CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 25000-23-15-000-2022-00016-01 Referencia: Acción de tutela ACTOR: WILSON ANTONIO DAZA PAVAJEAU TESIS: CONFIRMA LA DECISIÓN DEL A QUO QUE DECLARÓ IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE AMPARO POR CARECER DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD.

AUN ESTÁ EN TRÁMITE EL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, ADEMÁS, EL ACTOR NO AGOTÓ EL RECURSO DE APELACIÓN QUE PROCEDÍA CONTRA LA DECISIÓN OBJETO DE TUTELA. DERECHOS FUNDAMENTALES: A LA IGUALDAD Y AL DEBIDO PROCESO. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de 24 de enero de 2022, proferida por la Sección Primera -Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, que declaró improcedente la solicitud de amparo. 1 En adelante el Tribunal. 2 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 25000-23-15-000-2022-00016-01 ACTOR: WILSON ANTONIO DAZA PAVAJEAU Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor WILSON ANTONIO DAZA PAVAJEAU, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por el Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá2 al proferir la decisión dictada en la audiencia inicial de 14 de diciembre de 2021, de denegar la práctica de la prueba testimonial solicitada, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-42-047- 2020-00180-00.

I.2.- Hechos Refirió que promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Instituto 2 En adelante el Juzgado. 3 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 25000-23-15-000-2022-00016-01 ACTOR: WILSON ANTONIO DAZA PAVAJEAU Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, a la cual le fue asignado el número único de radicación 2020-00180-00.

Indicó que el proceso correspondió por reparto al Juzgado que, en audiencia inicial de 14 de diciembre de 2021, denegó la prueba testimonial solicitada en el líbelo de la demanda. Relató que, inconforme con lo anterior, interpuso recurso de reposición, el cual fue desatado por el Juzgado en la misma audiencia de forma desfavorable a sus intereses, por lo que en consecuencia, no fue aceptada la prueba testimonial solicitada.

I.3. Fundamentos de derecho A juicio del actor, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso al negar la práctica de la prueba testimonial solicitada, dado que ello deja al juez sin herramientas suficientes para adoptar una decisión en derecho. I.4.- Pretensiones 4 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 25000-23-15-000-2022-00016-01 ACTOR: WILSON ANTONIO DAZA PAVAJEAU Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El actor solicitó la protección de sus derechos fundamentales invocados y, en consecuencia: “[…] Se ORDENE al JUZGADO CUARENTA Y SIETE ADMINISTRATIVO JUDICIAL DE BOGOTA D.C- SECCIÓN SEGUNDA que mediante Auto ordene la práctica de prueba testimonial solicitada por la parte demandante dentro del proceso N11001-33-42-047-2020-00180-00. […]”.

I.5.- Defensa I.5.1.- El Juzgado, luego de rendir informe del trámite surtido dentro del proceso ordinario, sostuvo que la decisión de denegar la prueba testimonial solicitada estuvo soportada en el hecho de que no se cumplía con el requisito de indicar su relación con los hechos que pretendía probar, ni se expresó el objeto de pedirla, por lo que el actor no proporcionó los elementos para verificar a que obedecía la solicitud de testimonios.

Sumado a lo anterior, refirió que el actor interpuso recurso de apelación contra dicha decisión, no obstante, el mismo fue rechazado por extemporáneo. 5 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 25000-23-15-000-2022-00016-01 ACTOR: WILSON ANTONIO DAZA PAVAJEAU Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, resaltó que no se cumple con los requisitos para la procedencia de la acción de tutela de la referencia, por lo que solicitó que se declare improcedente la solicitud de amparo.

I.6. Intervinientes I.6.1.- El ICBF solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional, por carecer de legitimación en la causa por pasiva en el asunto, toda vez que no es la entidad llamada a cumplir con la solicitud de amparo ni ha incurrido en los yerros que se alegan. De otro lado, subsidiariamente solicitó que se denieguen las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, por ausencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados.

II.

FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO El Tribunal mediante sentencia de 24 de enero de 2022, declaró improcedente la solicitud de amparo al considerar que no se cumplió con el requisito de la subsidiariedad, comoquiera que el actor no agotó los medios judiciales de defensa que tenía a su alcance, pues aun cuando interpuso recurso de apelación, el mismo 6 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 25000-23-15-000-2022-00016-01 ACTOR: WILSON ANTONIO DAZA PAVAJEAU Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fue rechazado por extemporáneo.

Sumado a lo anterior, indicó que el actor no precisó en forma alguna en qué defecto incurrió la autoridad judicial accionada, ni tampoco se observó la existencia de un error inducido, una decisión sin motivación, el desconocimiento del precedente o la vulneración directa de la Constitución, de tal forma que no encontró satisfechos los requisitos genéricos ni específicos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Finalmente, refirió que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable en el asunto, que amerite la intervención del juez constitucional o la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio. III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó la sentencia proferida por el Tribunal, en los siguientes términos: Sostuvo que la sentencia dictada en primera instancia no resulta congruente, pues no se ajusta a los hechos que motivaron la 7 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 25000-23-15-000-2022-00016-01 ACTOR: WILSON ANTONIO DAZA PAVAJEAU Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presente acción de tutela ni al derecho invocado, por lo que, a su juicio, el a quo se alejó de sus funciones en el sentido de hacer efectivos los derechos a la igualdad y al debido proceso.

Relató que si bien solicitó el interrogatorio de parte y el Juzgado la excluyó de plano argumentando que no se había escrito la utilidad, la pertinencia y la conducencia de la misma, es deber del juez interrogar exhaustivamente a las partes y sus testigos, para un adecuado desarrollo del proceso y a fin de llegar a la convicción y así pueda decidir con certeza sobre el asunto.

Conforme con lo anterior, solicitó que se revoque la decisión del a quo y, en su lugar, se amparen los derechos fundamentales invocados. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de 8 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 25000-23-15-000-2022-00016-01 ACTOR: WILSON ANTONIO DAZA PAVAJEAU Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.

Cuestión previa Previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar los extremos de la litis para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. La Sala advierte que el ICBF solicitó su desvinculación en la presente acción de tutela, por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Cabe señalar que la Corte Constitucional, mediante sentencia T- 1001 de 30 de noviembre de 2006[1], se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: 9 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 25000-23-15-000-2022-00016-01 ACTOR: WILSON ANTONIO DAZA PAVAJEAU Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como el Decreto 2591 de 1991 avalan.

Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[[2]]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas, esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.

La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]” (Destacado de la Sala). 10 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 25000-23-15-000-2022-00016-01 ACTOR: WILSON ANTONIO DAZA PAVAJEAU Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Comoquiera que el ICBF es parte demandada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2020-00180-00, objeto de estudio, le asiste interés como tercero interesado en las resultas de la acción de tutela de la referencia, razón por la que la Sala denegará su solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. 11 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 25000-23-15-000-2022-00016-01 ACTOR: WILSON ANTONIO DAZA PAVAJEAU Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus 12 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 25000-23-15-000-2022-00016-01 ACTOR: WILSON ANTONIO DAZA PAVAJEAU Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. 13 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 25000-23-15-000-2022-00016-01 ACTOR: WILSON ANTONIO DAZA PAVAJEAU Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) 14 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 25000-23-15-000-2022-00016-01 ACTOR: WILSON ANTONIO DAZA PAVAJEAU Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Caso concreto En el presente asunto, la Sala advierte que el actor pretende que se deje sin efecto la decisión proferida por el Juzgado en la audiencia inicial de 14 de diciembre de 2021, por medio de la cual se denegó la práctica testimonial solicitada, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-42-047-2020-00180- 00.

A juicio del actor, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso al denegar la práctica de la prueba testimonial solicitada, dado que ello deja al juez sin herramientas suficientes para adoptar una decisión en derecho. La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por el Tribunal que, mediante sentencia de 24 de enero de 2022, declaró improcedente la solicitud de amparo al considerar que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, comoquiera que el actor no agotó los medios judiciales de defensa que tenía a su alcance, pues aun cuando interpuso recurso de apelación, el mismo fue 15 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 25000-23-15-000-2022-00016-01 ACTOR: WILSON ANTONIO DAZA PAVAJEAU Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co rechazado por extemporáneo; además, no se probó la existencia de un perjuicio irremediable en el asunto.

Inconforme con lo anterior, el actor impugnó la decisión proferida por el Tribunal, bajo el argumento de que la sentencia dictada en primera instancia no resulta congruente, por lo que, a su juicio, el a quo se alejó de sus funciones en el sentido de hacer efectivos los derechos a la igualdad y al debido proceso. Sumado a lo anterior, el actor reiteró que era deber del juez interrogar exhaustivamente a las partes y sus testigos, para un adecuado desarrollo del proceso, por lo que solicitó que se revoque la decisión del a quo y, en su lugar, se amparen los derechos fundamentales invocados.

Por lo anterior, en el caso sub examine, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en: i) determinar si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, o si, tal como lo consideró el a quo, carece del requisito de subsidiariedad y, de superarse tal derrotero, ii) establecer si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y al 16 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 25000-23-15-000-2022-00016-01 ACTOR: WILSON ANTONIO DAZA PAVAJEAU Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debido proceso de la parte actora dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-42-047-2020-00180-00.

De acuerdo con los parámetros planteados anteriormente, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial, el requisito de subsidiariedad. Al respecto, cabe señalar que el artículo 6º del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», prevé como causal de improcedencia que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante» (Subrayas y negrillas fuera del texto). Lo anterior significa, que este mecanismo de amparo ostenta un carácter excepcional y subsidiario, pues solo es procedente 17 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 25000-23-15-000-2022-00016-01 ACTOR: WILSON ANTONIO DAZA PAVAJEAU Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuando el interesado no cuenta con otros medios jurisdiccionales para que sus peticiones sean examinadas, a menos que, existiendo tales mecanismos, esta acción se instaure en forma transitoria, en aras de obtener una protección urgente e inmediata de sus derechos.

Así pues, el no atender dicho carácter excepcional y subsidiario, afecta el ordenamiento jurídico, habida cuenta que la garantía de los derechos fundamentales no sería examinada por su juez natural idóneo para resolver las controversias jurídicas de acuerdo con las competencias establecidas por el legislador. No obstante, solo en caso de que se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el Juez Constitucional podría intervenir, pero únicamente para la protección de los derechos fundamentales que encuentre amenazados o vulnerados, de lo contrario «deberá declarar la improcedencia de la acción de amparo y en consecuencia se exhortará a los tutelantes para que se dirijan ante el juez ordinario que de manera preferente debe 18 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 25000-23-15-000-2022-00016-01 ACTOR: WILSON ANTONIO DAZA PAVAJEAU Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conocer del fondo del asunto.»3 (Subrayas y negrillas fuera del texto).

Ahora, se observa que el señor WILSON ANTONIO DAZA PAVAJEAU promovió demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el ICBF, a fin de que se declare la existencia de una relación laboral con dicha entidad y, como consecuencia de ello, se ordene el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir.

Posteriormente, mediante audiencia inicial de 14 de diciembre de 2021, el Juzgado sustanciador del proceso resolvió denegar la práctica testimonial solicitada en el líbelo de la demanda, al considerar que dicha prueba no cumplía con los presupuestos previstos en el artículo 212 del Código General del Proceso, pues no se refirió al objeto de la prueba ni se planteó sobre cuales hechos se requiere tal práctica.

El actor, inconforme con lo anterior, interpuso recurso de reposición al estimar que los testimonios solicitados eran conducentes, 3 Corte Constitucional, sentencia T-175 de 14 de marzo de 2011, Magistrado Ponente doctor JORGE IVÁN PALACIO PALACIO. 19 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 25000-23-15-000-2022-00016-01 ACTOR: WILSON ANTONIO DAZA PAVAJEAU Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pertinentes y necesarios para que se llegue a la verdad, no obstante, el Juzgado confirmó la decisión en la misma audiencia de 14 de diciembre de 2021.

Finalmente, el actor interpuso recurso de apelación, el cual fue rechazado por el Juzgado al considerar que la oportunidad procesal para su interposición había fenecido, por lo que era extemporáneo. Estando el proceso en curso, el señor WILSON ANTONIO DAZA PAVAJEAU, presentó la acción de tutela de la referencia contra la decisión adoptada en la audiencia inicial de 14 de diciembre de 2021, mediante la cual el Juzgado resolvió denegar la práctica de la prueba testimonial solicitada y confirmar dicha decisión al momento de resolver el recurso de reposición. En ese orden de ideas, la Sala advierte que la presente acción de tutela es improcedente por carencia del requisito de subsidiariedad, en razón a que el actor pretende remediar su decidía con esta solicitud de amparo, al haber interpuesto el recurso de apelación de forma extemporánea. 20 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 25000-23-15-000-2022-00016-01 ACTOR: WILSON ANTONIO DAZA PAVAJEAU Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, de conformidad con el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, contra la decisión que deniega la práctica de una prueba, procede el recurso de apelación, mecanismo judicial idóneo para el asunto y del cual el actor no hizo uso en el término procesal previsto para ello.

Aunado a lo anterior, la Sala destaca que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que dio lugar al auto cuestionado aún está en trámite, por lo que no es posible tener certeza de la trascendencia de la presunta irregularidad hasta tanto finalice el proceso ordinario y porque mal podría el juez de tutela ordenar un amparo constitucional con el propósito que se emitan unas órdenes que evidentemente son competencia del juez de conocimiento.

En esa medida, como lo ha señalado esta Sección4 en asuntos similares, en el presente caso no se cumple el requisito de subsidiariedad. Textualmente, la citada sentencia, señaló: “[…] Es necesario reiterar que, por regla general, cuando el proceso se encuentra en curso la acción de tutela no es 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, Consejero ponente doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600. 21 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 25000-23-15-000-2022-00016-01 ACTOR: WILSON ANTONIO DAZA PAVAJEAU Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procedente para cuestionar cualquier decisión adversa las partes, aún luego de agotados los recursos que contra ellas proceden dentro del proceso, si el desarrollo del medio de control no ha finalizado y, por tanto, no se puede tener certeza de la trascendencia de esa presunta irregularidad procesal en la decisión que pone fin al proceso.

Lo anterior atiende, además, a la imposibilidad de acudir a la acción de tutela como una tercera instancia ante decisiones que no convienen a las partes en el trámite de los procesos, cuyos efectos en la decisión definitiva son inciertos, y que, además, no generan ningún perjuicio ius fundamental irremediable. En este sentido, solo en el evento en que las presuntas irregularidades en el curso del proceso impidan el acceso a la administración de justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte accionante, y ésta carezca de medios judiciales de defensa al interior del proceso, resultaría procedente asumir su estudio en sede de tutela, situación que no se presenta en el caso sub judice por cuanto, el medio de control aún está en trámite. […]” (destacado fuera de texto).

Sumado a lo anterior, no se advierte la existencia de algún perjuicio irremediable en el asunto, esto es, un daño cierto o inminente que amerite la intervención del juez constitucional en el caso concreto. Así las cosas, la Sala confirmará la decisión del a quo que declaró improcedente la solicitud de amparo por carecer del requisito de subsidiariedad, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando 22 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 25000-23-15-000-2022-00016-01 ACTOR: WILSON ANTONIO DAZA PAVAJEAU Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR la solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva presentada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, 23 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 25000-23-15-000-2022-00016-01 ACTOR: WILSON ANTONIO DAZA PAVAJEAU Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 10 de marzo de 2022.

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.