CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Expediente: 76-001-23-33-000-2021-01006-01 Actores: MARCEL FERNANDO VARGAS, PEDRO EMIGDIO ARBOLEDA CAICEDO Demandado: VÍCTOR ALFONSO ÁLVAREZ MEJÍA (Concejal del municipio de Cartago, Valle) Auto que admite recurso de apelación1 El despacho procede a decidir sobre la admisión de los recursos de apelación interpuestos por los señores Marcel Fernando Vargas y Pedro Emigdio Arboleda Caicedo, parte actora, así como por el Procurador 18 Judicial II para asuntos administrativos con sede en Cali -en su condición de agente del Ministerio Público en esta controversia-, en contra de la sentencia de 13 de diciembre de 2021, por medio de la cual la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda.
I. Antecedentes 1. Los ciudadanos Marcel Fernando Vargas y Pedro Emigdio Arboleda Caicedo, en ejercicio del medio de control de pérdida de investidura previsto en el artículo 143 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentaron solicitud ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en contra del concejal del municipio de Cartago para el período constitucional 2016 - 2019, señor Víctor Alfonso Álvarez Mejía, para que fuera despojado de su investidura por considerar que este incurrió en indebida destinación de dineros públicos, causal que da lugar a dicha sanción de acuerdo con lo previsto en el artículo 55 numeral 3º de la Ley 136 de 1994 y el artículo 48 numeral 4º de la Ley 617 de 2000. 2.
Los solicitantes, como sustento de su pretensión, afirmaron que: «[…] a juzgar por las órdenes de pago y demás documentos aquí exhibidos, al señor JORGE HERNÁN LOAIZA MURGUEITO (sic) se le pagaron en total 70 sesiones ordinarias cuando sólo asistió a 63 sesiones ordinarias y se le pagaron 24 sesiones extraordinarias cuando solo se le debió pagar 20 sesiones extraordinarias; entre sesiones ordinarias y extraordinarias fueron pagadas 11 SESIONES DE MÁS, como probaré líneas abajo, pese a que no asistió a algunas, especialmente en el mes de diciembre, actuaciones por demás ilegales y que le dan el principal motivo a la pérdida de la investidura del aquí demandado (…) El señor Víctor Álvarez como Concejal del período mencionado incurrió en la causal de indebida destinación de recursos 1 Expediente pasa a Despacho por reparto el 14 de febrero de 2022 2 Expediente No. 76-001-23-33-000-2021-01006-01 (PI) Actor: Marcel Fernando Vargas y otro públicos al ordenar el pago como presidente de esa corporación pública al señor JORGE HERNÁN LOAIZA MURGUEITO (sic) […]». 3.
La Sala Plena del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, una vez surtidos los trámites pertinentes y al tenor de lo dispuesto en la Ley 1881 de 20182, profirió fallo de primera instancia el 13 de diciembre de 20213, por medio del cual negó las pretensiones de la demanda, decisión notificada a las partes y al Ministerio Público, el viernes 14 de diciembre del mismo año, mediante correo electrónico. 4.
Los señores Marcel Fernando Vargas y Pedro Emigdio Arboleda Caicedo, así como el representante del Ministerio Público, a través de escritos enviados por correo electrónico al Tribunal Administrativo del Valle el 11 y 17 de enero de 20224, respectivamente, interpusieron recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, el cual fue concedido por el magistrado ponente, mediante auto de 25 de enero de 20225. 5.
En el escrito contentivo del recurso de apelación de la sentencia de primera instancia, los señores Marcel Fernando Vargas y Pedro Emigdio Arboleda Caicedo, solicitaron el decreto y práctica de la siguiente prueba: «[…] Se REQUIERA a MIGRACIÓN COLOMBIA, para que con destino al proceso remita un informe detallado de las salidas y entradas del país del señor JORGE HERNAN LOAIZA MURGUEITIO.
Esta prueba nos fue negada por el tribunal, pese a que en las redes sociales se evidencia que el referido ciudadano estuvo fuera del país en el año 2017, cruzándose con varias sesiones, diferentes a las pagadas ilegalmente. […]». II. Consideraciones 2.1. Competencia 6. El despacho es competente para decidir sobre la admisión del recurso de apelación presentado en contra de la sentencia de primera instancia en el medio de control de pérdida de investidura, así como sobre las solicitudes probatorias que se efectúen en esta instancia, de conformidad con el parágrafo 2° del artículo 48 de la Ley 617 de 20006 y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 20197 –Reglamento 2 “Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones”. 3 Archivo expediente digital. índice 3 SAMAI. 4 Archivo expediente digital. índice 3 SAMAI. 5 Archivo expediente digital. índice 3 SAMAI. 6 “Artículo 48.
Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…) Parágrafo 2º. La pérdida de la investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo con jurisdicción en el respectivo departamento de acuerdo con la ley, con plena observancia del debido proceso y en un término no mayor de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la asamblea departamental o del concejo municipal o 3 Expediente No. 76-001-23-33-000-2021-01006-01 (PI) Actor: Marcel Fernando Vargas y otro Interno del Consejo de Estado–, en concordancia con los artículos 14 y 22 de la Ley 1881 de 2018. 2.2.
De la admisión del recurso de apelación 7. Para resolver, cabe resaltar que el artículo 14 de la Ley 1881 de 2018, dispone: «[…]
ARTÍCULO 14. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia se sujetará a las siguientes reglas: 1. Deberá interponerse y sustentarse ante la Sala Especial de Decisión de pérdida de Investidura, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. El recurso de apelación será la oportunidad para solicitar pruebas en segunda instancia. 2.
Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, se concederá mediante auto en el que se dispondrá remitir el expediente al Secretario General del Consejo de Estado, quien lo repartirá entre los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo, que decidirá de plano obre su admisión si no se hubiese pedido la práctica de pruebas.
Si el apelante pidió pruebas, el magistrado ponente decidirá si se decretan, de conformidad con lo previsto en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sobre pruebas en segunda instancia. 3. Del auto admisorio del recurso de apelación se dará traslado, por tres (3) días hábiles, a la otra parte y al Ministerio Público para que ejerza su derecho de contradicción, solicite la práctica de pruebas, en los términos del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y presente concepto, respectivamente. 4.
Admitido el recurso o vencido el término probatorio, si a él hubiere lugar, el magistrado ponente deberá registrar el proyecto de sentencia, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes y citará a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo para estudiar, discutir y decidir la ponencia presentada […]». (resaltado del Despacho) 8.
En armonía con lo anterior, el artículo 22 de la citada ley, dispone: «[…] Artículo 22. Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible, a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados […]». 9. Con fundamento en las anteriores premisas fácticas y normativas, se tiene que el fallo de 13 de diciembre de 2021, fue notificado a las partes y al Ministerio Público el martes 14 de diciembre de ese mismo año, mediante el envío de por cualquier ciudadano. La segunda instancia se surtirá ante la sala o sección del Consejo de Estado que determine la ley en un término no mayor de quince (15) días.
(…)”. 7 “(…) SECCIÓN PRIMERA: (…) 5. El recurso de apelación contra las sentencias de los Tribunales sobre pérdida de investidura (…)” 4 Expediente No. 76-001-23-33-000-2021-01006-01 (PI) Actor: Marcel Fernando Vargas y otro mensajes de datos a sus respectivos correos electrónicos8, motivo por el que los recursos de apelación interpuestos y sustentados por el demandante y por el Ministerio Público el 11 y 17 de enero de 2022 resultan oportunos y, por consiguiente, serán admitidos, tal como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 2.3.
De la solicitud probatoria 10. En tanto la parte demandante, dentro del recurso de alzada, solicitó el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia, el Despacho pone de presente que el artículo 14 de la Ley 1881 de 2018 dispone lo siguiente: «[…] 2. Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, se concederá mediante auto en el que se dispondrá remitir el expediente al Secretario General del Consejo de Estado, quien lo repartirá entre los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo, que decidirá de plano sobre su admisión si no se hubiese pedido la práctica de pruebas.
Si el apelante pidió pruebas, el magistrado ponente decidirá si se decretan, de conformidad con lo previsto en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sobre pruebas en segunda instancia […]». (resaltado del Despacho) 11. El citado artículo 212 del CPACA es del siguiente tenor: «[…] Artículo 212.
Oportunidades probatorias. Para que sean aprobada por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señaladas en este Código: (…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.
Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Modificado. Ley 2080 de 2021, art. 53. Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.
Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 8 Archivo expediente digital. Índice 3 SAMAI. 5 Expediente No. 76-001-23-33-000-2021-01006-01 (PI) Actor: Marcel Fernando Vargas y otro 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5.
Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta. Parágrafo. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles […]».
(resaltado del despacho) 12. Así las cosas, cabe poner de relieve que los solicitantes, en el escrito mediante el cual subsanaron la solicitud de pérdida de investidura, reformaron la misma en el sentido de adicionar la siguiente prueba a practicar: «[…] A praticar: (…) Solicitamos respetuosamente al despacho que se requiera a la oficina de MIGRACIÓN COLOMBIA con sede en Bogotá D.C., ubicada en la Avenida Calle 26 No. 59 – 51, edificio Argos Torre 3, piso 4, para que con destino al proceso informe de todas y cada una de las salidas del país del señor JORGE HERNÁN LOAIZA MURGUEITIO en el año 2017 (…) Esta prueba es procedente toda vez que se trata de información confidencial y que tiene por objeto demostrar la inasistencia de algunas sesiones del ya citado LOAIZA MURGUEITIO […]». 13.
El magistrado a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia, mediante auto de 29 de noviembre de 2021, respecto del decreto y práctica de la precitada prueba, dispuso lo siguiente: «[…]
1. PRUEBAS PARTE DEMANDANTE (…) DOCUMENTALES (…) - NEGAR el decreto y práctica de la prueba relacionada con “requerir a la oficina de MIGRACIÓN COLOMBIA con sede en Bogotá D.C. […]”, por considerarse una prueba superflua que en nada contribuye al convencimiento del juez sobre los hechos narrados en la solicitud. […]». 14. No sobra advertir que dicha decisión no fue impugnada por ninguna de las partes. 15.
Así las cosas, en tanto la prueba solicitada en esta instancia ya había sido pedida en primera instancia y su decreto fue negado por el magistrado instructor del proceso, luego de considerar que la prueba resultaba superflua, se cumple con uno de los supuestos previstos en el numeral 2º del artículo 212 del CPACA, esto es, el consistente en que “fuere negado su decreto en primera instancia”.
En consecuencia, el Despacho analizará si la misma resulta pertinente, conducente y útil para resolver esta controversia. 6 Expediente No. 76-001-23-33-000-2021-01006-01 (PI) Actor: Marcel Fernando Vargas y otro 16. Al respecto, esta Corporación judicial ha indicado que existen unos requisitos que deben ser verificados por el juez al momento determinar si la prueba debe ser decretada o rechazada9, a saber: «[…] 1.
Pertinencia. Alude a que el juez debe verificar si los hechos resultan relevantes para el proceso. 2. Conducencia. Se refiere a que el medio de prueba debe ser el idóneo para demostrar determinado hecho. 3. Oportunidad. El juez no podrá tener en cuenta las pruebas solicitadas y aportadas por fuera de las oportunidades legales. 4.
Utilidad. Indica que no se pueden decretar las pruebas manifiestamente superfluas, es decir, las que no tienen razón de ser, porque ya están probados los hechos o porque el hecho está exento de prueba. 5. Licitud. Para valorar una prueba, ésta no debe contravenir derechos fundamentales constitucionales, de lo contrario será nula de pleno derecho […]». 17.
De acuerdo con lo expuesto, se tiene que en la sentencia objeto del recurso de apelación, la primera instancia señaló que: «[…] En esta forma, para la Sala se comprueba la asistencia a las sesiones ordinarias en el mes de noviembre de 2017, y en todo el período fiscal de 70 sesiones ordinarias del concejal, por lo tanto, le asistía el derecho al reconocimiento de los honorarios derivados de su asistencia comprobada a las sesiones (…) En cuanto a las sesiones extraordinarias, es clara y precisa la certificación de la Unidad Tesorería del Municipio de Cartago, Valle, al indicar que se efectuó reconocimiento y pago de 24 sesiones extraordinarias, lo que supera el tope máximo en cuanto al pago de 20 sesiones, circunstancia que además es aceptada en la contestación de la demanda […]».
(resaltado del Despacho) 18. De acuerdo con lo anterior, el a quo encontró demostrado que: «[…] el demandado en calidad de presidente del Concejo Municipal de Cartago reconoció y autorizó el pago de honorarios por 24 sesiones extraordinarias, en favor del concejal Jorge Hernán Loaiza Murgeitio, las cuales se encuentran por fuera del número máximo autorizado por la ley 136 de 1994 (20 sesiones), efectuándose un pago por cuatro (4) sesiones adicionales (…) Acorde con lo analizado, para la Sala está demostrado que el concejal demandado destinó indebidamente dineros públicos al reconocer y autorizar el pago de honorarios superiores a los 9 Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 3 de marzo de 2016;
Expediente No. 11001-03-25-000- 2015-00018-00; C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 7 Expediente No. 76-001-23-33-000-2021-01006-01 (PI) Actor: Marcel Fernando Vargas y otro autorizados por la ley; por lo tanto, el elemento objetivo se cumple […]». 19. Sin embargo, al analizar el elemento subjetivo, concluyó que: «[…] En condiciones normales de diligencia y prudencia, puede afirmarse que el concejal, con la verificación efectuada por el secretario general de la Corporación, tenía certeza y convicción necesarias para la expedición de la resolución número 077 del 21 de diciembre de 2017 que ordenó el reconocimiento y pago de las 4 sesiones extraordinarias adicionales (…) Aunado a lo anterior, se tiene que cuando el Concejo Municipal en noviembre de 2019 detecta el pago adicional de las sesiones, señala que este se debió “a que el secretario general de la época cometió un error en la verificación de las asistencias de dicho concejal, por lo que se de solicitar el reintegro por valor de $761.804 que corresponden a las 4 sesiones pagadas por error”, circunstancia que no se adecua en un comportamiento gravemente culposo (…) De otra parte, no se encuentra acreditado que la finalidad haya sido obtener un incremento patrimonial personal o de tercero, o derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas, aspectos sobre los cuales no se hace referencia en la demanda, ni se aportaron elementos para demostrarla, pues la parte actora solo se centró en demostrar el elemento del reconocimiento y pago […]». 20.
Ahora bien, frente a lo decidido por la primera instancia, los demandantes formularon recurso de apelación, cuestionando lo decidido frente al elemento subjetivo, así: «[…] La inconformidad con la decisión adoptada por el Tribunal Contencioso no es otra que, no dar por demostrado, estándolo, de la responsabilidad del señor VÍCTOR ALFONSO ÁLVAREZ MEJÍA, como ordenador del gasto dentro de esa Corporación pública (sic), pues la ley es imperativa en cuanto al deber de vigilar los recursos públicos, tal como lo conceptualizó el representante del ministerio público, desconociendo el fallador el principio de congruencia en la providencia, pues se considera una cosa, y se resuelve otra; pues pese a semejantes pruebas, prácticamente el tribunal hace de la subjetividad una regla inalcanzable que no pareciera sancionar a nadie y es tal cual se observa de la decisión aque aquí se cuestiona, que la sola reconoce y sostiene de los pagos indebidos por fuera de las reglas que regulan dichos pagos a concejales (…) y sin embargo termina esta entidad judicial caminando por la línea de la defensa del demandado, quien adujo que obró con diligencia y cuidado (…) Como se puede observar en el expediente, no obra prueba que permita determinar que el demandado VÍCTOR ALFONSO ÁLVAREZ MEJÍA obró con el cuidado requerido y que adoptó las medidas necesarias, estrictas y contundentes con el objeto de evitar una INDEBIDA DESTINACIÓN DE RECURSOS PÚBLICOS y los límites de sesiones extraordinarias, que impida el reproche subjetivo de su conducta (…) Por las razones anteriores, se encuentra acreditado el elemento subjetivo de la conducta para la pérdida de investidura, por la indebida destinación de 8 Expediente No. 76-001-23-33-000-2021-01006-01 (PI) Actor: Marcel Fernando Vargas y otro recursos públicos y el haber sobrepasado el límite o tope de las sesiones extraordinarias, cuando él CONOCÍA O DEBÍA CONOCER el artículo 58 de la Ley 617 de 2000 y los artículos 65 y 66 de la Ley 136 de 1994 y no excusarse en los demás en un presunto error, evadiendo EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD Y SUS FUNCIONES COMO ORDENADOR DEL GASTO (…) cuando es un HECHO NOTORIO, que el señor Víctor Álvarez sabía y conocía que el señor JORGE HERNÁN LOAIZA MURGUEITIO Concejal de esa época, no está estaba (sic) asistiendo a sesiones extraordinarias y a pesar de ese conocimiento ordenó los pagos, desconociendo el dolo y la culpa grave que estaba infringiendo […]». 21.
De conformidad con lo expuesto, el Despacho llega a la conclusión consistente en que la prueba cuya práctica se solicita en esta instancia resulta abiertamente impertinente, puesto que la discusión, de acuerdo al recurso de apelación presentado por los solicitantes, se centra en la configuración del elemento subjetivo respecto de la conducta cuestionada, esto es, si el acusado obró en el presente asunto con dolo o culpa grave, pues es claro que la primera instancia advirtió que se había producido una indebida destinación de dineros públicos por parte de aquel al habersele reconocido al concejal LOAIZA MURGUEITIO honorarios por un número mayor de sesiones de aquellas que autoriza la ley; sin embargo, no encontró que su actuación obedeciera al dolo o a la culpa grave. 22.
La controversia, entonces, ya no radica en acreditar si el concejal LOAIZA MURGUEITIO asistió o no a unas sesiones ordinarias o extraordinarias del concejo municipal de Cartago, dirección a la que apuntó la solicitud probatoria cuya práctica fue negada en primera instancia, sino en la diligencia y cuidado con la que obró el señor VÍCTOR ALFONSO ÁLVAREZ MEJÍA en el reconocimiento pecuniario que realizó al citado concejal, lo que quiere decir, entonces, que los hechos que se pretenden probar con la solicitud probatoria ya no interesan al objeto de la litis, en la manera en que fue delimitada por los apelantes, y, en esa medida, se denegará la práctica de la prueba solicitada por la parte actora.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, RESUELVE:
PRIMERO: ADMITIR los recursos de apelación interpuestos por los señores Marcel Fernando Vargas y Pedro Emigdio Arboleda Caicedo, parte actora, así como por el Procurador 18 Judicial II para asuntos administrativos con sede en Cali -en su condición de agente del Ministerio Público en esta controversia-, en contra de la sentencia de 13 de diciembre de 2021, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: DENEGAR el decreto de pruebas en segunda instancia elevada por la parte actora, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. 9 Expediente No. 76-001-23-33-000-2021-01006-01 (PI) Actor: Marcel Fernando Vargas y otro TERCERO: CORRER traslado del presente auto admisorio y del citado recurso de apelación por el término de tres (3) días, en los términos de los artículos 14 de la Ley 1881 de 2018 –en concordancia con el artículo 212 de la Ley 1437 de 2001-, a las partes y al Ministerio Público, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
CUARTO: NOTIFICAR a las partes de esta decisión, de conformidad con lo consagrado en el artículo 201 del CPACA y, al Ministerio Público, en los términos señalados por el artículo 198, numeral 3º, ibidem.
QUINTO: En firme esta decisión y cumplido lo ordenado en ella, DEVUÉLVASE el expediente al despacho para decidir lo que corresponda.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
P (4-10)