Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001 23 33 000 2015 00982 01 (5882-2018) Demandante: Rosa María Sánchez Raigosa Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil Temas: Retiro del servicio SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 6 de junio de 2018, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Rosa María Sánchez Raigosa, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) 899 del 6 de octubre de 2014, proferida por los delegados departamentales del registrador nacional en Antioquia, por la cual se dispuso su retiro del servicio, por encontrarse inhabilitada para desempeñar cargos públicos; y 2 Radicado: 05001 23 33 000 2015 00982 01 (5882-2018) Demandante: Rosa María Sánchez Raigosa ii) 997 del 7 de noviembre de 2014, por la cual se confirmó la decisión anterior.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reintegrar a la señora Sánchez Raigosa en el empleo de registradora municipal del estado civil de Briceño (Antioquia), código 4035, grado 05, o en el que lo haya sustituido en funciones o en otro de igual o superior categoría y salario, sin solución de continuidad; ii) pagar la totalidad de salarios y prestaciones sociales legales y extralegales dejados de percibir desde el 28 de noviembre de 2014, hasta cuando se produzca su reintegro efectivo al servicio, así como los aportes a las entidades de seguridad social donde estaba afiliada; iii) indexar las sumas reconocidas; iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; v) condenar al pago de costas y agencias en derecho. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) El 1.º de septiembre de 2013, la señora Rosa María Sánchez Raigosa se vinculó a la Registraduría Nacional del Estado Civil en la Delegación Departamental de Antioquia, mediante nombramiento en provisionalidad, en el empleo de registradora municipal del estado civil.
El último cargo que desempeñó fue el de registrador municipal del estado civil de Briceño (Antioquia), código 4035, grado 05. ii) Mediante la Resolución 899 del 6 de octubre de 2014, los delegados departamentales del registrador nacional en Antioquia dispusieron retirar del servicio a la señora Rosa María Sánchez Raigosa, por encontrarse inhabilitada para desempeñar cargos públicos, con fundamento en el numeral 2.° del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, al haber sido sancionada por faltas graves a título de culpa, tres veces en los últimos 5 años, en los procesos disciplinarios 001-046-08, 001-074-09 y 001-126-11. iii) El 21 de octubre de 2014, la demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, en contra del acto anterior. 3 Radicado: 05001 23 33 000 2015 00982 01 (5882-2018) Demandante: Rosa María Sánchez Raigosa iv) La entidad resolvió el recurso de reposición a través de la Resolución 997 del 7 de noviembre de 2014, de manera desfavorable e informó sobre la improcedencia del recurso de apelación. v) Al no poder realizar la notificación personal, los delegados departamentales del registrador en Antioquia dispusieron notificar la decisión por aviso y para tal efecto, el 18 de noviembre de 2014, le enviaron comunicación, tanto al apoderado como a la demandante, mediante Oficios 004281 y 004283.
En consecuencia, la decisión cuestionada quedó ejecutoriada el 21 de noviembre de 2014. vi) Sin mediar acto administrativo de ejecución por parte del nominador nacional, fue retirada del servicio a partir del 29 de noviembre de 2014, toda vez que el día anterior estuvo incapacitada y el 27 de ese mes y año acudió un funcionario a reemplazarla a lo que la señora Sánchez Raigosa no accedió por no presentar el acto administrativo que ordenaba la entrega. vii) El 28 de noviembre de 2014, le cambiaron las cerraduras de su oficina, con el fin de impedir su ingreso al día siguiente, sin embargo, los delgados departamentales del registrador en Antioquia certificaron que la actora fue retirada del servicio a partir del 27 de noviembre de 2014, cuando en realidad laboró hasta dicha fecha inclusive, prueba de ello es la liquidación definitiva de las cesantías, que se le hicieran mediante Resolución 1494 del 18 de febrero de 2015, por parte del gerente de Talento Humano. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 29 de la Constitución Política; 5, 6, 38, ordinal 2, 172, ordinal 3 de la Ley 734 de 2002. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:1 1 Folios 3 a 11. 4 Radicado: 05001 23 33 000 2015 00982 01 (5882-2018) Demandante: Rosa María Sánchez Raigosa i) Los actos demandados vulneraron el derecho al debido proceso, en la medida en que el inciso 1.° del numeral 2.° del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 no aplica a la demandante, pues si bien fue sancionada por tres faltas, estas fueron a título de culpa, de forma que no podía hacerse extensiva la aplicación a sanciones diferentes a las allí consagradas. ii) La autoridad que emitió los actos cuestionados carecía de competencia en razón a que esta radica en el nominador esto es, el registrador nacional del estado civil, y no en los delegados departamentales del registrador nacional en Antioquia, vicio que genera nulidad de los actos acusados de conformidad con el artículo 172 de la Ley 734 de 2002. iii) La señora Rosa María Sánchez Raigosa interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución 899 de 2014, y expresó como motivos de inconformidad que el acto atacado no fue motivado en debida forma, pues basó su decisión en unas supuestas pruebas que no se adecúan a las obrantes en el expediente y no hizo referencia a los supuestos fácticos y jurídicos, lo cual conlleva a dudas e inconsistencias. 1.2.
Contestación de la demanda La Registraduría Nacional del Estado Civil, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:2 i) El artículo 38 de la Ley 734 de 2002 es claro al establecer que se produce la inhabilidad al haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos 5 años, por faltas graves o leves dolosas, de allí que las faltas graves, pueden ser a título de dolo o culpa a diferencia de la falta leve, la cual se exige que sea a título de dolo. ii) Diferentes conceptos de la Procuraduría General de la Nación coinciden en que 2 Folios 162 a 168 5 Radicado: 05001 23 33 000 2015 00982 01 (5882-2018) Demandante: Rosa María Sánchez Raigosa este tipo de inhabilidad se genera por la existencia de 3 o más sanciones por las faltas graves, cualquiera sea el grado de culpabilidad y su duración se fija en 3 años contados a partir de la última ejecutoria.
Al tratarse de una inhabilidad que surge durante el ejercicio del cargo, la entidad expidió el acto administrativo para retirar del servicio a la demandante, pues esta inhabilidad se genera de manera automática. iii) No cabe duda que la decisión se encuentra debidamente motivada, ejecutoriada y goza de legalidad, pues el acto fue proferido por el nominador, que para el asunto se encuentra en cabeza de los delegados departamentales del registrador nacional, en el ejercicio de la desconcentración administrativa, por lo cual, además, únicamente procedía el recurso de reposición, de conformidad con la Ley 489 de 1998.
El nombramiento de la demandante fue suscrito por los delegados departamentales del registrador nacional, por ser los nominadores dentro de la jurisdicción, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1010 de 2000. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, mediante sentencia proferida el 6 de junio de 2018, denegó las pretensiones de la demanda.
Para tal efecto, se pronunció en estos términos:3 i) No le asiste razón a la demandante al indicar que los actos administrativos demandados debieron ser proferidos por el registrador nacional del estado civil, toda vez que el artículo 33 del Decreto 2241 de 1986, dispone que es función de los delegados del registrador nacional «[n]ombrar a los Registradores del Estado Civil y demás empleados de la Circunscripción Electoral».
Además, frente a la facultad de los delegados del registrador nacional del estado civil de realizar la desvinculación de los registradores, el Consejo de Estado4 indicó que «basta la manifestación de voluntad de los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil, conforme se desprende del artículo 33 [del Decreto 2241 de 1986]». 3 Folios 289 a 302. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 22 de marzo de 2012, radicado 17001 23 31 000 2003 01454 02 (2020-09), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 6 Radicado: 05001 23 33 000 2015 00982 01 (5882-2018) Demandante: Rosa María Sánchez Raigosa ii) De conformidad con lo indicado por la Corte Constitucional en Sentencia T-504 de 2009 y de la lectura del artículo 38 numeral 2 de la Ley 734 de 2002, es claro que las sanciones disciplinarias que se impongan por faltas graves no tienen que ser a título de dolo, toda vez que esto es únicamente para las faltas leves, de allí que teniendo en cuenta que la demandante fue sancionada disciplinariamente en 3 oportunidades por faltas graves, le es aplicable la inhabilidad consagrada en los artículo 37 y 38 ibidem. 1.4.
El recurso de apelación La señora Rosa María Sánchez Raigosa, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación5 y lo sustentó así: i) La situación de la demandante no se enmarca dentro del supuesto del artículo 38, numeral 2 de la Ley 734 de 2002, pues las 3 veces que fue sancionada fue a título de culpa. ii) Sin mediar acto administrativo de ejecución por parte del nominador nacional, esto es, el registrador nacional del estado civil, aquella fue retirada del servicio a partir del 29 de noviembre de 2014.
Además, los delegados departamentales actuaron sin competencia, la que correspondía al registrador nacional, con lo cual vulneraron el artículo 172, ordinal 3.º de la Ley 734 de 2002. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante La señora Rosa María Sánchez Raigosa, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y en el recurso de alzada.6 1.5.2.
La demandada 5 Folios 304 y 305. 6 Índice 20, aplicativo Samai. 7 Radicado: 05001 23 33 000 2015 00982 01 (5882-2018) Demandante: Rosa María Sánchez Raigosa La Registraduría Nacional del Estado Civil, por intermedio de su apoderado, solicitó confirmar lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda.7 1.6.
El ministerio público El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto, según se desprende de la constancia secretarial del 25 de noviembre de 2020.8 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer i) si los actos administrativos demandados fueron expedidos por funcionario sin competencia; ii) si el retiro del servicio de la señora Rosa María Sánchez Raigosa se enmarca dentro del supuesto del artículo 38, numeral 2 de la Ley 734 de 2002, teniendo en cuenta que las tres veces que fue sancionada por faltas graves, fueron a título de culpa. 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Sobre el nombramiento y remoción de los empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil El Decreto 2241 de 1986, por el cual se adopta el Código Electoral, señala en el artículo 26 las funciones del registrador nacional del estado civil, y en lo que respecta al personal de la institución dispuso: 7.
Crear, fusionar, suprimir cargos y señalar las asignaciones correspondientes, con aprobación del Consejo Nacional Electoral. 8. Nombrar al Secretario General, quien será de distinta filiación política a la suya, así como a los Visitadores Nacionales, Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil y Registradores Distritales de Bogotá, con aprobación del Consejo Nacional Electoral, y a los 7 Índice 19, aplicativo Samai. 8 Folio 338. 8 Radicado: 05001 23 33 000 2015 00982 01 (5882-2018) Demandante: Rosa María Sánchez Raigosa demás empleados de las oficinas centrales.
Tanto el Secretario General como los Visitadores Nacionales deberán reunir las calidades de Magistrado del Tribunal Superior, o haber desempeñado uno de estos cargos por un periodo no menor de dos años. 9. Aprobar los nombramientos de Registradores de las capitales de departamentos y de aquellas ciudades que tengan más de cien mil (100.00) cédulas vigentes. 10.
Disponer el movimiento del personal de las oficinas centrales de la Registraduría.9 Por su parte, el artículo 33 del citado decreto prevé que corresponde a los delegados del registrador nacional del estado civil: 1°. Nombrar a los Registradores del Estado Civil y demás empleados de la Circunscripción Electoral. El nombramiento de los Registradores Municipales de las capitales de departamento y de las ciudades de más de cien mil (100.000) cédulas vigentes, requiere la aprobación del Registrador Nacional del Estado Civil. 2ª.
Vigilar las elecciones, lo mismo que la preparación de las cédulas de ciudadanía y las tarjetas de identidad. 3ª. Investigar las actuaciones y conducta administrativa de los empleados subalternos e imponer las sanciones a que hubiere lugar. 4ª. Disponer el movimiento del personal en sus respectivas dependencias. 5ª. Reconocer el subsidio familiar, los viáticos y transportes y demás gastos a que haya lugar, a nivel seccional, dentro de su disponibilidad presupuestal. 6ª.
Autorizar el pago de sueldos y primas para los empleados de la respectiva Circunscripción. 7ª. Actuar como Secretarios de los Delegados del Consejo Nacional Electoral y como Claveros del arca triclave, que estará bajo su custodia. 8ª. Aprobar o reformar las resoluciones sobre nombramientos de jurados de votación. 9ª. Decidir, por medio de resolución, las apelaciones que se interpongan contra las sanciones impuestas por los Registradores del Estado Civil a los jurados de votación. 10.
Celebrar contratos, dentro de su disponibilidad presupuestal y conforme a lo dispuesto en el artículo 215 de este Código. 11. Recibir y entregar bajo inventario los elementos de oficina. 12. Instruir al personal sobre las funciones que les competen. 13. Resolver consultas sobre materia electoral y las concernientes a su cargo. 14. Publicar los resultados electorales parciales o totales que su Registraduría suministren al Registrador Nacional, y 15.
Las demás que les asigne el Registrador Nacional del Estado Civil. Artículo 34. Las decisiones de los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil serán tomadas de común acuerdo. [Resalta la Sala]. En el año 2000, se adelantó en la Registraduría Nacional del Estado Civil, un proceso de reestructuración administrativa, y a través del Decreto 1010 del 6 de junio de 2000, expedido por el Gobierno nacional, se estableció la nueva 9 Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-230 A del 6 de marzo de 2008 y en la misma providencia se dispuso la exequibilidad condicionada del numeral 8 «en el entendido de que estos cargos son de carrera administrativa especial, de conformidad con el inciso tercero del artículo 266 de la Constitución y que el Registrador Nacional del Estado Civil deberá convocar antes del 31 de diciembre de 2008, a un concurso de méritos para proveerlos». 9 Radicado: 05001 23 33 000 2015 00982 01 (5882-2018) Demandante: Rosa María Sánchez Raigosa organización interna de la entidad y se fijaron las funciones de sus dependencias, entre otros.
A su vez, mediante Decreto 1011 de esa fecha, el Gobierno nacional, reguló la nomenclatura y clasificación de los empleos de la Registraduría Nacional del Estado Civil y, por Decreto 1012 estableció la planta de personal, con lo que quedó configurada la planta global en la sede central y por departamentos. Sin embargo, estas normas en nada modificaron la competencia para la provisión de los empleos. 2.2.2.
Sobre la inhabilidad sobreviniente Esta Corporación ha señalado que las inhabilidades «son prohibiciones establecidas por el legislador para acceder a la función pública, tienen por finalidad preservar la pulcritud de la administración, garantizar que los servidores públicos sean ciudadanos de comportamiento ejemplar y evitar que sus intereses personales se involucren en el manejo de los asuntos de la comunidad, comprometiendo la imparcialidad, moralidad, igualdad y eficiencia de la administración».10 El artículo 37 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, se refiere a las inhabilidades sobrevivientes como aquellas que «se presentan cuando al quedar en firme la sanción de destitución e inhabilidad general o la de suspensión e inhabilidad especial o cuando se presente el hecho que las generan el sujeto disciplinable sancionado se encuentra ejerciendo cargo o función pública diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio cometió la falta objeto de la sanción».11 Evento en el cual, la norma advierte que se debe comunicar en forma inmediata al nominador para que proceda a hacer efectivas sus consecuencias.
El numeral 2.º del artículo 38 de la ley 734 de 2002, establece la siguiente inhabilidad sobreviniente: Artículo 38. Otras Inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: […] 10 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, consulta del 18 de marzo de 2010, radicado 11001 03 06 000 2009 00001 00 (1935), C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. 11 <Artículo derogado a partir del 29 de marzo de 2022, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> 10 Radicado: 05001 23 33 000 2015 00982 01 (5882-2018) Demandante: Rosa María Sánchez Raigosa 2.
Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas. Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción. Respecto de esta inhabilidad la Corte Constitucional en Sentencia C-544 de 2005 señaló que es aquella que ocurre como consecuencia de haberse interpuesto la tercera sanción disciplinaria en cinco años «surge, no como una nueva sanción, sino como una medida de protección de la Administración, que pretende evitar el acceso a sus cargos de personas que han demostrado una manifiesta incompetencia en el manejo de los negocios que se les encomiendan».
En efecto, el artículo 6 de la Ley 190 de 1995,12 señala que en caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio y precisa que si dentro de los 3 meses siguientes este no ha puesto final a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato.
En el análisis de exequibilidad de la norma, la Corte Constitucional, en sentencia C-038 de 1996 precisó: 8. La Corte considera que es importante efectuar una distinción. Si la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, se originan en causas imputables al dolo o culpa del nombrado o al funcionario, no cabe duda de que la norma examinada es inconstitucional.
Los principios en los que se basa la función pública, quedarían sacrificados si no se optara, en este caso, por el retiro inmediato del funcionario o la negativa a posesionarlo. Si por el contrario, en la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, no se ha incurrido por el dolo o culpa del nombrado o al funcionario, y siempre que éstos en sus actuaciones se ciñan a la ley y eviten los conflictos de interés, puede considerarse razonable que se disponga de un término de tres meses para poner fin a la situación. De esta manera se preserva el derecho al trabajo, su estabilidad, y el acceso al servicio público, sin que por este hecho se coloque a la administración en trance de ver subvertidos sus principios medulares. 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se establece lo siguiente: 12 «Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública». 11 Radicado: 05001 23 33 000 2015 00982 01 (5882-2018) Demandante: Rosa María Sánchez Raigosa El 1.º de septiembre de 2003, la señora Rosa María Sánchez Raigosa ingresó a la Registraduría Nacional del Estado Civil «en forma provisional con carácter indefinido», según hicieron constar los delegados del registrador nacional, y el último empleo ocupado fue el de registrador municipal en Briceño (Antioquia).13 El 3 de diciembre de 2010, la coordinadora de Control Interno Disciplinario de la Delegación Departamental del Antioquia emitió decisión sancionatoria disciplinaria de primera instancia dentro del radicado 001-046-08,14 por el cual sancionó a la señora Rosa María Sánchez Raigosa con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 6 meses.
Como fundamento de su decisión señaló: En el acápite de normas presuntamente violadas se señaló que la investigada pudo haber infringido los deberes contemplados en el numeral 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, que establece como deber de todo servidor público cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le es encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial o que implique abuso indebido del cargo o función. Omisión que, de acuerdo con las definiciones arriba anotadas, se predica de la culpa, razones por las cuales el Despacho califica las faltas anotadas en que incurrió la señora ROSA MARÍA SÁNCHEZ RAIGOSA como GRAVE a título de CULPA.
El 14 de marzo de 2011, los delegados del registrador nacional del estado civil en Antioquia confirmaron el fallo anterior.15 El 7 de octubre de 2011, dentro del proceso disciplinario con radicado 001-074-09, la coordinadora de Control Interno Disciplinario de la Delegación Departamental del Antioquia sancionó a la señora Sánchez Raigosa y calificó la conducta como «FALTA GRAVE cometida con CULPA GRAVE».16 Esta decisión confirmada mediante auto del 10 de enero de 2012.17 El 31 de enero de 2013, la coordinadora de Control Interno Disciplinario de la Delegación Departamental del Antioquia emitió decisión en el proceso disciplinario 13 Folio 38. 14 Folios 44 a 58. 15 Folios 62 a 72 16 Folios 81 a 94. 17 Folios 97 a 111. 12 Radicado: 05001 23 33 000 2015 00982 01 (5882-2018) Demandante: Rosa María Sánchez Raigosa con radicado 001-126-11, por medio del cual sancionó a la demandante con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 3 meses.
Al respecto señaló:18 […] en mérito de lo expuesto este despacho consideró que las conductas irregulares cometidas por la señora ROSA MARÍA SANCHEZ RAIGOSA, se configuran como FALTAS GRAVES. […] A lo largo de la providencia, se ha establecido como causa de la ocurrencia de los hechos, la falta de diligencia, eficiencia y cuidado en el cumplimiento de deberes por parte de la Investigada, omisión que, de acuerdo con las definiciones arriba anotadas, se predica de la culpa, lo que permitió calificar la falta disciplinara de la Investigada a TÍTULO DE CULPA.
Esta decisión fue notificada personalmente el 8 de mayo de 2013,19 y quedó ejecutoriada el 14 de ese mes y año, según hizo constar el delegado del registrador nacional en Antioquia.20 El 6 de octubre de 2014, el jefe de división del Centro de Atención al Público de la Procuraduría General de la Nación, mediante el certificado de antecedentes 62419295, hizo constar que la demandante registra 3 sanciones impuestas por la Registraduría Nacional del Estado Civil entre los años 2011 y 2013, consistentes en suspensión en el ejercicio del cargo y una inhabilidad automática conforme a lo dispuesto en el numeral 2.º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002.21 El 6 de octubre de 2014, los delegados departamentales del registrador nacional en Antioquia expidieron la Resolución 899 por la cual se dispuso el retiro del servicio de la señora Rosa María Sánchez Raigosa «por encontrarse inhabilitada para desempeñar cargos públicos», en virtud de lo dispuesto en el artículo 38, numeral 2.º de la Ley 734 de 2002, toda vez que en los últimos 5 años había sido sancionada 3 veces por la comisión de faltas graves a título de culpa.22 Esta decisión fue 18 Folio 114 y 131. 19 Folio 143. 20 Folio 144. 21 Folio 180 a 182. 22 Folios 19 a 21. 13 Radicado: 05001 23 33 000 2015 00982 01 (5882-2018) Demandante: Rosa María Sánchez Raigosa confirmada mediante la Resolución 997 del 7 de noviembre de 2014,23 la cual fue notificada por aviso el 18 de noviembre 2014.24 El 8 de octubre de 2014, mediante Oficio 0720, el coordinador del Grupo de Registro y Control solicitó a los delegados departamentales de Antioquia lo siguiente:25 De conformidad con la circular 249 de 2014 y teniendo en cuenta que se identificaron algunas irregularidades en el cruce de base de datos del Sistema de Información de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad SIRI y la planta de personal, en relación a la servidora pública Rosa María Sánchez Raigosa quien posee la cédula de ciudadanía N° 39.167.272, la cual se encuentra registrada con inhabilidad para desempeñar cargos públicos; solicito se verifique adopte la acción pertinente en cumplimiento de la normatividad vigente.
El 28 de noviembre de 2014, la ESE Hospital Sagrado Corazón de Briceño (Antioquia) emitió una incapacidad médica por 24 horas a la demandante.26 El 10 de diciembre de 2014, dentro del proceso identificado con el radicado 05001 22 04 000 2014 01264, el Tribunal Superior de Medellín negó «por improcedente» la acción de tutela presentada por la señora Sánchez Raigosa contra la Registraduría Nacional del Estado Civil.27 El 15 de enero de 2015, los delegados del registrador nacional del estado civil hicieron constar que la señora Sánchez Raigosa fue retirada del servicio «a partir del 27 de noviembre de 2014».28 El 18 de febrero de 2015, mediante la Resolución 1494, se reconoció y ordenó el pago del auxilio de cesantía definitiva a favor de la demandante por razón de la desvinculación del servicio.29 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala 23 Folios 22 a 34. 24 Folios 35 y 36. 25 Folio 179. 26 Folio 43. 27 Folios 169 a 178. 28 Folio 38. 29 Folio 39 a 42. 14 Radicado: 05001 23 33 000 2015 00982 01 (5882-2018) Demandante: Rosa María Sánchez Raigosa A fin de resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala considera necesario señalar, en primer lugar, que los actos administrativos demandados fueron expedidos por los delegados departamentales del registrador nacional en Antioquia, quienes, como se expuso en apartados anteriores, tienen la potestad nominadora frente a los empleos de la circunscripción electoral en general y los registradores del estado civil en particular, por virtud de lo dispuesto en el artículo 33, numeral 1.º del Decreto 2241 de 1986, que dispone: Artículo 33.
Los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil tendrán las siguientes funciones: 1. Nombrar a los Registradores del Estado Civil y demás empleados de la Circunscripción Electoral. El nombramiento de los Registradores Municipales de las capitales de departamento y de las ciudades de más de cien mil (100.000) cédulas vigentes, requiere la aprobación del Registrador Nacional del Estado Civil. [Resalta la Sala].
Sobre la facultad de los delegados del registrador nacional del estado civil de realizar la desvinculación de los registradores, esta Corporación señaló:30 Para la Sala es claro que la competencia para el nombramiento de Registradores Especiales de las capitales de departamento o de las ciudades de más de cien mil cédulas vigentes, es compartida entre los Delegados Departamentales y el Registrador Nacional del Estado Civil, al tenor de los artículos 26 y 33 del Decreto 2241 de 1986.
Así las cosas, no existe duda que tales nombramientos, constituyen un “acto complejo” que resulta del concurso de voluntades de una misma entidad, con unidad de contenido y fin, en el que intervienen dos autoridades: los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil, que efectúan el respectivo nombramiento, y el Registrador Nacional del Estado Civil, quien le imparte su aprobación, de modo que los actos que lo integran, (el nombramiento y la aprobación), no tienen existencia jurídica separada e independiente.
No obstante, si bien el nombramiento de estos servidores reviste la referida peculiaridad, su desvinculación, en cambio, no tiene legalmente la misma formalidad. Para el perfeccionamiento de tal acto, basta la manifestación de voluntad de los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil, conforme se desprende del artículo 33 ibídem, con el cual queda desvinculado de su empleo el respectivo Registrador Especial.
El texto de la citada disposición es inequívoco al establecer la necesaria autorización del Registrador Nacional respecto de los nombramientos, no así, respecto de la remoción. [Resalta la Sala]. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 22 de marzo de 2012, radicado 17001 23 31 000 2003 01454 02 (2020-09), M.P. Gerardo Arenas Monsalve.
Al respecto, ver también sentencia del 6 de marzo de 2008, radicado 76001 23 31 000 2003 05049 01(0924-07), M.P. Jesús María Lemos Bustamante; y sentencia del 23 de febrero de 2011, radicado 41001 23 31 000 2002 00502 01(0176-2009). M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 15 Radicado: 05001 23 33 000 2015 00982 01 (5882-2018) Demandante: Rosa María Sánchez Raigosa Lo expuesto permite concluir que la desvinculación de los registradores municipales es un asunto que compete a los delegados departamentales del registrador nacional, sin que para ello deba intervenir el registrador nacional.
Así pues, esta Sala no comparte la afirmación de la apelante según la cual esta competencia estaba a cargo del registrador nacional, puesto que al tenor del artículo 26 del Código Electoral, la competencia atribuida a este funcionario es la de aprobar «los nombramientos» de los registradores especiales, por lo tanto, no resulta procedente una interpretación encaminada a ampliar el margen de competencia de dicha autoridad a los actos de desvinculación y mucho menos a los de los registradores municipales.
De otra parte, el artículo 39 de la norma aludida señala de manera clara que el registrador nacional del estado civil tiene el deber de remover de su cargo a ciertos funcionarios, dentro de los cuales no aparece incluido el del registrador municipal. Esto dispone la norma: Artículo 39. Los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil y los Registradores Distritales deberán ser removidos de su cargo por el Registrador Nacional del Estado Civil en caso de parcialidad política o por cualesquiera de las causales establecidas en la ley.
En tal sentido, la Sala advierte que los actos demandados, por los cuales se dispuso el retiro de la señora Sánchez Raigosa del empleo de registrador municipal del estado civil de Briceño (Antioquia) fueron expedidos por el funcionario competente, en tanto correspondía hacerlo a los delegados departamentales del registrador en Antioquia, tal y como sucedió. En segundo lugar, sobre la inhabilidad contenida en el numeral 2.º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, esta Sala advierte que esta opera por ministerio de la ley, en forma automática y autónoma cuando se produce el supuesto contenido en la norma, esto es, haber sido sancionado disciplinariamente 3 o más veces en los últimos 5 años por faltas graves o leves dolosas o por ambas.
No debe confundirse la configuración de esta inhabilidad con la imposición de una 16 Radicado: 05001 23 33 000 2015 00982 01 (5882-2018) Demandante: Rosa María Sánchez Raigosa sanción disciplinaria, pues tal y como se señaló con anterioridad, no se trata de una nueva sanción sino de una prohibición establecida por el legislador para acceder a la función pública.
En tal sentido, a diferencia de la sanción disciplinaria, el acto que materializa el retiro como consecuencia de encontrarse inmerso en la inhabilidad no exige la expedición de un nuevo acto de ejecución, sino que la notificación que de este acto deba hacerse, resulta suficiente para la materialización de la voluntad allí plasmada. Pues bien, el artículo 37 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, se refiere a las inhabilidades sobrevivientes como aquellas que «se presentan cuando al quedar en firme la sanción de destitución e inhabilidad general o la de suspensión e inhabilidad especial o cuando se presente el hecho que las generan el sujeto disciplinable sancionado se encuentra ejerciendo cargo o función pública diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio cometió la falta objeto de la sanción»,31 evento en el cual, la norma advierte que se debe comunicar en forma inmediata al nominador para que proceda a hacer efectivas sus consecuencias.
Así, el numeral 2.º del artículo 38 de la ley 734 de 2002, establece la siguiente inhabilidad sobreviniente: Artículo 38. Otras Inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: […] 2. Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas.
Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción. Respecto de esta inhabilidad, la Corte Constitucional en sentencia C-544 de 2005 señaló que aquella que ocurre como consecuencia de haberse interpuesto la tercera sanción disciplinaria en cinco años y que «surge, no como una nueva sanción, sino como una medida de protección de la Administración, que pretende evitar el acceso a sus cargos de personas que han demostrado una manifiesta incompetencia en el manejo de los negocios que se les encomiendan». 31 <Artículo derogado a partir del 29 de marzo de 2022, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> 17 Radicado: 05001 23 33 000 2015 00982 01 (5882-2018) Demandante: Rosa María Sánchez Raigosa Ahora bien, sobre el grado de culpabilidad de las faltas que han de tenerse en cuenta para la aplicación de la inhabilidad sobreviniente resulta del caso acudir a los antecedentes de la referida norma.
Al respecto, del contenido de la Gaceta 614 del 30 de noviembre de 2001, se advierte que el texto de dicho artículo contenido en el proyecto de ley 19 de 2000 Senado, 129 de 2000 Cámara, por el cual se expide el Código Disciplinario Único, que se había aprobado por la Comisión Primera Constitucional, era del siguiente tenor: «Artículo 38.
Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: […] 2. Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves culposas, o leves dolosas o por ambas […]».32 [Resalta la Sala]. Sin embargo, tal y como se advierte en la Gaceta 626 del 6 de diciembre de 2001, se aprobó, entre otras, la siguiente modificación al artículo:33 9.
El numeral 2º del artículo 38 quedará así: “2. Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas, o por ambas […]”. JUSTIFICACIÓN. Tal como viene aprobado el numeral sólo las faltas graves culposas generan la inhabilidad, pero no las dolosas del mismo carácter, lo cual viola el principio de igualdad y sobre todo el de razonabilidad, toda vez que se está sancionando lo menos grave y se deja de sancionar lo grave. [Resalta la Sala].
Lo anterior, permite concluir que el interés del legislador no fue dejar a un lado de la medida a aquellas sanciones calificadas como graves a título de culpa, sino entender que el análisis de la culpabilidad podía concluir en el dolo o en la culpa siempre que fuera grave; pero si era leve, para que genere la inhabilidad, debía catalogarse como dolosa.
En este mismo sentido concluyó la Corte Constitucional al señalar, en la Sentencia T-504 de 2009, lo siguiente: Con todo, la Corte considera pertinente hacer una última precisión, relacionada con la forma como opera la inhabilidad del artículo 38, numeral 2º del Código Único Disciplinario, toda vez que el accionante alega que no se encuentra incurso en tal inhabilidad porque no ha sido sancionado por tres o más faltas disciplinarias graves a título de dolo, y por su parte, la Procuraduría afirma que tal inhabilidad opera cuando la persona ha sido sancionada por tres o más faltas graves culposas o por tres o más faltas graves dolosas, o por tres o más faltas leves dolosas, o cualquier combinación que surja de este tipo de sanciones disciplinarias. 32 Página 7. 33 Página 9. 18 Radicado: 05001 23 33 000 2015 00982 01 (5882-2018) Demandante: Rosa María Sánchez Raigosa […] Tal como lo señaló esta Corporación en la sentencia C-544 de 2005, el eje axiomático de la inhabilidad gira en torno a los intereses de la Administración Pública, y que a través de ella se impide que ingresen o continúen en el servicio público personas sin las cualidades y condiciones de idoneidad, probidad y moralidad, acordes con la función pública.
Por lo tanto, sería contrario a este fin, el que quien ha sido sancionado tres veces o más por faltas graves –no importa si son culposas o dolosas– pueda continuar en él. Y es que, de hecho, en algunos casos una falta grave culposa puede resultar incluso más lesiva para el interés público que una falta leve dolosa, razón por la cual parecería por lo menos irrazonable que la inhabilidad en comento operara frente a quien incurra en tres o más faltas leves dolosas, pero no frente a quien incurra en tres o más faltas graves culposas.
En el caso del accionante, como lo dice su apoderado en el escrito de tutela, “cuatro (4) sanciones fueron impuestas a título de culpa, y sólo dos (2) a título de dolo”, por ello no encuentra la Sala que la Procuraduría hubiera vulnerado los derechos del accionante al imponer la inhabilidad cuestionada en este proceso [Resalta la Sala].
Como corolario de lo anterior, esta Sala encuentra que con independencia de que la demandante hubiera sido sancionada las 3 veces por faltas graves a título de culpa, la conducta se enmarca en el supuesto del artículo 38, numeral 2, de la Ley 734 de 2002, en el entendido de que de su contenido debe concluirse que las faltas graves pueden ser calificadas como dolosas o culposas y son las faltas leves las que deben catalogarse con dolo para que configure la inhabilidad.
Por lo expuesto, no están llamados a prosperar los argumentos de la apelación y corresponde confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que denegó las pretensiones de la demanda. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,34 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001 23 33 000 2013 00022 01 (1291- 2014), M.P. William Hernández Gómez. 19 Radicado: 05001 23 33 000 2015 00982 01 (5882-2018) Demandante: Rosa María Sánchez Raigosa se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso,35 la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en cuenta que el recurso de apelación que interpuso fue resuelto en forma desfavorable y que el apoderado de la Registraduría Nacional del Estado Civil presentó alegatos en esta instancia. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que no se acreditaron los cargos formulados contra el acto por medio del cual se dispuso el retiro del empleo de la señora Rosa María Sánchez Raigosa por encontrarse inhabilitada para desempeñar el cargo por virtud de lo dispuesto en el artículo 38, numeral 2 de la Ley 734 de 2002.
Por consiguiente, se confirmará la sentencia de primera instancia. 35 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 20 Radicado: 05001 23 33 000 2015 00982 01 (5882-2018) Demandante: Rosa María Sánchez Raigosa En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 6 de junio de 2018, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la señora Rosa María Sánchez Raigosa, contra la Registraduría Nacional del Estado Civil, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales se deben liquidar por el Tribunal Administrativo de Antioquia.
Tercera. Reconocer personería a los abogados Diego Alberto Sepúlveda Argaez y Claudia Lucina Soto Sánchez como apoderados principal y suplente, respectivamente, de la entidad demandada, en los términos del poder que les fue conferido,36 con la advertencia de que en ningún caso podrán actuar simultáneamente, en los términos del artículo 75 de la Ley 1564 de 2012.
Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (SLVA) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 36 Índice 18, aplicativo Samai.