Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de concejal Número único de radicación: 470012333000202100045-01 Solicitante: Luis Guillermo Bermúdez Díaz Concejal: Ernesto Zadoc Smith Pacheco Asunto: Resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida en un proceso de pérdida de investidura SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el señor Luis Guillermo Bermúdez Díaz –en adelante el Solicitante- contra la sentencia de 21 de abril de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en primera instancia. La presente providencia contiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve: las cuales se desarrollan a continuación. I.
ANTECEDENTES La solicitud 1. El Solicitante pidió, en ejercicio del respectivo medio de control, que se decrete la pérdida de investidura de Concejal del Municipio de Ciénaga, Departamento del Magdalena, señor Ernesto Zadoc Smith Pacheco -en adelante el Concejal-, porque, a su juicio, incurrió en las causales previstas en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136 de 2 de junio de 19941, artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 20002 y numeral 1 del artículo 183 de la Constitución Política, sobre violación del régimen de inhabilidades. 1 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. 2 Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional. 2 Número único de radicación: 470012333000202100045-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pretensión 2.
La pretensión que fundamenta la solicitud de pérdida de investidura es la siguiente: “[…] III. SOLICITUD 1- Se decrete por parte de la perdida de investidura del concejal ERNESTO ZADOC SMITH PACHECO por violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades […]”. Presupuestos fácticos 3. El Solicitante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar su pretensión: 3.1.
Señala que el señor Smith Pacheco fue elegido Concejal del Municipio de Ciénaga, avalado por el partido Centro Democrático, para el periodo constitucional 2020-2023. 3.2. Manifiesta que el Presidente del Concejo Municipal de Ciénaga, señor Alcibiades José Valencia Cantillo, expidió la Resolución núm. 041 de 29 de octubre de 2020, en la que establece el inicio del cuarto periodo de sesiones ordinarias para el 1 de noviembre de 2020. 3.3.
Afirma que el partido político Centro Democrático notificó el 31 de octubre de 2020 a los correos electrónicos personal e institucional del Concejal, al Secretario del Concejo Municipal y a todos los miembros de su mesa directiva, que mediante Auto de 30 de octubre de 2020, la veedora departamental del partido político abrió una indagación preliminar e impuso medidas cautelares de perdida de voz y voto, con efecto inmediato en el Concejo Municipal de Ciénaga, Magdalena, contra los concejales Smith Pacheco y Diego Edinson Serrano Ardila.
Que contra dicho auto no procedía recurso alguno y, por lo tanto, su ejecución era de inmediato cumplimiento. 3.4. Señala que la Primera Vicepresidenta de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Ciénaga, Concejal Sandra Milena Valencia Amaya, mediante correo electrónico de 31 de octubre de 2020, le solicita a la Mesa Directiva del Concejo Municipal que, de inmediato, diera cumplimiento al Auto de 30 de octubre de 2020. 3 Número único de radicación: 470012333000202100045-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.5.
Manifiesta que los delegados del partido político Centro Democrático se trasladaron el 1 de noviembre de 2020 a las instalaciones del Concejo y tanto los concejales Smith Pacheco y Serrano Ardila, así como el Secretario del Concejo Municipal, se negaron a recibir la notificación de suspensión provisional de perdida de voz y voto, como consta en un video publicado en una red social3. 3.6.
Agrega que, instalada la sesión ordinaria el 1 de noviembre de 2020, en la cual se estableció en el orden del día escoger la mesa directiva; la primera vicepresidenta le solicita a la Mesa Directiva conformada por el Presidente y el segundo vicepresidente, que haga efectiva la sanción contra los concejales Smith Pacheco y Serrano Ardila, como consta en un video publicado en una red social4. 3.7.
Afirma que el Presidente y el segundo vicepresidente de la Mesa Directiva hicieron caso omiso a la solicitud de hacer efectiva, de manera inmediata, la suspensión de los concejales del partido Centro Democrático, presentada por la primera vicepresidenta del Concejo. 3.8. Señala que los concejales Smith Pacheco y Serrano Ardila fueron recusados por otro concejal y advertidos que sobre ellos existe una medida cautelar que impuso la veedora departamental del partido político, consistente en la perdida de voz y voto, como consta en un video publicado en una red social5. 3.9.
Manifiesta que los concejales Smith Pacheco y Serrano Ardila hicieron caso omiso a la advertencia y recusación que les hiciera otro concejal, sobre la materia, y omiten de forma predeterminada y con pleno conocimiento las decisiones del partido centro democrático, violando sus estatutos, y, en consecuencia, votaron estando inhabilitados para elegir la Mesa Directiva del Concejo Municipal; votación que tuvo lugar el 1 de noviembre de 2020. 3.10.
Agrega que el partido Centro Democrático, en respuesta a una petición presentada por el Secretario del Concejo Municipal, le respondió y certificó que sobre los concejales Smith Pacheco y Serrano Ardila existe una medida cautelar consistente en la perdida de voz y voto dentro del Concejo Municipal de Ciénaga, que fue 3 https://www.facebook.com/watch/?v=363263864762216. 4 https://www.facebook.com/watch/?v=2654947084835934. 5 https://www.facebook.com/watch/?v=2654947084835934 4 Número único de radicación: 470012333000202100045-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co notificada el 31 de octubre de 2020, y que, pese a ella, estos concejales han participado en diversas sesiones ordinarias, votando proposiciones que han surgido dentro del Concejo Municipal. 3.11.
Señala que la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Ciénaga expidió la Resolución núm. 046 de 6 de noviembre de 2020, mediante la cual se abstuvieron de darle cumplimiento a la medida cautelar de suspensión provisional de los concejales Smith Pacheco y Serrano Ardila. 3.12. Manifiesta que el Concejal, a sabiendas y con pleno conocimiento de su “inhabilidad”, consistente en suspensión con pérdida de voz y voto, y según consta en las actas de sesiones núms. 2 de 3 de noviembre de 2020 y 4 de 5 de noviembre de 2020, siguió votando proposiciones dentro del recinto del concejo municipal; y que, incluso, según consta en el acta de sesión núm. 6 de 7 de noviembre de 2020, decide con voz abstenerse de votar la elección de secretario del concejo municipal para el periodo 2021, por encontrarse posiblemente incurso en “incompatibilidad”. 3.13.
Por lo anterior, el Concejal votó proposiciones dentro del Concejo Municipal, en más de 3 ocasiones, estando “inhabilitado” por su partido político, según consta en las actas de sesión anexadas, lo cual implica que incurrió en una posible inhabilidad. Causal de pérdida de investidura alegada y argumentos jurídicos que sustentan la solicitud 4.
El Solicitante manifestó que el concejal incurrió en la causal de pérdida de investidura establecida el numeral 1 del artículo 183 de la Constitución Política y en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136, el artículo 48 de la Ley 617, “[…] por violación del régimen de inhabilidades […]”. 5. Los argumentos que sustentan la solicitud de pérdida de investidura son, en síntesis, los siguientes: 5.1.
Señala que, de conformidad con el numeral 1.° del artículo 34 de la Ley 734 de 5 de febrero de 20026, sobre deberes de los servidores públicos, el Concejal tenía el deber legal de cumplir con los reglamentos y estatutos del partido político por el cual 6 Por la cual se expide el Código Disciplinario Único. 5 Número único de radicación: 470012333000202100045-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fue elegido y acatar sus decisiones y órdenes.
Agrega que, en este caso, el Concejal, a sabiendas de que sobre él recaía una suspensión provisional, que, en su criterio, constituía “inhabilidad” de perdida de voz y voto, decidió votar proposiciones en más de cinco (5) ocasiones. 5.2. Citó los artículos 13, 14 y 120 de los Estatutos del Partido Político y señaló que el Concejal, pese a conocer que el partido le impuso una medida cautelar, siguió asistiendo al Concejo Municipal, con voz y voto, y ejerció las funciones de su investidura dentro de la Corporación, lo que implicó el desconocimiento de esas normas internas del partido Centro Democrático. 5.3.
En ese orden de ideas, citó el artículo 42 del Reglamento Interno del Concejo Municipal de Ciénaga, sobre deberes de los concejales, y señaló que era obligatorio para el Concejal acatar las decisiones judiciales y disciplinarias. 5.4. Por último, citó los artículos 35 y 37 de la Ley 734, sobre prohibiciones a todo servidor público e inhabilidades sobrevinientes, y señaló que es incuestionable que el Concejal incumplió los estatutos del partido y quebrantó las decisiones administrativas o disciplinarias en la medida en que siguió votando proposiciones; y que ello configuró una inhabilidad sobreviniente porque, a sabiendas que estaba suspendido de sus funciones o de su cargo continuo ejerciendo el voto, en forma reiterada, dentro del Concejo Municipal de Ciénaga.
Contestación de la solicitud de pérdida de investidura7 6. El Concejal, por conducto de apoderado, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, se refirió a la solicitud de pérdida de investidura y solicitó que se negara la pretensión con fundamento en los siguientes argumentos: 7. Se pronunció en relación con los hechos de la solicitud y, en especial, manifestó: i) que muchos corresponden a apreciaciones subjetivas del Solicitante o a situaciones que no le constan; ii) que no es cierto que el Concejal hubiere sido notificado personalmente de la decisión adoptada por el partido político y que los correos que menciona el Solicitante no corresponden a alguno de los correos del Concejal; iii) que por las normas de bioseguridad derivadas de la pandemia, se limitó el ingreso de 7 Cfr. Archivo en formato PDF denominado “9.1.
Contestación”. 6 Número único de radicación: 470012333000202100045-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co personas a las instalaciones del Concejo Municipal o se realizaron sesiones en días y horas en los que el Concejo Municipal no tiene atención al público; iv) que no se notificó a la mesa directiva ni ese día, ni los siguientes, de alguna resolución; v) no es cierto que la Mesa Directiva se hubiere abstenido de cumplir la medida cautelar sino que esta estudió la solicitud y se pronunció expidiendo la Resolución núm. 046 de 6 de noviembre de 2020, en la cual se abstiene de dar aplicación a la medida invocando una excepción de inconstitucionalidad; y vi) la decisión de la Mesa Directiva es ajena al Concejal.
Falta de “tipicidad” de la conducta del Concejal 8. Señala que la solicitud de pérdida de investidura se fundamenta principalmente en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136, que establece la violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura. En consecuencia, afirma que las inhabilidades de los concejales están descritas en el artículo 43 de la Ley 136; en los artículos 122 y 179, numeral 8, de la Constitución Política; y en el artículo 38 del Código Disciplinario. 9.
Teniendo en cuenta lo anterior, manifiesta que no existe inhabilidad que pueda tipificarse con la supuesta conducta del Concejal. Agrega que, por ser prohibiciones, las inhabilidades de los concejales son taxativas y cualquier sanción que se imponga debe respetar el principio de legalidad. Para el efecto, cita la sentencia C- 200 de 2001. 10.
Manifiesta que el Solicitante confunde las prohibiciones legales establecidas en el Código Disciplinario Único y el reglamento interno del partido político con una inhabilidad y que, en todo caso, análogamente no se puede considerar esta conducta como una inhabilidad para ejercer el cargo de concejal y, en el peor de los casos, se trataría de una falta disciplinaria cuya competencia de investigación y sanción correspondería a la Procuraduría General de la Nación y al partido político, razón por la cual presentó la excepción de “falta de competencia”. 11.
En relación con el artículo 37, manifiesta que, de acuerdo a la literalidad de la norma, hace referencia a otras circunstancias, disímiles a la que se presenta en este caso y surge cuando mediante decisión en firme se sanciona a un servidor que, 7 Número único de radicación: 470012333000202100045-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en ese momento, está desempeñando otro cargo.
Afirma que en este caso no se trató de una sanción en firme sino de una medida provisional. Ausencia de notificación de la medida provisional al Concejal 12. Señala que el Concejal no ha sido notificado personalmente de la imposición de la medida cautelar. Agrega que, según se advierte de la Solicitud de pérdida de investidura, el correo al que supuestamente se notificó la medida es diferente al del Concejal. 13.
En consecuencia, afirma que al Concejal no le era oponible la decisión del partido político dado que no le ha sido notificada. Señala que consta en el expediente que contiene el disciplinario que el Concejal se notificó de forma concluyente al asistir a una audiencia de versión libre a la cual había sido citado. Manifiesta que desde el momento en que se notificó por conducta concluyente no ejerció su derecho a voz y voto en las sesiones del concejo.
Inconstitucionalidad de la medida provisional 14. Luego de explicar los presupuestos fácticos y jurídicos que fundamentaron el auto expedido al interior del partido político, que impuso la medida cautelar, por una queja anónima en la que se alegó doble militancia por parte de los concejales, señaló lo siguiente: 15. Que el poder disciplinario de los partidos políticos se encuentra limitado por la Constitución y, en especial, por su artículo 29, del cual se deriva que un trámite sancionatorio debe respetar diversas garantías, entre ellas: i) tipicidad de las conductas sancionables y de las sanciones; ii) proporcionalidad de la sanción prevista frente a la conducta realizada; iii) presunción de inocencia; iv) ejercicio del derecho de defensa y de contradicción; y v) facultad de impugnar la decisión sancionatoria. 16.
Señala que, partiendo de la supremacía de la Constitución frente a las demás normas del ordenamiento, “[…] en el caso que nos ocupa es patente la incompatibilidad entre lo ordenado por la VEDORA del Partido […] en la providencia arriba identificada y la Constitución Política, concretamente con el artículo 29, pues el acto de SUSPENSIÓN que se pretende aplicarle al concejal, no está debidamente 8 Número único de radicación: 470012333000202100045-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co soportado en las pruebas en que debe apuntalarse, amén de referirse a situaciones de hecho, como es el caso del concejal ERNESTO ZADOC SMITH PACHECO, ya ventiladas por la autoridad judicial competente, en un contexto amplio de respeto a las garantías del demandante y del demandado y con arreglo al debido proceso y referida a situaciones añejas, vinculadas adicionalmente a actos comiciales celebrados hace mas de un año, en el primer caso y más de dos en el segundo, haciendo evidente el quebrantamiento de los principios de proporcionalidad e inmediatez, que le niegan el carácter de urgencia a la medida cautelar que pretendía […] aplicara a raja tabla la mesa directiva de la Corporación […]”. 17.
Agrega que “[…] [l]a solicitud de suspender los derechos a voz y voto de los concejales mencionados, es abiertamente contraria a derecho, pues incumple los requisitos exigidos racionalmente para las medidas cautelares de URGENCIA, en la medida en que no existe un solo elemento de juicio, so pena de quebrantar las garantías superiores del Derecho a la Defensa, por la que se demuestre que los concejales aquí indicados, han incurrido en las conductas que se denuncian en medio de las sombras de un presunto anónimo […]”. 18.
Por último, señala que no es reprochable que la Mesa Directiva hubiere decidido inaplicar la medida y que, en todo caso, al Concejal no le fue notificado el auto. Irregularidades de forma dentro del proceso disciplinario adelantado por el partido político 19. Afirma que algunas situaciones restan veracidad a la decisión comunicada, que pudieron ser óbice para su inaplicación, entre ellas: i) La decisión no fue notificada a mi poderdante; ii) La decisión es emitida sin fundamento factico o jurídico y contrariando las normas constitucionales superiores; iii) La decisión fue comunicada a la mesa directiva a través de un correo electrónico personal y no institucional del partido; iv) La señora Rosa Otero Villarreal no acreditó su condición de veedora; v) El Consejo Nacional Electoral certificó que ante esa entidad no se registró acto administrativo por medio del cual se inscriba al veedor nacional que impuso la medida. 9 Número único de radicación: 470012333000202100045-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20.
Por último, manifiesta que, frente a la medida, presentó una acción de tutela que fue declarada improcedente; no obstante, el juez de la acción consideró que el partido desborda sus atribuciones al suspender servidores públicos electos popularmente y lo conminó a abstenerse de tomar medidas similares. La audiencia pública establecida en los artículos 11 y 12 de la Ley 18818 21.
La audiencia pública tuvo lugar el 7 de octubre de 2020 con asistencia y participación del apoderado del Solicitante de la pérdida de investidura, el Concejal y su apoderado, y el Ministerio Público. La sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia9 22. El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia proferida el 21 de abril de 2021, en primera instancia, dispuso “[…] DENEGAR las súplicas de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia […].
Consideraciones del Tribunal 23. El Tribunal consideró que la solicitud de pérdida de investidura se presentó porque, en criterio del Solicitante, el Concejal incurrió en violación del régimen de “inhabilidades o incompatibilidades” al votar proposiciones en más de cinco (5) ocasiones, en sesiones de la referida Corporación, pese a ser de su conocimiento que sobre su persona pesaba una suspensión provisional de pérdida de voz y voto, decretada por el partido político que avaló su candidatura. 24.
Señaló que la pérdida de investidura por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y de conflicto de intereses tiene su génesis en el artículo 183 de la Constitución Política, en armonía con el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136 y los numerales 1 y 6 del artículo 48 de la Ley 617. 25. Consideró que los supuestos fácticos que se censuran en la solicitud de pérdida de investidura como constitutivos de violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades no son de recibo para el Tribunal porque las inhabilidades, “[…] 8 Cfr. Carpeta 3_47, subcarpeta “AUDIENCIA PÚBLICA”, documento denominado “AUD PUBLICA PERDIDA DE INVESTIDURA 1RA LUIZ BERMUDEZ VS ERNESTO SMITH CONCEJAL CIENAGA 2021-00045” 9 Cfr. Documento en formato PDF denominado “19.
Sentencia.pdf”. 10 Número único de radicación: 470012333000202100045-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por definición, constituyen escenarios prohibitivos, preexistentes o sobrevenidos, contemplados en la Constitución y la Ley[,] regulando el acceso o permanencia en la función pública, con la finalidad de precaver conductas atentatorias contra los principios generales del servicio público y evitar el indebido e ilegal usufructo de aquellos que lleguen a posiciones de poder, en beneficio propio o de terceros.
En este orden de ideas, tales supuestos reglados son de interpretación taxativa y restrictiva […]”. 26. Consideró que, “[…] [e]n armonía con la normatividad regente, y el precedente jurisprudencial reseñado, esta Colegiatura arriba al aserto de que el incumplimiento por parte del demandado de la medida cautelar decretada por el Partido Centro Democrático, al margen de las diferentes irregularidades procesales señaladas, […] no tiene la potestad de erigirse como inhabilidad, habida consideración de que no existe precepto constitucional o legal que así lo determine […]”.
Agrega que no resulta procedente la aplicación analógica de las disposiciones generales que rigen la materia, pues la interpretación debe ser rígida y estricta. 27. Por último, considera que, al no existir normativa que establezca que la conducta desplegada por el Concejal constituye o derive en inhabilidad para ejercer el cargo de Concejal para el cual fue electo, que diera lugar a una causal de pérdida de investidura, se debían negar las pretensiones de la solicitud.
El recurso de apelación presentado por el Solicitante de la pérdida de investidura 28. El Solicitante presentó recurso de apelación en el que señaló que abordaría dos asuntos. El primero, relativo a determinar si los partidos políticos son competentes para sancionar a sus miembros elegidos popularmente; y, el segundo, tendiente a determinar si las sanciones o suspensiones de los partidos políticos constituyen una inhabilidad sobreviniente.
Son los partidos políticos competentes para sancionar a sus miembros, elegidos popularmente 29. Señala que, de conformidad con los artículo 108 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 1 de 2009, “[…] [l]os Estatutos 11 Número único de radicación: 470012333000202100045-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Internos de los Partidos y Movimientos Políticos determinarán los asuntos de conciencia respecto de los cuales no se aplicará este régimen y podrán establecer sanciones por la inobservancia de sus directrices por parte de los miembros de las bancadas, las cuales se fijarán gradualmente hasta la expulsión, y podrán incluir la pérdida del derecho de voto del Congresista, Diputado, Concejal o Edil por el resto del período para el cual fue elegido […]”. 30.
Señala que, de conformidad con el artículo 4 de la Ley 1475 de 14 de julio de 201110, sobre contenido de los estatutos de los partidos y movimientos políticos, los partidos políticos tienen la competencia y facultad para imponer sanciones disciplinarias a sus miembros cuando cometan infracciones a los estatutos del partido y agrega que no cabe duda sobre la facultad de los partidos “[…] para imponer sanciones a los miembros de estos cuando incurren en prohibiciones establecidas en el estatuto disciplinario que rige a los movimientos o partidos políticos, toda vez que esa competencia radica en la constitución, la ley y la jurisprudencia […]”, para lo cual cita un aparte de la sentencia T-009 de 2017.
Si las sanciones de los partidos o movimientos políticos constituyen una inhabilidad sobreviniente 31. Señala que lo siguiente a determinar es si las sanciones de los partidos o movimientos políticos constituyen una inhabilidad sobreviniente y, en ese sentido, si el Concejal, al momento de ejercer en repetidas ocasiones el voto dentro del Concejo Municipal desde el 1 hasta el 25 de noviembre de 2020, se encontraba inhabilitado por el partido Centro Democrático con la suspensión de perdida de voz y voto. 32.
Afirma que el Concejal transgredió las normas constitucionales y legales porque, a sabiendas y con pleno conociendo que estaba inhabilitado por el partido político, con pérdida de voz y voto por el termino de 90 días, opto por seguir incumpliendo y quebrantando la suspensión que había aplicado su partido político, con lo cual, en su criterio, infringió: i) el numeral 1 del artículo 183 de la Constitución Política; y ii) el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136, sobre pérdida de investidura por violación del régimen de inhabilidades. 10 Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones. 12 Número único de radicación: 470012333000202100045-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33.
Afirma que, en este caso, se configuró una inhabilidad sobreviniente en los términos del artículo 37 de la Ley 734 porque el Concejal, a sabiendas que estaba suspendido, continuo votando y teniendo voz dentro de la corporación pública, en forma reiterativa, lo cual implica que su conducta fue dolosa; y señala que la inhabilidad es sobreviniente porque ejerció el cargo o función mientras estaba suspendido. 34.
Cita la sentencia de 8 de febrero de 201111 del Consejo de Estado en la que se consideró que las “[…] inhabilidades se erigen en circunstancias personales negativas o situaciones prohibitivas preexistentes o sobrevenidas consagradas en la Constitución y la ley para acceder o mantenerse en la función pública, pues bien impiden el ingreso (elegibilidad), o para continuar en el cargo […]” y manifiesta que el Tribunal dio a las normas una interpretación errónea sobre la materia y que lo pertinente sería considerar que “[…] cuando un concejal es suspendido con la perdida de voz y voto dentro del recinto del concejo municipal, recae una inhabilidad sobreviniente que le impide ejercer ese derecho, y de hacerlo violaría de forma tajante el régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecido Constitucional, legal y jurisprudencialmente […]”. 35.
Por último, cuestiona que el Tribunal, en la sentencia, hubiere presentado algunas consideraciones sobre la constitucionalidad o no de la medida cautelar, argumentando que no era la instancia apropiada para ello y solicita que, de conformidad con lo anterior, se revoque la sentencia y, en su lugar, se decrete la pérdida de investidura del Concejal.
Traslado del recurso de apelación 36. Surtido el traslado del recurso de apelación, el Solicitante, el concejal y el Ministerio Público guardaron silencio. 37. El Solicitante remitió memoriales el 20 de agosto de 2021 y el 6 de diciembre de 2021, mediante el cual remite un auto expedido por la Procuraduría Provincial de 11 Número único de radicación 11001-03-15-000-2010-00990-00. 13 Número único de radicación: 470012333000202100045-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Santa Marta, el 18 de agosto de 2021, y un escrito mediante el cual sustituye un poder.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 38. Para efectos metodológicos de la decisión, la Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) el problema jurídico; iii) la calificación habilitante; iv) el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura; v) el marco normativo y desarrollos jurisprudenciales de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades; y vii) el análisis del caso concreto.
Competencia de la Sala 39. Vistos: i) el parágrafo 2.° del artículo 48 de la Ley 617, sobre perdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales; ii) la Ley 1881, en especial, su artículo 22, sobre la aplicación de esa normativa a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados; iii) el artículo 150 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201112, sobre competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia; y iv) el artículo 13 del Acuerdo 80 expedido el 12 de marzo de 201913: la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto. 40.
Agotados los trámites inherentes a la solicitud de pérdida de investidura de que trata este asunto y sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite. 41. Vistos los artículos 32814 y 32015 de la Ley 1564, la Sala se pronunciará únicamente en relación con los reparos o argumentos planteados por el apelante. 12 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 13 Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado 14 “[…]
ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […]” 15 “[…]ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. […]” 14 Número único de radicación: 470012333000202100045-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Problema Jurídico 42.
Corresponde a la Sala determinar, con fundamento en el recurso de apelación: 42.1. Si el señor Ernesto Zadoc Smith Pacheco incurrió o no en la causal de pérdida de investidura previstas en el numeral 1.° del artículo 183 de la Constitución Política, el numeral 6.° del artículo 48 de la Ley 617 y en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, por violación del régimen de inhabilidades.
En ese sentido, se analizará si la conducta del concejal constituye causal de pérdida de investidura por violación del régimen de inhabilidades y, en caso de encontrarlo configurado, se estudiará el elemento subjetivo, con el objeto de establecer si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia de 21 de abril de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en primera instancia, que negó las pretensiones de la solicitud.
La calificación habilitante 43. Vistos los artículos 5, literal “b”, y 22 de la Ley 1881, la Sala considera que se encuentra probada la calidad de concejal del señor Smith Pacheco, lo cual se encuentra acreditado con todas las pruebas decretadas en el proceso16. 44. En ese orden de ideas, la investidura de concejal del señor Smith Pacheco se tiene por cierta en la medida en que los documentos anteriormente indicados constituyen prueba de dicha calidad y su condición no fue cuestionada durante el proceso ni en el recurso de apelación, lo cual lo hace sujeto pasivo del medio de control de pérdida de investidura.
Marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura 45. Vistos los artículos 18417 de la Constitución Política; 14318 de la Ley 1437 y las leyes 136, 617, 1881 y 2003, en especial, el artículo 1 de la Ley 1881. 16 Ver, entre ellas, las actas de sesiones aportadas al proceso. 17 Constitución Política.
Artículo 184. La pérdida de la investidura será decretada por el Consejo de Estado de acuerdo con la ley y en un término no mayor de veinte días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la cámara correspondiente o por cualquier ciudadano. 18 Ley 1437 de 2011. Artículo 143. Pérdida de Investidura.
A solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución, se podrá demandar la pérdida de investidura de congresistas. 15 Número único de radicación: 470012333000202100045-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Desarrollos jurisprudenciales 46.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha considerado que la pérdida de investidura es una acción pública que da origen a un proceso de carácter jurisdiccional y sancionatorio19 de propósito ético, con consecuencias políticas, que tiene por objeto el estudio de la conducta de los miembros de corporaciones públicas de elección popular y como consecuencia la pérdida de parte de los derechos políticos; y que tiene por fundamento la protección y la preservación del principio de representación y de la dignidad en el ejercicio del cargo que confiere el voto popular. 47.
El fundamento de este proceso sancionatorio es preservar la dignidad del cargo público de elección popular a través del control que ejercen los ciudadanos sobre sus representantes cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, al interés general o a la dignidad que ostentan. Se trata de conductas que comportan la defraudación del principio de representación. 48.
La Sala Plena20 puso de presente que, atendiendo la especial naturaleza de la pérdida de investidura, esta acción tiene las siguientes características: i) constituye un juicio de responsabilidad que conlleva la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional que castiga la transgresión al código de conducta que los miembros de las corporaciones públicas de elección popular deben observar atendiendo la naturaleza representativa de la investidura que ostenta; ii) es una sanción de carácter jurisdiccional porque la competencia para decretarla es atribuida exclusivamente al Consejo de Estado; iii) la pérdida de investidura es la sanción más grave que puede imponerse a una persona que ha sido elegida en una corporación pública de elección popular porque implica la separación inmediata de las funciones que venía ejerciendo como integrante de esa corporación y, por expresa disposición de la propia Constitución Política, la inhabilidad permanente para serlo de nuevo en el futuro; iv) los procesos de pérdida de investidura limitan Igualmente, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental, del Concejo Municipal, o de la junta administradora local, así como cualquier ciudadano, podrá pedir la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles. 19 Sentencia de 27 de septiembre de 2016, proferida en el proceso con radicación número (SU) 11001-03-15- 000- 2014-03886-00, Consejero Ponente Alberto Yepes Barreiro 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo;
Sentencia de 29 de agosto de 2017, Expediente: 110010315000201601700-00(PI), M.P. Milton Chaves García. 16 Número único de radicación: 470012333000202100045-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o reducen algunos derechos fundamentales previstos en la Constitución como el de ser elegido. 49.
En esa misma orientación, la Corte Constitucional21 consideró que la pérdida de investidura es una acción pública de carácter sancionatorio prevista en la Constitución y la ley, que tiene como finalidad castigar a los miembros de las corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo que ostentan. 50.
En el proceso de pérdida de investidura se deben aplicar las garantías constitucionales del debido proceso, conforme lo consideró la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 23 de marzo de 201022. En ese orden, las conductas sancionables deben estar plenamente determinadas en la Constitución Política o en la ley con el objeto de excluir cualquier tipo de arbitrariedad en la aplicación de los supuestos fácticos y normativos que realice el juez, quien deberá estar siempre sometido al espectro conductual fijado por la literalidad de la prohibición o circunstancia causante de la pérdida de investidura, lo cual constituye una materialización del principio de interpretación restrictiva. 51.
Asimismo, es importante resaltar que, por las particularidades del proceso de pérdida de investidura y, en especial, a su carácter sancionador, en él se debe dar plena aplicación de las garantías constitucionales del debido proceso, en particular, en cuanto se refiere a la observancia de, entre otros, los principios pro homine, in dubio pro reo, y de legalidad. 52.
Es de importancia resaltar que el juicio de responsabilidad que se realiza en el marco de la pérdida de investidura no puede ser considerado de ninguna manera como un juicio de responsabilidad objetiva; por el contrario, en los términos de la ley 1881, modificada por la Ley 2003, y conforme con la jurisprudencia de las altas cortes23, una vez verificada la configuración del elemento objetivo, se debe proceder al estudio del elemento subjetivo24. 21 Sentencia SU-426 de 2016, Magistrada Ponente Gloria Stella Ortíz Delgado. 22 Número único de radicación 110010315000200900198-00(PI). 23 Corte Constitucional, Sentencia SU 424 de 2016. 24 En criterio de la Corte Constitucional “[…] atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”. 17 Número único de radicación: 470012333000202100045-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53.
En efecto, el artículo 1.° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019, establece que “[…] [e]l proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución […]”25 (Destacado fuera de texto). 54.
En suma, el estudio de cada caso se debe realizar teniendo en cuenta que la pérdida de investidura es un juicio de carácter sancionatorio, lo cual implica que el juez debe realizar un análisis integral de la responsabilidad bajo una estricta aplicación de los principios que gobiernan el debido proceso, en especial, el de interpretación restrictiva; y, con fundamento en ello, determinar si la conducta se subsume en el supuesto fáctico de la norma que establece como consecuencia jurídica la pérdida de la investidura y si se configura o no el elemento subjetivo26.
Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades 55. Visto el numeral 1.° del artículo 183 de la Constitución Política, los congresistas perderán su investidura, “[…] [p]or violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses […]”. 56.
Visto el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136, sobre pérdida de la investidura de concejal, estos perderán su investidura, entre otros, “[…] 2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses […]” (Destacado fuera de texto). 57. Al respecto, la Sala estima necesario recordar que tanto la Sala Plena del Consejo de Estado27 como la Sección Primera28 de esta Corporación han sostenido 25 Normativa aplicable a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 1881, según el cual “[…] Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible, a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados […]”. 26 La Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU 424 de 2016, precisó que el juez de este proceso sancionatorio debe determinar: i) si se configura la causal y ii) si a pesar de que ésta aparezca probada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa. 27 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 23 de junio de 2002, C.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, núm. único de radicación: 7177. 28 Véase por ejemplo: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia proferida el 4 de septiembre de 2014; proceso identificado con número único de radicación 18 Número único de radicación: 470012333000202100045-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que el mandato establecido en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136, sobre pérdida de investidura de concejal “[…] [p]or violación del régimen de inhabilidades […]”, se encuentra vigente, en los términos del numeral 6 del artículo 48 de la Ley 617, según el cual los concejales municipales y distritales perderán su investidura “[…] 6.
Por las demás causales expresamente previstas en la ley […]”. 58. Las inhabilidades de los concejales han sido desarrolladas en diversas normas, entre ellas: 59. El artículo 122 de la Constitución Política, modificado por el acto legislativo 01 de 14 de julio de 2009, establece, por un lado, que “[…] no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior […]”; y, por el otro, “[…] [t]ampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño […]”. 60.
El artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, sobre inhabilidades de los concejales; normativa que estableció que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: 60.1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas. 080012333000201300249-01 Consejero Ponente, doctor Guillermo Vargas Ayala; y ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 30 de junio de 2017, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, núm. único de radicación: 250002336000201600731-01 19 Número único de radicación: 470012333000202100045-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 60.2.
Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien, como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. 60.3.
Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.
Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. 60.4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.
Asimismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha. 61.
En ese orden de ideas, la Sala procederá a determinar si la conducta del Concejal se subsume en los presupuestos fácticos de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de inhabilidades. 20 Número único de radicación: 470012333000202100045-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Análisis del caso concreto 62.
De conformidad con los artículos 183, numeral 1.°, de la Constitución Política; 48, numeral 6.°, de la Ley 617; y 43 y 55, numeral 2.°, de la Ley 136; y el marco normativo: la Sala procede a apreciar y a valorar en su conjunto todas las pruebas decretadas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y aplicando las de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda para, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.
La presunta conducta que constituye inhabilidad en el caso concreto 63. En el caso sub examine, el Solicitante señala que el Concejal incurrió en violación del régimen de inhabilidades y, en especial, en una inhabilidad sobreviniente, porque incumplió, en forma deliberada, una medida cautelar que impuso una veedora de su partido político consistente en la perdida de voz y voto, con efecto inmediato, en el Concejo Municipal de Ciénaga, Magdalena. 64.
El Tribunal consideró, en la sentencia proferida en primera instancia, que el incumplimiento de la medida cautelar decretada por la veedora del partido político, no tiene la potestad de erigirse como inhabilidad porque, por un lado, la interpretación de las causales de pérdida de investidura debe ser rígida y estricta, lo cual implica la imposibilidad de aplicación analógica; y, por el otro, no existe precepto constitucional o legal que establezca que la conducta del Concejal es constitutiva de esa sanción. 65.
En efecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y la Sección Primera han considerado que, en virtud de la naturaleza sancionatoria de la pérdida de investidura, se exige la aplicación estricta de ciertas garantías dentro de las cuales se encuentra que las normas aplicables para que se configuren las causales son de aplicación restrictiva29; lo anterior en atención a que las prohibiciones, en tanto limitan los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal; y, en consecuencia, la configuración de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida 29 Ver: i) Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; número único de radicación: 110010315000201200059-00, sentencia de 21 de julio de 2015. C.P. doctora María Claudia Rojas Lasso; y ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; número único de radicación: 230012333004201500489-01; C.P. doctor Guillermo Vargas Ayala. 21 Número único de radicación: 470012333000202100045-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y taxativa y su aplicación es restrictiva, de manera que se excluye la analogía y la interpretación extensiva. 66.
En efecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de 21 de julio de 2015, consideró que dentro de los procesos de pérdida de investidura son aplicables diversas garantías, entre las cuales resulta relevante “[…] destacar la atinente a que las causales de pérdida de investidura de los congresistas [entiéndase en este caso concejales] deban ser concebidas como de derecho estricto, de orden público y de interpretación restrictiva, pues no puede perderse de vista que la pérdida de investidura es una sanción que impide al afectado el ejercicio pleno de sus derechos políticos en el futuro y a perpetuidad […]”.
Asimismo, señaló “[…] que en su jurisprudencia, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han puesto de presente que las normas que establecen derechos y libertades constitucionales deben interpretarse de manera que se garantice su más amplio ejercicio, y que aquellas normas que los limiten mediante el señalamiento de inhabilidades, incompatibilidades y calidades para el desempeño de cargos públicos, deben estar consagradas expresamente en la Constitución o en la ley y no pueden interpretarse en forma extensiva sino siempre, con la finalidad enunciada, en forma restrictiva […]”. 67.
La Corte Constitucional en la sentencia SU-515 de 2013 consideró que, dado el carácter sancionatorio del proceso de pérdida de investidura, la entidad del castigo, así como los contenidos constitucionales que se encuentran en juego, a él le son aplicables la totalidad de garantías del debido proceso sancionatorio, dentro de las cuales tiene una importancia categórica los principios de reserva legal, taxatividad y favorabilidad.
Asimismo, consideró que estas causales “[…] son de orden público, de interpretación restrictiva y “que no cabe su aplicación por analogía ni por extensión”, ya que tienen por consecuencia una sanción “que impide al afectado el ejercicio pleno de sus derechos políticos en el futuro y a perpetuidad […]” y reiteró que “[…] el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible, de modo que no quede duda alguna sobre el acto, el hecho, la omisión o la prohibición que da lugar a sanción […]” (Destacado fuera de texto). 22 Número único de radicación: 470012333000202100045-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 68.
La Sala, en el caso sub examine, procederá a determinar si la conducta consistente en incumplir una medida cautelar expedida por un partido político constituye o no inhabilidad en los términos señalados por el Solicitante de la pérdida de investidura. 69. Sobre el particular, la Sala considera que existen otros deberes y obligaciones propios de la investidura de los miembros de las corporaciones públicas de elección popular, cuya inobservancia no es sancionada con la pérdida de investidura, de conformidad con la Constitución Política y la Ley.
Las sanciones previstas en la ley para el incumplimiento de estas obligaciones, como lo explicó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 20 de octubre de 202130, son de diversa y variada índole, entre ellas la sanción política y la disciplinaria, de acuerdo con las circunstancias de cada caso. 70.
Es en ese sentido que la Sala considera acertada la posición del Tribunal, en cuanto consideró que el desconocimiento de una medida cautelar proferida al interior de un partido político no constituye causal de pérdida de investidura por violación del régimen de inhabilidades en la medida en que dicha conducta no se subsume en ninguno de los supuestos establecidos en las normas que establecen las inhabilidades de los concejales, en especial, el artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617. 71.
Asimismo, la Sala considera que acceder a la interpretación propuesta por el Solicitante, relativa a que dicha conducta constituye inhabilidad sobreviniente en los términos del artículo 37 de la Ley 734, constituiría una interpretación extensiva de las inhabilidades como causal de pérdida de investidura -lo cual se encuentra proscrito en los procesos de pérdida de investidura-, en la medida en que las “inhabilidades sobrevinientes” conforme con dicha normativa, se derivan de las sanciones en firme a que se encuentran sometidos los servidores públicos, conforme con el artículo 44 de la Ley 734, cuya titularidad corresponde a los sujetos previstos en los artículos 1, 2 y 3 de esa misma normativa y no a las medidas cautelares y sanciones derivadas del incumplimiento de los estatutos de los partidos políticos. 30 Proceso identificado con el número único de radicación 110010315000202003359-01.
C.P. doctor César Palomino Cortés. 23 Número único de radicación: 470012333000202100045-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 72. En este punto, es importante resaltar que la Sala no desconoce que los partidos políticos tienen amplias facultades sancionatorias que se derivan del artículo 108 de la Constitución Política y están relacionadas con la inobservancia de los estatutos y directrices por parte de los miembros de las bancadas; no obstante, no es procedente, realizando una interpretación extensiva y analógica, considerar que el incumplimiento de una medida cautelar impuesta por un partido político configure una inhabilidad sobreviniente que, a su vez, constituya causal de pérdida de investidura en los términos de los artículos 55, numeral 2, de la Ley 136 y 68, numeral 6, de la Ley 617. 73.
En ese orden de ideas, en caso de que se llegare a acreditar que el Concejal incumplió la medida cautelar impuesta por su partido político, mediante auto de 30 de octubre de 2020, dicha conducta daría lugar a un reproche disciplinario en su contra y no a la configuración de una causal de pérdida de investidura, como lo pretende el Solicitante, en el caso sub examine. 74.
En atención a todo lo expuesto y teniendo en cuenta que, conforme se indicó supra, no se encuentra probado que la conducta del Concejal se enmarque en una inhabilidad como causal de pérdida de investidura, en los términos de los artículos 55, numeral 2, de la Ley 136 y 68, numeral 6, de la Ley 617, esta Sala considera que no es necesario realizar el estudio del elemento subjetivo.
Reconocimiento de personería 75. Vistos los artículos 74 y 75 de la Ley 156431, sobre poderes y designación y sustitución de apoderados, y atendiendo a que el abogado José Manuel Noguera Habeych sustituyó el poder especial a él conferido por el Solicitante de la pérdida de investidura al abogado Eduardo Alberto Noguera Dangond, identificado con la cédula de ciudadanía núm. 12.616.301 y con la tarjeta profesional de abogado núm. 52.446 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura; y considerando que la sustitución de poder cumple con los requisitos de ley, este Despacho le reconocerá la respectiva personería. 31 Aplicables en virtud del artículo 22 de la Ley 1881. 24 Número único de radicación: 470012333000202100045-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conclusiones 76.
La Sala confirmará la sentencia de 21 de abril de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en cuanto dispuso denegar la solicitud de pérdida de investidura del concejal, Ernesto Zadoc Smith Pacheco. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 21 de abril de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: RECONOCER personería al abogado Eduardo Alberto Noguera Dangond, para actuar en calidad de apoderado del Solicitante de la pérdida de investidura, en los términos y para los efectos del poder conferido, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación que, una vez en firme esta sentencia, DEVUELVA el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado