1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 850012333000201400005 01 (59253) Actor: Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Demandado: William Sierra Gutiérrez y otros Referencia: Repetición Asunto: Sentencia Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN - presupuestos de procedencia bajo la Ley 678 de 2001 / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - la muerte del presunto responsable imposibilita seguir adelante con la acción de repetición – reiteración jurisprudencial / FALTA DE IMPUTACIÓN DEL DAÑO A LOS DEMANDADOS EN REPETICIÓN – No se probó que los demandados hubieran cometido el daño que originó la acción reversiva.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. El Tribunal Administrativo de Casanare declaró la responsabilidad patrimonial de la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por la muerte de dos civiles en medio de un enfrentamiento entre la fuerza pública y miembros de las FARC, razón por la cual la entidad pública condenada inició un proceso de repetición en contra de algunos de los militares involucrados en el operativo.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la sentencia del 23 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que decidió la demanda presentada el 28 de enero de 20141 por la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional2 en ejercicio de la acción de repetición, en contra de los señores TE William Sierra Gutiérrez, ST Fernando Bedoya Moreno, ST Elkin Jhon Paul Moreno Doncel, CP Reinaldo Guevara Salcedo y CS José Aldana Medina, con el fin de que se les declare patrimonialmente responsables por la condena que le fue impuesta a la entidad demandante, cuyas pretensiones y hechos fueron, los siguientes: 1 Folio 23 del cuaderno 1. 2 Según el poder obrante a folio 1 del cuaderno 1.

Radicación: 850012333000201400005 01 (59253) Actor: Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. Demandado: William Sierra Gutiérrez Referencia: Acción de repetición 2 Pretensiones 2. Solicitó que se condenara a pagar a los demandados la suma de quinientos veintitrés millones trescientos cuarenta y ocho mil doscientos diez pesos con dieciocho centavos m/cte.

($523’348.210,18), que la entidad tuvo que pagar por la condena que le fue impuesta en el marco de la acción de reparación directa. Hechos 3. Como fundamento fáctico de las pretensiones, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional narró que el 2 de agosto de 2004, el señor Néstor Alirio Benítez Bohórquez y su compañera Gladys Marcela González Muñoz se encontraban realizando labores agrícolas en el predio denominado Pénjamo, municipio de Hato Corozal, cuando fueron sorprendidos por miembros del Ejército Nacional, quienes dispararon sin mediar palabra acabando con sus vidas. 4.

Señaló que, como consecuencia de lo anterior, los familiares de los señores Benítez Bohórquez y González Muñoz formularon demanda de reparación directa contra dicha entidad, alegando una falla del servicio, la cual fue decidida por el Tribunal Administrativo del Casanare en el sentido de declarar la responsabilidad patrimonial deprecada y, en consecuencia, condenó a la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional al pago de quinientos veintitrés millones trescientos cuarenta y ocho mil doscientos diez pesos con dieciocho centavos m/cte.

($523’348.210,18), suma que fue pagada a los demandantes el 27 de enero de 2012. 5. Con estos antecedentes, alegando la culpa grave de los demandados, por cuanto violaron manifiesta e inexcusablemente las normas de derecho al ejecutar con negligencia las actividades relacionadas con el servicio, se repite el pago de la condena impuesta en el proceso de reparación directa.

La defensa 6. Mediante sus respectivos apoderados, los militares Sierra Gutiérrez3, Guevara Salcedo4, Bedoya Moreno5 y Moreno Doncel 6 se opusieron a las pretensiones formuladas; para tal efecto manifestaron en cada una de las contestaciones que su conducta no fue dolosa o gravemente culposa en el despliegue de las actividades que llevaron posteriormente a declarar la responsabilidad del Estado. 3 Folio 319 del cuaderno 1. 4 Folio 159 del cuaderno 1. 5 Folio 312 del cuaderno 1. 6 Folio 186 del cuaderno 1.

Radicación: 850012333000201400005 01 (59253) Actor: Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. Demandado: William Sierra Gutiérrez Referencia: Acción de repetición 3 Debido a que el demandado, José Aldana Medina falleció en misión de servicio el 18 de mayo de 20117, El curador ad litem contestó la demanda e indicó que contra el señor Aldana Medina no media decisión penal o disciplinaria que califique su conducta como dolosa o gravemente culposa, por lo cual solicitó que se negaran las pretensiones en su contra8.

Los alegatos de conclusión 7. Los demandados reiteraron lo dicho en cada una de sus contestaciones9. 8. En esta oportunidad procesal, la entidad demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. La decisión 9. Al resolver el conflicto, el Tribunal Administrativo de Casanare negó las pretensiones de la demanda, por considerar que no se acreditó la culpa grave de ninguno de los demandados respecto de los hechos que dieron lugar a la declaratoria de responsabilidad de la demandante. 10.

Específicamente, consideró que la muerte de los señores Benítez Bohórquez y González Muñoz se dio en medio de un enfrentamiento entre la fuerza pública y las FARC. A lo cual agregó que en el expediente quedó probado que los miembros del Ejército Nacional repelieron el fuego iniciado por un centinela de las FARC disparando en su contra.

Así, dada la existencia del combate que no fue puesto en duda por la Fiscalía ni por la autoridad disciplinaria, la investigación disciplinaria fue archivada bajo el argumento de que las muertes derivadas del uso de las armas en medio de hostigamientos no son susceptibles de procesos disciplinarios. 11. Por otra parte, señaló que no se probó de cuál arma salieron las ojivas mortales y, sin ello era imposible determinar los autores materiales de los decesos, los cuales bien podrían ser los aquí demandados o alguno de los militares que se dejaron de vincular a este proceso y que también hicieron parte de aquél operativo. 12.

Concluyó que el Estado “se quedó corto” en la actividad probatoria, ya que no individualizó la responsabilidad y participación de cada demandado ni en modo alguno se esforzó por superar las dudas probatorias que dieron lugar a la sentencia cuya condena hoy pretende su reembolso10. 7 Folio 90 del cuaderno 1. 8 Folio 129 del cuaderno 1. 9 Folios 422, 424 y 436 del cuaderno 2. 10 Folios 458-466 del cuaderno principal.

Radicación: 850012333000201400005 01 (59253) Actor: Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. Demandado: William Sierra Gutiérrez Referencia: Acción de repetición 4 II. EL RECURSO INTERPUESTO 13. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional interpuso recurso de apelación frente a la anterior decisión; para tal efecto manifestó que con la declaración rendida por el informante de la operación militar dentro del proceso penal, se probó el aspecto subjetivo necesario para acceder a las súplicas de la demanda de repetición, concretamente, que los demandados desplegaron una conducta gravemente culposa al haber omitido el cuidado que se debe tener en ese tipo de operaciones a sabiendas de que dentro de la acción podrían resultar civiles afectados. 14.

Indicó que fue la extralimitación en el cumplimiento de funciones la que significó la condena a cargo de la institución castrense. Agregó que, para determinar quién impactó a las víctimas, efectivamente, era necesaria la experticia de las ojivas y los cañones de las armas utilizadas en la operación militar, pero que, en esta etapa procesal, era una prueba imposible de recaudar; sin embargo, en el registro de gasto de munición se tiene que los hoy demandados repercutieron sus armas en dirección al objetivo que los estaba agrediendo, dejando como resultado la baja de ocho sujetos, de lo cual se infiere que todos los integrantes del grupo militar eran autores materiales del hecho dañoso. 15.

Concluyó que la muerte de los señores Benítez Bohórquez y González Muñoz fue producto de la omisión del deber de cuidado y protección de la población civil que recae en el Ejército Nacional y de la inaplicación del principio de protección de las víctimas del conflicto armado11. Los alegatos de conclusión 16. En la oportunidad para presentar alegatos de conclusión, el demandado Elkin Paul Moreno Doncel insistió en la ausencia de prueba respecto de que la condena hubiera sido ocasionada por una conducta suya, ni mucho menos que pudiera catalogarse como dolosa o gravemente culposa, pues no se encontraba en el lugar de los acontecimientos, comoquiera que su misión era estar al mando del grupo Apolo 4 encargado de la fase de movimiento, mientras que la infiltración fue adelantada por los pelotones Corcel 1 y 212. 17.

Por su parte, el apoderado de los militares Sierra Gutiérrez y Bedoya Moreno adujo que los argumentos del recurrente no atinan en demostrar cuáles son los hechos que llevaron a que los militares ejecutaran comportamientos en contra de la 11 Folios 471-480 del cuaderno principal. 12 Folios 513-515 del cuaderno principal. Radicación: 850012333000201400005 01 (59253) Actor: Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

Demandado: William Sierra Gutiérrez Referencia: Acción de repetición 5 constitución o la ley que calificaran su conducta como dolosa o gravemente culposa13. 18. La demandante, los demás demandados y el Ministerio Público guardaron silencio14. III. C O N S I D E R A C I O N E S La acción de repetición en vigencia de la Ley 678 de 2001 19.

La repetición es asunto de expresa previsión constitucional, en tanto el artículo 90 Superior prescribe que si Estado es obligado a reparar un daño, debe repetir contra su agente, pero solo cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este15, calificación que denota un calificado error de conducta de un agente estatal generador del daño antijurídico que ha conducido a la condena al Estado. 20.

Para la determinación del régimen legal aplicable al caso, la Sala tiene en cuenta que la situación cuestionada de los demandados no es otra que la muerte de los señores Néstor Benítez Bohórquez y Gladys González Muñoz ocurrida el 2 de agosto de 2004. En esas condiciones, para la época de los hechos ya estaba vigente la Ley 678 de 2001, bajo la cual deben analizarse tanto los aspectos formales como sustanciales del presente caso. 21.

Ahora bien, el artículo 2 de la referida norma legal define la acción de repetición como una acción civil de carácter patrimonial, “que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto (…)”. 22.

En desarrollo del artículo 90 superior indicado, la Ley en mención establece que es patrimonialmente responsable frente a la administración quien: (i) tenga la condición de servidor, ex servidor estatal o particular investido de función pública, (ii) y a causa de su conducta sea dolosa o gravemente culposa, (iii) hubiere dado lugar al reconocimiento de una indemnización, (iv) cuyo pago se haga en virtud de una sentencia judicial condenatoria, conciliación y otra forma de terminación de un conflicto. 13 Folios 516-518 del cuaderno principal. 14 Folio 519 del cuaderno principal. 15 Constitución Política de Colombia, artículo 90: “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

Radicación: 850012333000201400005 01 (59253) Actor: Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. Demandado: William Sierra Gutiérrez Referencia: Acción de repetición 6 Lo probado 23. A fin de resolver el recurso de apelación, esta Subsección encuentra probados los hechos relevantes que se enuncian a continuación: 24.

Con base en el boletín 181 del 30 de junio de 200416 que informó la presencia de miembros subversivos de las FARC en Paz de Ariporo, quienes estarían extorsionando a ganaderos de la región e intimidando a la población civil, se llevó a cabo la Misión Jauría el 2 de agosto de 2004, que tenía como finalidad capturar y en caso de resistencia armada dar de baja a miembros de la cuadrilla 28 de las FARC17. 25.

El informe de misión18 del 3 de agosto de 2004 da cuenta de que en desarrollo de la operación militar murieron 8 personas en combate. Sobre los hechos, se señaló que alrededor de 18 militares llegaron a la vereda La Libertad, donde esperaron que amaneciera para registrar la zona, se dirigieron hacia la casa donde se encontraban 20 bandidos (algunos vestidos de camuflado y otros de civil y con armamento), fueron detectados por un centinela de las FARC, quién reaccionó al observarlos y de la casa empezó a salir personal uniformado, camuflado y disparando, así, se inició la persecución donde funcionaron las unidades y se produjo el enfrentamiento. 26.

En el mismo informe se registró la munición gastada en el operativo; sin embargo, no se precisó específicamente a quién pertenecía cada proyectil ni cuál munición impactó a cada occiso. 27. La Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos abrió investigación en contra de los militares Sierra Gutiérrez, Bedoya Moreno, Guevara Salcedo y Aldana Medina por los hechos en que fallecieron los señores Benítez Bohórquez y González Muñoz, la cual fue archivada el 31 de agosto de 2015, luego de acreditarse que tales bajas se dieron en medio de un combate.

Explicó que cuando se presentan hostigamientos hay posibilidad de defensa legítima y, por esa razón, ni el uso legítimo de las armas ni las muertes en medio de tales hechos son disciplinables. Concluyó que en el actuar de los investigados no se observó actuar doloso o culposo19. 28. El 3 de marzo de 2011, el Tribunal Administrativo de Casanare profirió sentencia dentro del proceso de reparación directa iniciado por Gladys González Muñoz (madre de la fallecida con el mismo nombre) y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la muerte de los señores Néstor Benítez Bohórquez y Gladys Marcela González Muñoz, en la que, bajo un régimen objetivo de responsabilidad, 16 Folio 27 del cuaderno 2 17 Folio 13 del cuaderno 2. 18 Folio 19 del cuaderno 2. 19 Folio 169 del cuaderno 2.

Radicación: 850012333000201400005 01 (59253) Actor: Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. Demandado: William Sierra Gutiérrez Referencia: Acción de repetición 7 condenó a la entidad demandada al pago de una indemnización por la muerte de civiles en medio del fuego legítimo del Estado, sin que los servidores públicos tuvieran el propósito de matar inocentes20. 29.

El 27 de enero de 2013 dicha condena fue pagada a favor de Diana Patricia Puentes Suarez21, tal como lo acredita el certificado expedido por la tesorera principal del Ministerio de Defensa Nacional22. 30. De otra parte, según información suministrada por el subdirector de personal del Ejército Nacional, el militares José Alejandro Aldana Medina fue retirado de la institución desde el 18 de mayo de 2011, por causa de muerte en misión del servicio, cuando se desempeñaba como orgánico de la escuela de equitación23. 31.

La Fiscalía 62 de la Unidad de DDHH se inició investigación penal contra los hoy accionados y, la última decisión de fondo proferida de la que se tiene conocimiento consistió en abstenerse de dictarles medida de aseguramiento bajo el argumento que existían serias dudas respecto a la pertenencia de las víctimas a grupos subversivos, sumado al hecho de que las muertes se dieron en el marco de un enfrentamiento con las FARC en una finca donde se encontraban alias “Julián”, segundo cabecilla del frente 28 de las FARC acompañado de personas que en su mayoría vestían camuflado y material bélico. 32.

Asimismo, de la prueba recaudada en el proceso penal se extraen las declaraciones de William Alfredo Sierra Gutiérrez24, José Alejandro Aldana Medina25 y Reinaldo Arturo Guevara Salcedo26 (accionados), que refirieron ser los comandantes de la misión en la que se pretendía capturar a alias “Julián” perteneciente a las FARC, que al momento del combate se encontraban organizados en dos grupos, uno que se quedó en la parte alta y otro que se aproximó a la casa cuando fueron sorprendidos por un centinela de la guerrilla quien les disparó y fue cuando empezó el combate que duró alrededor de 30 minutos.

Adicionalmente, todos coinciden en afirmar que abrieron fuego en respuesta al ataque iniciado por el centinela y seguido por insurgentes que salían de la casa disparando. 33. Así mismo, se tiene la declaración de los soldados Daniel Viazus Castiblanco27 y Pedro Arturo Montaña Rivera28 (pertenecientes a la escuadra al mando del Cabo Guevara Salcedo) las cuales coinciden en afirmar que cuando se estaban acercando 20 Folio 31 del cuaderno 1. 21 Apoderada de los demandantes del proceso de reparación directa (folio 51 del cuaderno 1). 22 Folio 58 del cuaderno 1. 23 Folio 90 del cuaderno 1. 24 Folio 418 del cuaderno de pruebas. 25 Folio 597 del cuaderno de pruebas. 26 Folio 1314 del cuaderno de pruebas. 27 Folio 342 del cuaderno de pruebas. 28 Folio 574 del cuaderno de pruebas.

Radicación: 850012333000201400005 01 (59253) Actor: Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. Demandado: William Sierra Gutiérrez Referencia: Acción de repetición 8 a la casa “los agarraron a plomo”, motivo por el que tuvieron que responder al fuego con sus arma de dotación. 34. En el testimonio del señor Willinton Siatame, desmovilizado de las FARC e informante de la operación militar, rendido dentro del proceso penal29 -en el que se abstuvo de imponer medida de aseguramiento en contra de los sindicados-, dijo básicamente lo siguiente: “(…) yo si le dije al teniente Miranda que de pronto podían haber civiles ahí porque yo sabía que alá en la casa de mi tío, en la finca permanecía gente trabajando y el teniente Miranda le dijo eso por radio al otro teniente que estaba allá, y entonces ese teniente dijo que no, que estaban todos armados y de civil (…)”. 35.

Asimismo, el informante dijo haber reconocido los cuerpos de las personas que murieron en el combate, a algunos los señaló como guerrilleros pero sobre Néstor Benítez y Gladys Marcela Gonzáles dijo que eran civiles trabajadores de la finca sin vínculos con la guerrilla. Cuando se le preguntó que si puso en conocimiento de las autoridades que esas dos personas eran civiles, respondió: “Si, yo le dije a un cabo o un teniente en Paz de Ariporo y me dijo que tocaba hacerlos pasar por guerrilleros porque nos metíamos en un problema (…) yo le dije al Teniente Miranda que habían caído dos civiles y no dijo nada, que si la habían embarrado que más se podía hacer, que en esa balacera…”.

Cuestión previa 36. Previo a identificar si se reúnen los requisitos sustanciales de la acción de repetición, particularmente el elemento subjetivo, se debe identificar si la presente acción resulta procedente respecto de los herederos indeterminados de José Aldana Medina y Elkin Paul Moreno Doncel, como pasa a exponerse. Legitimación en la causa 37.

La legitimación en la causa, que hace referencia a la necesidad de que entre la persona que convoca o es convocada al proceso y el derecho invocado, exista un vínculo que legitime esa intervención, de suerte que el veredicto que se adopte les resulte vinculante. Así ante su ausencia, no es posible aproximarse al fondo de la contienda, trayendo consigo la desestimación de lo pedido. 38.

Precisado lo anterior, debe acotarse que el final de las personas naturales es la muerte, sea real o presunta, momento desde el cual se abre su sucesión en todos 29 Dicha declaración se valorará porque pese a no ser ratificada en este proceso de repetición, se practicó con la audiencia de la parte contra quien se aduce -los demandados quienes fueron investigados en sede penal-.

Radicación: 850012333000201400005 01 (59253) Actor: Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. Demandado: William Sierra Gutiérrez Referencia: Acción de repetición 9 sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, los cuales pasan a sus herederos in totum o en la cuota que les corresponda –salvedad de aquellos intuitus personae o personalísimos – sea bajo los parámetros definidos en la ley (ab intestato) o en el testamento (testato). 39.

De manera que, cuando una persona fallece serán sus herederos los legitimados por activa o por pasiva para actuar en favor de la herencia o responder por sus cargas y, en ese orden, “el presupuesto capacidad para ser parte demandante o demandada sólo se da cuando se aduce la prueba de la calidad de heredero de quien a este título demanda o es demandado”30, siempre y cuando el asunto que se ventila no sea de naturaleza personal. 40.

Ahora bien, recuerda la Sala que la acción de repetición es una acción civil, de carácter patrimonial, a través de la cual se promueve un juicio de responsabilidad frente a quien, por sus acciones u omisiones, incurrió en una conducta dolosa o gravemente culposa por la que el Estado debió asumir el pago de una condena, en tanto que, con dicha conducta se causó un daño antijurídico a un tercero. Así, con dicha acción se pretende que el juez, previo derecho de audiencia y defensa del sujeto al que se le endilga tal responsabilidad, dicte sentencia en la que declare o niegue la responsabilidad del demandado, con la posibilidad, en el primer caso, de condenarlo al pago del monto que previamente debió asumir el Estado. 41.

Con tales rasgos, la acción de repetición no solo es de naturaleza declarativa, cuya finalidad no es otra que la declaración o reconocimiento de un derecho sustancial que esté en discusión, sino que también es personal, lo cual indica que es individual y dirigida específicamente contra el servidor o exservidor que con su conducta dio origen a la condena, por lo que previo a ella, ningún derecho u obligación existe entre las partes, de manera que con la muerte del presunto responsable, tal acción se extingue y desaparece la posibilidad que tiene el Estado de repetir contra aquél. 42.

Consecuente con lo anterior y así se reconoce con precisión y claridad, la capacidad para ser parte de un proceso en este medio de control, tiene como supuesto la existencia de la persona, de manera tal que con la muerte cesa la capacidad para promover un proceso o afrontar una reclamación judicial con la que se aspire a una declaración de esa misma naturaleza. 43.

Conviene precisar que la norma aplicable al presente caso es el Código General del Proceso en razón a que la demanda se presentó el 28 de enero de 2014. 30 CSJ SC de jul. 3 de 2001. Exp. 6809 Radicación: 850012333000201400005 01 (59253) Actor: Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. Demandado: William Sierra Gutiérrez Referencia: Acción de repetición 10 44.

Así pues, el artículo 53 del Código General del Proceso dispone que toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso y que tienen capacidad para comparecer por sí mismos, las personas que pueden disponer de sus derechos. 45. En adición a la regla antes indicada, está aquella según la cual el patrimonio no desaparece con la muerte, por lo que los derechos y obligaciones que lo integran se transmiten a los herederos.

Así, estos son representantes de la persona del de cuius, por lo que pasan a ocupar el puesto que en esas obligaciones y derechos tenía el titular fallecido. En tal virtud, se dice, los herederos están legitimados para ejercer los derechos del causante como para responder por las obligaciones insolutas, pero precisando que tales obligaciones son anteriores a la muerte. 46.

Así, en el asunto objeto de estudio para la época de su fallecimiento, no existían obligaciones insolutas a cargo del señor José Aldana Medina de manera que, al tratarse de un litigio de naturaleza personal, no resultaba posible transmitirlo a sus herederos. En efecto, el acervo muestra que la citada persona falleció antes de que se presentara la demanda, esto es, el 18 de mayo de 201131, sin que sea viable proponer la sucesión procesal que opera cuando fallece el litigante, ya que, bueno es decirlo, nunca ostentó tal calidad. 47.

En consecuencia, por evidenciarse la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de los herederos indeterminados de José Aldana Medina32, se deberán negar las pretensiones de la demanda en lo que los involucra a ellos. 48. En el caso objeto de estudio, el Ejército Nacional indicó en su demanda que la conducta generadora de la condena en su contra residió, en parte, en la participación del ST Doncel Moreno en el operativo en que murieron dos civiles.

Sin embargo, del informe de misión y de las declaraciones de los demandados se extrae que el militar Elkin Paul Moreno se quedó en la parte alta y no disparó en respuesta al ataque perpetrado por los delincuentes que se encontraban en la casa. De tal manera que, es posible concluir con certeza que el mencionado militar no tuvo participación en la muere de los civiles, hecho que condujo a una condena contra el Estado. 49.

Con lo dicho, es clara la falta de legitimación en la causa por pasiva del señor Elkin Paul Moreno Doncel porque su participación en la muerte de los civiles no solo no fue probada sino que además del mismo informe de misión se extrae que no se encontraba en el lugar de los hechos. 31 Folio 90 del cuaderno 1. 32 En similares términos, consultar sentencia de esta misma Subsección proferida el 13 de agosto de 2021, exp 53008.

Radicación: 850012333000201400005 01 (59253) Actor: Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. Demandado: William Sierra Gutiérrez Referencia: Acción de repetición 11 50. Así, por evidenciarse la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de Elkin Paul Moreno Doncel, se deberán negar las pretensiones de la demanda en lo que a él respecta.

El objeto del recurso de apelación 51. Conviene iniciar recordando que, a través del recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia–, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con las propias consideraciones del recurrente, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se cuestionan ante la segunda instancia33. 52.

Sobre el particular, el artículo 212 del Código Contencioso Administrativo, antes y después de la modificación incorporada por el artículo 37 de la Ley 1395 de 2010, exigía a la parte inconforme con la decisión de primera instancia sustentar su impugnación y, por tanto, imponía en cabeza del recurrente la carga de manifestar sus reparos frente a las razones que sirvieron de sustento a la decisión que considerara errónea o contraria a derecho, obligación que, valga señalar, se mantuvo con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 201134. 53.

En ese mismo sentido, aunque con una claridad mayor, el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil disponía que “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme” y el artículo 352 ibídem señalaba que “El apelante deberá sustentar el recurso ante el juez o tribunal que deba resolverlo (…), so pena de que se declare desierto.

Para la sustentación del recurso, será suficiente que el recurrente exprese, en forma concreta, las razones de su inconformidad con la providencia” (negrillas fuera de texto), obligación que se mantuvo y reafirmó con la entrada del Código General del Proceso35. 54. A partir del contenido de los citados artículos, resulta claro que la carga de sustentación que corresponde cumplir a la parte recurrente no se satisface con la simple manifestación de disenso frente a la providencia recurrida, tampoco con la solicitud de que se revoque para que, en su lugar, se acceda a los intereses de la 33 Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del C. de P. C., a cuyo tenor “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

(…)” (negrillas adicionales). 34 Artículo 247. 35 “ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. “(…)”. Radicación: 850012333000201400005 01 (59253) Actor: Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

Demandado: William Sierra Gutiérrez Referencia: Acción de repetición 12 parte inconforme o con la mera reiteración de las razones expuestas en el curso de la primera instancia, bien sea en la demanda o en la contestación. No, lo que la ley impone es que se ataquen los fundamentos de hecho y/o de derecho que sirvieron de sustento a la providencia en aquello que se considere desfavorable, no solo porque la decisión sea contraria a los intereses de quien la impugna, sino porque exista en realidad, a su juicio, una razón por la que piense que lo fallado en primera instancia no corresponde, en derecho, a la decisión acertada, lo cual, por tanto, delimita el marco al que debe sujetarse el juez al revisar la sentencia recurrida. 55.

Asimismo, esta Subsección en varias oportunidades ha señalado que “el marco de la competencia del juez en segunda instancia lo constituyen los cargos planteados en contra de la decisión recurrida, razón por la cual, no basta con la simple interposición del recurso o con la manifestación general de no estar conforme con la decisión apelada, toda vez que quien tiene interés en que el asunto sea analizado de fondo debe señalar cuáles fueron los yerros o desaciertos en los que incurrió el juez de primera instancia al resolver la litis presentada”36. 56.

Como se ha reseñado, el motivo de disenso de la parte demandante se centra en solicitar que se revoque la sentencia, por cuanto: i) la conducta gravemente culposa desplegada por los militares en los hechos en los que resultaron muertas las referidas personas se encuentra probada a partir de la declaración del informante de la operación militar, señor Willinton Siatame y, ii) debe tenerse en cuenta el registro de gasto de munición, el cual acredita que los demandados habrían repercutido sus armas y causaron la muerte de las dos personas civiles. 57.

Así las cosas, la Sala procederá a examinar y a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en los términos y con la extensión ya identificada. Análisis de imputación 57. En primer lugar, en cuanto a lo planteado en la apelación, referente a la efectiva acreditación de la conducta gravemente culposa de los demandados, soportada en la declaración rendida por el informante en el proceso penal, como se dijo antes, será tenida en cuenta por cuanto dicha prueba testimonial pese a no ser ratificada en este proceso de repetición, se practicó con la audiencia de la parte contra quien se aduce -los demandados quienes fueron investigados en sede penal-. 58.

En segundo lugar, en lo que respecta al registro del material percutido que, en criterio del apelante, llevaría a inferir que los accionados fueron los directos causantes de la muerte de los señores Benítez Bohórquez y González Muñoz, en 36 Al respecto se pueden consultar las sentencias del 14 de mayo del 2014 (exp. 31.469) y del 31 de enero de 2019, (exp. 52663).

Radicación: 850012333000201400005 01 (59253) Actor: Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. Demandado: William Sierra Gutiérrez Referencia: Acción de repetición 13 medio de un enfrentamiento con las FARC en el que intervinieron un mayor número de sujetos determinados e indeterminados, la Sala advierte, lo siguiente: 59.

De acuerdo con el material probatorio relacionado anteriormente, se tiene acreditado, básicamente, que el 2 de agosto de 2004, en el curso de una misión organizada y previamente planeada se produjo un combate entre el Ejército Nacional y miembros de las FARC que se encontraban en una finca, hechos en los que resultaron muertas 8 personas, entre ellas, los señores Benítez Bohórquez y González Muñoz. 60.

Se probó que la Procuraduría Delegada Disciplinaria archivó la investigación iniciada contra los hoy demandados al no advertir dolo o culpa grave en su actuar, además porque el hecho se dio en la ejecución de un operativo contra las FARC, el cual no es susceptible de ser disciplinable. Así mismo, se acreditó que la Fiscalía se abstuvo de imponer medida de aseguramiento contra los investigados al concluir que las muertes se dieron en medio de un enfrentamiento con miembros de las FARC, además de existir dudas acerca de la posibilidad de que los civiles no fueran ajenos a la guerrilla. 61.

En este punto vale la pena recordar que, si bien aquella decisión disciplinaria no es una prueba que permite calificar la conducta de los accionados, lo cierto es que sí puede tomarse como una providencia adoptada por una autoridad que puede ofrecer claridad en cuanto a las circunstancias que allí se relatan, de ahí que a partir de la misma se puede inferir que los militares acá demandados, junto a 14 militares más, participaron de un operativo en el que se accionaron armas de dotación oficial y se percutieron municiones en medio de un combate contra miembros de las FARC.

De ese operativo desafortunadamente resultaron algunas personas heridas y muertas; sin embargo, no puede concluirse de forma inequívoca quién o quienes fueron los militares que causaron la muerte de las personas que dieron origen al proceso de reparación directa fundamento de la presente acción reversiva. 62. Así, pues, aunque dicha actuación, revela una actuación constitutiva de responsabilidad del Estado -como en efecto fue declarada por la jurisdicción contenciosa-, a la misma no se le puede asignar la categoría de culpa grave en cabeza de los militares aquí demandados, menos aún, cuando ni siquiera se tiene certeza de que las armas de estos y no las de los otros 14 milares fueron las que acabaron con la vida de las víctimas.

La coyuntura del día de los hechos imposibilitaba identificar cuáles personas dentro de la finca eran subversivos y cuáles simples trabajadores y, menos aún resulta posible determinar cuál de los soldados fue quien disparó contra tales personas. 63. En efecto, de las declaraciones rendidas en el curso del proceso penal por los accionados y dos soldados más que participaron de la misión, sumado al referido Radicación: 850012333000201400005 01 (59253) Actor: Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

Demandado: William Sierra Gutiérrez Referencia: Acción de repetición 14 informe de misión del 3 de agosto de 2004 se desprende que en efecto los hoy demandados participaron de la misión militar junto a 14 compañeros más que no fueron citados en el sub lite, que pretendían capturar a un cabecilla de las FARC y al acercarse a la finca donde aquél se encontraba fueron atacados, lo que los obligó a reaccionar.

Se tiene que de aquél enfrentamiento resultaron 8 personas muertas incluidos los señores Benítez Bohórquez y González Muñoz, los cuales estaban en una finca ocupada por miembros de la guerrilla, en aquel operativo se gastaron municiones pero no se tiene registro de que las mismas hubieran sido percutidas desde las armas específicas de los hoy accionados, las cuales perfectamente pudieron dispararse de las armas de alguno de los otros 14 participantes del combate.

De ahí que no resulte posible imputar o endilgar a los acá demandados el hecho dañoso que dio origen a la acción de repetición. 64. De igual forma, del testimonio que el recurso solicita se tenga en consideración, con el cual asegura que se prueba la culpa grave de los demandados, se desprende que en efecto se tenía conocimiento de la posible presencia de civiles en la finca donde se llevaría a cabo el operativo, con lo cual se evidencia una falta de cuidado en la misión, sin embargo, contrario a lo dicho en la apelación, con el mismo no se acredita la responsabilidad individual de los hoy accionados, pues lo cierto es que lo que resulta suficiente para acreditar la responsabilidad del Estado en sede de reparación directa, no lo es para endilgar la responsabilidad individual, máxime cuando la responsabilidad decretada fue bajo régimen objetivo. 65.

Al respecto, conviene resaltar que para estudiar la responsabilidad patrimonial de los militares primero se requiere que exista certeza de que fueron ellos y no otros los que accionaron las armas que dispararon los proyectiles que le significaron la muerte a las víctimas, de lo contrario resulta inane el análisis de conducta. 66. Así las cosas, resulta forzoso concluir que, si bien las probanzas resultaron suficientes para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado dentro del proceso de reparación directa, el cual se analizó bajo un régimen de responsabilidad objetiva, por daño colateral, pues se dejó claro que los servidores no tuvieron como propósito matar inocentes, no acontece lo mismo para construir un juicio de imputación en sede de acción de repetición y mucho menos para acreditar la conducta de los militares, la cual, a propósito, ni siquiera se individualizó en el presente caso. 67.

Así las cosas, el hecho de que en el expediente no haya prueba del material percutido por el arma de cada demandado sumado a la propia manifestación del apelante en el sentido de no tener prueba de que los disparos que dieron de baja a Benítez Bohórquez y González Muñoz provinieron de las armas de los demandados, corrobora que no existe prueba siquiera indiciaria que permita construir una presunción probatoria de ser autores materiales de las referidas muertes y, es Radicación: 850012333000201400005 01 (59253) Actor: Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

Demandado: William Sierra Gutiérrez Referencia: Acción de repetición 15 manifestación inequívoca de carecer de tal prueba, sin posibilidad de construir un juicio de imputación o conducta en su contra, mas allá de las conclusiones que se tomaron en los procesos disciplinario, penal y administrativo, además la lógica y la experiencia determinan que las condiciones modales en que acontecieron los hechos, resultaron incontrolables para los militares en combate y tampoco es posible individualizar los autores de tales muertes. 68.

Finalmente, la Sala no puede pasar por alto el hecho de que la entidad demandante a pesar de haber adelantado investigación disciplinaria por los hechos en que murieron los señores Néstor Alirio Benítez Bohórquez y Gladys Marcela González Muñoz y de concluir que tales bajas se dieron en medio de un combate donde medió la defensa legítima y que, por esa razón, ni el uso legítimo de las armas ni las muertes en medio de tales hechos eran disciplinables, adicionalmente, que en el curso del proceso contencioso administrativo se hayan hecho todos los esfuerzos probatorios y argumentativos para acreditar que se trató de muertos en combate, ahora, en escenario de repetición, plantee una argumentación diametralmente contraria para asegurar, sin fundamento probatorio que se trató de unos militares que abusaron del uso de la fuerza y cercenaron arbitrariamente la vida de unos civiles. 69.

Por fuerza de las razones que se dejaron expuestas, concluye la Sala que la sola participación en el operativo que dio muerte a tales personas no resulta suficiente para acreditar la comisión de dichas conductas de los demandados, de ahí que resulta inocuo analizar si su conducta fue gravemente culposa, pues -bueno es reiterarlo-, para estudiar la responsabilidad patrimonial de los agentes estatales se requiere previamente que exista certeza de que fueron ellos y no otros los que accionaron las armas que dispararon los proyectiles que le significaron la muerte a las víctimas, razón por la cual la providencia apelada será confirmada, pero por las razones que se han dejado expuestas en esta sentencia. Condena en costas 70.

El artículo 188 del CPACA establece: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” (se destaca). 71. De la lectura de la norma se desprende que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, excepto en los procesos en que se ventilen intereses públicos. 72.

Claramente, el proceso que se adelanta en ejercicio de la pretensión de repetición es uno de aquellos en los que se ventila un interés público, pues con este Radicación: 850012333000201400005 01 (59253) Actor: Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. Demandado: William Sierra Gutiérrez Referencia: Acción de repetición 16 se busca la protección del patrimonio del Estado.

Sobre este particular, la Corte Constitucional ha señalado que “la acción de repetición tiene una finalidad de interés público como es la protección del patrimonio público el cual es necesario proteger integralmente para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, como lo señala el artículo 2 de la Constitución Política”37. 73.

Así, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y en razón a que en el proceso de la referencia se persigue un interés público, en este caso no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida, es decir, a la parte actora. IV. PARTE RESOLUTIVA 72. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 23 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, en cuanto se negaron las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ACLARA VOTO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ACLARA VOTO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

VF 37 Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2001.