1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-31-002-2012-00273-01 (59.312) Accionantes: Distribuidora Minorista de Combustibles -DIMICOM E.U.- Accionados: Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla -EDUBAR S.A- Referencia: Reparación directa Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Daños causados a los particulares por obra pública / ELEMENTOS PARA LA PROCEDENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO CON BASE EN EL TÍTULO OBJETIVO DE IMPUTACIÓN DE DAÑO ESPECIAL / AUSENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO - No se acreditó la configuración del daño alegado.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Según la demanda, se configuró un daño especial como consecuencia de la ejecución de un contrato de obra para la ampliación de una vía pública, la que afectó e impidió el acceso vehicular a la estación de servicio de propiedad de la demandante.
I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la sentencia proferida el 16 de enero de 2017 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda de reparación directa1, cuyas pretensiones y principales hechos y consideraciones de derecho fueron, las siguientes: Pretensiones 2. El referido proveído decidió la demanda de reparación directa presentada el 28 de octubre de 20112 por la sociedad Distribuidora Minorista de Combustibles E.U. 1 Folios 338 a 350 del cuaderno del Consejo de Estado. 2 Folio 12, al respaldo, del cuaderno 1.
Radicación: 08001-23-31-002-2012-00273 01 (59.312) Actor: Distribuidora Minorista de Combustibles -DIMICOM E.U.- Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla -EDUBAR S.A- Referencia: Reparación directa 2 (en adelante DIMICOM E.U.), en contra de la Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla S.A. (en adelante EDUBAR S.A.), con el fin de que se le declare patrimonialmente responsable por los perjuicios causados con ocasión de la ejecución de la obra pública de ampliación de la Avenida Circunvalar de Barranquilla, en inmediaciones del predio donde funciona la estación de servicio automotriz de gas, gasolina y ACPM de propiedad de la empresa demandante. 3.
En cuanto a la indemnización de perjuicios, deprecó por perjuicios materiales, en las modalidades de daño emergente y lucro cesante, la suma global de cuatro mil novecientos cincuenta millones setecientos dieciséis mil pesos m/cte. ($4’950.716.000.oo). Hechos 4. Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, que la empresa demandante construyó una estación de servicio de abastecimiento vehicular en la calle 110 No. 30-53 de Barranquilla. 5.
Agregó que, en el 2009 -sin precisar la fecha - EDUBAR S.A. inició labores de construcción frente a la estación de servicio referida anteriormente, cuyo objeto era la ampliación de la Avenida Circunvalar de Barranquilla, obra que según señaló tuvo una duración de doce meses. 6. Sostuvo que, producto de dichas labores, se dio paso, a: (i) la apertura de zanjas, movilización de maquinaria pesada, acumulación de materiales, escombros y desechos, (ii) se cerró la entrada y salida del centro de abastecimiento vehicular por varios meses a la altura de la calle 110 carreras 30 y 31, (iii) la vía en cuestión tenía dos carriles con flujo vehicular en ambos costados, lo cual permitía el ingreso vehicular a la estación de servicio sin contratiempo alguno, pero con su ampliación, se eliminó el acceso vehicular por uno de los dos carriles a la altura de la carrera 31, por manera que quedó reducido el volumen de vehículos para el aprovisionamiento de combustible. 7.
Agregó que, el único carril que quedó habilitado para el acceso a la estación de gasolina tenía una dificultad, consistente en que se requería tomar un trecho en contravía y que, en aras de evitar un accidente, la demandante tuvo que construir una rampa de acceso y salida por la carrera 31, para lo cual fue necesario adquirir dos predios contiguos a la estación de servicio, por valor de ciento veinte millones de pesos m/cte.
(120’000.0000.oo). 8. Manifestó que en dicho centro de abastecimiento vehicular, trabajaban veinte personas, a quienes a pesar de las pérdidas económicas con ocasión de la obra pública, se les siguió pagando sus salarios y prestaciones, bajo la expectativa de que el cierre vial iba a terminar en cualquier momento. Radicación: 08001-23-31-002-2012-00273 01 (59.312) Actor: Distribuidora Minorista de Combustibles -DIMICOM E.U.- Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla -EDUBAR S.A- Referencia: Reparación directa 3 9.
Al lado de lo anterior, indicó que, con el fin de que se mitigara el impacto negativo de la ejecución de la obra pública, la actora conversó con varias personas de EDUBAR S.A. -no se hizo referencia a quienes- para buscar soluciones pero nunca se le dio respuesta definitiva alguna, todo lo cual configuró un daño especial que debía ser reparado.
La defensa 10. EDUBAR S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto sostuvo que esa empresa no realizó ningún tipo de obra pública en la Avenida Circunvalar de Barranquilla y que la única actividad que realizó fue la de interventoría y adquisición predial, en virtud de los convenios interadministrativos Nos. 0112-2009-000008 del 14 de julio de 2009 y 01-2010-01 del 19 de agosto de 2010, los cuales suscribió con el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. 11.
Adicionalmente, adujo que la obra civil de construcción de la segunda calzada de tal avenida, en el sector donde se encuentra ubicada la estación de servicio sobre la cual recae la litis, la realizaron contratistas3 del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. 12. En consideración a lo anterior, formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.
Adicionalmente, propuso la falta de legitimación en la causa por activa, en tanto la parte actora no acreditó la calidad de propietaria del predio “quizá por el hecho de que no lo es, sino la sociedad Inversiones Arcieri Vásquez y Compañía S. en C.”. 13. Finalmente, pidió que se integrara el litisconsorcio necesario por pasiva con las empresas CONSINBE Ltda., VALORCON S.A. y el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla4,5. 14.
El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, fue vinculado al proceso como llamado en garantía. En su contestación a la demanda, manifestó que no se configuró un daño especial pues la ejecución del proyecto de ampliación de la Avenida Circunvalar de Barranquilla correspondió a una actividad legítima que no solo afectó a la empresa demandante sino también a los demás establecimientos de comercio ubicados en la zona intervenida, todos los cuales se 3 Construcciones e Inversiones Beta Ltda. (en adelante CONSINBE LTDA) y Valores Contratos S.A. (en delante VALORCON S.A.), en virtud de los contratos de obras Nos. 0112-2009-0000013 del 15 de septiembre de 2009 y 0112-2009-000007 del 17 de junio de 2009. 4 Folios 130 a 139 del cuaderno 1. 5 Por medio de auto del 12 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió el llamamiento en garantía respecto de CONSINBE Ltda., VALORCON S.A. y el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, providencia que se notificó en debida forma mediante aviso obrante a folio 213 del cuaderno 1.
Radicación: 08001-23-31-002-2012-00273 01 (59.312) Actor: Distribuidora Minorista de Combustibles -DIMICOM E.U.- Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla -EDUBAR S.A- Referencia: Reparación directa 4 beneficiaron de tal obra, en atención a que tuvieron un incremento económico considerable con el mejoramiento y ampliación de la vía pública; de ahí que no hubo ninguna ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas. 15.
También indicó, que no era cierto que la estación de servicio en cuestión tuvo sus accesos cerrados o restringidos y, como consecuencia, hubiera sufrido pérdidas económicas, pues de acuerdo con las declaraciones de renta allegadas al proceso, la parte actora percibió ingresos similares durante los años anteriores y posteriores al inicio de la ampliación de la Avenida Circunvalar de Barranquilla. 16.
Indicó, además, que si inicialmente confluían dos calzadas en la sede de la empresa demandante, ello obedeció a una situación circunstancial y temporal, generada con la construcción de la Avenida, sin que ello significara la afectación de un derecho adquirido del centro de abastecimiento vehicular. 17. De otra parte, aseveró que la obra pública en cuestión se contempló en el Plan de Desarrollo del Área Metropolitana de Barranquilla de 1982 y que, en adelante, se publicaron diferentes actos (Plan Maestro de Transporte de 1983, Acuerdos Metropolitanos Nos. 009 de 1998, por medio del cual se definió el derecho de vía de la Avenida Circunvalar de Barranquilla, 004 de 2004, a través del cual se adoptaron las medidas de la carretera, 006 de 2008, mediante el cual se aprobó el Plan Integral de Desarrollo Metropolitano 2009 - 2019, entre otros), todos ellos ampliamente divulgados y conocidos por la comunidad, conforme lo ordena el ordenamiento jurídico.
Así, según el certificado de Cámara y Comercio de DIMICOM E.U. la misma fue constituida el 8 de noviembre de 2001, esto es, tiempo después de darse a conocer el proyecto de ampliación de la Avenida Circunvalar de Barranquilla, por manera que el socio fundador de la empresa demandante debió conocer o considerar los efectos de tal obra pública y, por ende, adoptar las medidas necesarias de conveniencia económica de su empresa6. 18.
VALORCON S.A., quien también fue vinculada al proceso como entidad llamada en garantía, manifestó que en virtud del contrato 0112-2009-000007 del 17 de junio de 2009, construyó un puente en la intersección de la carrera 38 en la Avenida Circunvalar de Barranquilla, sitio que se encuentra distante al área de influencia o de ubicación de la estación de servicio de propiedad de la parte actora.
Por tal razón, solicitó que se le desvinculara del proceso de la referencia. En todo caso, sostuvo que DIMICOM E.U. no allegó elementos probatorios que dieran cuenta del daño causado a la parte actora7. 19. CONSINBE Ltda., sociedad que fue vinculada al proceso por llamamiento en garantía hecho por el Distrito de Barranquilla, informó que ejecutó las obras del 6 Folios 215 a 221 del cuaderno 1. 7 Folios 237 a 247 del cuaderno 1.
Radicación: 08001-23-31-002-2012-00273 01 (59.312) Actor: Distribuidora Minorista de Combustibles -DIMICOM E.U.- Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla -EDUBAR S.A- Referencia: Reparación directa 5 contrato 0112-2009-000013 del 15 de septiembre de 2009, consistentes en la construcción de la segunda calzada de la Avenida Circunvalar de Barranquilla desde el tramo k3+330 hasta el k3+450, las cuales tuvieron como fecha de inicio el 26 de octubre de 2009 y de terminación el 10 de octubre de 2010.
Indicó que dicha labor se desarrolló de acuerdo con los diseños y especificaciones que fueron entregadas por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, de ahí que en ningún momento intervino en el diseño de la vía en cuestión la que, desde sus inicios, fue trazada con doble calzada; de todas manera informó que la vía fue construida parcialmente debido a la falta de disponibilidad de recursos por parte de las entidades estatales. 20.
Con todo, sostuvo que la estación de servicios de propiedad de la parte actora no fue obstaculizada por cuenta de la obra pública8. Alegatos de conclusión 21. Una vez se surtió el debate probatorio9, las partes procedieron a alegar de conclusión. La parte actora insistió en que se configuró un daño especial derivado de la construcción de la obra pública, pues se habría acreditado la merma económica sufrida por la empresa demandante como consecuencia de las labores de ampliación de la Avenida Circunvalar de Barranquilla, desde su inicio y hasta la presentación de la presente acción10. 22.
EDUBAR S.A. insistió en que carece de legitimación en la causa por pasiva y la parte actora no probó el daño económico que adujo haber padecido11. 23. VALORCON S.A. reiteró su ausencia de legitimación en la causa en el presente asunto, dado que esa empresa solo construyó el puente de la intersección de la carrera 38 en la Avenida Circunvalar de Barranquilla12. 8 Folios 248 y 249 del cuaderno 1. 9 Mediante auto del 5 de marzo de 2013 se abrió el período probatorio, dentro del cual se allegaron y se practicaron los siguientes medios de prueba: ● Copia simple de las declaraciones de renta de los años 2008 a 2011 de DIMECOM E.U. ● Certificado de existencia y representación legal de la empresa DIMECOM EU. ● Copia autenticada del contrato de obra 0112-2009-00013 ● Copia simple del contrato de obra 0112-2009-0007 ● Copia autenticada de la adición al contrato 0112-2009-00007 ● Copia del otrosí 1 al contrato 0112-2009-0007 ● Copia del otrosí 2 al contrato 01 12-2009-0007 ● Copia del Certificado de Matricula Inmobiliaria de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla en la que consta que son titulares del derecho real de dominio del bien inmueble localizado en la Calle IIO No. 30 - 53-57. los señores Alberto de Jesús Arcieri Narváez y Rocío Vásquez de Arcieri, esta última que es la propietaria del establecimiento de comercio demandante. ● Copta Simple del contrato interadministrativo 01-2010-01 ● Copia del contrato interadministrativo 2009-000008 ● Copia simple del informe final de Interventoría realizado por EDUBAR S.A ● Cuatro fotografías 10 Folios 318 a 320 del cuaderno 1. 11 Folios 302 a 305 del cuaderno 1.
Radicación: 08001-23-31-002-2012-00273 01 (59.312) Actor: Distribuidora Minorista de Combustibles -DIMICOM E.U.- Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla -EDUBAR S.A- Referencia: Reparación directa 6 24. En esta oportunidad, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla reiteró la ausencia de pruebas respecto de los daños que la parte actora adujo haber padecido13. 25.
Finalmente, CONSINBE Ltda. guardó silencio y el agente del Ministerio Público no rindió concepto14. La decisión de primera instancia 26. Al resolver el conflicto, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, consideró que estaba acreditada la legitimación en la causa por activa de DIMICOM E.U., en tanto no se reclamaban los daños materiales ocasionados al predio sino al establecimiento de comercio, a lo cual agregó que, según el certificado de matrícula inmobiliaria allegado, la señora Rocío Vásquez de Arcieri, quien funge como gerente de la empresa DIMICOM E.U., es a su vez la titular del derecho de dominio del bien inmueble ubicado en la calle 110 No. 30-53, donde está construida la estación de servicio. 27.
En cuanto al fondo del asunto manifestó que el caso debía ser analizado con fundamento en el régimen objetivo de responsabilidad por daño especial, en tanto estaba probado que la zona donde se encuentra ubicada la estación de servicio de la empresa demandante -calle 110 con carrera 30- fue intervenida por VALORCON S.A. con ocasión de la ejecución de las obras de construcción y ampliación de la Avenida Circunvalar de Barranquilla. 28.
Precisado lo anterior, sostuvo que no se acreditó el supuesto perjuicio material deprecado en la demanda, porque no se probó que se hubiera impedido el acceso a la estación de servicios, además, si bien se allegaron las declaraciones de renta de los años 2008 a 2011, no se allegaron los balances contables, la relación de ventas anuales o comparativos de ventas año por año, entre otros documentos, con los cuales se hubiera demostrado que, en efecto, la razón de la disminución de los ingresos de la empresa demandante tendría su origen en la ampliación de la doble calzada.
De igual manera encontró el Tribunal que no fueron probados los gastos en los que supuestamente incurrió DIMICOM E.U., para habilitar el acceso al centro de abastecimiento vehicular, como tampoco se allegó la documentación correspondiente a los contratos u otros documentos que acreditaran la vinculación laboral de los veinte trabajadores que, según la demanda, prestaban sus servicios en el centro de abastecimiento vehicular, así como el efectivo pago de sus salarios y prestaciones15. 12 Folios 306 a 317 del cuaderno 1. 13 Folios 321 a 329 del cuaderno 1. 14 Folio 341, al respaldo, del cuaderno del Consejo de Estado. 15 Folios 338 a 350 del cuaderno del Consejo de Estado.
Radicación: 08001-23-31-002-2012-00273 01 (59.312) Actor: Distribuidora Minorista de Combustibles -DIMICOM E.U.- Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla -EDUBAR S.A- Referencia: Reparación directa 7 II. EL RECURSO INTERPUESTO Síntesis del recurso de apelación 29. En su apelación, la parte actora manifestó que sí se acreditó un daño antijurídico que debe ser resarcido.
En ese sentido, indicó que el tribunal no valoró la totalidad del acervo probatorio, específicamente: (i) las fotografías y videos que dan cuenta de la acumulación de escombros en las entradas de la estación de servicio y que duraron dos años aproximadamente, así como que en épocas de lluvia el centro de abastecimiento se inundaba a raíz de dichos escombros, lo cual causó además que se destruyeran equipos, muebles y documentos, y (ii) las declaraciones de renta de los años 2008 a 2011, que prueban que los ingresos de la empresa demandante disminuyeron ostensiblemente durante las fechas en que se adelantó la obra pública en cuestión. Finalmente, sostuvo que el a quo no tuvo en cuenta que la empresa siguió remunerando a las 20 personas que laboraban en tal estación de servicios a pesar de la difícil situación económica que padeció en virtud de las obras públicas, ni la compra de dos predios para la construcción de la rampa de acceso a la estación de servicios, dejando de practicar una prueba pericial encaminada a establecer los daños causados a la empresa16.
Los alegatos de conclusión 30. En esta oportunidad, la parte actora y el llamado en garantía Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla reiteraron íntegramente sus argumentos expuestos durante el trámite de la presente acción17, mientras que la demandada EDUBAR S.A. y las llamadas en garantía VALORCON S.A. y CONSINBE Ltda., así como el Ministerio Público, guardaron silencio18.
III. C O N S I D E R A C I O N E S 31. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación. El objeto de la apelación 32. Como se acaba de indicar, el ámbito del recurso interpuesto se circunscribe a verificar si está probado un daño especial en perjuicio de la parte actora con ocasión de la ampliación de la Avenida Circunvalar de Barranquilla en inmediaciones de su establecimiento de comercio. 16 Folios 352 a 355 del cuaderno del Consejo de Estado. 17 Folios 366 a 367 y 368 del cuaderno del Consejo de Estado, respectivamente. 18 Folio 369 del cuaderno del Consejo de Estado.
Radicación: 08001-23-31-002-2012-00273 01 (59.312) Actor: Distribuidora Minorista de Combustibles -DIMICOM E.U.- Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla -EDUBAR S.A- Referencia: Reparación directa 8 Lo probado 33. De los medios probatorios aportados en legal forma al proceso se tienen acreditados, los siguientes hechos: - DIMICOM E.U. fue constituida como un establecimiento de comercio, cuyo objeto es la comercialización de toda clase de combustibles, productos y subproductos derivados de la industria de petróleo, y cuya dirección comercial es en la calle 110 No. 30-53 de Barranquilla19. - El 17 de junio de 2009 se suscribió el contrato de obra pública 0112-2009- 000007 entre el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y VALORCON S.A., cuyo objeto era la construcción del puente vehicular en estructura en concreto intersección de la Avenida Circunvalar de Barranquilla con la carrera 38, con un plazo total estimado del contrato de seis (6) meses20. - Dicho contrato fue adicionado en tiempo el 13 de noviembre de 200921, por tres meses más22.
Posteriormente, mediante OTROSÍ No. 1 del 29 de enero de 200923 tal plazo se prorrogó por cuarenta y cinco días más. Luego, a través de adición del 6 de julio de 201024 se volvió a prorrogar ese plazo por tres meses más. Días adelante, por medio de OTROSÍ No. 2 del 19 de octubre de 201025 nuevamente fue prorrogado el plazo por otros tres meses.
Finalmente, mediante adición del 30 de diciembre de 201026, se prorrogó el plazo por tres meses más. - El 14 de julio de 2009 se suscribió el contrato interadministrativo 2009-000008 entre el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y EDUBAR S.A., cuyo objeto era que esta última sociedad adelantara para el Distrito la interventoría técnica, administrativa, financiera y contable del proyecto segunda calzada avenida circunvalar empalme carrera 27 – carrera 38 – intersección carrera 3827. - El 15 de septiembre de 2009, se suscribió el contrato de obra pública 0112- 2009-000013 entre el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y CONSINBE Ltda., cuyo objeto consistió en la construcción de la segunda calzada 19 Folios 21 a 23 del cuaderno 1. 20 Folios 112 a 118 del cuaderno 1. 21 Folios 176 a 178 del cuaderno 1. 22 Folios 176 a 178 del cuaderno 1. 23 Folios 179 y 180 del cuaderno 1. 24 Folios 181 a 182 del cuaderno 1. 25 Folios 183 a 185 del cuaderno 1. 26 Folios 136 y 137 del cuaderno 1. 27 Folios 124 a 128 del cuaderno 2.
Radicación: 08001-23-31-002-2012-00273 01 (59.312) Actor: Distribuidora Minorista de Combustibles -DIMICOM E.U.- Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla -EDUBAR S.A- Referencia: Reparación directa 9 Avenida Circunvalar de Barranquilla, tramo desde el k3+330 hasta el k3+540, con plazo total estimado del contrato hasta el 31 de diciembre de 200928. - En virtud de que el referido contrato fue suspendido mediante acta del 21 de diciembre de 2009 y reiniciado el 30 de julio de 2010, el 6 de agosto siguiente se celebró OTROSÍ en el que se acordó prorrogar el plazo de finalización de este por dos meses contados a partir del día siguiente a la finalización del plazo contractual -31 de diciembre de 2009-29. - El 19 de diciembre de 2010, se suscribió el contrato interadministrativo 01-2010- 01 entre el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y EDUBAR S.A., en el que ésta se comprometió a la ejecución del plan de adquisición predial y reasentamiento de acuerdo con el proyecto de mejoramiento de la interconexión regional, para la ejecución de las obras de construcción de la segunda calzada de la Avenida Circunvalar de Barranquilla, tramo vía cordialidad – carrera 27 – abscisa k3 + 450 y construcción segunda calzada avenida circunvalar, tramo empalme carrera 38 – intersección carrera 38 avenida circunvalar30. - Según el informe final de interventoría realizado por EDUBAR S.A., en cumplimiento del contrato interadministrativo 2009-00008, el tramo intervenido en la Avenida Circunvalar de Barranquilla va desde la carrera 27 hasta la carrera 38 y comprende la construcción de un puente en la intersección de la vía circunvalar con carrera 38. - De acuerdo con el anterior documento, el contrato de obra 0112-2009-000007 del 17 de junio de 2009, tuvo como fecha de inicio el 28 de agosto de 2009 y finalizó el 31 de marzo de 2011 y en su ejecución se realizaron labores de localización y replanteo de la vía, explanación, demoliciones, instalación de tuberías, mejoramiento de la subrasante, conformación de la subrasante, conformación de la estructura de pavimento, construcción del Box Culvert, construcción del canal separador, construcción del andén, construcción de la cunetas, construcción de los bordillos, construcción de las vías de acceso, construcción de la rampas, entre otras31. - Al proceso se allegaron cuatro fotografías32, en las que se observa la ejecución de una obra al lado de dos estaciones de servicio, una de Terpel y otra de Petromil, pero no se indicó quien las tomó, el lugar o ubicación, ni en qué fecha se tomaron; tampoco se precisó si tales imágenes corresponden a la estación de servicio de propiedad de la parte actora, ni mucho menos si tal obra era la de la 28 Folios 105 a 111 del cuaderno 1. 29 Folio 167 y 168 del cuaderno 1. 30 Folios 119 a 123 del cuaderno 1. 31 Folios 2 a 11 del cuaderno de anexos. 32 Folios 28 y 29 del cuaderno 1.
Radicación: 08001-23-31-002-2012-00273 01 (59.312) Actor: Distribuidora Minorista de Combustibles -DIMICOM E.U.- Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla -EDUBAR S.A- Referencia: Reparación directa 10 ampliación de la Avenida Circunvalar de Barranquilla. En ese orden, las mismas no podrán ser valoradas, toda vez que no hay certeza sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fueron tomadas y que determinarían su valor probatorio.
Lo anterior en virtud de lo dispuesto por el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la época en la cual se presentó la demanda y aplicable en virtud de la remisión contenida en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, las mencionadas fotografías no pueden ser consideradas como documentos auténticos. - Según las declaraciones de renta de DIMICOM S.A. durante los años 2008, 2009, 2010 y 201133, el valor de sus ingresos brutos por operaciones fue de $7.079’079.000, $7.389’228.000, $6.140’240.000 y $4.922’103.000, respectivamente.
Régimen de responsabilidad aplicable 34. En asuntos en los que el origen o la causa del daño deviene como consecuencia del ejercicio de una actividad lícita por parte de la Administración, la jurisprudencia de esta Corporación ha sentado el criterio según el cual el régimen de responsabilidad aplicable es el objetivo de daño especial, lo que conlleva la declaratoria de responsabilidad cuando el demandante acredite que, con ocasión de dicha actividad, se produjo un rompimiento en el equilibrio de las cargas públicas que no tenía por qué asumir. 35.
En reiteradas oportunidades esta Sala se ha ocupado de estudiar el régimen de responsabilidad objetivo por daño especial en asuntos en los que se reclama la indemnización de perjuicios causados por el ejercicio de una actividad lícita por parte del Estado, en relación con lo cual ha expuesto lo siguiente: “Responde el Estado, a pesar de la legalidad total de su actuación, de manera excepcional y por equidad, cuando el obrar de tal modo, en beneficio de la comunidad, por razón de las circunstancias de hecho en que tal actividad se desarrolla, causa al administrado un daño especial, anormal, considerable, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, rompiéndose así la igualdad de los mismos frente a las cargas públicas, o la equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado.
Surge pues, de la esquemática exposición hecha, que la pretensión indemnizatoria por daño especial excluye cualquier otra pretensión con idéntico fin, propuesta con base en la ilegalidad del acto o de la operación o el hecho administrativo, la falla o falta del servicio y la derivada de la arbitrariedad administrativa o ‘vías de hecho’”34. 33 Folios 14 a 17 del cuaderno 1. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de marzo de 2011, C. P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 18381.
Radicación: 08001-23-31-002-2012-00273 01 (59.312) Actor: Distribuidora Minorista de Combustibles -DIMICOM E.U.- Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla -EDUBAR S.A- Referencia: Reparación directa 11 36. Se trata, entonces, de un régimen de responsabilidad que no tiene como fundamento un error o falla atribuible al Estado o a alguno de sus agentes, sino el ejercicio por parte de aquél o de éstos, de actividades legítimas que pueden causar daños a los administrados, quienes, en aras de garantizar la equidad y el equilibrio frente a las cargas públicas, deben ser indemnizados. 37.
En el anterior orden de ideas, la jurisprudencia de esta Sala ha precisado que la procedencia de la declaratoria de la responsabilidad extracontractual del Estado con base en la aplicación del régimen de responsabilidad por daño especial se sujeta a la concurrencia de los siguientes elementos: “1.- Que el hecho administrativo que causa el daño provenga de una actuación legítima de la administración amparada por la normatividad legal vigente o la misma Constitución, que rompe la igualdad frente a las cargas públicas que deben soportar determinados administrados.
Significa lo anterior que el quebrantamiento de la igualdad frente a las cargas públicas imponga a ciertos administrados un mayor sacrificio al que normalmente deben soportar los asociados en general. 2.- Que se concrete un daño que lesiona un derecho jurídicamente tutelado el cual debe revestir las condiciones de cierto, concreto y particular. 3.- Y que haya un nexo de causalidad entre el hecho administrativo legal y el perjuicio ocasionado.
Lo dicho permite establecer que este régimen de responsabilidad excluye la ilegalidad del acto administrativo, los casos de responsabilidad por falta o falla del servicio de la administración y también la derivada de las vías o actuaciones de hecho. En tales condiciones se exige que para hablar del daño especial como presupuesto de responsabilidad de la administración este debe ser anormal, excepcional y superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, es decir, que solo unos pocos ciudadanos resultan sacrificados en su patrimonio como contrapartida de que la comunidad obtenga beneficios que le representa un mejoramiento en la calidad y prestación de los servicios”35. 38.
Conviene señalar en esta oportunidad que, en casos como el sub lite, se debe tener en cuenta que todos los habitantes del territorio nacional deben soportar en determinadas circunstancias la ejecución de trabajos públicos, los cuales, como resulta apenas natural, repercuten en beneficio de la sociedad en general y del particular inicialmente afectado; en consecuencia, no existe por regla general, un derecho para que no se adelanten obras en inmediaciones de los establecimientos 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 25 de septiembre de 1997, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, exp. 10.392; las consideraciones expuestas en la citada providencia fueron reiteradas por la Sala en sentencia del 13 de diciembre de 2005, M.P. Alier Hernández Enríquez, exp. 24.671 y del 10 de marzo de 2010, exp. 26.346, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
Radicación: 08001-23-31-002-2012-00273 01 (59.312) Actor: Distribuidora Minorista de Combustibles -DIMICOM E.U.- Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla -EDUBAR S.A- Referencia: Reparación directa 12 de comercio, por lo que, la afectación transitoria de la explotación económica por trabajos de obra pública no corresponde a un daño que deba ser resarcido. 39.
En esta línea argumentativa, la ejecución de trabajos públicos no son constitutivos por si mismos de un daño especial, en la medida en que dichas obras públicas no son susceptibles de calificarse como excepcionales o singulares frente a las cargas que deben asumir los particulares en su propiedad como contraposición a la competencia que el ordenamiento jurídico le ha radicado a las autoridades para ejecutar obras públicas que demandan el progreso y el desarrollo en beneficio de la comunidad. 40.
La anterior premisa tiene hondas raíces en el sistema constitucional, pues el modelo de Estado y de propiedad definido en la Carta Política, implica que los derechos y garantías a la libertad económica, de empresa, libre iniciativa privada, y con estos, el derecho de propiedad, están sometidos al régimen jurídico que fije la ley, en tanto su función social está al servicio y realización de los diversos fines que se proponen con su establecimiento, en ellos, la satisfacción de las necesidades colectivas y sociales. 41.
No obstante lo anterior, no escapa a la Sala el hecho de que en eventos como el que se decide en el sub lite, puedan presentarse hipótesis en las que tales derechos puedan ser objeto de afectaciones temporales o transitorias por la ejecución de obras públicas, las que en perspectiva de los fines constitucionales que se persiguen, no constituyen una afectación real, sustancial o excepcional en las condiciones normales o potenciales de ejercicio de dicho derecho real, en la medida en que no se suprime su núcleo esencial, sino que lo limitan temporalmente para el beneficio común y posterior del particular inicialmente afectado. 42.
Es decir que, aun cuando en casos como el de estudio, el régimen generalmente aplicable es de naturaleza objetiva -por daño especial- ello no es óbice para que la declaratoria de la responsabilidad sea automática o inmediata; por el contrario, para que ello proceda se requiere un riguroso juicio de determinación de cumplimiento de los elementos que caracterizan el referido régimen de responsabilidad, pues, en criterio de la Sala y, por regla general, la delimitación del derecho de propiedad -en cualquiera de sus dimensiones- por parte de las autoridades locales en los instrumentos de planificación y ordenación del territorio constituye un daño jurídico, que -por definición- debe ser soportado por los propietarios; sólo en la medida en que dicha delimitación exceda, efectivamente, los límites normales que todos los propietarios deben asumir, se deberá ordenar el resarcimiento de los perjuicios causados. 43.
Por la otra, cabe precisar que el análisis de la procedencia de la declaratoria de responsabilidad se encuentra íntimamente ligada a las condiciones propias del Radicación: 08001-23-31-002-2012-00273 01 (59.312) Actor: Distribuidora Minorista de Combustibles -DIMICOM E.U.- Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla -EDUBAR S.A- Referencia: Reparación directa 13 bien objeto de la demanda.
En otros términos, la configuración de un daño antijurídico depende del contenido concreto del derecho de propiedad, antes y después de la actividad de la Administración que se considera el origen del daño y no de un ideal genérico de sus elementos -uso, goce y disposición-, construido desde antaño por la clásica doctrina civilista, postura tradicional que no reconoce las profundas transformaciones que ha sufrido el derecho de propiedad, entre las que se cuenta principalmente la desintegración de la unidad del concepto, en beneficio de la aparición de distintos estatutos propietarios36.
Al respecto, la doctrina nacional afirma que, “… desde una óptica cuantitativa es ostensible la multiplicación de los regímenes dominicales expedidos por el legislador al amparo de la cláusula de función social y ecológica de la propiedad. En ellos se establecen reglas sectoriales orientadas a dar prevalencia a los especiales intereses que, identificados por las autoridades, convergen sobre los distintos ámbitos del dominio privado y que, en virtud de los principios de solidaridad y de prevalencia del interés general, así como de los deberes impuestos por el Estado social a los particulares (para el caso concreto resulta determinante la proclamación de la función social y ecológica de la propiedad como un componente estructural del derecho y fuente de obligaciones frente a la comunidad), deben ser auspiciados y promovidos por éstos.
Ellos se traducen en distintos tipos de limitaciones, deberes, cargas y condiciones para el ejercicio del derecho, fijados con arreglo a la particular función social que se divierte en cada forma de propiedad tipificada en atención a las necesidades de la colectividad. Con su reconocimiento no solo se evidencia la dramática ruptura de la unidad del régimen jurídico de la propiedad (no hay propiedad, sino propiedades); también se pone de relieve la importancia del poder de delimitación del contenido de este derecho en cabeza del legislador y el carácter excepcional y lugar secundario al que en esta nueva realidad ha quedado relegada la potestad expropiatoria como técnica de intervención sobre el derecho de propiedad para la realización de intereses generales”37. 44.
Con todo, el daño especial es el régimen que, aunque de excepción, ha sido generalmente aplicado en este tipo de eventos38, el cual debe consistir en la producción de un desequilibrio en las cargas públicas excepcional y anormal como consecuencia de una actividad legítima de la Administración Pública y que, por ello, la responsabilidad “no proviene de la naturaleza del hecho, sino del carácter singular o excepcional del daño causado”39.
Así se reitera que ésta determinación solo puede proceder del análisis concreto de las condiciones de ejercicio del 36 Aun cuando, a no dudarlo, existe un mínimo común denominador entre todos ellos, cual es la necesaria e intensa –la más intensa- relación entre un sujeto de derecho y un bien, avalada por el ordenamiento jurídico. Al respecto, ver Paolo Grossi, La propiedad y las propiedades.
Un análisis histórico, Civitas, Madrid,1992. 37 Héctor Santaella Quintero y Julián Pimiento E., “Estado actual del ‘dominio público’ en el derecho colombiano”, en Fernando López-Ramón y Orlando Vignolo Cueva, El dominio público en Europa y América Latina, RIBP-Círculo de Derecho Administrativo, Lima, 2015, p. 336-337. 38 No se debe perder de vista, en todo caso, lo afirmado por la Sala Plena de la Sección Tercera en torno al lugar que ocupan los regímenes de responsabilidad en el marco de los juicios de responsabilidad patrimonial del Estado, en sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, Exp. 21515. 39 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de septiembre de 1949, C.P. Pedro Gómez Parra.
Radicación: 08001-23-31-002-2012-00273 01 (59.312) Actor: Distribuidora Minorista de Combustibles -DIMICOM E.U.- Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla -EDUBAR S.A- Referencia: Reparación directa 14 derecho de propiedad antes y después de la intervención de la autoridad administrativa. 45. Por otro lado, y con el fin de culminar estas observaciones generales en torno al régimen de responsabilidad aplicable, resulta necesario recalcar que la Constitución Política le ha atribuido a las autoridades nacionales y locales, principalmente las encargadas de concretar los intereses generales urbanísticos y ambientales, la posibilidad de delimitar el ejercicio del derecho de propiedad en las zonas urbanas y suburbanas.
En efecto, en tratándose de la gestión del territorio, le compete al Estado determinar las condiciones para el ejercicio del derecho de propiedad y, cuando ello se haga por vía de reglamentación –en general mediante instrumentos de planificación- no tendrá, en principio, la virtud o la posibilidad de generar daños antijurídicos. 46.
Así, para efectos de acreditar la excepcionalidad del daño y la antijuricidad del mismo, corresponde a la parte interesada probar que la ejecución de la obra pública implicó la supresión o desaparición anormal y excepcional de la actividad económica del bien de su propiedad, en perspectiva de la acreditación de haber sido destinatario de una medida excesiva, especial o singular desde el punto de vista de la función social y ecológica del derecho de propiedad.
Ausencia de daño antijurídico en el presente asunto 47. La parte actora indicó en su apelación que se configuró un daño especial en perjuicio suyo, por cuanto: (i) se cerraron las entradas para vehículos en su estación de servicio, (ii) se depositaron escombros en el lugar y eso causó graves daños al centro de abastecimiento vehicular, (iii) con ocasión de la obra pública se disminuyeron ostensiblemente los ingresos de la empresa demandante y ésta, a su vez, (iv) tuvo que adquirir dos predios, para efectos de mitigar el daño, pues, a raíz de la obra pública, el único acceso al centro de abastecimiento vehicular tenía una parte en contravía y, por tanto, se debió construir una rampa de acceso en la dirección correcta a la estación de servicio, lo cual generó una carga desproporcionada en detrimento de la parte demandante.
Finalmente, indicó que tuvo que asumir los sueldos de 20 empleados que laboraban en la dicha estación, a pesar de la crisis económica derivada de la ampliación de la Avenida Circunvalar de Barranquilla. 48. Del exiguo material probatorio allegado, no se puede tener por acreditado que, efectivamente, se hubiera causado un daño especial a la parte actora que hubiera significado el rompimiento del principio de equilibrio de las cargas públicas que los particulares normalmente deben soportar, en los términos descritos por el recurrente.
Radicación: 08001-23-31-002-2012-00273 01 (59.312) Actor: Distribuidora Minorista de Combustibles -DIMICOM E.U.- Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla -EDUBAR S.A- Referencia: Reparación directa 15 49. Ciertamente, de las pruebas aportadas al plenario es posible establecer con exactitud que la fecha de inicio de las obras fue el 28 de agosto de 2009 y su finalización fue el 31 de marzo de 2011; sin embargo, si bien se desconoce el lapso de intervención en la zona donde está ubicado el predio donde funciona la estación de servicios, del acervo probatorio puede extraerse que entre las carreras 27 a 38 de la Avenida Circunvalar de Barranquilla se ejecutó dicho contrato de obra y que dicho predio, efectivamente, se encuentra ubicado en la carrera 30, de lo cual se puede inferir que en frente suyo se adelantó la obra pública en cuestión. 50.
Sin embargo, la parte actora no acreditó que con dichas labores se hubiera causado un daño antijurídico que no estaba en el deber de soportar y que hubiera significado que el desarrollo de la actividad comercial que ejercía se hubiera visto afectado o interrumpido de manera definitiva. Esto resulta cierto en tanto no se demuestra una supresión total de las vías de acceso a la estación de servicio de la parte actora, o que las soluciones de acceso implementadas (ingreso en contravía) hubieran paralizado de manera total y definitiva el desarrollo de la actividad económica del establecimiento de comercio de propiedad de la sociedad demandante. 51.
Al lado de lo anterior, no se probó que debido a las obras se hubiera reducido la afluencia de vehículos a la estación de servicio en condiciones de anormalidad, esto es, aún excepcionales de cara a las afectaciones normales por razón de las obras ejecutadas, y menos aún que tal disminución hubiere propiciado una afectación a los ingresos de la sociedad demandante, pues si bien las declaraciones tributarias reportan variaciones sustanciales en los ingresos, no es posible inferir que tal comportamiento se derivó de la afectación aducida, pues en estos temas, la responsabilidad probatoria del sujeto afectado es plena sin que quepa presunción alguna. 52.
Se advierte, además, que el actor no acreditó una afectación sobre el establecimiento de comercio, cuyo comportamiento está determinado por numerosas y diversas variables, asociadas a iguales y numerosos factores, determinados, entre otros, por preferencias de consumo, ordenación del tráfico, precios del combustible o, en general, de los hábitos de consumo guiados bajo las condiciones de movilidad de la ciudad, de los planes de desarrollo, de las obras públicas de adecuación de redes, por solo citar unos de muchos elementos, aspectos todos ellos que no permiten elaborar un juicio de responsabilidad como el que se reclama en este proceso, sin considerar el real efecto que sobre la actividad del establecimiento de comercio tienen las obras para el desarrollo de una ciudad, como sería el caso de la plusvalía. 53.
Al hilo de lo dicho, se debe poner de presente que aunque no obra en el plenario pruebas de los gastos por personal de la estación de servicio, tales erogaciones no son por si mismas constitutivas de un daño, en la medida que tal Radicación: 08001-23-31-002-2012-00273 01 (59.312) Actor: Distribuidora Minorista de Combustibles -DIMICOM E.U.- Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla -EDUBAR S.A- Referencia: Reparación directa 16 calificativo proviene de variables no acreditadas en el proceso, como sería el decrecimiento de ventas con afectación de los gastos operativos y de personal, con énfasis, particularmente, en los márgenes de utilidad o la generación de gastos por razón de liquidación y pago de personal, pues el solo pago de una remuneración salarial no es un daño en tanto se entiende que tal pago retribuye un trabajo que en términos económicos pretende el empresario que le sea retribuido. 54.
Aunado a lo anterior, no puede perder de vista la Sala un punto de potísima importancia referente a los métodos de valoración económica de una empresa, que consisten en: (i) informes contables (métodos de balance), (ii) indicadores o cuenta de resultados, (iii) los mixtos o del Goodwill, (iv) de descuento de flujos futuros, (v) de creación de valor y, (v) los de valoración de opciones reales, los cuales parten de la situación de la empresa, tal como lo es si está en fase de liquidación, en normal funcionamiento, si presenta resultados negativos o si es antigua o recién creada. 55.
En el caso bajo estudio, como se ha reiterado, se solicita una indemnización a raíz de la merma económica sufrida por la estación de servicio de propiedad de la parte demandante, a raíz de la ampliación de la Avenida Circunvalar de Barranquilla; sin embargo, brilló por su ausencia un balance contable amparado por las normas del Plan General de Contabilidad, que lleve a la convicción de esta Sala que, en efecto, la obra pública en cuestión fue la que llevó a las bajas económicas del centro de abastecimiento vehicular de la parte actora. 56.
Es decir, no se puso de presente en el proceso el escenario económico que ostentaba la estación de servicio antes de la iniciación de la obra pública y después de la finalización de la misma, esto es, no se evidencia un informe financiero en el que militen diferentes factores, como la situación pasada, presente y futura de la empresa, la situación del sector de los combustibles, los posibles problemas de recursos humanos, escenarios de organización de la empresa, entre otros tantos que pudieran ilustrar a la Sala sobre estado en que se encontraba el centro de abastecimiento vehicular antes del 28 de agosto de 2009 y después del 31 de marzo de 2011, cuando finalizaron las obras públicas en mención. 57.
En otras palabras, brilló por su ausencia la prueba respecto del valor de la empresa entre los años 2008 a 2011, y que reflejara un posible escenario de pérdida que amerite un juicio indemnizatorio. 58. Con todo, resulta forzoso concluir que el solo hecho de que se hubieran adelantado trabajos públicos en inmediaciones del predio de la demandante no implica que se hubiera suprimido o restringido de manera anormal, más allá de los fines que le son inherentes, sus derechos a la libertad económica y de empresa y con estos, el de propiedad en función de los bienes que destinó para la Radicación: 08001-23-31-002-2012-00273 01 (59.312) Actor: Distribuidora Minorista de Combustibles -DIMICOM E.U.- Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla -EDUBAR S.A- Referencia: Reparación directa 17 explotación económica del establecimiento de comercio, como tampoco se probó que se tratara de una medida excesiva, anormal, especial o singular desde el punto de vista de la función social del derecho de propiedad, que diera lugar a una indemnización a su favor, en los términos en que se dejaron indicados anteriormente. 59.
Por lo tanto, habida cuenta que no se acreditó que efectivamente se hubiera causado un daño especial que excediera las cargas públicas, antijurídico, en los términos del artículo 90 de la Carta Política, se confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda. Condena en costas 60. Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
IV. PARTE RESOLUTIVA 61. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 16 de enero de 2017.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Radicación: 08001-23-31-002-2012-00273 01 (59.312) Actor: Distribuidora Minorista de Combustibles -DIMICOM E.U.- Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla -EDUBAR S.A- Referencia: Reparación directa 18 Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
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