CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la accionante contra el auto del 18 de julio de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado.

II.

ANTECEDENTES La Administradora Colombiana de Pensiones, por conducto de apoderado, incoó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 000216 del 27 de marzo de 2001, mediante la cual el Instituto del Seguro Social le reconoció una pensión de vejez con una mesada superior a la que en derecho corresponde, al señor Jaime Alberto Becerra Ruiz.

Como sustento fáctico de sus pretensiones, expresa que: Mediante Resolución 000216 del 27 de marzo de 2001, el Instituto del Seguro Social - ISS, reconoció una pensión de vejez a favor del señor Jaime Becerra, de conformidad con lo establecido en el Decreto 758 de 1990, con base en 1.312 semanas cotizadas hasta el 30 de julio de 2000. El señor Jaime Becerra solicitó, el 24 de septiembre de 2020, la reliquidación de la pensión de vejez.

Revisada la información prestacional se estableció que poseía semanas adicionales, pasó de 1.312 a 1.333, hasta el 31 de octubre de 2000. En el nuevo estudio también se determinó que el señor Becerra Ruiz poseía simultaneidad de tiempos cotizados entre Construcciones y Montajes SAC y Topocón y Cía. Ltda. En el reconocimiento que se hizo por Resolución 000216 del 27 de marzo de 2001 se incluyeron cotizaciones desde el 1° de abril de 1996 hasta el 30 de octubre de 2000, y al actualizar los valores reportados por el empleador se encontró una variación en el IBL, por ello, se generó un cambio del valor de la mesada pensional.

El señor Becerra Ruiz tuvo simultaneidad de tiempos cotizados entre Construcciones y Montajes Distral SAC con TOPOCON Y Cía. Ltda. Que la pensión de vejez inicialmente reconocida a favor del señor Jaime Becerra Ruiz se basó en un IBL reportado de forma errónea. Dijo que revisado el expediente prestacional se advierte que en su momento el ISS reconoció la pensión de vejez con base en 1.312 semanas de cotización hasta el 30 de julio de 2000, teniendo en cuenta lo promediado entre el 2 de marzo de 1996 hasta el 31 de julio de 2000.

Con el libelo introductorio, la parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado (Resolución 000216 de 27 de marzo de 2001), al considerar que la prestación estuvo mal liquidada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con auto del 18 de julio de 2022, negó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 000216 del 27 de marzo de 2001, por lo tanto, la demandante formuló recurso de apelación, el cual fue concedido el 15 de noviembre 2022 y, en consecuencia, el asunto se envió a esta Corporación. III.

PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con proveído de 18 de julio de 2022, negó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución 00216 de 27 de marzo de 2001, al encontrar que la accionante invocó como normas violadas los artículos 12 del Decreto 758 de 1990 y la Ley 100 de 1993, pero confrontado el acto demandado con las disposiciones mencionadas y estudiados los medios de prueba anexos a la demanda, no se advierte que este sea manifiestamente contrario a la normativa citada.

Informó que la solicitud de suspensión provisional no cumple con las exigencias previstas en el artículo 231 del CPACA, porque Colpensiones no demostró ni argumentativa, ni probatoriamente que la pensión haya sido indebidamente liquidada. Agregó que no se puede encontrar con el análisis fáctico y jurídico y con las pruebas allegadas, que exista en este momento una violación o vulneración en la expedición del acto acusado frente a las normas invocadas, por lo cual, se requiere adelantar la etapa probatoria con el fin de verificar si el acto administrativo está viciado de nulidad, al presuntamente liquidar mal la mesada pensional del señor Jaime Alberto Becerra Ruiz.

Refirió que tampoco existen pruebas que demuestren la existencia de un perjuicio irremediable derivado del acto que se pretende suspender, por el contrario, se podría causar un perjuicio irremediable al señor Jaime Alberto Becerra Ruiz, por su condición de adulto mayor, que depende económica y materialmente de la pensión de vejez. IV. RECURSO DE APELACIÓN La demandante argumentó que el pago de una prestación generada sin el cumplimiento de los requisitos legales, atenta contra el principio de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones, establecido por el Acto Legislativo 01 de 2005 como una obligación del Estado, entendido como el manejo eficiente de los recursos asignados a dicho sistema con el objetivo de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, procurando que las decisiones que afecten dicho sistema, como el reconocimiento de prestaciones, se adopten teniendo en cuenta que está conformado por recursos limitados, que se distribuyen de acuerdo con las necesidades de la población, con el objetivo que los derechos adquiridos se hagan efectivos.

Manifestó que, en este caso, al efectuar una nueva liquidación de la prestación se evidenció que el valor de la mesada pensional es por valor de $ 3.466.539 para el año 2000 y no como se reconoció por valor de $ 4.525.955, aunado a que para el año 2021 le correspondería una mesada de $ 9.190.208 y no la que se encuentra devengando en nómina por valor de $ 11.998.849, situación que atenta contra la estabilidad económica del sistema, que se traduce en un perjuicio inminente dado que el mismo debe disponer de un flujo permanente de recursos que permitan su mantenimiento y adecuado funcionamiento.

V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Corresponde a la Sala, conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 243 (numeral 5) y 244 (numeral 4) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra el auto de 18 de julio de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado. 5.2 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es acertada o no la decisión del a quo de acceder a la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 00216 de 27 de marzo de 2001, mediante la cual se reconoció una pensión de vejez al señor Jaime Alberto Becerra Ruiz. 5.3 De las medidas cautelares. Conforme al artículo 229 del CPACA, en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de notificarse el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, puede el juez o magistrado ponente declarar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento.

Asimismo, el artículo 231 del CPACA prevé que, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en el requerimiento que se realice en escrito separado, cuando dicha vulneración surja del análisis de la resolución demandada y su confrontación con las normas superiores presuntamente violadas o del estudio de las pruebas que se alleguen con la correspondiente solicitud.

Al respecto, esta Corporación, a través de sentencia de 13 de mayo de 2015, precisó: «[…] el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. […] Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso-administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad.

En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios» [negrilla de la Sala].

De lo anterior, y en concordancia con lo previsto en los artículos 229 a 241 del CPACA, se colige que la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, se le permite realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello conlleve prejuzgar.

En el caso concreto, se observa que la extinguida Cajanal, con Resolución 00012 de 2001, le reconoció una pensión de vejez, al demandado, a partir del 1° de noviembre de 2000, en cuantía de $ 4.525.955, con base en 1.312 semanas cotizadas con un ingreso base de cotización de $ 5.028.839. Para la liquidación de la pensión se aplicó el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 dado que a la entrada en vigencia de este contaba con más de 40 años de edad y, por ello, la norma aplicable es la contenida en el Decreto 758 de 1990.

Colpensiones aseguró que la pensión se liquidó de manera equivocada en la medida que hay discrepancias entre lo que cotizó y lo que reportó. Pues bien, para declarar la suspensión provisional de un acto administrativo enjuiciado es necesario la existencia de un sustento legal que otorgue, desde el principio, la convicción al juzgador sobre la infracción de las normas en que debía fundarse el acto cuestionado; en este sentido, el interesado deberá aportar esos elementos probatorios que permitan declarar la suspensión. Revisado el escrito de la demanda, la solicitud de suspensión provisional y el recurso de apelación, la Sala no advierte el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 229 del CPACA, esto si tenemos en cuenta que el fin último de esta medida cautelar es la protección de la efectivad de la sentencia. Considera la Sala que en esta etapa inicial del proceso no existen elementos de juicio suficientes y contundentes que nos lleven a la conclusión de falta de ejecutoria de los efectos de una sentencia condenatoria.

Además, para determinar la infracción de las normas legales que se consideran infringidas se necesita de un análisis riguroso y exhaustivo que nos lleven a la conclusión perseguida por la parte actora, máxime cuando en este caso se requiere de un cotejo entre lo percibido y lo cotizado por el señor Becerra Ruiz, lo que, a su vez, exige realizar un cálculo matemático con la revisión de todas las piezas procesales, por lo que es necesario desplegar una actividad probatoria amplia para concluir sin lugar a equívoco si los valores correspondían a los que se tuvieron en cuenta en la liquidación de la mesada pensional, o si por el contrario, hubo un error.

Finalmente, no se acreditó el perjuicio irremediable que se previene con la medida cautelar, más allá de afirmar la afectación al sistema por la presunta liquidación de la pensión del accionado por un monto superior al que le correspondía, pero sin aportar elementos de prueba suficientes para demostrar esa aseveración. Sumado a ello, no puede perder de vista la Sala que la parte demandada es una persona de la tercera edad que puede sufrir un perjuicio al ver disminuida su capacidad económica, como lo concluyó el a quo.

Con fundamento en lo anterior, se RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 18 de julio de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO: Ejecutoriado este proveído y hechas las anotaciones que fuesen menester, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.