1 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00131-02 Demandante: Yolanda Margarita Carmona Villa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-00131-02 Demandante: Yolanda Margarita Carmona Villa Demandado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Temas: Tutela para lograr el reconocimiento prestacional por estabilidad laboral reforzada de mujer en estado de embarazo SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta contra el Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de Carrera Judicial, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena, Área de Talento Humano y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Laboral. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, la señora Yolanda Margarita Carmona Villa, por intermedio de apoderado, promovió demanda en orden a que se acojan las siguientes pretensiones: VII. Pretensiones. 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00131-02 Demandante: Yolanda Margarita Carmona Villa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.1.
Tutelar los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social, debido proceso, estabilidad laboral reforzada y mínimo vital de la señora Yolanda Carmona Villa y del bebé que está por nacer, flagrantemente vulnerados por el Consejo Superior de la Judicatura, Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, Unidad de Administración de Carrera Judicial, Tribunal Superior de Cartagena, Sala Laboral (magistrado Francisco Alberto González Medina) y Área de talento de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial. 7.2.
Se ordene al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena afiliar y/o realizar los aportes correspondientes a la señora Yolanda Carmona Villa a la seguridad social integral desde el día 11 de noviembre del 2022, sin solución de continuidad, para que no exista interrupción o suspensión en el pago de la cotización y así poder gozar de su licencia de maternidad remunerada, como cotizante dependiente activa en su actual EPS Sanitas. 7.3.
Se ordene a la parte accionada proceda a reconocer el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la señora Yolanda Carmona Villa, en atención a su condición de embarazo y, en consecuencia, a reintegrarla a un cargo de igual o superior categoría al que desempeñaba, oficial mayor de Tribunal, y de no contar con un margen de maniobra para realizar la reubicación laboral en la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena se ponga en conocimiento de la situación a la entidad que corresponda, realizando una solicitud expresa, para que estas adopten las medidas que estimen oportunas para lograr su reincorporación al servicio, de lo cual deben informar a la accionante. 7.4.
Se ordene al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena que, en caso de que se realice el reintegro de la señora Yolanda Carmona Villa, proceda de forma paralela al reintegro, a reconocer y pagar a la accionante los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el mes de noviembre de 2022, diciembre de 2022 y hasta la fecha en la que adquiera su derecho a la licencia de maternidad.
Asimismo, solicitó como medida provisional, la siguiente: III. Medida provisional. De conformidad con el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991, y en aras de evitar que la amenaza contra los derechos fundamentales alegados se convierta en máxima violación y ésta se torne más gravosa, y atenten irremediablemente con el estado de salud y vida de la señora Yolanda Carmona Villa y la del menor que está por nacer, muy respetuosamente solicito que al momento de admisión de la presente acción constitucional se ordene al Consejo Superior de la Judicatura, Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, Unidad de Administración de Carrera Judicial, Tribunal Superior de Cartagena, Sala Laboral (magistrado Francisco Alberto González Medina) y Área de Talento de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial: 3.1.
Afiliación inmediata de la señora Yolanda Carmona Villa al Sistema de Seguridad Social en Salud, ante la EPS SANITAS, a la cual la accionante ha venido afiliada como cotizante en su condición de empleada de la Rama Judicial. 3.2. Pago del saldo del salario correspondiente al mes de noviembre de 2022. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00131-02 Demandante: Yolanda Margarita Carmona Villa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.3.
Pago del salario correspondiente al mes de diciembre de 2022, incluyendo primas, bonificaciones y demás emolumentos a las que la accionante como empleada de la Rama Judicial tiene derecho. 3.4. Se ordene al pagador continúe realizando los pagos de los salarios durante todo el tiempo que la protege la licencia de maternidad. 1.1.2.
Los hechos El apoderado de la accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) La señora Yolanda Carmona Villa ingresó a laborar a la Rama Judicial el 6 de noviembre de 2013. ii) El 2 febrero de 2022, mediante el Acuerdo PCSJA22-1198, el Consejo Superior de la Judicatura creó a partir del 7 de febrero de 2022 y hasta el 10 de noviembre hogaño, un cargo de sustanciador en cada uno de los cincos despachos del Tribunal Superior de Cartagena, Sala Laboral. iii) El 9 febrero de 2022, por medio de la Resolución 53, el magistrado Francisco González Medina del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Laboral, nombró a la señora Yolanda Carmona Villa en el cargo de oficial mayor o sustanciador de dicha sede judicial. iv) El 9 de junio de 2022, a través de ecografía realizada en el centro de atención de urgencias, se confirmó el estado de embarazo de la accionante, con 6.9 semanas de gestación, bajo el diagnóstico de amenaza de aborto, por lo que su médico tratante le expidió incapacidad médica de 7 días, comprendida entre el 9 de junio y el 15 de junio 2022, prorrogada por 7 días más, esto es, entre el 16 de junio y hasta el 22 de junio de 2022, con la recomendación médica de guardar reposo. v) El 24 de junio de 2022, se catalogó el embarazo como de alto riesgo, por lo que se ordenó reposo absoluto y se expidió incapacidad por 15 días, es decir, desde el 23 de junio hasta el 6 de julio de 2002; y ante la persistencia de la amenaza de aborto y la existencia de miomatosis uterina, se expidieron nuevas incapacidades así: a) entre 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00131-02 Demandante: Yolanda Margarita Carmona Villa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el 7 de julio y el 27 de julio de 2022, b) entre el 28 de julio y el 25 de agosto de 2022, y c) entre el 26 de agosto y el 4 de septiembre de 2022. vi) El 3 de septiembre de 2022, la EPS Sanitas dio a la accionante las siguientes recomendaciones médicas: «Paciente femenina de 33 años de edad con embarazo de 19.3 semanas con alto riesgo obstétrico por amenaza de aborto con placenta previa, dada su condición actual se considera que pertenece a un grupo poblacional con mayor vulnerabilidad a complicaciones de infección por COVID-19, razón por la cual se indican las siguientes recomendaciones […]: uso correcto de tapabocas lavado frecuente de manos, mantener distanciamiento social mínimo de 2 m, evitar estancias en lugares de grandes aglomeraciones y espacios mal ventilados, cubrir la nariz al toser o estornudar.
Por lo demás la paciente debe evitar periodos de estancia prolongada de pie o sentado, debe realizar pausas activas, adecuada hidratación, evitar levantar objetos pesados. Asistir a cita de control prenatal programadas. Se recomienda teletrabajo para disminuir el riesgo de amenaza de aborto». vii) El 5 de septiembre de 2022, por de la Resolución 74, su nominador autorizó la prestación del servicio bajo la modalidad de teletrabajo. viii) El 31 de octubre de 2022, la señora Yolanda Carmona Villa, a través de correo electrónico, solicitó la protección de su estabilidad laboral reforzada, previo a la terminación del cargo de descongestión. ix) El 4 de noviembre de 2022, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar le informó que las solicitudes de estabilidad laboral reforzada deben ser remitidas a la autoridad nominadora. x) El 9 de noviembre de 2022, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena, Área de Talento Humano, también le informó que la solicitud debía ser dirigida al nominador. xi) El 15 de noviembre de 2022, el magistrado Francisco González Medina del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Laboral, dio respuesta a la solicitud señalándole a la accionante que sí tenía derecho a la estabilidad laboral 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00131-02 Demandante: Yolanda Margarita Carmona Villa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reforzada y que, por tanto, se remitiría la respuesta a la Unidad de Administración de Carrera Judicial y al Consejo Superior de la Judicatura para que, decidieran lo pertinente, esto es, la posibilidad de la prórroga de la medida de descongestión durante el embarazo y la licencia de maternidad, previa disponibilidad presupuestal o, en su defecto, definieran las medidas afirmativas de protección que puedan ser concedidas para el resguardo de su vida y la del bebé por nacer. xii) El 17 de noviembre de 2022, también recibió pronunciamiento por parte de su nominador dándole a conocer que, para hacer efectiva la protección a la estabilidad laboral reforzada, había solicitado a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena el pago de los aportes a seguridad social integral, después del 10 de noviembre de 2022 —fecha en que terminaba la descongestión— hasta el término de protección que estipula la ley, esto es, la gestación y los 6 meses posteriores a la fecha de parto, y que con ello se garantizaría la atención en salud y el pago de la licencia de maternidad. xiii) Pese a lo anterior, fue desafiliada del sistema de salud y el salario correspondiente al mes de noviembre de 2022 le fue pagado de forma incompleta, ya que solo se liquidó y canceló el periodo comprendido entre el 1 y el 10 de noviembre. 1.1.3.
Los fundamentos jurídicos El apoderado de la accionante presentó como fundamentos jurídicos de la acción de tutela, los siguientes: i) El artículo 43 de la Constitución Política establece que: «la mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación», y que «durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado».
De igual modo, la Ley 1822 del 2017, establece el derecho al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad remunerada, así: «artículo 1°. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así: Licencia en la época del parto e incentivos para la adecuada atención y cuidado del recién nacido. [ ] Artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, quedará así: Prohibición de despido. 1.
Ninguna trabajadora podrá ser 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00131-02 Demandante: Yolanda Margarita Carmona Villa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co despedida por motivo de embarazo o lactancia sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa». ii) La Corte Constitucional en las Sentencias SU-070 de 2013, C-005 de 2017 y SU 075-2018 ha sostenido que la mujer embarazada y más en periodo de lactancia tiene una protección especial por parte del Estado y del ordenamiento jurídico, en la que prima el respeto a los derechos fundamentales constitucionales a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, a la vida digna, a la salud y al debido proceso, aplicable a todas las trabajadoras, independientemente si son del sector privado o público, y del tipo de contrato de trabajo, pues en este estado existe un deber especial de asistencia y respeto al vínculo laboral. iii) De igual forma, ha determinado que en los eventos de reclamación de estabilidad laboral reforzada y fuero de maternidad, la acción de tutela se despoja de su carácter subsidiario para convertirse en el mecanismo de defensa principal, en los siguientes eventos: a) cuando la persona que reclama la protección del derecho es un sujeto de especial protección constitucional, como lo es el caso de las mujeres gestantes y de las madres y sus hijos recién nacidos; y b) cuando la persona que reclama el pago de una prestación social ve comprometido su derecho fundamental al mínimo vital y el de su hijo que acaba de nacer o estar por nacer, por no contar con otra fuente de ingresos que les asegure una digna subsistencia, presupuestos que se encuentran debidamente acreditados en el asunto. iv) Por tanto, es inaceptable que a una mujer en estado de embarazo se le deje desamparada laboralmente y desvinculada de la seguridad social integral, especialmente del Sistema de Seguridad Social en Salud, y sin el reconocimiento de su licencia de maternidad remunerada. 1.2.
Actuación procesal 1.2.1. El 18 de enero de 2023, el consejero de Estado Luis Alberto Álvarez Parra admitió la acción de tutela; decretó parcialmente la medida provisional solicitada por la accionante y, en consecuencia, ordenó a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena, en el término de doce (12) horas contadas a 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00131-02 Demandante: Yolanda Margarita Carmona Villa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co partir de la notificación de la providencia, proceder a afiliar a la señora Yolanda Margarita Carmona Villa al Sistema de Seguridad Social en Salud, EPS Sanitas», y tuvo como pruebas, con el valor legal que les corresponda, los documentos allegados electrónicamente con la tutela.
De igual forma, ordenó notificar del proveído a la señora Yolanda Margarita Carmona Villa, en calidad de accionante, y al Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Carrera Judicial, al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena y al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Laboral, para que, si a bien lo tenían, dentro del término de dos (2) días, contados a partir de la fecha de recibo de la providencia, rindieran informe sobre los hechos y argumentos de la solicitud de amparo; y también ordenó a la Oficina de Sistemas del Consejo de Estado a realizar una publicación en la página web de la corporación, con la información de la tutela de la referencia, con el fin ponerla en conocimiento de los terceros interesados. 1.2.2.
El 19 de enero de 2023, la Secretaría General del Consejo de Estado notificó de la providencia a la señora a la señora Yolanda Margarita Carmona Villa, al Consejo Superior de la Judicatura, a la Unidad de Carrera Judicial, a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena y al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Laboral. 1.3.
Contestación de la demanda 1.3.1. El Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de Carrera Judicial, solicitó su desvinculación del trámite de tutela o, en su defecto, negar las pretensiones de la demanda, en atención a lo siguiente: i) La decisión sobre los nombramientos de los empleados de los despachos judiciales y las decisiones sobre estabilidad laboral reforzada, corresponden al titular del despacho o nominador, sin que el Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de Carrera Judicial, tenga o pueda tener injerencia alguna. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00131-02 Demandante: Yolanda Margarita Carmona Villa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) La servidora conocía las condiciones de su vinculación, esto es, que su nombramiento fue provisto en provisionalidad en un cargo de descongestión, que tenía una vigencia previamente definida hasta el 22 de noviembre de 2022, de tal suerte que la certificación expedida por la autoridad nominadora el 25 de noviembre de 2022, no tiene efecto alguno porque a esa fecha la accionante no se encontraba laboralmente vinculada en la Rama Judicial. iii) La jurisprudencia ha señalado que la vinculación en provisionalidad en cargos de descongestión no generan estabilidad laboral y que, por tanto, la medida de reintegro no procede: a) cuando la empresa se ha liquidado o está en proceso de extinción la persona jurídica que la sustenta; b) cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que ocupaba quien tiene estabilidad reforzada, ha sido provisto por concurso de mérito; y c) cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que ocupa quien tiene estabilidad laboral reforzada fue creado por la administración pública, para el desempeño puntual de funciones transitorias relativas a la eficacia, celeridad y mejoramiento de la función pública, como por ejemplo los cargos denominados de descongestión.1 iv) A través del Acuerdo 756 de 2000, el Consejo Superior de la Judicatura reglamentó la reincorporación o reubicación de los servidores de la Rama Judicial, y en el caso no se acredita que la empleada a) tenga una enfermedad general o con ocasión de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, b) se encuentre en estado de deficiencia física, sensorial o mental, para desempeñar las funciones propias del cargo, calificada por autoridad competente, c) tenga una pérdida de capacidad laboral inferior al 50% o concepto expedido por el Comité Paritario de Seguridad y Salud en el Trabajo. v) La entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno, pues mediante Oficio CJO22-5276 de 29 de noviembre de 2022, informó al nominador sobre la medida de descongestión y le propuso medidas afirmativas de protección e incluso con fundamento en aquella el Magistrado solicitó a la Dirección Seccional de 1 Consejo de Estado.
Sección Cuarta 23 de junio de 2022. Rad. 11001-03-15-000-2022-01602-01. Miltón Chaves García. 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00131-02 Demandante: Yolanda Margarita Carmona Villa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administración Judicial de Cartagena la afiliación de la accionante al sistema de seguridad social, dado que no hay vacantes en su despacho. 1.3.2.
La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, en atención a lo siguiente: i) En cumplimiento de la medida provisional ordenada, se informa que la entidad realizó las gestiones correspondientes para la afiliación de la señora Yolanda Carmona Villa, pues mediante Resolución DESAJCAR23-46 del 23 de enero de 2023, se ordenó reconocer y pagar su seguridad social. ii) No es posible realizar el pago de los salarios solicitados, dado que el cargo ocupado por la servidora judicial era de carácter transitorio, el cual tuvo previstos sus emolumentos en el presupuesto hasta el 9 de noviembre de 2022, y estuvo disponible en la nómina de la Dirección Seccional hasta dicha fecha. 1.3.3.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Laboral, por intermedio del magistrado Francisco Alberto González Medina, solicitó acceder al amparo, dadas las siguientes circunstancias: i) La actora cuenta con una protección constitucional al ser beneficiaria de una estabilidad laboral reforzada por su estado de embarazo y, actualmente, encontrarse en licencia de maternidad, la cual no ha sido cancelada por parte de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, ni por la EPS a la que se encuentra afiliada. ii) Al no contarse con disponibilidad presupuestal ni con vacantes en donde la señora Yolanda Margarita Carmona Villa pueda ser reintegrada, corresponde a las autoridades competentes atender las medidas afirmativas de protección a su favor, pues en la actualidad se encuentra desprotegida salarialmente. 1.4.
Sentencia impugnada 10 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00131-02 Demandante: Yolanda Margarita Carmona Villa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El 9 de febrero de 2023, el Consejo de Estado, Sección Quinta, emitió sentencia de primera instancia, en la que negó la solicitud de desvinculación presentada por la Unidad de Administración de la Carrera Judicial; concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud y la seguridad social de la señora Yolanda Margarita Carmona Villa y, en consecuencia, ordenó a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena que, en un plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la providencia, iniciara el trámite administrativo correspondiente con el fin de que se reconociera a la actora las prestaciones en materia de seguridad social [en salud]2 hasta el momento en que adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad; negó la pretensión tendiente a que se ordenara el reintegro de la actora al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena; y levantó la medida provisional dictada en el auto admisorio de 18 de enero de 2022.
Como fundamentos de la decisión, presentó los siguientes: i) Aunque la Unidad de Administración de la Carrera Judicial solicitó su desvinculación del trámite constitucional, por carecer de legitimación en la causa por pasiva, no es posible acceder al pedimento por cuanto su vinculación a la acción de tutela se hizo, justamente, por petición de la parte actora. ii) En las sentencias SU-070 de 2013 y SU-075 de 2018, la Corte Constitucional fijó algunas reglas de protección especial para las trabajadoras en estado de embarazo que son desvinculadas laboralmente; sin embargo, el caso de la accionante no encuadra en ninguno de los eventos analizados por la Corte, esto es, el de una mujer gestante a quien se le terminó su nombramiento en provisionalidad, por terminación de la medida de descongestión. iii) Por esta razón, la Sección ha aplicado la regla de unificación que más se acerque al asunto objeto de discusión verbigracia, la sentencia de 14 de octubre de 2021, con ponencia del magistrado Pedro Pablo Vanegas Gil, dentro del radicado 11001-03-15- 000-2021-06088-0015, en la que se señaló: 2 Este aparte fue incluido por la Sala de decisión, a través de providencia del 2 de marzo de 2023. 11 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00131-02 Demandante: Yolanda Margarita Carmona Villa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 68.
Así las cosas, teniendo en cuenta que si bien, el caso que ocupa la atención de la Sala, en estricto sentido no encaja dentro de los 3 analizados por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación en cita y tampoco en aquellos referentes a funcionarias públicas frente a los que no se precisó el alcance y los efectos de la protección laboral reforzada, lo cierto es que, para darle solución al caso, la Sala tendrá en cuenta las reglas de unificación que recaen respecto de aquella trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera y el cargo sale a concurso o es suprimido, por ser el que más se acerca al asunto objeto de debate. 69.
Lo anterior, teniendo en cuenta que tal como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia de unificación decantada por la Sala, el fuero de maternidad consiste en un «derecho efectivo a trabajar», independientemente de la alternativa laboral en la que se encuentre la mujer gestante, esto con sustento en el principio de la estabilidad laboral y de la primacía de la realidad sobre las formas, pues el alcance de la protección, si bien se enfocó en la conservación de la alternativa laboral, su finalidad es la de evitar la discriminación pero además el hecho de crear las condiciones económicas para que las mujeres en estado de gravidez, puedan enfrentar con dignidad el evento del embarazo y el nacimiento de su descendiente. 70.
Ahora bien, teniendo en cuenta que no se trata de un cargo en provisionalidad no proveído, sino que siendo proveído hubo un nombramiento provisional de forma transitoria, como es lógico no sería aplicable la regla consistente en que «el último cargo a proveerse por quienes lo hayan ganado, deberá ser el de la mujer embarazada» pero sí la relativa a que «cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad». iv) Así las cosas, en el caso no es procedente acceder a la pretensión tendiente a que se reintegre a la actora a un cargo de igual o de superior categoría al que desempeñaba como sustanciadora en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, toda vez que, como quedó definido en líneas previas, se trató de un nombramiento transitorio, conocido por la accionante, dado que esta sabía que había sido nombrada en provisionalidad en un empleo creado con carácter transitorio, a partir del 7 de febrero y hasta el 10 de noviembre de 2022. v) La tutelante tenía conocimiento que la terminación del cargo —que desempeñaba en provisionalidad— obedeció a causas objetivas, generales y legítimas del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, luego se predica una justa causa, por lo que no es del caso acceder a las pretensiones de reintegro. vi) Sin embargo, teniendo en cuenta su especial condición de mujer embarazada, próxima a entrar a periodo de lactancia, debe ser beneficiaria de acciones afirmativas por parte de las autoridades accionadas, por lo que se hace necesario que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena le reconozca 12 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00131-02 Demandante: Yolanda Margarita Carmona Villa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las prestaciones en materia de seguridad social en salud hasta el momento en que la accionante adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad. 1.5.
Impugnación El 14 de febrero de 2023, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena solicitó la aclaración del fallo de tutela y, en subsidio, su impugnación, en los siguientes términos: Para los fines pertinentes dentro de la oportunidad legal, solicito muy respetuosamente la aclaración del fallo constitucional, en atención a que en la parte considerativa se advierte «que se reconozca las prestaciones en materia de seguridad social en salud» y en la parte resolutiva «que se le reconozcan a la actora, las prestaciones en materia de seguridad social», resulta necesario tener claridad y precisión, en cuanto al concepto a cancelar para evitar ambigüedades.
Aunado a lo anterior se solicita que se surta el trámite de impugnación de tutela de conformidad a la ley 2591 de 1991, fundamentado en el principio de congruencia dentro de las providencias judiciales. 1.6. Otras actuaciones 1.6.1. El 2 de marzo de 2023, el Consejo de Estado, Sección Quinta, negó la solicitud de aclaración de la sentencia y corrigió de oficio el error de digitación contenido en el ordinal segundo de la decisión, en el siguiente sentido:
SEGUNDO: CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de la señora Yolanda Margarita Carmona Villa. En consecuencia, ORDENAR a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena que, en un plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, inicie el trámite administrativo correspondiente con el fin de que se le reconozcan a la actora, las prestaciones en materia de seguridad social en salud hasta el momento en que adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad.
(Se resalta) 1.6.2. El 2 marzo de 2023, el consejero de Estado Luis Alberto Álvarez Parra concedió la impugnación del fallo de tutela, interpuesta por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena. 2. Consideraciones 13 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00131-02 Demandante: Yolanda Margarita Carmona Villa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1.
Competencia De acuerdo con el numeral 8.º, inciso 2, del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 de 2021, «cuando se trate de acciones de tutela presentadas por funcionarios o empleados judiciales, que pertenezcan o pertenecieron a la jurisdicción ordinaria, el conocimiento corresponderá a la jurisdicción de lo contencioso administrativo».
De igual forma, el inciso 2, artículo 25 del Acuerdo n.º 080 de 20193, establece que «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».
De esta forma, se tiene que la presente Sala es competente para conocer de la presente impugnación, propuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Quinta de esta corporación. 2.2. Problema jurídico Consiste en dilucidar, si en el caso es procedente confirmar la decisión del a quo que amparó los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de la accionante en atención a su condición de embarazo. 2.3.
Sobre la protección constitucional y convencional de la mujer en estado de embarazo En el artículo 43, de la Constitución Política, comprendido dentro del capítulo de los derechos sociales, económicos y culturales, se contempló el derecho a la igualdad y la protección de la mujer y el embarazo, en los siguientes términos: Artículo 43.
La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y 3Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 14 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00131-02 Demandante: Yolanda Margarita Carmona Villa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. […].
Bajo dicho postulado, la Corte Constitucional ha interpretado el alcance y la extensión de la protección especial que el Estado le debe dispensar a la mujer durante su embarazo y hasta culminar el período de lactancia, de lo que observan algunas posturas relevantes en virtud de las cuales se han establecido ciertos lineamientos básicos, como los que se destacan a continuación. En Sentencia de unificación SU-070 de 2013, la Corte estableció claridad en torno al tema, en los siguientes términos:
FUNDAMENTOS NORMATIVOS DE LA PROTECCIÓN LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA O EN LACTANCIA/PROTECCIÓN LABORAL REFORZADA DE MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA O EN LACTANCIA-Fuerza vinculante con Instrumentos Internacionales. La protección a la mujer durante el embarazo y la lactancia tiene múltiples fundamentos en nuestro ordenamiento constitucional.
En primer lugar, el artículo 43 contiene un deber específico estatal en este sentido cuando señala que la mujer “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”. Este enunciado constitucional implica a su vez dos obligaciones: la especial protección estatal de la mujer embarazada y lactante, sin distinción, y un deber prestacional también a cargo del Estado: otorgar un subsidio cuando esté desempleada o desamparada.
En el mismo sentido, el Estado colombiano se ha obligado internacionalmente a garantizar los derechos de las mujeres durante el periodo de gestación y lactancia. Existe una obligación general y objetiva de protección a la mujer embarazada y lactante a cargo del Estado. Es decir, se trata de una protección no sólo de aquellas mujeres que se encuentran en el marco de una relación laboral sino, en general, de todas las mujeres.
El segundo fundamento constitucional es la protección de la mujer embarazada o lactante de la discriminación en el ámbito del trabajo, habitualmente conocida como fuero de maternidad. El fin de la protección en este caso es impedir la discriminación constituida por el despido, la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia. Un tercer fundamento de la protección especial de la mujer en estado de gravidez deriva de los preceptos constitucionales que califican a la vida como un valor fundante del ordenamiento constitucional, especialmente el Preámbulo y los artículos 11 y 44 de la Carta Política.
La vida, como se ha señalado en reiterada jurisprudencia de esta Corporación, es un bien jurídico de máxima relevancia. Por ello la mujer en estado de embarazo es 15 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00131-02 Demandante: Yolanda Margarita Carmona Villa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co también protegida en forma preferencial por el ordenamiento como gestadora de la vida que es.
Ahora bien, la protección reforzada de la mujer embarazada, estaría incompleta si no abarcara también la protección de la maternidad, es decir, la protección a la mujer que ya ha culminado el período de gestación y ha dado a luz. En esa medida, dicho mandato guarda estrecha relación con los contenidos normativos constitucionales que hacen referencia a la protección de los niños y de la familia.
En efecto, de esa manera se pretende que la mujer pueda brindar la necesaria atención a sus hijos, sin que por ello sea objeto de discriminaciones en otros campos de la vida social, como el trabajo, buscando entre otros, “garantizar el buen cuidado y la alimentación de los recién nacidos”. (Resaltado fuera de texto) Más adelante, en la Sentencia T-353 de 2016, la Corte Constitucional volvió a referirse al asunto, estrictamente en el caso del fuero de estabilidad reforzada para la mujer en estado de embarazo que tiene un vínculo laboral, es decir, referente al segundo fundamento constitucional plasmado en la sentencia de unificación anteriormente citada, señalando lo siguiente: 3.
Procedencia de la acción de tutela en procura de la estabilidad laboral reforzada por razón del embarazo. 3.1. Conforme con el artículo 53 Superior4 la estabilidad en el empleo es entendida como una garantía colectiva que se deriva de la fórmula de Estado Social de Derecho consagrada en el Preámbulo de la Constitución. Con base en esta disposición y teniendo en cuenta la especial protección que confirió la Carta Política a ciertos individuos por encontrarse en circunstancias de debilidad manifiesta (mujeres embarazadas, personas en situación de discapacidad), esta corporación, con base en la necesidad de superar las condiciones de desigualdad en el ámbito laboral, confirió a estos trabajadores el derecho a la estabilidad laboral reforzada5. 3.2.
La anterior disposición es respaldada por el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo6 que señala la prohibición de despido a la trabajadora en estado de embarazo 4 “Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”. 5 Sentencia T-082 de 2012. 6 “Artículo 239.
PROHIBICION DE DESPEDIR. Artículo modificado por el artículo 2o. de la Ley 1468 de 2011. El nuevo texto es el siguiente: 16 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00131-02 Demandante: Yolanda Margarita Carmona Villa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o en el periodo de lactancia, al igual que la presunción de despido por dicha causa, si el mismo se llegare a presentar dentro de este período, sin autorización de la autoridad competente. […].
A partir de este enfoque constitucional y legal sobre el tratamiento especial que se le debe otorgar a la mujer en estado de embarazo y posterior a él, se puede determinar cuál es la extensión de los deberes de las autoridades del Estado para propender por la efectividad de la garantía fundamental a favor del sujeto de especial protección. Así, se tiene que si no existe un vínculo laboral del cual se desprendan obligaciones directas frente al patrono, indistintamente de que sea de naturaleza pública o privada, la mujer en condición especial debe recibir la asistencia necesaria que le procure el acceso a los servicios de salud y la alimentación subsidiada por parte del Estado, cuando esté en condiciones de desamparo debidamente acreditadas.
Es decir, hay aquí un deber de carácter asistencial, no normativo, que se desenvuelve mediante la aplicación de los principios que sirven como eje fundamental de los contenidos filosóficos del Estado Social de Derecho Y, el otro escenario se desenvuelve en torno a la existencia de un vínculo laboral a través de contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios o de cualquier otra naturaleza, en el que se busca evitar que ocurran comportamientos discriminatorios en contra de la mujer o que se extinga su relación laboral, con abuso de la posición asimétrica que tiene el patrono sobre el trabajador, evento en el que se hace prevalecer el denominado fuero de maternidad. 2.4.
Hechos probados 1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. 2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo dentro de los tres meses posteriores al parto y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente. 3.
Las trabajadoras de que trata el numeral uno (1) de este artículo que sean despedidas sin autorización de las autoridades competentes, tienen derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta días (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo. 4.
En el caso de la mujer trabajadora además, tendrá derecho al pago de las catorce (14) semanas de descanso remunerado a que hace referencia la presente ley, si no ha disfrutado de su licencia por maternidad; en caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término”. 17 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00131-02 Demandante: Yolanda Margarita Carmona Villa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De los documentos obrantes en el expediente digital de tutela, la Sala establece lo siguiente: i) El 31 de octubre de 2022, la señora Yolanda Margarita Carmona Villa dirigió petición a su nominador, el magistrado Francisco González Medina del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Laboral, así como al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, en la que solicitó la protección de su estabilidad laboral reforzada en atención a su condición de embarazo y consecuente disminución de su estado de salud, en los siguientes términos: (i) Se prorrogue después del 10 de noviembre de 2022, la medida de descongestión adoptada mediante el Acuerdo PCSJA22-1198 de dos (2) de febrero de 2022, por el término de protección que estipula la ley, esto es, la gestación y los 6 meses posteriores a la fecha de parto.
(ii) De no ser procedente lo anterior, se me reubique después del 10 de noviembre de 2022 en un cargo de igual o superior categoría de acuerdo a mis condiciones de salud. (iii) O que se adopte la medida por ustedes indicadas siempre y cuando me permitan después del 10 de noviembre de 2022 seguir obteniendo los ingresos derivados de mi actividad laboral para atender las contingencias de mi gestación, máxime cuando mi embarazo ha sido catalogado como de alto riesgo, con recomendaciones médicas vigente por el término de 6 meses. ii) El 4 de noviembre de 2022, a través del Oficio CSJBOOP22-1886, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar dio respuesta a la solicitud, así: En atención a su solicitud y conforme lo aprobado en sesión del 1° de noviembre de 2022, se le informa que el asunto escapa de la órbita de competencia de esta corporación, de acuerdo a la Directriz sobre solicitudes de estabilidad laboral reforzada, impartida por la Unidad de Administración de la Carrera Judicial, mediante Circular CJC22-2 del 10 de febrero de 2022, en la que se indicó que «ante las solicitudes de estabilidad laboral reforzada que radiquen en la corporación los empleados que se encuentran nombrados en provisionalidad, éstas deberán ser remitidas por competencia a la correspondiente autoridad nominadora para su atención». […] Ahora, también es de destacar que su solicitud va dirigida a la prórroga de medidas de descongestión adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura e inclusive creación de cargos de empleados y dicha solicitud escapa de la órbita de competencia de los Consejos Seccionales de la Judicatura, establecida en el artículo 101 de la Ley 270 de 1996 y sus reglamentos.
Es por todo lo anterior, […] que este Consejo remitió su solicitud al Consejo Superior de la Judicatura mediante Oficio CSJBOOP22-1885 del 4 de noviembre de 2022, para lo de su competencia y fines pertinentes. […] 18 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00131-02 Demandante: Yolanda Margarita Carmona Villa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) El 9 de noviembre de 2022, por medio del Oficio DESAJCAR-RH-0022-2022, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Cartagena, Área de Talento Humano, respondió a la petición en el siguiente sentido: Cuando se da una medida de Descongestión como la creada por el Acuerdo que PCSJA22-1198 de dos de febrero de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura, a partir del 7 de febrero de 2022 y hasta el 10 de noviembre de esta anualidad, creando unos cargos de sustanciador en cada uno de los cincos despachos de magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, estas medidas tienen vigencia solo hasta la fecha que establece el acuerdo.
Por lo anterior el Área de Talento Humano solo se limita a acatar dicho acto administrativo y hacer los cambios pertinentes en nómina. Sin embargo, para el caso concreto y según la inquietud suya respecto a la estabilidad laboral reforzada, tendría que ser su nominador quien tomara las decisiones del caso, procediendo a reconocer el derecho a la estabilidad laboral reforzada si a ello hubiere lugar, en atención a su condición de embarazo y, en consecuencia, a tomar las medidas del caso y/o poner en conocimiento de la situación al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena, realizando una solicitud expresa ante dichas autoridades, para que estas últimas adopten las medidas que estimen oportunas. iv) El 15 de noviembre de 2022, el magistrado Francisco González Medina del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Laboral, respondió lo siguiente: [D]ebe indicarse primeramente que, una vez recibida su solicitud el pasado primero de noviembre de la presente anualidad, ésta Corporación, le otorgó respuesta y remitió por competencia al Consejo Superior de la Judicatura, como ordenadores de gasto, en tanto, el cargo ocupado por usted, fue con ocasión de una medida de descongestión cuyo presupuesto estuvo destinado hasta el día 10 de noviembre del presente año, de ahí la imposibilidad de extender su vinculación en el Despacho que presido como sustanciadora en descongestión hasta la culminación de su etapa de gestación, inclusive su licencia de maternidad, en tanto, como ya se indicó, no se cuenta con la previa disponibilidad presupuestal para emitir acto administrativo de nombramiento.
Ahora, en segundo lugar, […] conforme a los documentos que reposan en su hoja de vida, se evidencia que, actualmente usted ostenta la condición de estabilidad laboral reforzada por encontrarse en estado de embarazo, el cual fue debidamente notificado, y de acuerdo con la historia clínica, tiene un periodo de gestación de 29 semanas, además de ser considerado por su médico tratante un embarazo de alto riesgo. [Por tanto,] se remitirá esta respuesta a la Unidad de Administración de la Carrera Judicial […] y a la presidencia del Consejo Superior de la Judicatura para que decidan lo pertinente, esto es, la posibilidad de la prórroga de la medida de descongestión durante el embarazo y licencia de maternidad, previa disponibilidad presupuestal o, en su defecto, definan que medidas afirmativas de protección pueden ser concedidas a usted, para el resguardo de su vida y del bebé que ésta por nacer. 19 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00131-02 Demandante: Yolanda Margarita Carmona Villa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co v) El 16 de noviembre de 2022, mediante el Oficio CJO22-5009, la Unidad de Administración Judicial le informó a la solicitante, lo siguiente: [E]sta Corporación no interviene en la decisión que deben adoptar los nominadores al momento de la designación o nombramiento, cuando se presente alguna causal relativa a estabilidad laboral reforzada, cualquiera sea su naturaleza, relacionada con servidores vinculados en provisionalidad.
En cuanto a la solicitud de prórroga de la medida de descongestión adoptada mediante el Acuerdo PCSJA22-1198 de 2 de febrero de 2022, durante su periodo de gestación y los 6 meses posteriores a la fecha de parto, le indico que, el Consejo Superior de la Judicatura, para evaluar la necesidad de creación de cargos transitorios o su prórroga, tiene en cuenta, entre otros aspectos, la carga laboral de los despachos judiciales del país, con sustento en la información reportada por los funcionarios en el Sistema de Información Estadística de la Rama Judicial –—SIERJU—, ello con el propósito de reducir sus inventarios finales.
En ese sentido la Corporación, mediante Acuerdo PCSJA22-12002 de 3 de octubre de 2022, prorrogó algunas medidas transitorias con el fin de garantizar su continuidad y el trámite de procesos a cargo de conformidad con el seguimiento y monitoreo de la gestión realizada sin que en ellos se incluyera el cargo ocupado por la servidora. Respecto a la adopción de medidas de los numerales (ii) y (iii) de su petición, corresponde al mismo nominador, en atención a los pronunciamientos de la Corte Constitucional relacionados con la adopción de medidas afirmativas tendientes a materializar y garantizar el principio de solidaridad social, y el pleno uso y goce de derechos, evaluar, en el marco de su potestad nominadora, una nueva vinculación provisional de la servidora, en un cargo de igual jerarquía al que venía ocupando, siempre y cuando se encuentre vacante o solicitar a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cartagena garantizar el pago de los aportes al sistema de salud correspondientes al periodo de gestación posterior a la terminación de su vínculo laboral, con el fin de que se le garantice a futuro el reconocimiento y disfrute efectivo del derecho a la licencia de maternidad que le asiste y de los servicios de salud que requiera ella y su nasciturus. vi) El 17 de noviembre de 2022, el magistrado Francisco González Medina del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Laboral, solicitó a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena, lo siguiente: [A]tendiendo a que esta Judicatura, mediante comunicación de fecha 15 de noviembre de 2022, reconoció el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la petente, pero ante la imposibilidad de seguir ocupando el cargo, y ser nombrada en otro, de igual o mejor categoría, pues ninguno de los que se encuentran en el Despacho están vacantes, solicito a ustedes el pago de los aportes a seguridad social integral, después del 10 de noviembre de 2022 (fecha hasta la cual estuvo vinculada en la rama judicial) y hasta el término de protección que estipula la ley, esto es, la gestación y los 6 meses posteriores a la fecha de parto, y que con ello se garantice la atención en salud y el pago de la licencia de maternidad. vii) El 21 de julio de 2022, el Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales para Adolescentes de Cartagena (SRPA), a través de la jueza coordinadora, 20 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00131-02 Demandante: Yolanda Margarita Carmona Villa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co señora Graciela María Molina Sierra, notificó a la señora Yaira Margarita Benitorebollo Ricardo del reintegro de la señora Patricia Eugenia Ávila Rivera al cargo, en los siguientes términos: De acuerdo con el asunto de la referencia, le informo que mediante oficio de fecha 18 de julio de 2022 la señora Patricia Eugenia Ávila Rivera, identificada con cédula de ciudadanía No. 45.685.022 de Cartagena, titular en propiedad del cargo escribiente de circuito del Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales para Adolescentes de Cartagena, presentó solicitud para REINTEGRARSE al mencionado cargo la cual fue aceptada mediante Resolución No. 020 del 21 de julio de 2022.
Teniendo en cuenta lo descrito anteriormente, se informa a usted que a partir del 21 de julio de 2022 finaliza su nombramiento en provisionalidad en el cargo de Escribiente de Circuito del Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales para Adolescentes, toda vez que ante el reintegro de la señora Patricia Eugenia Ávila Rivera, titular en propiedad del mismo, se extingue la vacancia temporal. viii) El 21 de septiembre de 2022, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Cartagena, a través del Área de Talento Humano-Coordinador de Asuntos Laborales, dio respuesta a la petición del 17 de mayo de 2022, en los siguientes términos: Cuando a la oficina de Talento Humano llega un acto administrativo (Resolución de nombramiento o Acta de Posesión), mediante el cual nombra a un servidor en propiedad en el cargo que ostenta otro servidor en provisionalidad, la persona encargada de las inclusiones de las novedades en el Sistema de Nómina solo se limita a acatar dicho acto administrativo y hacer los cambios pertinentes en nómina.
De tal manera que para el caso concreto y según la inquietud suya respecto a la estabilidad laboral reforzada, tendría que ser su nominador quien tomara las decisiones del caso. En cuanto a la desvinculación de los servicios de seguridad social, El numeral 2 del artículo 153 de la Ley 100 de 1993, establece: «La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los habitantes en Colombia.
En consecuencia, corresponde a todo empleador la afiliación de sus trabajadores a este Sistema y del Estado facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculo con algún empleador o de capacidad de pago». Así mismo el numeral 1 del literal A del Artículo 157 de la Ley en mención, prevé que «Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.
Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el Capítulo I del Título III de la presente Ley». Sin embargo en aras de que usted no quede desamparada de los servicios y por el derecho que le asiste de pasar inmediatamente del régimen contributivo al régimen [subsidiado] haremos las diligencias necesarias para su desvinculación del régimen 21 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00131-02 Demandante: Yolanda Margarita Carmona Villa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contributivo como exservidora de la rama Judicial para que sea vinculada al régimen subsidiado como corresponde y usted pueda hacer uso de ese derecho que le asiste. ix) El 23 de enero de 2023, por medio de la Resolución DESAJCAR23-46, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Cartagena ordenó el reconocimiento y pago de la seguridad social de la señora Yolanda Margarita Carmona Villa, para los meses de noviembre y diciembre, por el valor de $598.800 y $855.400, respectivamente, en cumplimiento de la medida provisional decretada con el auto admisorio de la demanda de tutela. x) El 26 de enero de 2023, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Cartagena realizó la transferencia electrónica de las sumas reconocidas como aportes a la seguridad social de la señora Yolanda Margarita Carmona Villa. 2.5.
Análisis de la Sala. Caso concreto Controvierte la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Cartagena, en sede de impugnación, la incongruencia de la sentencia de primera instancia, en torno a lo consignado en la parte motiva y resolutiva de la decisión, pues mientras que, en la primera, se advirtió que el amparo de la accionante se dirigía al reconocimiento específico de las prestaciones en materia de seguridad social en salud, en la segunda, se ordenó de manera general el reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social, esto es, omitiéndose la palabra salud, por lo que resultaba necesario tener claridad y precisión en cuanto al concepto a cancelar para evitar ambigüedades.
Sobre el particular, se encuentra que a través de auto de Sala del 2 de marzo de 2023, el Consejo de Estado, Sección Quinta, corrigió de oficio la imprecisión contenida en la parte resolutiva de la sentencia de 9 de febrero de 2023, en el siguiente sentido:
SEGUNDO: CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de la señora Yolanda Margarita Carmona Villa. En consecuencia, ORDENAR a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cartagena que, en un plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, inicie el trámite administrativo correspondiente con el fin de que se le reconozcan a la actora, las prestaciones en materia de seguridad 22 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00131-02 Demandante: Yolanda Margarita Carmona Villa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co social en salud hasta el momento en que adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad.
(Se resalta aparte). En ese orden, se evidencia entonces que el motivo que originó la impugnación se encuentra superado, puesto que la inconformidad de la entidad impugnante, en torno al concepto a cancelar para la protección de los derechos de la accionante ya fue resuelta por el a quo. Con todo, la Sala debe realizar las siguientes precisiones: Es de tener en cuenta que el estatus de sujeto de especial protección de la mujer en estado de embarazo deriva directamente de la interpretación objetiva de los postulados constitucionales que le imponen a las autoridades del Estado el deber de propender por la garantía de la vida, como valor fundante del ordenamiento jurídico.
Y, en consonancia con los fundamentos constitucionales, en la Sentencia SU-070 de 2013, reiterada, en lo pertinente, en la sentencia SU-075 de 2018, la Corte Constitucional resaltó que la cláusula de especial protección a la mujer en estado de embarazo conlleva dos obligaciones: «la especial protección estatal de la mujer embarazada y lactante, sin distinción, y un deber prestacional también a cargo del Estado que protejan la maternidad».
Así, de acuerdo con la extensión de protección que contempla la jurisprudencia constitucional, se tiene qu en el caso se está ante una obligación general y objetiva de protección a la mujer embarazada y lactante a cargo del Estado que impone precaver la protección de la madre gestante como del nasciturus. En esas condiciones, resulta imperativo confirmar la decisión del a quo en torno al reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento en que la señora Yolanda Margarita Carmona Villa adquiera su derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad. 3.
Conclusión Con los anteriores argumentos la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que amparó los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de la accionante y, en consecuencia, ordenó el reconocimiento de las prestaciones en 23 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00131-02 Demandante: Yolanda Margarita Carmona Villa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co materia de seguridad social en salud hasta el momento en que adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 9 de febrero de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, y sujeta a corrección a través de auto de Sala del 2 de marzo de 2023, dadas las consideraciones que preceden.
Segundo. Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YASM