única o segunda instancia», contenida en el artículo 57 de la Ley 446 de 1998. Radicado: 11001-03-27-000-2022-00059-00 [27105] Actor: Gaseosas Posada Tobón SA 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co amparadas en el principio de cosa juzgada”, y por ello “las causales previstas para la revisión deben ser aplicadas e interpretadas en sentido restringido15”.16».
Así pues, para que proceda este medio extraordinario de impugnación no solo es imperativo demostrar la existencia de un motivo o causal de revisión, que de manera inequívoca tenga la aptitud suficiente para variar los resultados de la decisión, sino que tal demostración debe corresponder a las circunstancias fácticas señaladas taxativamente en la ley como causal de revisión y que en nada inciden con la actividad analítica o interpretativa del juez.
Agréguese que esta corporación ha señalado que mediante este recurso extraordinario no es posible reabrir el debate objeto de análisis en las respectivas instancias ni subsanar posibles errores en que pudieron incurrir las partes en la demanda, en su contestación o en su actividad probatoria17. 6. Causal invocada La parte actora invocó la causal de revisión prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, esto es, «[e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación».
Esta causal ha sido objeto de diversos pronunciamientos que buscan circunscribir su alcance para evitar que se emplee con la única finalidad de que el juez de la revisión se convierta en uno de instancia. Sobre la nulidad originada en la sentencia como causal de revisión, esta corporación, en el fallo del 5 de abril de 201618, indicó que se deben cumplir dos requisitos: El primero, es que el vicio se presente en la sentencia y no durante el trámite del proceso, pues en tal caso debe alegarse por el interesado durante las oportunidades previstas en el ordenamiento procesal [art. 133 del CGP].
La anterior regla no excluye «la posibilidad de alegar como nulidad originada en la sentencia aquella que, aunque ocurrida en momento anterior a la emisión del fallo definitivo no apelable, no pudo ser advertida por el recurrente durante el curso del proceso»19, correspondiéndole al interesado la carga de probar que «no tuvo la oportunidad de proponer la nulidad.
De lo contrario, la causal de revisión se convertiría en un mecanismo para que las partes subsanen las omisiones en el proceso ordinario y aleguen nulidades que pudieron proponer en la oportunidad prevista en el artículo 142 C.P.C. [hoy, artículo 134 del CGP]»20. 15 Cita de cita: Sentencia C-680 de 1998, MP: Carlos Gaviria Díaz, Fundamento 4.2.
En el mismo sentido, ver sentencia T-039 de 1996, MP: Antonio Barrera Carbonell. 16 Cita de cita: Sentencia C-004 de 2003, MP, Eduardo Montealegre Lynett. 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias del 28 de abril de 2009, proceso REV-00116, C.P. Martha Sofía Sanz Tobón, del 20 de octubre de 2009, proceso REV-00133, C.P. Enrique Gil Botero y del 2 de marzo de 2010, proceso REV-00091, C.P. Mauricio Torres Cuervo, reiteradas en la sentencia del 3 de marzo de 2020, proferida por la Sala Once (11) Especial de Decisión, proceso 11001- 03-15-000-2017-02457-00(REV), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 18 Sala Catorce (14) Especial de Decisión del Consejo de Estado, proceso 11001-03-15-000-2008-00320-00(REV), C.P. Danilo Rojas Betancourth. 19 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 2 de marzo de 2010, proceso 2001-0091-01.
C.P. Mauricio Torres Cuervo, reiterada en las sentencias del 15 de mayo de 2014, proceso 2004-01432-01(18740), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y del 7 de abril de 2015, proceso 2013-02724-00(REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Providencias citadas en la sentencia del 5 de abril de 2016 de la Sala Catorce (14) Especial de Decisión del Consejo de Estado, proceso 11001-03-15-000-2008-00320-00(REV), C.P. Danilo Rojas Betancourth.
En el mismo sentido, cfr. la sentencia de la Sala Veinte (20) Especial de Decisión, proferida el 29 de enero de 2021, proceso 11001-03-15-000-2019-01457- 00(REV), C.P. William Hernández Gómez. 20 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 6 de agosto de 2013, proceso 2009-00687-00, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada en la sentencia del 7 de abril de 2015, proceso 2013-02724-00(REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
Providencias citadas en la sentencia del 5 de abril de 2016 de la Sala Catorce (14) Especial de Decisión del Consejo de Estado, proceso 11001-03-15-000-2008-00320-00(REV), C.P. Danilo Rojas Betancourth. Radicado: 11001-03-27-000-2022-00059-00 [27105] Actor: Gaseosas Posada Tobón SA 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El segundo requisito consiste en que la sentencia presente un vicio grave o insaneable que afecte su validez.
La jurisprudencia de esta corporación ha identificado los siguientes defectos como causantes de nulidad de la sentencia21: • Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque revive un proceso legalmente concluido. • Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido. • Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más o menos jueces de los requeridos legalmente. • Pretermitir la instancia. • Decidir aspectos que no corresponden, por falta de jurisdicción o competencia del juez. • Proferir sentencia con fundamento en una prueba obtenida con violación al debido proceso.
En relación con la nulidad originada en la sentencia por ausencia de motivación, la jurisprudencia de esta corporación «ha diferenciado la falta absoluta de motivación de la deficiente o errada, y ha señalado que únicamente la carencia total de pronunciamiento del juez sobre las razones de hecho o de derecho que le permiten arribar a una decisión, es motivo de revisión bajo la causal sexta.
De manera que es improcedente, con fundamento en dicha causal, alegar situaciones relacionadas con deficiencias en la motivación derivadas, por ejemplo, de la estimación errada de las pruebas o de los hechos por parte del juez; de la indebida interpretación de las normas jurídicas aplicadas; o del desconocimiento del precedente judicial»22.
Igualmente, se ha aceptado que pueden existir otros motivos no contemplados en los códigos procesales como causales de nulidad, pero que surgen de la vulneración al artículo 29 Constitucional23. Así las cosas, se concluye que, para que prospere la causal de revisión prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, es necesario que: (i) el vicio alegado recaiga sobre una sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación, (ii) que la nulidad que se alega surja con la sentencia y no antes, a menos que se trate de aquella que no pudo ser advertida por el recurrente durante el curso del proceso y (iii) debe corresponder a algún supuesto configurativo de las causales de nulidad procesal previstas en el artículo 133 del CGP, o a los eventos que según la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo configuran dicha causal24, o tratarse de aquellas situaciones que comportan la violación al debido proceso, siempre que tengan la entidad suficiente para invalidar el fallo de instancia, sometido a revisión, lo que deberá ser analizado en cada caso concreto. 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias del 11 de mayo de 1998, proceso REV-093, del 18 de octubre de 2005, proceso 2000-00239, del 20 de octubre de 2009, proceso REV-2003-00133 y del 7 de abril de 2015, proceso 2013-02724-00(REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
De la Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 11 de junio de 2009, proceso 836-06 y de la Sección Primera, sentencia del 14 de diciembre de 2009, proceso 2006-00123. Providencias citadas en la sentencia del 5 de abril de 2016 de la Sala Catorce (14) Especial de Decisión del Consejo de Estado, proceso 11001-03-15-000-2008-00320-00(REV), C.P. Danilo Rojas Betancourth. 22 Cfr. la sentencia del 5 de abril de 2016 de la Sala Catorce (14) Especial de Decisión del Consejo de Estado, proceso 11001-03-15-000-2008- 00320-00(REV), C.P. Danilo Rojas Betancourth.
Si bien esa providencia se refiere a la causal de revisión prevista en el numeral 6 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, esos argumentos resultan aplicables al caso concreto, en tanto que dicha causal guarda identidad con la señalada en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, toda vez que ambas normas prevén como causal de revisión «[e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación». 23 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sentencia del 8 de mayo de 2018, proceso 11001-03-15-000-1998-00153- 01(REV), C.P. Alberto Yepes Barreiro. 24 Cfr. la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, proferida el 8 de mayo de 2018, proceso 11001-03- 15-000-1998-00153-01(REV), C.P. Alberto Yepes Barreiro.
Radicado: 11001-03-27-000-2022-00059-00 [27105] Actor: Gaseosas Posada Tobón SA 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7. Caso concreto El recurso extraordinario de revisión recae sobre la sentencia proferida el 11 de agosto de 2021, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se revocó el fallo del 14 de mayo de 2021 del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Santa Marta y, en su lugar, se negaron las pretensiones de la demanda.
Debido proceso y congruencia externa de la sentencia La sociedad recurrente considera que se vulneró el debido proceso y se desconoció el principio de congruencia externa de la sentencia, porque en el fallo del 11 de agosto de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena en segunda instancia: i) no se examinaron los demás reparos propuestos en la demanda, ii) no se analizó el hecho generador del impuesto a la publicidad exterior visual y iii) la decisión no se ajustó a las pruebas aportadas al expediente.
Lo primero que se advierte es que bajo la causal de nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación, es posible alegar la falta de congruencia de un fallo de segunda instancia, lo cual puede traducirse en la vulneración del derecho fundamental al debido proceso. Para la Sala, si se invoca la violación del debido proceso como causal de nulidad de la sentencia en el marco del recurso extraordinario de revisión, «el juez tendrá que evaluar las circunstancias en las cuales se profirió la sentencia que puso fin al proceso para saber en qué medida y proporción se vulnera el núcleo esencial de dicho derecho constitucional consagrado en el artículo 29 de la Constitución»25.
En cuanto al principio de congruencia de la sentencia, este proviene de los artículos 187 del CPACA26 y 281 del CGP27 -aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA28-, en sus dos significados: como armonía entre la parte motiva y resolutiva del fallo (congruencia interna) y como conformidad entre la decisión y lo pedido por las partes en la demanda y su contestación (congruencia externa).
Es importante destacar que, en caso de existir incongruencia en la providencia, esta debe ser de tal magnitud que afecte su validez. Este principio busca la protección del derecho a obtener una decisión judicial certera sobre el asunto puesto a consideración, al igual que la salvaguarda del debido proceso, de ahí que la actuación procesal se concrete en los argumentos y hechos expuestos en la demanda, tratándose del demandante, y en la contestación, si es el demandado29, precisándose que al juez contencioso no le está permitido rebasar la 25 Cfr. la sentencia del 3 de abril de 2018, proferida por la Sala Veintiuno (21) Especial de Decisión, proceso 11001-03-15-000-2014-00251- 00(REV), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 26 Señala que la sentencia tiene que ser motivada.
En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, y citando los textos legales que se apliquen. 27 Establece que la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades previstas en la norma procesal y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
Además, dispone que no podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta, y que si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. Indicando, además, que en el fallo se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio. 28 Esa norma establece que en los aspectos no contemplados en el CPACA se seguirá el Código de Procedimiento Civil (hoy, CGP) en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 29 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias del 10 de junio de 2021, exp. 24283 y del 20 de octubre de 2022, exp. 26742, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.
Radicado: 11001-03-27-000-2022-00059-00 [27105] Actor: Gaseosas Posada Tobón SA 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co relación jurídico procesal trabada por las partes, en tanto que esta jurisdicción debe observar, por regla general, el principio de justicia rogada.
Así, se concluye que el principio de congruencia garantiza que el juez solo se pronuncie respecto de lo discutido y que no fallará: contra el demandado por causa diferente a la invocada en la demanda –extra petita-, en cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en ella –ultra petita-, o dejará de resolver cuestiones sometidas a la decisión judicial –citra o infra petita-30.
Por su parte, el artículo 328 del CGP31 establece la competencia del juez de segunda instancia, la que está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación, lo que significa que las competencias del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, i) al principio de la non reformatio in pejus y ii) por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por los reproches esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. De modo que, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, comoquiera que los mismos quedan excluidos del debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia.
En el presente caso, la sociedad recurrente invocó la causal quinta del artículo 250 del CPACA al considerar que se le vulneró el debido proceso y se desconoció el principio de congruencia, toda vez que, el Tribunal Administrativo del Magdalena al proferir la sentencia del 11 de agosto de 2021, y revocar el fallo de primera instancia, omitió analizar los demás cargos de la demanda que no fueron resueltos por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Santa Marta, en tanto su estudio se concretó en la competencia de la entidad -DADMA- que expidió los actos enjuiciados.
Para resolver, se advierte que en la sentencia de primera instancia se puso de presente que si bien mediante el artículo 3 del Acuerdo 005 de 2003 el Concejo Distrital de Santa Marta le otorgó funciones al DADMA para recaudar el impuesto a la publicidad exterior visual de que trata el artículo 14 de la Ley 140 de 1994, esa norma se entiende derogada tácitamente con la expedición del Acuerdo 011 de 2006, por el cual se reguló el citado tributo, estableciendo como sujeto activo al Distrito de Santa Marta, con facultades para la gestión, administración, recaudación, fiscalización, determinación, discusión, devolución y cobro por intermedio de la Secretaría Distrital de Hacienda, razón por la cual encontró probada la falta de competencia de esa entidad para expedir los actos administrativos demandados, absteniéndose de resolver los demás cargos propuestos en la demanda. 30 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de septiembre de 2021, proceso 11001-03-26-000-2020-00076-00(66091) A, C.P. María Adriana Marín. Reiterada por la Sala Once (11) Especial de Decisión en providencias del 31 de octubre de 2023, exp. 11001-03-15-000-2022- 06685-00; del 2 de noviembre de 2023, exps. 11001-03-15-000-2022-06063-00 y 11001-03-15-000-2022-04344-00, entre otras, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 31 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. Radicado: 11001-03-27-000-2022-00059-00 [27105] Actor: Gaseosas Posada Tobón SA 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contra dicha decisión el DADMA interpuso recurso de apelación -apelante único-, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Magdalena mediante la sentencia censurada en este proceso.
En dicha providencia el ad quem expresó que el examen del recurso de alzada se haría en estricta sujeción a lo establecido en el artículo 328 del CGP32, por lo que la controversia giró en torno a la competencia del DADMA para expedir los actos administrativos demandados. El juez de segunda instancia, con el fin de atender el motivo de inconformidad de la parte apelante realizó el recuento normativo (nacional y local) y jurisprudencial relativo al impuesto a la publicidad exterior visual, y con fundamento en las pruebas obrantes en el expediente concluyó que el DADMA, como autoridad administrativa ambiental del Distrito de Santa Marta era la competente para expedir la liquidación del Servicio Ambiental por el cual fijó el citado tributo, así como su cobro, razón por la cual revocó en su integridad la sentencia del 14 de mayo de 2021 proferida por el Juez Cuarto Administrativo del Circuito de Santa Marta y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al prosperar el argumento del apelante único.
Del anterior recuento es claro que, el tribunal en segunda instancia analizó el reparo concreto propuesto por la parte apelante, relacionado con la competencia del DADMA para expedir los actos enjuiciados y procedió a revocar la decisión del a quo, sin examinar los demás cargos de nulidad propuestos en la demanda del proceso ordinario, frente a lo cual, Postobón no solicitó la adición de la sentencia en los términos previstos en el artículo 287 del CGP, omisión que no es posible subsanar con el recurso extraordinario de revisión como si se tratara de una tercera instancia33 en la que se pueda realizar el estudio que ahora se echa de menos. Al respecto, esta corporación ha expuesto lo siguiente34: «En el fallo objeto de revisión, al igual que en la sentencia de primera instancia, se observa que no hubo un pronunciamiento expreso frente a esa pretensión en particular y, a pesar de esto, la parte demandante, hoy recurrente, no solicitó la adición o complementación de la providencia[47]35, es decir, no hizo uso del instrumento procesal que estaba a su alcance en el curso del trámite ordinario para obtener la decisión que ahora echa de menos y cuya omisión califica como un vicio de nulidad originado en la sentencia cuestionada.
Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido pacífica en reiterar que el recurso extraordinario de revisión no es el mecanismo adecuado para remediar las falencias cometidas por las partes en el desarrollo del proceso ordinario[48]36, de manera que no es de recibo que en sede de revisión el demandante pretenda subsanar la omisión de no solicitar la adición de la sentencia en el término de su ejecutoria, en la medida en que era la herramienta legal 32 Conforme con el cual «la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso.
Salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquellas». Cfr. pág. 15 de la sentencia de segunda instancia. 33 En ese mismo sentido se pronunció la Sala Quince (15) Especial de Decisión en la sentencia del 22 de noviembre de 2023, exp. 11001-03-15- 000-2023-04579 00, C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 34 Sala Novena (9ª) Especial de Decisión, sentencia del 7 de octubre de 2022, exp. 11001-03-15-000-2021-07530-00, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 35 Cita de cita: [47] Ley 1564 de 2012.
“Artículo 287. Adición. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.
“El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. “Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. “Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal”. 36 Cita de cita: [48] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Cuarta Especial de Decisión, sentencia del 25 de julio de 2022, radicación: 11001-03-15-000-2021-06788-00, C.P. Pedro Pablo Vanegas Gil;
Sala Especial de Decisión No. 21, sentencia del 17 de junio de 2022, radicación: 11001-03-15-000-2014-04059-00, C.P. Luis Alberto Álvarez Parra; Sala Especial de Decisión No. 27, sentencia del 16 de marzo de 2022, radicación: 11001-03-15-000-2021-00245-00, C.P. Rocío Araújo Oñate. Ver también: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 10 de junio de 2022, radicación: 05001-23-31-000-1999- 01059-01 (41.790), C.P. Alberto Montaña Plata;
Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 18 de marzo de 2022, radicación: 20001-33-31-002-2010-00558-01 (51.936), C.P. José Roberto Sáchica Méndez; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de marzo de 2022, radicación: 11001- 03-25- 000-2016-00493-00, C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicado: 11001-03-27-000-2022-00059-00 [27105] Actor: Gaseosas Posada Tobón SA 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co disponible en las instancias ordinarias para obtener el pronunciamiento del juez sobre la aludida pretensión. Sumado a lo anterior, la Corporación ha aplicado el criterio según el cual el vicio que se alega en revisión debe ser determinante para que constituya una nulidad de la sentencia, es decir, que de no haber acaecido, la decisión habría sido distinta, pues no toda irregularidad deviene en la violación del debido proceso o tiene la entidad suficiente para romper el atributo de cosa juzgada de la sentencia[49]37».
Así, teniendo en cuenta que en este caso Postobón podía solicitar la adición de la sentencia en aras de obtener pronunciamiento del juez natural sobre el hecho generador del tributo -cargo de nulidad del proceso ordinario-, pese a lo cual, no lo hizo, la falta de ejercicio de esa garantía procesal impide invalidar el fallo de instancia, en tanto la hoy demandante tuvo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa en el proceso ordinario.
En cuanto a la afirmación según la cual, la decisión del ad quem no se ajustó a las pruebas aportadas al expediente, la Sala aclara que no basta con la sola manifestación en tal sentido para que se declare fundado el recurso extraordinario, pues es imperativo demostrar la existencia de un motivo o causal de revisión, que de manera inequívoca tenga la aptitud suficiente para variar los resultados de la decisión. Demostración que debe corresponder a las circunstancias fácticas señaladas taxativamente en la ley como causal de revisión, que en nada inciden con la actividad analítica o interpretativa del juez.
Por lo expuesto, se concluye que mediante la alegada violación del principio de congruencia externa de la sentencia y del debido proceso, lo que la parte actora pretende es reabrir el debate que es propio del proceso ordinario, lo cual es ajeno a la naturaleza y la finalidad del recurso extraordinario de revisión, razón por la cual no se encuentra configurada esta causal de revisión. Desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado.
Violación de los derechos al debido proceso e igualdad en las decisiones judiciales La parte actora afirmó que en la sentencia sometida a revisión el tribunal omitió aplicar el precedente judicial, conforme con el cual, el hecho generador del impuesto a la publicidad exterior visual está constituido por la colocación de toda valla con una dimensión igual o superior a 8 m2, sin justificar dicho proceder y a pesar de que los avisos de Postobón no cumplían con ese requisito objetivo, establecido en la Ley 140 de 1994 y en el Acuerdo 016 de 2002 del Concejo de Santa Marta, lo que a su juicio derivó en la violación de los derechos al debido proceso e igualdad.
Para decidir, lo primero que se advierte es que la parte actora solicitó que esta corporación, vía recurso extraordinario de revisión analice el hecho generador del impuesto a la publicidad exterior visual, por haberlo omitido el tribunal, y a su vez, alegó el desconocimiento de unos precedentes judiciales que se refieren a ese 37 Cita de cita: [49] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Sexta Especial de Decisión, sentencia del 6 de septiembre de 2022, radicación: 11001-03-15-000-2022-03361-00, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio;
Sala Especial de Decisión No. 19, sentencia del 18 de agosto de 2022, radicación: 11001-03-15-000-2020-05169-00, C.P. William Hernández Gómez; Sala Especial de Decisión No. 27, sentencia del 8 de junio de 2022, radicación: 11001-03-15-000-2021-07354-00, C.P. Rocío Araújo Oñate; Sala Octava Especial de Decisión, sentencia del 31 de mayo de 2022, radicación: 11001-03-15-000-2021-11310-00, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón;
Sala Especial de Decisión No. 17, sentencia del 27 de mayo de 2022, radicación: 11001-03-15-000-2018-04469-00, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas; Sala Segunda Especial de Decisión, sentencia del 30 de marzo de 2022, radicación: 11001-03-15-000-2013-02043-00, C.P. César Palomino Cortés. Radicado: 11001-03-27-000-2022-00059-00 [27105] Actor: Gaseosas Posada Tobón SA 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co elemento del tributo, argumentos que para la Sala son contradictorios, pues para que se predique esto último, es necesario que se haya abordado su estudio.
En todo caso, se observa que para esta corporación38 el desconocimiento del precedente «no constituye un vicio formal de la sentencia, en el que se pueda sustentar alguna de las causales previstas por el legislador para la procedencia del recurso extraordinario de revisión», pues se trata de una «inconformidad de quien la recurre frente a las consideraciones y decisión plasmadas por el Ad quem en la sentencia de segunda instancia, como consecuencia de haber resuelto de manera desfavorable sus pretensiones[22]»39.
Téngase en cuenta que «el desconocimiento del precedente judicial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dentro del propósito de lograr que las decisiones judiciales le otorguen a las personas la igualdad de trato en la interpretación y aplicación de la ley, frente a situaciones similares o semejantes»40, por lo que dicho planteamiento no es de recibo para que se pretenda, vía recurso extraordinario de revisión, que se infirme una sentencia que puso fin al proceso, pues dada la naturaleza y finalidad de dicho trámite, es improcedente, con fundamento en la causal quinta de revisión prevista en el artículo 250 del CPACA, alegar situaciones relacionadas con la indebida interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el juez natural o el desconocimiento del precedente judicial.
Agréguese que en el evento en el que un usuario de la administración de justicia considere que la sentencia de segunda instancia contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado, lo procedente es acudir al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia que tiene como fin asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjuidicados con la providencia recurrida y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales (art. 256 CPACA).
En este orden de ideas, se concluye que lo pretendido por la parte actora en este asunto es que se revise la cuestión decidida en el proceso ordinario, como si el recurso extraordinario de revisión constituyera una instancia adicional en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual se declarará infundado, toda vez que no se probó que se configuró la causal de revisión prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, esto es, «existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación».
Costas De conformidad con el artículo 255 del CPACA, modificado por el artículo 70 de la Ley 2080 de 2021, vigente para cuando se presentó la demanda que contiene el recurso extraordinario de revisión, «[s]i se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurrente», regla que se debe analizar en conjunto con lo previsto en el numeral 8 del artículo 365 del CGP, aplicable por expresa remisión del artículo 188 del CPACA, según la cual, «[s]olo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 38 En este sentido cfr. las sentencias de la Sala Quinta (5ª) Especial de Decisión, del 9 de diciembre de 2022, exp. 11001- 03-15-000-2021-02940- 00, C.P. Milton Chaves García y de la Sección Cuarta, del 19 de julio de 2023, exp. 26586, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 39 Cita de cita: [22] CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 2, sentencia de 4 de agosto de 2020, radicado 11001-03-15-000-2016-03553-00(REV). En igual sentido, Sala Especial de Decisión No. 13, sentencia de 7 de abril de 2015 (11001-03-15-000-2013-02724-00 REV), y Sección Quinta, sentencia de 19 de julio de 2012 (13001-23-31-000-2007-00173-01 REV). 40 SU-113 DE 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
Radicado: 11001-03-27-000-2022-00059-00 [27105] Actor: Gaseosas Posada Tobón SA 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este caso no hay lugar a la condena en costas por cuanto revisado el expediente no se encontró prueba alguna que demostrara su causación. En conclusión, se declarará infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Gaseosas Posada Tobón SA contra la sentencia del 11 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, sin que haya lugar a la condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. DECLARAR infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Gaseosas Posada Tobón SA contra la sentencia del 11 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena. 2.
Sin condena en costas. 3. En firme esta decisión, archívese el expediente. Notifíquese y cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Aclara el voto (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Salva parcialmente el voto Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador