CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 50001-23-33-000-2016-00043-02(66303) Demandante: DEPARTAMENTO DEL META Demandado: ASAMBLEA DEL DEPARTAMENTO DEL META Referencia: NULIDAD AUTORIZACIÓN DE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS PARA CONTRATAR-Alcance de la intervención de los órganos colegiados de representación popular en los procesos contractuales.

LEYES DE AUTORIZACIÓN PARA CELEBRAR CONTRATOS-El Congreso de la República concederá autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos (artículo 150.9 CN). AUTORIZACIÓN A LOS GOBERNADORES PARA CONTRATAR-Las asambleas departamentales están facultadas para autorizar al gobernador para celebrar contratos solo en los casos que expresamente establezca la ley (artículo 300.9).

AUTORIZACIÓN A LOS ALCALDES PARA CONTRATAR-Los concejos municipales debe autorizar al alcalde para celebrar contratos en los casos que establece la ley (artículo 313.3 CN). AUTORIZACIONES DE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS PARA CONTRATAR-Carácter excepcional. ACLARACIÓN DE VOTO Aunque que fui ponente de la decisión que adoptó la Sala, aclaro voto porque estimo que la regulación actual referida a las autorizaciones para contratar (artículos 150. 9, 300.9 y 313.3 CN) genera varias dudas.

La intervención de los órganos colegiados de representación popular en los procesos contractuales pretende salvaguardar la responsabilidad y el patrimonio público. Las normas de autorizaciones previstas en la Constitución de 1991 son reproducción textual de disposiciones que traía la Constitución de 1886 (artículo 76.11). Estas normas de autorización están, a su vez, en consonancia con las normas de aprobación de los contratos que no hubieran sido previamente autorizados (artículo 76.16).

De modo que la capacidad para contratar en el orden nacional y territorial no estaba en cabeza del presidente, los gobernadores y los alcaldes, sino que se precisaba un aval previo o posterior de los órganos de elección popular. No eran muchos los contratos, entonces, que requiriera la Administración. Hoy, por el contrario, el contrato estatal es el centro de gravedad del derecho administrativo, al punto que se habla de un “Estado contratante”.

Ese nuevo contexto impone preguntarse si, hoy en día, es o no necesario y conveniente este tipo de autorización, al menos, en el orden nacional. La Corte Constitucional, por ejemplo, concluyó que la autorización, requerida para la celebración de contratos a que se refiere el artículo 150.9 CN, fue otorgada por el Congreso mediante la expedición de la Ley 80 de 1993 y que solo en aquellos casos en que la misma ley así lo exija, deberá tramitarse la autorización especial de que trata esta norma.

Además, en el orden municipal, destacó que la atribución de los concejos municipales para autorizar al alcalde para contratar debe ser ejercida en forma razonable y proporcionada. En relación con la autorización de las asambleas departamentales y los concejos municipales a los gobernadores y alcaldes (artículos 300.9 y 313.3 CN), las decisiones del Consejo de Estado no han sido uniformes.

En algunas, ha considerado que los alcaldes tenían la facultad de representar a los municipios y celebrar contratos, pero para suscribirlos debían tener autorización expresa del concejo municipal. En otras, ha estimado que el Estatuto de Contratación Pública y las normas orgánicas de presupuesto autorizan a los alcaldes para contratar y representar legalmente al municipio y que la potestad de los concejos municipales (art. 313.3 CN) es una autorización previa excepcional, necesaria solo en los casos expresamente señalados en el parágrafo 4 del artículo 32 de la Ley 136 de 1994 y en los casos adicionales que reglamente el concejo municipal.

En el orden departamental, ha sostenido que la facultad de autorización de la asamblea departamental es aún más excepcional, pues, a diferencia del orden municipal, no existe un “listado” legal de contratos en los que se requiera, ni se autoriza a ese órgano a determinar unos casos excepcionales en los que sea indispensable. Los criterios vigentes de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado muestran que esos mandatos constitucionales, de alguna manera, han sido morigerados por la jurisprudencia y eso implica preguntarse: si más que interpretaciones, ¿Lo que finalmente ha sucedido con las normas de autorización previstas en los artículos 150.9, 300.9 y 313.3 CN es una genuina “mutación constitucional” que resulta -por cierto- más consecuente con el carácter dinámico de la contratación estatal?, ¿no debería surtirse, entonces, el trámite de un acto reformatorio en el Congreso?, ¿la Ley 80 de 1993 -expedida con base en el inciso final del artículo 150 CN- en realidad corresponde a la autorización que impone el numeral 9 de ese mismo precepto?, ¿está vigente el inciso segundo del artículo 25.11 de la Ley 80 de 1993 que reitera lo previsto en los artículos 300.9 y 313.3 CN?, ¿el artículo 150 CN, que dispone que corresponde al Congreso conceder autorizaciones al Gobierno para contratar, no debería ser interpretado sistemáticamente con el artículo 115 CN que define cuándo se conforma Gobierno y, en ese sentido, solo exigirla en esos exclusivos eventos?, ¿la aprobación de los presupuestos por asambleas y concejos corresponde a una autorización “general” para contratar en el orden territorial?.

Toda esta confusión derivada de regulaciones constitucionales, que son más bien propias de la ley y que la jurisprudencia ha moderado dada la necesidad de imprimir dinamismo a la contratación ¿No es prueba de que es hora de eliminar este tipo de autorizaciones, al menos en el orden nacional, y que es necesario regular con algún detalle en el ámbito departamental, como ya se hizo en el municipal, para dejar claros los supuestos en que realmente se requieren? Firmado electrónicamente GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE LMM/PT