25000233600020120025601 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 13 de mayo de 2022 Radicación: 25000-23-36-000-2012-00256 01 (53.091) Actor: Claudia María Cárdenas y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa (Ley 1437 de 2011) Temas: Reparación directa – Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad – Falla del servicio - Ausencia de análisis sobre la necesidad de la medida de aseguramiento Síntesis del caso: La víctima directa fue privada de la libertad, con ocasión del proceso penal adelantado en su contra por la presunta comisión de los delitos de peculado por apropiación, interés ilícito en la celebración de contratos, contrato sin cumplimiento de requisitos legales, falsedad ideológica en documento público y falsedad en documento privado, en concurso homogéneo y heterogéneo.

Dicha actuación finalizó con el auto que declaró la prescripción de la acción penal Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 14 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una sentencia emitida por un Tribunal Administrativo, con independencia de la cuantía de las pretensiones solicitadas en la demanda, de conformidad con lo previsto por el artículo 150 del CPACA1. Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3.

Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 30 de agosto de 2012, el grupo familiar de Gilberto Cárdenas Ramírez (Q.E.P.D) presentó demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación - Ministerio de Justicia y del Derecho, Fiscalía 1 Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código”.

Radicación: 25000-23-36-000-2012-00256 01 (53.091) Actor: Claudia María Cárdenas y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: Revoca la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 16 General de la Nación y Rama Judicial2, para obtener la reparación de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de su libertad, ocurrida dentro del proceso penal adelantado en su contra, por la presunta comisión de los delitos de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, interés indebido en la celebración de contratos, peculado por apropiación y falsedad en documento público3. 2.

En la demanda se formuló la siguiente pretensión declarativa (se trascribe): “PRIMERO: Se declare que la NACIÓN – MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, la DIRECCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA y la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN son civilmente responsables de los perjuicios materiales e inmateriales causados a ROSANA GISELA PORTACCIO DIAZ en calidad de esposa, NICOLÁS MAURICIO CÁRDENAS PORTACCIO, YOLANDA PATRICIA CÁRDENAS PINEDA, CLAUDIA MARÍA CÁRDENAS PINEDA, JULIÁN ANDRÉS CÁRDENAS FONSECA y ÁNGELA MARÍA CÁRDENAS FONSECA en calidad de hijos, por haber sido detenido arbitraria e injustamente el señor Gilberto Cárdenas Ramírez (Q.E.P.D.), de acuerdo a la providencia de fecha 11 de marzo de 2003, emitida por la Fiscalía 201 delegada de la unidad primera de delitos contra la administración pública y de justicia, por el presunto coautor de los delitos de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, interés indebido en la celebración de contratos, peculado por apropiación y falsedad en documento público”4. 3.

Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad, solicitaron que se condenara a las entidades demandadas al pago de los siguientes perjuicios: Perjuicio Demandante Calidad Monto Perjuicios morales Rosana Gisela Portaccio Díaz Cónyuge de la víctima directa 100 SMLMV5 Nicolás Mauricio Cárdenas Portaccio Hijo de la víctima 100 SMLMV Julián Andrés Cárdenas Fonseca Hijo de la víctima 100 SMLMV Ángela María Cárdenas Fonseca Hija de la víctima 100 SMLMV Claudia María Cárdenas Pineda6 Hija de la víctima 100 SMLMV Yolanda Patricia Cárdenas Pineda Hija de la víctima 100 SMLMV Daño a la vida de relación A favor de cada uno de los demandantes7 100 SMLMV Daño emergente A favor de todos los demandantes $20.000.000 Lucro cesante A favor de todos los demandantes $409.153.977.00 - Gilberto Cárdenas Fonseca Hijo de la víctima No solicitaron perjuicios a su nombre 2 En relación con las entidades demandadas, la parte actora desistió de la vinculación del Ministerio de Justicia y del Derecho en el escrito de subsanación de la demanda.

Folio 32 y 33 del cuaderno del Tribunal No.1. 3 Folios 6 al 22 del cuaderno del tribunal No. 1. 4 Folio 7 del cuaderno del tribunal No. 1. 5 La expresión “SMLMV” hace referencia a salarios mínimos legales mensuales vigentes. 6 Mediante providencia de 9 de septiembre de 2013, se declaró la ineptitud de la demanda respecto de Yolanda Patricia Cárdenas Pineda y Claudia María Cárdenas Pineda (folios 86 al 91 del cuaderno del tribunal No. 1).

Esta decisión fue modificada el 21 de octubre de 2013 y, en su lugar, se ordenó el rechazo de la demanda respecto de dichas personas (folios 93 al 96 del cuaderno del tribunal No. 1). 7 Con excepción de Gilberto Cárdenas Fonseca. Radicación: 25000-23-36-000-2012-00256 01 (53.091) Actor: Claudia María Cárdenas y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: Revoca la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 16 4.

Finalmente, pidió que se diera cumplimiento a lo previsto por los artículos 172 y 178 del C.C.A. 5. Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante refirió, en síntesis, los siguientes hechos: 6. 1) El 24 de diciembre de 1997, Gilberto Cárdenas Ramírez, en su calidad de representante legal de la firma Cárdenas Medina Asociados Ltda., suscribió un contrato con el SENA para realizar la instalación eléctrica en el taller de fotomecánica del Centro Nacional de la Industria Gráfica y afines de Bogotá. 7. 2) Con ocasión de la celebración de ese contrato, la Fiscalía 201 delegada de la Unidad primera de delitos contra la administración pública y de justicia de Bogotá inició investigación penal en contra de Gilberto Cárdenas, como presunto coautor de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, interés indebido en la celebración de contrato, peculado por apropiación y falsedad en documento público. 8. 3) El 11 de marzo de 2003, la fiscalía definió su situación jurídica y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos ya mencionados.

Su captura se materializó el 25 de marzo de 2003. 9. 4) El 12 de septiembre de 2003, la Unidad de Fiscalías delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá D.C. revocó la medida de aseguramiento proferida en contra de Gilberto Cárdenas. 10. 5) El 3 de febrero de 2009, el Juzgado 51 penal del circuito de Bogotá profirió Sentencia de primera instancia y lo condenó a 36 meses de prisión, multa de $2.580.075 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad.

Lo anterior, al encontrarlo responsable por el delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, en calidad de interviniente. 11. 6) El 30 de junio de 2010, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, revocó la anterior decisión y decretó la prescripción de la acción penal y la cesación del procedimiento a favor de Gilberto Cárdenas Ramírez. 1.2.

Posición de la parte demandada Radicación: 25000-23-36-000-2012-00256 01 (53.091) Actor: Claudia María Cárdenas y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: Revoca la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 16 12.

El 7 de junio de 2013, la Rama Judicial presentó escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a las pretensiones formuladas8. Al respecto, sostuvo que, en este caso, no se configuró una falla en el servicio, debido a que la mora presentada en el proceso penal era atribuible a los apoderados del sindicado, los cuales apelaron las diferentes decisiones adoptadas al interior del trámite y el funcionario judicial tenía el deber de atender cada una de sus solicitudes.

Además, la extinción de la acción penal por su prescripción no probaba la inocencia del procesado, de manera que no era posible determinar si su privación de la libertad fue justa o injusta. Finalmente, propuso las excepciones de “ausencia de causa petendi – la declaratoria de prescripción de la acción penal y la imposibilidad del procesado de demostrar su inocencia” y “la innominada”. 13.

Mediante Auto de 12 de agosto de 2013, el Tribunal tuvo por no contestada la demanda por parte de la Fiscalía General de la Nación, al haberla presentado de manera extemporánea9. 1.3. Sentencia de primera instancia 14. El 14 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió Sentencia de primera instancia, en la que negó las pretensiones de la demanda10.

Como fundamento de la decisión sostuvo que, la responsabilidad de las demandadas por privación injusta de la libertad procedía cuando existiera una sentencia absolutoria en favor del procesado o la aplicación del principio in dubio pro reo, pero en este caso se decretó la prescripción de la acción penal. En consecuencia, no se cumplía con los presupuestos para declarar su responsabilidad patrimonial, bajo ese título de imputación. 15.

Por otra parte, analizó el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y señaló que, los demandantes no demostraron que, en el proceso penal se omitió desarrollar cada una de las etapas procesales en debida forma, tal como fue alegado en la demanda. Por el contrario, a pesar de que solo se aportaron algunas piezas del proceso, de ellas se podía deducir que todas las fases de la actuación si se agotaron.

De todas maneras, al no contar con la integridad del expediente penal, no era posible verificar, en concreto, si hubo mora o violación de alguna norma, más cuando, en un solo trámite se acumularon 5 procesos; se revisaron, por lo menos, 16 contratos celebrados sin el aparente cumplimiento de los requisitos legales; se vincularon a más de 20 procesados; se presentaron 8 Folios 70 al 75 del cuaderno del tribunal No. 1. 9 Folio 80 del cuaderno del tribunal No. 1. 10 Folios 134 al 143 del cuaderno del Consejo de Estado.

“FALLA.

PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante, por lo cual deberá pagar a favor de la Nación-Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación, el valor de cuatro millones noventa y un mil quinientos treinta y nueve pesos ($4.091.539.oo) por agencias en derecho, distribuidas en dos partes iguales. (…)” Radicación: 25000-23-36-000-2012-00256 01 (53.091) Actor: Claudia María Cárdenas y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: Revoca la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 16 múltiples recursos contra la providencia que resolvió la situación jurídica y se realizaron al menos 49 sesiones de audiencia pública de juzgamiento. 1.4.

Recurso de apelación 16. El 28 de agosto de 2014, la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el que solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda11. En su escrito indicó que, no existía justificación para la imposición de la medida de detención preventiva, si la acción estaba prescrita desde un principio, por lo que esta situación demostraría un acto irregular.

También quedó demostrado que hubo un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, dado que, el tribunal reconoció que habían trascurrido más de 5 años desde la ejecutoria de la resolución de acusación y la fecha en que fue asumido el proceso por la sala penal del tribunal. 17. Además, aseguró que el juez de primera instancia no valoró de manera adecuada las pruebas aportadas, pues con base en ellas se podía demostrar que si hubo mora y, en consecuencia, la violación en el trámite de alguna de las etapas procesales.

Por último, señaló que, de acuerdo con las pruebas, si era posible observar que Gilberto Cárdenas sufrió perjuicios derivados del tiempo que permaneció detenido, lo que a su vez afectó moralmente a su entorno familiar. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2. Identificación del daño; 2.3.

Análisis de la legalidad de la medida de aseguramiento; 2.4. Entidad a la que se le atribuye el daño; 2.5. Liquidación de perjuicios; 2.6. Costas 2.1 Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán 18. El Tribunal en primera instancia negó las pretensiones de la demanda, al no encontrar acreditado el daño alegado por los demandantes.

La parte actora presentó recurso de apelación, en el que solicitó la revocatoria de dicha decisión y el reconocimiento de los perjuicios que les fueron causados con ocasión de la privación de la libertad de su esposo y padre Gilberto Cárdenas Ramírez (Q.E.P.D), así como por la mora en el trámite del proceso penal que se siguió en su contra. 19.

En el presente asunto está demostrado que, Gilberto Cárdenas Ramírez estuvo privado de la libertad, por lo menos, desde el 25 de marzo de 2003 hasta el 12 de septiembre siguiente, fecha en la que la fiscalía revocó la 11 Folios 149 y 150 del cuaderno del Consejo de Estado. Radicación: 25000-23-36-000-2012-00256 01 (53.091) Actor: Claudia María Cárdenas y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: Revoca la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 6 de 16 medida de aseguramiento impuesta en su contra y ordenó su libertad inmediata12. 20.

Además, se pudo advertir que, mediante Sentencia de 30 de junio de 2010, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en segunda instancia, declaró la prescripción de la acción penal en favor de Gilberto Cárdenas Ramírez. 21. En esta providencia, la Sala decidirá el fondo del asunto, porque encuentra reunidos los presupuestos procesales para fallar, entre ellos, la oportunidad en la presentación de la demanda.

En efecto, la providencia que finalizó el proceso penal, de acuerdo con las normas procesales, debió quedar ejecutoriada el 23 de mayo de 201213 y la demanda fue presentada el 30 de agosto de 2012, por lo que se concluye que la acción se ejerció dentro del término previsto por el artículo 164, numeral 2, inciso i del CPACA. 22. La Sala revocará la Sentencia de primera instancia y declarará la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de Gilberto Cárdenas Ramírez, toda vez que, no justificó la necesidad de la medida de aseguramiento impuesta en su contra.

Además, condenará al pago de perjuicios de acuerdo con los criterios desarrollados por esta Sala de Subsección en casos similares, pero negará la reparación respecto del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por la alegada mora injustificada del proceso penal. 23. Con ese fin, la Sala abordará los asuntos en el siguiente orden: primero, identificará que se acreditó un daño derivado de la afectación del derecho a la libertad y negará el derivado de la demora injustificada en el trámite del proceso penal.

Luego, profundizará en las razones anunciadas por las cuales no se cumplieron los requisitos para imponer medida de aseguramiento, al no haber justificado su necesidad. Ante la ausencia de la culpa de la víctima, como causal eximente de responsabilidad posible en estos casos, atribuirá el daño a la Fiscalía General de la Nación. Finalmente, 12 Folios 6 al 102 del cuaderno del Tribunal No. 4. 13 El artículo 187 de la Ley 600 de 2000 establece lo siguiente: Ejecutoria de las providencias.

“Las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos legalmente procedentes. La que decide los recursos de apelación o de queja contra las providencias interlocutorias, la consulta, la casación, salvo cuando se sustituya la sentencia materia de la misma y la acción de revisión quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente”.

Lo anterior, en concordancia con la sentencia de la Corte Constitucional C-641 de 2002, que declaró la exequibilidad condicionada de dicha disposición, según la cual “es pertinente concluir que la norma es constitucional en el sentido de que efectivamente dichas sentencias y providencias interlocutorias quedan ejecutoriadas el día en que son suscritas por el funcionario correspondiente.

Sin embargo, como la notificación de las mismas es indispensable y solamente a partir de dicho conocimiento, es posible imponer voluntaria o coactivamente el cumplimiento de las ordenes proferidas en la decisión judicial, la Corte considera que la ejecutoria de dichas sentencias y providencias no produce efectos jurídicos mientras no se surta su notificación”.

Por tanto, habida cuenta de que una decisión judicial resuelve de manera definitiva el asunto sometido a su conocimiento cuando queda en firme (con independencia de sus efectos jurídicos, por ejemplo, para efectos de la prescripción de la acción penal), se entiende que, en este caso, la sentencia quedó ejecutoriada cuando se resolvió el recurso de casación por parte de la Corte Suprema de Justicia. Radicación: 25000-23-36-000-2012-00256 01 (53.091) Actor: Claudia María Cárdenas y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: Revoca la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 16 liquidará la indemnización de los perjuicios y condenará en costas a la entidad demandada. 2.2.

Identificación del daño 24. En este caso, uno de los hechos alegados como generador del daño deriva de la privación injusta de la libertad de Gilberto Cárdenas Ramírez por el lapso de 5 meses y 19 días. Así se constata con la Resolución de 12 de septiembre de 2003, en la que se indicó que el entonces procesado fue capturado el 25 de marzo de 2003 y notificado de la Resolución de definición de su situación jurídica proferida el 11 de marzo de 2003 y, con ocasión de la revocatoria de la medida de aseguramiento, se ordenó su libertad -sin que se mencione otra providencia anterior en la que se hubiera dispuesto su libertad-14.

Después de este momento no se advierte que se hubiere materializado nuevamente la restricción de su libertad. 25. También se alegó un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por la mora injustificada en el trámite del proceso penal y la falta de agotamiento de algunas etapas procesales en esa misma actuación. Sobre esto último, la Sala debe precisar que, la parte demandante no probó que la investigación hubiera sufrido un retardo especial, ni señaló qué etapa fue la que no se agotó. Por el contrario, simplemente indicó que la actuación tuvo una duración excesiva al haber trascurrido más de 5 años, desde la ejecutoria de la resolución de acusación hasta la fecha en que fue asumido el proceso por la sala penal del Tribunal Superior de Bogotá, aunque sin exponer las razones concretas por las cuales ese tiempo comportó una dilación injustificada que no debía soportar. 26.

Incluso, la Sala pone de presente, tal como lo hizo el tribunal en primera instancia que, en el proceso penal referido por la demanda se acumularon 5 trámites seguidos en contra de empleados y contratistas del SENA, por diversas irregularidades presentadas en las contrataciones de esa entidad; se investigaban, por lo menos, a 13 procesados y, por el mismo número de sujetos procesales, se resolvieron múltiples recursos en contra de las decisiones proferidas por la fiscalía y numerosas solicitudes presentadas por las respectivas defensas, como se constata con esas mismas providencias. 27.

Esta circunstancia permite afirmar que el proceso tenía una notoria complejidad, que incidió, de manera significativa, en el trámite de la actuación. En consecuencia, se negarán las pretensiones respecto del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por demora injustificada del proceso penal y la falta de agotamiento de algunas etapas procesales. 14 Folios 6 al 102 del cuaderno del Tribunal No. 4.

Análisis de legalidad de la medida de aseguramiento 28. La investigación penal fue adelantada bajo las previsiones de la Ley 600 de 2000. De acuerdo con el artículo 354 de dicha normativa, la situación jurídica se define solo en aquellos casos en que es procedente la detención preventiva. Asimismo, de conformidad con los artículos 355 al 357 ibidem, la detención preventiva se impondrá cuando se trate de un delito que tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de 4 años; cuando el delito imputado esté dentro de la lista del artículo 357, numeral 2, del mismo código; o cuando estuviere vigente sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional que tenga pena de prisión. Además, si aparecen, por lo menos, 2 indicios graves de responsabilidad, de acuerdo con las pruebas recopiladas legalmente en el proceso y si resulta necesaria para el cumplimiento de alguno de sus fines. 29.

La Sala advierte que, Gilberto Cárdenas fue investigado por la presunta comisión de 5 delitos, esto es, peculado por apropiación, interés ilícito en la celebración de contratos, contrato sin cumplimiento de requisitos legales, falsedad ideológica en documento público y falsedad en documento privado, en concurso homogéneo y heterogéneo.

Según el Código Penal, al menos 4 de esos delitos contemplaban una pena de prisión cuyo mínimo excedía de 4 años15, por lo que procedía la imposición de medida de aseguramiento. 30. Además, la fiscalía contaba con los 2 indicios graves de responsabilidad exigidos por la norma procesal penal. Según la Resolución de 11 de marzo de 2003, que definió la situación jurídica de Gilberto Cárdenas, la investigación en su contra inició por la denuncia presentada por la jefe de la Oficina Jurídica del SENA, regional Bogotá, al detectar varias irregularidades en la mayoría de los contratos que suscribió esa entidad entre el 22 y 31 de diciembre de 1997.

Asimismo, Gilberto Cárdenas suscribió el 24 de diciembre de 1997 el contrato No.22, en calidad de representante legal de la firma Cárdenas Medina Asociados Ltda. por valor de $84.516.229, para la instalación eléctrica en el taller de fotomecánica del Centro Nacional de la Industria Gráfica y afines en Bogotá. 31. Como indicios graves, la fiscalía puso de presente el testimonio del jefe de la Oficina de Sistemas de la Regional del SENA para la época, en el que señaló que los contratos celebrados en los últimos días del año 1997 no contaban con estudios o conceptos previos económicos, ni administrativos que justificaran esas contrataciones.

Así también lo constató el Subdirector de planeación del SENA regional Bogotá, que informó a la fiscalía que “para 15 Falsedad ideológica en documento público: de 4 a 8 años (art. 286 C.P); falsedad en documento privado: de 1 a 6 años (art. 289 C.P); peculado por apropiación: de 6 a 15 años de prisión (art.397 C:P); interés ilícito en la celebración de contratos: de 4 a 12 años (art. 409 C.P) y contrato sin cumplimiento de requisitos legales: de 4 a 12 años (art. 410 C.P).

Radicación: 25000-23-36-000-2012-00256 01 (53.091) Actor: Claudia María Cárdenas y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: Revoca la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 9 de 16 el caso de los contratos 022, 025, 028, 029, 030, 036 y 039 de 1997, los archivos de la entidad no daban razón de documento alguno dando cuenta de estudios previos para el objeto de esas contrataciones” (negrillas fuera del texto). 32.

También se valoró la declaración del funcionario encargado de la Dirección de servicios generales y construcciones del SENA, regional Bogotá y Cundinamarca, quien se ocupaba de revisar el aspecto técnico de cumplimiento de los contratos cuestionados. Sobre el contrato No. 22 suscrito por Gilberto Cárdenas, el testigo manifestó que encontraron “sobreprecios en varios ítems, cobro de diseños que debieron ser previos a la contratación de la obra, mayores cantidades de obra por lo menos en un ítem, o diferencia de cantidades por lo menos en un ítem, ejecución de obra sin las autorizaciones estipuladas, entre otros”. 33.

Además, la fiscalía tuvo en cuenta el testimonio de Miguel Martínez, supuesto proponente vencido en la convocatoria del contrato No. 22, el cual aseguró que no había presentado propuesta alguna en el aludido proceso de contratación y que todos los documentos que aparecían firmados con su nombre eran falsos. Esta afirmación llamó la atención de la fiscalía, habida cuenta de que, fueron 5 los supuestos proponentes que manifestaron que no habían participado en las diferentes convocatorias realizadas por el SENA.

Al respecto, el ente acusador señaló que, de los documentos aportados al proceso, pudo evidenciar que en los contratos cuestionados hubo “clonación” de documentos, no solo de propuestas inexistentes, sino también de términos de referencia y demás documentos de la etapa precontractual, con el propósito de aparentar el cumplimiento de los requisitos de ley y “el libre juego de competencias de los oferentes” en múltiples contratos con un mismo o idéntico objeto contractual. 34.

Finalmente, explicó otros indicios que eran aplicables a todos los contratos investigados y concluyó que, los funcionarios del SENA habían direccionado la contratación en favor de los contratistas -entre estos Gilberto Cárdenas-, con el fin de obtener beneficios entre ellos. 35. No obstante, al imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva, solo explicó que, por tratarse de un concurso de delitos, en el evento futuro de una sentencia condenatoria, el monto final de la pena superaría los 3 años de prisión, razón por la que era imperativa la medida, sin embargo, omitió explicar las razones que justificaban la necesidad de esta. 36.

Al respecto, en la Resolución de 12 de septiembre de 2003, la fiscalía delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá señaló: “el tema de discusión en la presente oportunidad radica en si la providencia que no revocó la Detención proferida en contra de GILBERTO CÁRDENAS RAMÍREZ, debe ser revocada como lo demanda el impugnante, porque la Radicación: 25000-23-36-000-2012-00256 01 (53.091) Actor: Claudia María Cárdenas y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: Revoca la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 10 de 16 decisión primigenia no hizo ninguna referencia o razonamiento sobre los fines de la misma, para establecer su necesidad de acuerdo con los fines de ésta.

(…) Ciertamente debe reconocerse que al momento en que se profirió la medida de aseguramiento contra los procesados, incluido el doctor GILBERTO CÁRDENAS RAMÍREZ, no hubo por parte de la Fiscalía a-quo un pronunciamiento expreso sobre la necesidad de la detención pues no se dijo nada en relación con los fines de la detención (…) No dándose los fines para la imposición de la detención se revocará la medida de aseguramiento impuesta en su contra y en su defecto en su contra decretada”. 37.

De lo anterior, la Sala constata que la fiscalía no justificó la necesidad de la medida de aseguramiento de detención preventiva. Ante la posible afectación del derecho a la libertad, dicha medida cautelar debe decretarse en aquellos casos en que es posible concluir que el riesgo de reincidencia, la posibilidad de evadir la acción de las autoridades o de afectar el desarrollo de la investigación son reales y efectivos o, por lo menos, altamente probables.

De modo que, al no exponerse los motivos concretos que justificaron la necesidad de la medida, se concluye que se impuso sin atender ninguna finalidad específica. En consecuencia, la Sala declarará la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, a título de falla del servicio, por los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de la privación injusta de la libertad de Gilberto Cárdenas Ramírez. 2.4.

Entidad a la que se le atribuye el daño 38. En este caso, la Sala no advierte la configuración de la culpa exclusiva de la víctima, causal eximente de responsabilidad posible en materia de privaciones injustas de la libertad. Gilberto Cárdenas, en efecto, no desplegó ninguna actuación dentro del proceso penal, de la cual se pudiese predicar su incidencia en la causación del daño. Por el contrario, sus intervenciones se circunscribieron a presentar los argumentos y las respectivas justificaciones, tendientes a demostrar su inocencia en el comportamiento investigado. 39.

El daño alegado se le atribuye a la Fiscalía General de la Nación, por ser la autoridad que ordenó la captura en contra de Gilberto Cárdenas, cuya detención se prolongó, por lo menos, hasta la revocatoria de la medida de aseguramiento. Por tanto, esta entidad debe responder por los perjuicios causados por la privación injusta de su libertad. 40.

En relación con la Rama Judicial, se advierte que, si bien los jueces encargados del juzgamiento del entonces procesado adquirieron competencia a partir de la fecha de ejecutoria de la resolución de acusación, no obra prueba en el presente proceso que acredite una privación de la libertad de Gilberto Cárdenas, con posterioridad a la revocatoria de la medida de aseguramiento dispuesta por la fiscalía. En Radicación: 25000-23-36-000-2012-00256 01 (53.091) Actor: Claudia María Cárdenas y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: Revoca la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 11 de 16 consecuencia, el daño solo le es atribuible a la Fiscalía General de la Nación. 2.5.

Liquidación de perjuicios 2.5.1. Perjuicios inmateriales 41. En relación con los perjuicios morales, la Sala considera que toda privación de la libertad causa una afectación de índole moral, así como sentimientos de angustia, zozobra e incertidumbre, entre otros, los cuales se presumen respecto a la persona que sufre la detención, así como también en relación con su núcleo familiar más cercano, de acuerdo con las experiencias generalizadas en nuestro entorno. 42.

En la Sentencia de unificación de 29 de noviembre de 202116, la Sección Tercera estableció que los perjuicios morales pueden inferirse para la víctima directa, a partir de la prueba de la privación de la libertad. Para su cónyuge o compañero/a permanente y para sus parientes hasta el primer grado de consanguinidad, con la prueba de tal condición. Asimismo, para las demás víctimas indirectas, aunque la prueba del parentesco puede ser apreciada como indicio de la existencia de relaciones estrechas con el detenido, los perjuicios morales deben ser acreditados con otros medios de prueba. 43.

Además, en la providencia, se establecieron unos criterios para el cálculo de la indemnización, según el tiempo de privación de la libertad del afectado directo. Así, si la privación de la libertad tiene una duración igual o inferior a un mes, se debe indemnizar con una suma fija equivalente a 5 SMLMV; de ahí en adelante, por cada mes adicional transcurrido, se suma un monto de 5 SMLMV y, por cada día adicional al último mes transcurrido, se debe sumar una fracción equivalente a 0,166 SMLMV, la cual se obtiene de dividir 5 SMLMV entre los 30 días que generalmente tiene un mes.

Lo anterior, hasta llegar a un tope de 100 SMLMV, correspondiente a las privaciones de la libertad con una duración igual o mayor a 20 meses. 44. De igual forma, se adujo que la indemnización no debía ser igual para todos los demandantes, dado que la afectación que sufre quien es privado de la libertad tiene una intensidad distinta a la afectación que padecen sus familiares.

Por tal motivo, se planteó que para los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente el tope de indemnización es de 50% de lo que le corresponda a la víctima directa. Para los demás demandantes, cuando 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 29 de noviembre de 2021, Exp. 18001-23-31-001-2006-00178-01 (46681).

Por último, la Sección Tercera estableció la forma en que debían implementarse las reglas establecidas en la Sentencia de unificación de 29 de noviembre de 2021, según lo cual, esta Sala de Subsección interpreta que, en las demandas presentadas a partir de la ejecutoria de la sentencia de unificación, la aplicación de las reglas para el reconocimiento y la liquidación del perjuicio moral será inmediata.

Además, en las demandas presentadas antes de 28 de agosto de 2013, al no existir reglas jurisprudenciales que crearan expectativa sobre el reconocimiento del derecho, las reglas contenidas en la Sentencia de unificación deben ser aplicadas sin ninguna reserva. Asimismo, en relación con la determinación de los topes máximos por perjuicios morales y la forma de calcularlos, la sentencia será aplicada de inmediato, dado que sobre ese aspecto no puede considerarse que exista una expectativa legítima de un derecho. 46.

Según lo anterior, en este caso deberán aplicarse las reglas de unificación definidas recientemente por la Sección Tercera por tratarse de una demanda presentada el 30 de agosto de 2012. En consecuencia, esta Subsección reconocerá los siguientes perjuicios morales, una vez acreditada su legitimación e interés de ser reparados patrimonialmente: Demandante Calidad Monto Rosana Gisela Portaccio Díaz Cónyuge de la víctima directa17 9,85 SMLMV Nicolás Mauricio Cárdenas Portaccio Hijo de la víctima18 9,85 SMLMV Julián Andrés Cárdenas Fonseca Hijo de la víctima19 9,85 SMLMV Ángela María Cárdenas Fonseca Hija de la víctima20 9,85 SMLMV 47.

La Sala advierte que, se encuentra demostrado el vínculo que en su momento tenía Rosana Portaccio con Gilberto Cárdenas -Q.E.P.D-, así como la relación de parentesco, en el primer grado, con Nicolás, Julián y Ángela Cárdenas. No obstante, respecto a la intensidad del perjuicio, se les reconocerá el 35% de la indemnización que se hubiese reconocido a la víctima directa, debido a que no demostraron la existencia de alguna situación particular que permitiera advertir una mayor intensidad de su padecimiento por la privación de la libertad de su esposo y padre. 48.

En relación con Gilberto Cárdenas Fonseca, si bien está demostrado su parentesco en primer grado con la víctima directa –hijo-, en el escrito de la demanda no fue formulada ninguna pretensión a nombre de este. Asimismo, debe advertirse que, la Sección Tercera ha señalado que el derecho a obtener una indemnización es de carácter patrimonial y, por lo 17 Registro civil de matrimonio.

Folio 3 del cuaderno del Tribunal No. 2. 18 Registro civil de nacimiento. Folio 6 del cuaderno del Tribunal No. 2. 19 Registro civil de nacimiento. Folio 7 del cuaderno del Tribunal No. 2. 20 Folio 8 del cuaderno del Tribunal No. 2. Radicación: 25000-23-36-000-2012-00256 01 (53.091) Actor: Claudia María Cárdenas y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: Revoca la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 13 de 16 tanto, es transmisible a los herederos del titular de ese derecho, tanto en los casos en que el acreedor del derecho muere antes de la presentación de la demanda, como en aquellos casos en que fallece durante el trámite del proceso.

En este caso se presentó la primera hipótesis, sin embargo, los aquí demandantes solicitaron los perjuicios a nombre propio y no a favor de la sucesión del causante, por eso solo se hace el anterior reconocimiento. 49. Finalmente, la parte demandante solicitó una indemnización por daño a la vida en relación. Al respecto, la Sala precisa que esta categoría ya no se reconoce en esta jurisdicción, sin embargo, se tendrá en cuenta la tipología vigente en la jurisprudencia, para indemnizar los perjuicios que resulten acreditados en el expediente y hayan sido alegados. 50.

Esta corporación ha definido dos categorías autónomas de perjuicio inmaterial, distintas al perjuicio moral, que son el daño a la salud (lesión a la integridad psicofísica de una persona) y la vulneración relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente protegidos. En este caso, la Sala no advierte un detrimento distinto al perjuicio moral sufrido por los demandantes, por lo que se negará este reconocimiento adicional. 51.

Sin embargo, si se observa una afectación del derecho al buen nombre de Gilberto Cárdenas. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en este tipo de casos se deriva siempre y necesariamente un perjuicio sobre la reputación, o el concepto que de la persona tenían los demás21, un deterioro de la apreciación que se tenía del sujeto por la conducta que observaba en su desempeño dentro de la sociedad22.

Este asunto, ha sido considerado en la jurisprudencia un factor intrínseco de la dignidad humana que a cada persona debe ser reconocida tanto por el Estado, como por la sociedad23. De ahí la gravedad del perjuicio que debe repararse con ocasión de la afectación del buen nombre de Gilberto Cárdenas Ramírez. 52. Ahora bien, aunque la víctima directa falleció antes del inicio de este proceso, la Sala concluye que dicha situación no tiene incidencia en la causación del perjuicio, pues como lo ha señalado la Sección Tercera de esta Corporación, “es evidente que la memoria y la dignidad de las personas son bienes jurídicos que, aunque no se transmiten por causa de muerte a quienes le sobreviven al difunto, pueden verse proyectados en sus causahabientes y, por tanto, pueden ser dignos de protección y reparación”24. 53.

En el mismo sentido, en la mencionada providencia, se afirmó que para proteger de manera efectiva la memoria del difunto, debían tenerse en cuenta las siguientes consideraciones: 21 Corte Constitucional. Sentencia C-489 de 2002. 22 Corte Constitucional. Sentencia C-452 de 2016. 23 Corte Constitucional. Sentencia T-977 de 1999. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 5 de abril de 2012, Exp. 27281 Radicación: 25000-23-36-000-2012-00256 01 (53.091) Actor: Claudia María Cárdenas y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: Revoca la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 14 de 16 “i) la Constitución Política demanda el amparo de la dignidad humana, la personalidad y el buen nombre de las personas desde los ámbitos individual, familiar y con su proyección social (arts. 1º, 15, 16 y 42); ii) además de las funciones de identificación y de expresión de la personalidad, el nombre de la persona natural también lleva consigo la proyección de la familia en la sociedad y en el tiempo, si se considera que, siguiendo los más antiguos anhelos del ser humano por prolongar su existencia a través de la estirpe, conforme con los ordenamientos antiguos la legislación vigente impone la conformación del nombre de las personas naturales vinculado a la familia de origen (arts. 3º, 4º, 53 y 93 del Decreto ley 1260 de 1970); iii) la muerte extingue la existencia legal de la persona hacia el futuro, pero no borra ni altera, ipso iure, la existencia pasada del muerto, su nombre y su historia; y iv) si se acepta que extinguida la personalidad jurídica subsisten derechos constituidos en vida del fallecido con la finalidad de proteger distintos intereses jurídicos, como lo demanda –por ejemplo- la protección de los acreedores y los herederos, con mayor razón deben mantenerse aquellos que conforman la memoria del muerto (buen nombre, honor, honra, etc.), como lo exigen la protección constitucional de la familia y la eficacia del derecho a la verdad –inevitablemente atado a la historia fidedigna de la vida de cada ser humano- en tanto valor supremo que reclama la sociedad y legitima a la justicia –con independencia de que el muerto no padezca el daño-, pues la alteración negativa de la forma como cada uno vivió su existencia, además de repercutir sobre los miembros de su familia, puede utilizarse con fines repudiables, como en el caso concreto, para ocultar la verdad sobre las actuaciones de las autoridades que interesan a la sociedad en su conjunto y evadir la justicia”. 54.

En consecuencia, la Sala ordenará a la Fiscalía General de la Nación que emita un comunicado en el que reconozca que se ordenó la detención de Gilberto Cárdenas Ramírez en un proceso penal en el que no fue posible desvirtuar su presunción de inocencia. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, la parte demandante le informará a esta entidad, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si dicho documento solamente le será entregado en físico a ellos o si, además, desean que se publique en las plataformas de comunicación y difusión de la entidad, y a ello procederá la fiscalía una vez sea indicado.

De no hacerse ninguna manifestación durante ese lapso, se entenderá que la parte demandante opta porque las disculpas se expresen de forma privada, por lo que la entidad así lo cumplirá de manera inmediata. 2.5.2. Perjuicios materiales 55. Los demandantes solicitaron a nombre propio, por concepto de daño emergente la suma de $20.000.000 y por concepto de lucro cesante la suma de $409.153.977.00.

La Sala negará el reconocimiento de estos perjuicios, debido a que la víctima directa falleció antes de la presentación de la demanda y los aquí demandantes no solicitaron la reparación de estos perjuicios en calidad de herederos. Además, por lo menos en lo relacionado Radicación: 25000-23-36-000-2012-00256 01 (53.091) Actor: Claudia María Cárdenas y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: Revoca la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 15 de 16 con el primer concepto, tampoco aparece que ellos hubieran asumido directamente dichas erogaciones. 2.6.

Costas 56. De conformidad con el artículo 365, numeral 4, del CGP25, la Sala revocará la condena en costas impuesta a la parte demandante en primera instancia y condenará en costas a la Fiscalía General de la Nación. En los términos del numeral 3.1.3. del artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura26, se fijan 5 SMLMV por concepto de agencias en derecho en la primera y la segunda instancia. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la Sentencia proferida el 14 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual se negaron pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: DECLARAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación responsable por la privación injusta de la libertad de Gilberto Cárdenas Ramírez, por el período comprendido desde el 25 de marzo hasta el 12 de septiembre de 2003.

TERCERO: CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación, a título de reparación por los perjuicios morales causados, el equivalente en pesos de las siguientes sumas expresadas en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente providencia: Demandante Calidad Monto Rosana Gisela Portaccio Díaz Cónyuge de la víctima directa 9,85 SMLMV Nicolás Mauricio Cárdenas Portaccio Hijo de la víctima 9,85 SMLMV Julián Andrés Cárdenas Fonseca Hijo de la víctima 9,85 SMLMV Ángela María Cárdenas Fonseca Hija de la víctima 9,85 SMLMV CUARTO: ORDENAR que la Nación - Fiscalía General de la Nación emita un comunicado en el cual pida perdón por la afectación del buen nombre de Gilberto Cárdenas Ramírez, en los términos expuestos en esta decisión. 25 Ley 1564 de 2012, artículo 365 “(…) 4.

Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias”. 26 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”. Radicación: 25000-23-36-000-2012-00256 01 (53.091) Actor: Claudia María Cárdenas y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: Revoca la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 16 de 16 QUINTO: CONDENAR en costas a la Nación - Fiscalía General de la Nación. Por Secretaría del Tribunal, se ordena liquidar las costas, que incluirán la suma de 5 SMLMV por concepto de agencias en derecho de primera y segunda instancia.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Con aclaración de voto Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA