20001233300020150009101 — Consejo de Estado

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-000-2015-00091-01 (5319-2018) Demandante: GINA LEONOR MUÑOZ ARZUAGA Demandada: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL1 Tema: Reconocimiento relación laboral.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 19 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Gina Leonor Muñoz Arzuaga, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones2 1. Declarar la nulidad del acto administrativo de fecha 14 de noviembre de 2014, por medio del cual el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social3 negó la solicitud elevada el 31 de julio de 2012, tendiente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales a que tiene derecho la señora Gina Leonor Muñoz Arzuaga. 2.

Declarar que entre el DPS y la demandante existió una relación de carácter laboral. 3. A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a reconocer la totalidad de las prestaciones sociales que se causaron en el tiempo comprendido entre el 12 de abril de 2007 y el 13 de abril de 2012, liquidadas de conformidad con el Decreto 1042 de 1978, y 1 En adelante DPS. 2 Folios 155 a 160 y 180 a 182, C1. 3 En adelante DPS. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que corresponden a: vacaciones, prima de vacaciones, indemnización por vacaciones, prima de navidad, cesantías anuales, intereses sobre cesantías, sanción moratoria por el no pago de cesantías, bonificación por servicios prestados y prima de servicios. 4.

Ordenar al DPS a pagar la reserva actuarial por la no afiliación de la señora Muñoz Arzuaga al sistema de seguridad social en pensiones, en el tiempo comprendido entre el 12 de abril de 2007 y el 13 de abril de 2012, conforme a los salarios devengados en ese periodo. 5. Ordenar a la demandada a pagar la indemnización moratoria de un día de salario por cada día de retardo hasta el pago total de las prestaciones sociales causadas por la relación laboral. 6.

Ordenar a la entidad demandada a pagar la indemnización moratoria por el no pago de los intereses a las cesantías generados desde el 12 de abril de 2007 hasta el 13 de abril de 2012. 7. Ordenar al DPS pagar la indemnización por no estar a paz y salvo en las cotizaciones de la seguridad social integral. 8. Condenar en costas y agencias en derecho.

Fundamentos fácticos relevantes4 1. La señora Gina Leonor Muñoz Arzuaga estuvo vinculada con la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional5, “Acción Social”, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios profesionales, y prestó sus servicios en la ciudad de Valledupar, en la Unidad Territorial del Cesar. 2.

La demandante prestó sus servicios profesionales a “Acción Social”, hoy DPS, en forma personal, continua e ininterrumpida y sujeta a un horario, durante la vigencia de los contratos 408 de 2007, 338 de 2008, 429 de 2009, 524 de 2010, 272 de 2011 y 688 de 2012. 3. La relación laboral terminó a finales de abril de 2012, pese a que el contrato tenía como fecha de terminación el 13 de abril de 2012.

Es de anotar que la entidad se encontraba en un proceso de transformación, y que, en virtud de aquel, se vincularon a contratistas como empleados públicos en provisionalidad, vinculación a la cual no pudo acceder la demandante pese a haberse realizado los exámenes médicos de ingreso, conforme a la citación realizada al nivel nacional. 4.

La actividad personal realizada por la señora Muñoz Arzuaga, se llevó a cabo con los instrumentos y materias primas puestas a disposición por la entidad, tuvo jefes inmediatos y su labor era supervisada por Rita Combariza Cruz, Fernando Sánchez Prada, así como por el Director Regional José Nelson Ramos. 4 Folios 160 a 164, C1. 5 En adelante Acción Social. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.

La demandante no fue afiliada al sistema general de seguridad social integral, ni recibió el pago por los valores correspondientes a las prestaciones sociales de ley. 6. Mediante escrito del 31 de julio de 2012, la señora Gina Leonor Muñoz Arzuaga solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales generadas por el contrato laboral entre el 12 de abril de 2007 y el 13 de abril de 2013. 7.

Frente a dicha petición, el DPS emitió pronunciamiento el 26 de noviembre de 2014, luego de haberse realizado la conciliación extrajudicial por haberse configurado el silencio administrativo negativo. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»6, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los intervinientes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones7: «La entidad demandada no propuso excepciones previas».

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos8: «Con fundamento en lo expuesto en la demanda, su reforma y contestación, la fijación del litigio en este asunto se concreta en determinar si la vinculación que tuvo la doctora GINA LEONOR MUÑOZ ARZUAGA, con el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, a través de contratos de prestación de servicios, fue subordinada o no y si generó una relación laboral que dé lugar a declarar la nulidad del acto administrativo demandado contenido en el oficio de fecha 14 de noviembre de 2014, expedido por la Subdirectora de Talento Humano del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, y a ordenar al reconocimiento y pago de prestaciones sociales y demás emolumentos reclamados. […]». 6 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

EJRLB. (2015). 7 Folio 573, C2. 8 Folio 573, C2. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SENTENCIA APELADA9 El tribunal de primera instancia dictó sentencia escrita el 19 de abril de 2018, a través de la cual accedió a las pretensiones de la demanda, con sustento en lo siguiente: Tras relacionar el acervo probatorio obrante en el plenario, el a quo resaltó que, en el presente asunto, se encuentra acreditado que la demandante debía desempeñarse como Coordinadora Regional de Familias en Acción en el departamento del Cesar, para lo cual recibió órdenes e instrucciones que no eran susceptibles de ser discutidas, y cumplió un horario de trabajo dispuesto por la entidad demandada, circunstancias que limitaron la autonomía de la señora Gina Leonor Muñoz Arzuaga.

Así mismo, el a quo consideró que las funciones desempeñadas por la demandante requerían una prestación personal de sus servicios de manera permanente y, en esa medida, sostuvo que la actividad de la contratista no era de aquellas que se ejercieran de manera autónoma e independiente, pues implicaba el acatamiento de pautas y horarios fijados por la Dirección y Coordinación Nacional del Programa Familias en Acción, argumento que fue corroborado con las declaraciones recibidas dentro del proceso.

De otro lado, afirmó que se encuentra probado que los contratos de prestación de servicios fueron suscritos de manera sucesiva durante el periodo 13 de abril de 2007 y 13 de abril de 2012, es decir, por un lapso aproximado de 5 años, lo que da paso a concluir que se trataba de un trabajo continuo, con vocación de permanencia. Bajo el anterior orden de ideas, el juez de conocimiento concluyó que se había desvirtuado la existencia del contrato de prestación de servicios, y por tal motivo, conforme al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, al encontrarse ante una relación laboral, procedió a declarar la nulidad del acto administrativo demandado; ordenó el reconocimiento y pago del valor equivalente a las prestaciones sociales que se reconocen a los empleados de la entidad demandada que desempeñan labores similares, para lo cual se debería tener en cuenta como base para la liquidación los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios; declaró que el tiempo laborado sería computado para efectos pensionales; y condenó a la demandada al pago de la cuota parte que no se trasladó al Fondo de Pensiones, el cual debía ser realizado a la demandante.

RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandada10 presentó recurso de apelación contra la sentencia arriba referenciada, con fundamento en lo siguiente: La decisión proferida por el tribunal de primera instancia encuentra sustento, entre otros aspectos, en que la demandante no desarrolló labores ocasionales o temporales, argumento que desconoce las disposiciones de la Ley 487 de 1998, que dio origen al Programa Familias en Acción, y que definió el carácter temporal u ocasional de tales programas. 9 Folios 882 a 895, C3. 10 Folios 901 a 909, C3. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resaltó que a partir de la Ley 487 de 1998, se creó el Fondo de Inversión para la Paz, que al ser un fondo sin personería jurídica no contaba con planta de personal propia para la ejecución de sus recursos.

Adujo que las actividades contratadas con la demandante eran de carácter técnico, lo que implicaba que la señora Muñoz Arzuaga reuniera las condiciones de conocimiento que le permitieran ejecutarlas en debida forma, lo que no conlleva a determinar la subordinación. En el mismo sentido, sostuvo que las labores encomendadas debían ser en un horario oficial y en las instalaciones de la entidad pues no existiría razón para la contratación de sus servicios, en tanto el objeto contratado era el de administrar el sistema de operación e información del programa Familias en Acción. Sobre este punto, resaltó que reciente jurisprudencia ha señalado que el hecho de que una persona acuda a las instalaciones de la entidad a cumplir un horario, utilice los utensilios de trabajo y tenga asentamiento directo en la sede del contratante, no deviene en la existencia del elemento de subordinación propio de los contratos laborales, toda vez que deben entenderse como actividades propias de coordinación. Dicha posición encuentra sustento adicional en que, en el presente caso, las actividades desempeñadas por la demandante no denotan continuada subordinación pues no guardan armonía con la estructura y génesis de la otrora Acción Social; ello, bajo el entendido que las obligaciones contractuales correspondieron a actividades técnicas consistentes en poner en marcha un manual operativo del programa Familias en Acción, programa que por demás, no hace parte del giro ordinario de la entidad contratante, pues se trató de un programa del Plan Colombia de carácter temporal.

Finalmente solicitó que, de no acogerse los argumentos de la defensa en cuanto a que lo que rigió fue un contrato de prestación de servicios, se despache favorablemente la excepción de prescripción formulada por el DPS. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante11 solicitó confirmar la decisión de primera instancia. La parte demandada, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en esta etapa procesal, según constancia secretarial a folio 967 del expediente.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, al haber sido apelada la sentencia únicamente por la parte demandada, el juez de segunda instancia se encuentra limitado para decidir con base en los argumentos de la alzada. 11 Folios 958 a 965, C3. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Problema jurídico De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia apelada y del recurso de apelación elevado por la parte demandada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se circunscriben a: 1.

¿La señora Gina Leonor Muñoz Arzuaga demostró que, en su caso, se configuró la subordinación y dependencia continuada como elemento esencial de la relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculada como Coordinadora Regional del programa Familias en Acción, de la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, antes Acción Social, hoy Departamento para la Prosperidad Social, DPS, en el departamento del Cesar? En caso afirmativo, 2.

¿Debe declararse probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? 3. ¿Hay lugar a reembolsar a la demandante las sumas por ella pagadas con destino al sistema de seguridad social en pensiones por concepto de aportes? Primer problema jurídico ¿La señora Gina Leonor Muñoz Arzuaga demostró que, en su caso, se configuró la subordinación y dependencia continuada como elemento esencial de la relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculada como Coordinadora Regional del programa Familias en Acción, de la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, antes Acción Social, hoy Departamento para la Prosperidad Social, DPS, en el departamento del Cesar? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: en el caso de la señora Gina Leonor Muñoz Arzuaga se demostró la configuración de los tres elementos de la relación laboral, razón por la cual, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, debe confirmarse la decisión asumida por el a quo, con base en los argumentos que proceden a explicarse: El contrato de prestación de servicios y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.

Conforme lo consagrado en los artículos 122 y 125 de la Carta Política, existen tres formas por medio de las cuales se puede estar vinculado con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria que corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral que cobija a los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta última forma de vinculación con el Estado se reguló a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995.

Al respecto, la Ley 80 de 1993 señaló en el artículo 32 lo siguiente: «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […] 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» (Subraya la Sala). Dicha clase de contrato, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por su personal de planta.

Por su parte, como característica principal del contrato de prestación de servicios se encuentra la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, es decir, que éste debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual12, no pudiendo versar aquellos sobre el ejercicio de funciones permanentes13.

En tal sentido, la vinculación por contrato de prestación de servicios es de naturaleza excepcional, pues no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura14 y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal15.

Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha ratificado convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo. Al respecto, Colombia como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, ratificó el Protocolo de 12 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016.

Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088- 15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 13 Ver sentencia C-614 de 2009. 14 Ver sentencia del 10 de julio de 2014. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve.

Radicación 05001233100020040039101 (0151-13). Francisco Zúñiga Berrio contra el Municipio de Medellín (Antioquia). 15 C-614 de 2009. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988; el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el Derecho al Trabajo: «[…] Artículo 6 Derecho al Trabajo 1.

Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada. 2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos.

Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo. Artículo 7 Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción; b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva; c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional; […] h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales. […]» (Subraya la Corporación) Las disposiciones citadas, generan el deber del Estado Colombiano de otorgar esas garantías mínimas que deben permear la materialización del derecho al trabajo, por cuanto en los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 16 «Artículo 1 Obligación de Adoptar Medidas.

Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo.

Artículo 2 Obligación de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se consagró la obligación de los Estados partes de adoptar las medidas necesarias en su orden interno y en cooperación con los demás, para efectivizar los derechos que en el Protocolo citado se reconocen, entre ellos, al trabajo.

De allí que en el artículo 53 de la Carta Política se haya elevado a rango constitucional, el derecho al trabajo con unos principios mínimos fundamentales: «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.» (Subraya la Sala).

Dicho canon constitucional, consagra precisamente el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral, que responde a las normas de rango supra y constitucional sobre las condiciones dignas del trabajo, señaladas, el cual se desarrolla seguidamente. Elementos que naturalizan la relación laboral En el anterior hilo argumentativo, para la jurisprudencia, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y con iii) remuneración. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Carta Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad.

En ese orden de ideas, habrá lugar a reconocer una relación laboral encubierta cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada, propia de las relaciones laborales.17 constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos.» 17 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia CE-SUJ2-005-16. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el asunto sometido a discusión En primer lugar, la Sala advierte que en el presente asunto la demandante pretende el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre ella y el actual Departamento para la Prosperidad Social, DPS, desde el 12 de abril de 2007 y el 13 de abril de 2013, sin solución de continuidad.

Por su parte, el tribunal de primera instancia encontró acreditado el vínculo laboral solicitado y, en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad demandada al reconocimiento y pago en favor de la señora Gina Leonor Muñoz Arzuaga, del valor correspondiente a las prestaciones sociales que se reconocen a los empleados de dicha entidad que desempeñan labores similares, por el periodo comprendido entre el 12 de abril de 2007 y el 13 de abril de 2012, teniendo en cuenta para ello los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios.

De conformidad con lo que se desprende del recurso de alzada presentado por el DPS, en el presente asunto no se encuentra demostrado el elemento de la subordinación y dependencia, y en esa medida no hay lugar a declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Así mismo, se extrae de la apelación la solicitud de que, de no considerarse procedente los argumentos de defensa allí expuestos, se revise la ocurrencia del fenómeno de prescripción extintiva del derecho.

De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

No obstante, como la apelante únicamente presentó argumentos tendientes a desacreditar la existencia de una relación subordinada, la Sala se limitará a analizar si dicho elemento esencial de la relación laboral fue acreditado en el sub examine. Así las cosas, y de acuerdo a la documentación obrante en el expediente, se observa que la señora Gina Leonor Muñoz Arzuaga estuvo vinculada con el DPS mediante contratos de prestación de servicios, de la siguiente forma: N.º de contrato u orden Periodo18 Valor Objeto Folio CPS 408/07 12/04/07 a 31/12/07 $22.230.000 Prestará a la ACCIÓN SOCIAL – FIP, por sus propios medios, con plena autonomía técnica y administrativa, sus servicios como promotor de fortalecimiento institucional del Programa Familias en Acción, en la Unidad Coordinadora Regional de Cesar, para coadyuvar a la eficiencia y eficacia en los temas que son de competencia de esta dependencia. 3 a 8, C1.

CPS 338/08 22/01/08 a 31/12/08 $31.122.000 Prestar a ACCIÓN SOCIAL – FIP, por sus propios medios, con plena autonomía técnica y administrativa, sus servicios profesionales en el Programa Familias en Acción como PROMOTOR DE FORTALECIMIENTO INSTITUCIONAL en la Unidad Coordinadora Regional de Cesar, así como, contribuir y colaborar en el desarrollo de las diferentes actividades propias de esta dependencia. 9 a 14, C1. 18 Tal y como se desprende de la certificación expedida por el Subdirector de Contratación del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, el 21 de junio de 2012 (fls 38 y 39, C1). 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CPS 429/09 27/01/09 a 31/12/09 $52.622.640 Prestar a ACCIÓN SOCIAL – FIP, por sus propios medios, con plena autonomía técnica y administrativa, sus servicios profesionales en el Proceso Familias en Acción como COORDINADOR REGIONAL en la Unidad Coordinadora Regional de Cesar, así como, contribuir y colaborar en el desarrollo de las diferentes actividades propias de esta dependencia. 15 a 19, C1.

CPS 524/10 15/01/10 a 31/12/10 $54.732.000 Prestar a la ACCIÓN SOCIAL – FIP, por sus propios medios, con plena autonomía técnica y administrativa, sus servicios profesionales en el Programa Familias en Acción como COORDINADOR REGIONAL en la Unidad Coordinadora Regional de Cesar, así como, contribuir y colaborar en el desarrollo de las diferentes actividades propias de esta dependencia. 38, C1 y 342 a 345, C2.

CPS 272/11 21/01/11 a 31/12/11 $55.992.000 Prestar a ACCIÓN SOCIAL – FIP, por sus propios medios, con plena autonomía técnica y administrativa, sus servicios profesionales en el Programa Familias en Acción como COORDINADOR REGIONAL en la Unidad Coordinadora Regional de Cesar, así como, contribuir y colaborar en el desarrollo de las diferentes actividades propias de esta dependencia. 26 a 31, C1.

CPS 688/12 30/01/12 a 13/04/12 $12.000.00019 Prestar al Departamento para la Prosperidad Social, por sus propios medios, con plena autonomía técnica y administrativa, sus servicios profesionales, como COORDINADOR REGIONAL de Familias en Acción en el departamento de Cesar, así como, contribuir y colaborar en el desarrollo de las diferentes actividades propias de esta dependencia. 32 a 37, C1.

De la anterior relación probatoria, extraída de la documentación obrante en el expediente, es posible colegir que se encuentra debidamente acreditado que la señora Gina Leonor Muñoz Arzuaga prestó sus servicios directamente al DPS, en los siguientes períodos: • Del 12 de abril al 31 de diciembre de 2007 • Del 22 de enero al 31 de diciembre de 2008 • Del 27 de enero al 31 de diciembre de 2009 • Del 15 de enero al 31 de diciembre de 2010 • Del 21 de enero al 31 de diciembre de 2011 • Del 30 de enero al 13 de abril de 2012 Subordinación y dependencia continuada Este elemento esencial del contrato de trabajo, según el artículo 23 del CST20, es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al 19 De conformidad con el valor contenido en la cláusula tercera del contrato, el monto del mismo corresponde a $12.000.000; sin embargo, de la certificación expedida por el Subdirector de Contratación del Departamento para la Prosperidad Social, el valor final del contrato de prestación de servicios 688 de 2012 es de $13.998.000. 20 «Artículo 23.

Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: […] b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; […]» (Subraya la Sala). 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad.

De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador para conservar el orden en la empresa, pero únicamente en lo atinente al ámbito laboral. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-386 de 2000 indicó: «[…] La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél. […]»21 Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.

Bajo tal entendiemiento se tiene que la entidad demandada sustentó su recurso de apelación sobre la base de que el elemento de subordinación, del contrato realidad declarado por el tribunal de conocimiento, no fue adecuadamente acreditado por la demandante. Al respecto, se observa que el juez de primera instancia consideró que los argumentos de existencia de la relación laboral se encuentran sustentados, entre otros aspectos, en las declaraciones rendidas dentro de la actuación, mismas que aunadas a las copias documentales de los correos electrónicos recibidos por la señora Muñoz Arzuaga para el cumplimiento de determinadas instrucciones, permiten aseverar que la labor desarrollada por la demandante no correspondía a una de aquellas ejercidas de manera autónoma e independiente.

En ese orden de ideas, se precisa señalar los elementos probatorios de carácter testimonial que además fueron traídos a colación por el juez de instancia como soporte de su decisión. 21 Magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así, se tiene que el señor Ariel David Rincones Marriaga, testigo llamado por la parte demandante, depuso sobre los hechos en que se fundamenta la reclamación solicitada en el libelo, en los siguientes términos22: «[…] Preguntado: ¿le consta que la señora Gina Leonor Muñoz Arzuaga prestó sus servicios personales al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social? Contestó: como parte del equipo que lideraba Gina en Acción Social acá en el departamento del Cesar, fui testigo de las labores que ella desempeñó acá en el territorio como Coordinadora de Familias en Acción. Preguntado: ¿durante qué periodo de tiempo prestó sus servicios la referida señora al Departamento Administrativo para la Prosperidad Socia? Contestó: Gina inició antes de mi ingreso, tengo referencias que estuvo desde el año 2007 y estuvo hasta el año 2012 que fue el periodo en que estuve acompañándola en el equipo.

Preguntado: ¿en qué oficina laboraba la referida señora? Contestó: Gina desempeñaba sus funciones como Coordinadora de Familias en Acción en la Unidad Territorial Cesar, en el municipio de Valledupar. Preguntado: ¿de propiedad de quién era la oficina donde laboraba? Contestó: desconozco quien era el propietario de la oficina, se que estaba en arriendo por parte de Acción Social, hoy Departamento de la Prosperidad Social.

Preguntado: ¿de quien eran los elementos como computadores con los cuales prestaba el servicio la referida señora? Contestó: los elementos eran de la entidad como tal de Acción Social, hoy Departamento para la Prosperidad Social. Preguntado: ¿a qué hora prestaba los servicios? Contestó: los servicios los prestaba desde las 8 de la mañana hasta las 6 de la tarde.

Preguntado: ¿Quién le daba las instrucciones a la referida señora en su sitio de trabajo? Contestó: las instrucciones venían por parte de la Directora Nacional del Programa Familias en Acción, la Dra. Rita Combariza y también se recibía ordenes de el Director de la Unidad Territorial acá en el departamento del Cesar, el señor José Nelson Ramos.

Preguntado: ¿en qué consistían esas instrucciones? Contestó: las instrucciones eran los lineamientos para implementar el programa familias en acción, es decir, implementar la operatividad en cuanto a la atención de las familias, en cuanto a los requisitos para que las familias beneficiarias accedieran al apoyo económico que brindaba el Estado a través de este programa.

Preguntado: ¿qué funciones desarrollaba la señora Gina Leonor Muñoz Arzuaga en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social? Contestó: Gina se desempeñaba como Coordinadora de la Unidad Coordinadora Regional de Familias en Acción, ella era quien nos daba los lineamientos al equipo de acompañar a las familias beneficiarias para que accedieran a todos los beneficios que otorga el programa.

Preguntado: ¿en la planta de personal de Departamento Administrativo para la Prosperidad Social existían empleados con funciones similares a las de la señora Gina Leonor Muñoz Arzuaga? Contestó: si, existían funcionarios y colaboradores contratistas y de planta que ejercían funciones similares a las desempeñadas por Gina Leonor. Preguntado: ¿quiénes las desempeñaban? Contestó: el equipo de trabajo era bastante amplio […] eran muchos los colaboradores y funcionarios que desempeñaban esas funciones […] en la unidad territorial del Cesar no, en otras dependencias de la entidad a nivel nacional si habían otros coordinadores de las unidades coordinadores regionales departamentales […].

Preguntado: ¿diga si a la referida señora le fueron pagadas prestaciones sociales? Contestó: la entidad no, las prestaciones sociales las pagaba la señora Gina Muñoz. […].» Al responder las preguntas dirigidas por la apoderada de la parte demandante, el testigo señaló: «Preguntado: ¿le consta a usted que la señora Gina Leonor recibía ordenes de algún jefe inmediato? Contestó: si totalmente, me consta que recibía ordenes de 22 Folio 837, C3. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Directora Nacional y también del Coordinador en la Unidad Territorial. […] Preguntado: ¿podía la señora Gina Muñoz hacer uso de su tiempo de manera libre y autónoma, es decir, usted considera que la señora Gina Muñoz fue independiente en la ejecución de su contrato? Contestó: conozco que Gina por sus funciones, por las responsabilidades que tenía como Coordinadora no era autónoma en el manejo del tiempo, siempre se veía obligada por esa responsabilidad que adquirió de permanecer en la oficina dando los lineamientos, atendiendo directamente a la población beneficiaria que se acercaba a solicitar algún servicio o a orientación […].

Preguntado: ¿sabe usted si la señora Gina Muñoz debía pedir permiso para ausentarse de las instalaciones de Acción Social hoy DPS? Contestó: si, como parte del equipo que lideraba Gina Muñoz, siempre que se iba a ausentar tenía que ser con la autorización del Coordinador de la Unidad Territorial, se ponía en su conocimiento y también en conocimiento de la Coordinadora o Directora a nivel nacional.

Preguntado: ¿sabe usted si la entidad demandada citaba a la señora Muñoz a encuentros regionales y capacitaciones a nivel nacional y regional? Contestó: si claro, Gina siempre participó en espacios de capacitación sobre los lineamientos del programa, en donde recibían as instrucciones para la operatividad, incluso yo participé en esos espacios a nivel nacional, a nivel regional y local también, presencial y a través de medios virtuales.

Preguntado: ¿sabe usted si podía dejar de asistir a estas capacitaciones y encuentros a su criterio? Contestó: no podía dejar de asistir porque en esos espacios, primero era una orden de la Directora Nacional la participación y de esa asistencia también dependía el ejercicio de sus funciones, ausentarse de esos espacios significaba que no podía cumplir con las obligaciones que adquiría en su contrato.

Preguntado: […] ¿qué tan necesaria era la actividad que desarrollaba la señora Muñoz para desarrollar el programa de familias en acción en el departamento del Cesar? Contestó: el papel de la Coordinadora Gina Muñoz era fundamental para que el programa pudiera cumplir su objetivo, sin la autorización, sin el acompañamiento y seguimiento de la Coordinadora, los beneficiarios no podrían acceder a los recursos o transferencias económicas que se les otorgaba por el cumplimiento de algunos compromisos […], el programa funcionaba a nivel territorial y departamental gracias a que existía un líder quien autorizaba los pagos a las familias y toda la operatividad del programa.» A su turno, y frente a las preguntas realizadas por la apoderada de la parte demandada, indicó: «[…] Preguntado: […] ¿qué actividades desarrollaba ella como Coordinadora regional aquí en Valledupar? Contestó: […] coordinaba al equipo, a los promotores de fortalecimiento institucional, se encargaba de verificar el cumplimiento de los compromisos, era quien daba los lineamientos a la encargada del tema documental, vinculación, de hacer novedades, es decir, la Coordinadora era el motor para la operatividad del programa familias en acción […] daba el visto bueno incluso al pago de nuestros honorarios, definía en articulación con las alcaldías por ejemplo jornadas de atención integral a las familias […] y una serie de acciones que permitían que el programa marchara de manera correcta a cada nivel departamental. […]».

Ahora, una vez escuchado el audio correspondiente al interrogatorio de parte recepcionado en la misma audiencia de pruebas en que se tomó la declaración del señor Ariel David Rincones Marriaga, encuentra esta Sala que el mismo versó sobre aspectos fácticos verificables en la documentación aportada en el plenario, específicamente sobre las condiciones contractuales y las clausulas que reglamentaron los contratos de prestación de servicios suscritos entre la demandante y el DPS, por lo que resulta innecesario proceder a la transcripción respectiva. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida, también se relacionan como elementos de juicio los correos electrónicos allegados por la señora Muñoz Arzuaga en los que, a su entender, se encuentran registradas instrucciones y ordenes para el cumplimiento de sus funciones, demostrando de esta manera el elemento de subordinación, observa la Corporación que revisadas las características de los mismos y su determinación en el asunto que se discute, salvo los documentos que a continuación se indican, los demás refieren información general para las Unidades Coordinadoras Regionales del programa Familias en Acción, que no comprenden órdenes o instrucciones de imperativo cumplimiento23: • Correo electrónico de fecha 23 de marzo de 200824, por medio del cual se remiten las directrices para la elaboración del borrador del plan de acción para el año 2009 tanto de las distintas áreas y unidades del nivel nacional como de cada unidad coordinadora regional. • Correo electrónico de fecha 1.º de septiembre de 201125, en donde se socializa un convenio realizado con la OIM para realizar un trabajo de inmunización y otras labores de salud, en el que además se indica la necesidad de la asistencia del coordinador de cada Unidad Coordinadora Regional, UCR. • Correo electrónico del 8 de febrero de 200826 en donde se registra la agenda propuesta para el comité territorial Cesar del 8 de febrero de 2008, dirigido, entre otros a la señora Gina Leonor Muñoz Arzuaga.

Así mismo, en la actuación se visualizan diversos comunicados que dan cuenta del rol coordinador y administrativo de importancia que desempeñaba la demandante de cara a la visibilidad y operatividad del programa familias en acción en el departamento del Cesar, pues se observan documentos en los que se le hace partícipe de reuniones territoriales para la atención de las políticas sociales de la región y se le ponen en conocimiento situaciones relacionadas con la prestación del servicio de la UCR: • Oficio de fecha 12 de mayo de 200127 por medio del cual la Alcaldía de Valledupar invita a la señora Gina Leonor Muñoz Arzuaga como Coordinadora Acción Social, a hacer parte de la reunión Compos, Socialización del Decreto No. 117 del 1.º de marzo de 2011, por medio del cual se modificó la composición del Consejo Municipal de Política Social de Valledupar, como miembro permanente de dicho Consejo.

Finalmente, y toda vez que en la declaración realizada por Ariel David Rincones se indicaron algunas de las funciones desarrolladas por la demandante, viene necesario analizar la ejecución de tales conforme a lo registrado en los informes de actividades obrantes en la actuación, en tanto de los contratos de prestación de servicios no es posible extraer de manera específica las actividades contratadas mas allá de las descritas en el objeto contractual, por lo que se resume a modo enunciativo, lo siguiente: • Socialización plan de acción y programación de actividades, equipo UCR. • Participación video conferencia – proceso de bancarización. • Participación comités territoriales. • Asistencia y participación ruedas de prensa. • Intervención, seguimiento al desarrollo de los procesos PFA. 23 Folios 505 a 546, C2. 24 Folios 519 y 520, C2. 25 Folio 523, C2. 26 Folio 539, C2 27 Folio 518, C2. 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Asistencia y participación encuentros equipos UCN -UCR. • Seguimiento y orientación en pago de municipios. • Atención y orientación a madres beneficiarias y público en general. • Organización y asistencia foro regional de alcaldes. • Acompañamiento asambleas generales municipales. • Ajustes rutas y acompañamientos UNC. • Tramites administrativos. • Asistencia y participación encuentros nacionales. • Participación auditoria interna. • Enlaces municipales. • Revisión y análisis de los avances de las actividades de los planes de acción. • Revisión oferta institucional educación y salud.

Lo hasta aquí expuesto, aunado a las reiteradas afirmaciones realizadas por el testigo de la parte demandante en cuanto al ejercicio de funciones propias del núcleo operativo, misional y organizacional de la entidad Acción Social, hoy DPS, permiten corroborar de manera inequívoca que, las obligaciones contractuales asumidas por la señora Gina Leonor Muñoz Arzuaga comprendían necesariamente el elemento de subordinación, pues no de otro modo podría revestir validez la gestión de recursos públicos a población beneficiaria en cumplimiento de las condiciones de los programas ejecutados, por virtud del denominado Fondo de Inversión para la Paz.

Lo anterior, desvirtúa lo enunciado por la entidad demandada en su recurso de apelación, al pretender debilitar las circunstancias fácticas en que se llevaron a cabo las labores encomendadas en los contratos de prestación de servicios suscritos entre la señora Muñoz Arzuaga y el hoy DPS, pues se itera, no solo se constató la participación continua de la demandante en las políticas de gestión administrativa y social impartidas desde el nivel central de la entidad, sino el acatamiento de las mismas para la correcta implementación y funcionamiento del programa de Familias en Acción. El rol de coordinación por ella desempeñado implicó necesariamente el engranaje de las disposiciones dictadas desde la administración nacional a nivel territorial y como consecuencia de ello, el seguimiento de directrices y reporte de cumplimiento de funciones y actividades en el marco previsto por la entidad contratante, lo que permite concluir que, en el caso concreto, la ejecución de las actividades contratadas no podía ser ejercida en forma independiente y autónoma.

Ahora, observa la Sala que la entidad demandada consideró como argumento de defensa la temporalidad con la que fueron concebidos algunos de los programas financiados con recursos del Fondo de Inversión para la Paz, como lo es el caso de Familias en Acción. Frente a este punto, menester es señalar que la temporalidad no hace parte de los elementos esenciales a verificar cuando se evalúa la presunta existencia de un contrato realidad; sin embargo, y para efectos de atender la reclamación esbozada por el recurrente, procede la Subsección a pronunciarse bajo el siguiente lineamiento: Sobre la temporalidad de los contratos de prestación de servicios, la sentencia de unificación proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, proferida el 9 de septiembre de 2021, unificó el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en los términos que a continuación se siguen: «[…] 131.

La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». […] 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. […]».

(Comillas y negrilla del texto original, subraya la Subsección) De lo que se sigue que tal consideración jurisprudencial no puede verificarse en el caso de marras, al evidenciarse la inexistencia de la temporalidad como elemento de la esencia de los contratos de prestación de servicios, pues de lo aquí referenciado deviene la constante ejecución de funciones de la señora Gina Leonor Muñoz Arzuaga, por virtud de la permanente necesidad de la entidad demandada de solventar su actividad funcional al servicio de la comunidad a través del programa Familias en Acción, pues de otro lado, no consta en el expediente que la terminación del vínculo contractual se haya debido al cierre o finalización de dicho programa, como parece sugerirlo la entidad recurrente.

En conclusión: al haberse demostrado en el proceso la existencia de los elementos que configuran la relación laboral, debe declararse la existencia de una relación laboral encubierta entre el DPS y la señora Gina Leonor Muñoz Arzuaga. Segundo problema jurídico. ¿Debe declararse probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: los interesados en la declaratoria de existencia de un contrato realidad no pueden exonerarse de su deber de 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reclamar el derecho dentro de los tres años siguientes a la finalización del vínculo contractual.

Lo anterior se sustenta en las siguientes razones: En materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto 3135 de 196828 y 102 del Decreto 1848 de 196929 (reglamentario del primero), regulan que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Particularmente, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, esta Sección, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad30: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. 28 «Artículo 41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 29 «Artículo 102.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» 30 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000- 2013-00260-01 (0088-2015). 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. […]».

(Subrayado de la Subsección) Conforme con lo previsto en la sentencia de unificación jurisprudencial citada, en su aparte aquí transcrito, se tiene que: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. • En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. Sobre el particular, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]».

(Subrayado de la Subsección) Ahora, si bien es cierto que esta Sala ha sostenido en múltiples ocasiones, particularmente en el año 2018, que cuando existen múltiples contratos u órdenes de prestación de servicios y entre uno y otro se presentaban interrupciones de al menos un día debía considerarse que era suficiente para considerar que se había interrumpido el vínculo contractual de manera que a partir de la finalización de cada uno de estos periodos debía iniciar la contabilización del término de prescripción. No obstante, y ante la disparidad de criterios sobre el momento a partir del cual ha de contarse el fenómeno extintivo del derecho, esta Sección ha adoptado un nuevo enfoque que considera menos lesivo para efectos de contabilizar dicho lapso, en tanto que se ha dispuesto fijar un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Lo anterior permite aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico).

En otras palabras, si entre uno y otro vínculo contractual no transcurren más de 30 días hábiles de interrupción, el juez contencioso deberá determinar que no existió solución de continuidad, de modo que no podrá tener como extremo para contabilizar la prescripción la finalización del primer vínculo, en tanto, se reitera, a la luz de la jurisprudencia se debe entender que no hubo una ruptura del vínculo laboral y, por consiguiente, se debe contabilizar como una única relación. Ahora bien, para la Sala resulta pertinente exponer que, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.

Razonamiento del cual debe concluirse que del hecho de que no hubo solución de continuidad solo lleva aparejado la no configuración de la prescripción extintiva frente a la reclamación de reconocimiento de la relación laboral encubierta, y no puede interpretarse como una obligación de la entidad pública a liquidar las prestaciones a las cuales resulte condenada, sobre los tiempos en los que se interrumpió la relación contractual.

Conforme a lo anotado, la Sala observa que en el presente caso no existió una interrupción contractual superior a 30 días, entre los contratos suscritos, a saber: Como se ha indicado previamente, y vale la pena reiterar, la demanda persigue, entre otros aspectos, el reconocimiento y pago de las acreencias laborales por el periodo en que la señora Gina Leonor Muñoz Arzuaga estuvo vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, con el actual DPS, comprendido entre el 12 de abril de 2007 y el 13 de abril de 2012.

Por su parte, el recurso de apelación incluyó dentro de sus peticiones la de revisar la procedencia del fenómeno de prescripción extintiva del derecho, en caso de no serle favorables las consideraciones del presente pronunciamiento. Del 12 de abril de 2007 al 31 de diciembre de 2007 Del 22 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2008 Del 27 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2009 Del 15 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2010 Del 21 de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2011 Del 30 de enero de 2012 al 13 de abril de 2012 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, y para los precisos efectos de esta decisión, se tiene que la última fecha en la que la demandante estuvo vinculada contractualmente con la entidad demandada corresponde al 13 de abril de 2012.

De otro lado, se encuentra probado que la solicitud administrativa que perseguía el reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue radicada ante la entidad demandada el 31 de julio de 201231 y que el escrito petitorio fue presentado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el 13 de febrero de 201532. En tal sentido, por tratarse de una vinculación en la que no se presentó solución de continuidad, el término para que opere la prescripción extintiva debe contarse a partir de la finalización del periodo laborado, lo que quiere decir que, el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados de la vinculación laboral (que como se indicó, corresponde a un único lapso comprendido entre el 12 de abril de 2007 y el 13 de abril de 2012), corrió hasta el 13 de abril de 2015; luego, no se evidencia la prescripción de las prestaciones causadas, por virtud de la relación laboral comprobada.

En conclusión: de conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que en el presente asunto no se encuentra configurado el fenómeno prescriptivo aludido por el DPS en su recurso de apelación. Tercer problema jurídico ¿Hay lugar a reembolsar a la demandante las sumas por ella pagadas con destino al sistema de seguridad social en pensiones por concepto de aportes? Al respecto la Sala sostiene la siguiente tesis: de conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta subsección, el reconocimiento al que hay lugar en materia de seguridad social, específicamente frente a los aportes a pensión, comprende únicamente el pago de los porcentajes que debieron haber sido cotizados por el empleador al fondo de pensión respectivo, durante el tiempo en que se acreditó la relación laboral.

Improcedencia de la devolución de aportes a seguridad social en pensión En cuanto al pago de las cotizaciones realizadas al sistema de seguridad social en pensiones, este aspecto de retribución, originado en la declaración de la existencia de la relación laboral, se acompasa con la imprescriptibilidad de los derechos pensionales en los términos definidos en la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016, y a los que se aluden en acápite precedente.

Se reitera pues que, dicha prerrogativa no ampara la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino las cotizaciones adeudadas que podrían afectar la liquidación del monto pensional, y que se derivan de la relación de trabajo comprobada, que comprende la obligación, a cargo del empleador, de efectuar los correspondientes aportes al sistema. 31 Folios 41 a 43, C1. 32 Folio 174, C1. 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De manera que no hay lugar a la reclamación de devolución de los pagos efectuados por este concepto por parte del contratista, sino al efectivo pago del porcentaje de cotización al sistema pensional que le correspondía al contratante por virtud de la mencionada relación de trabajo.

En esa medida, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta entre un particular y una entidad pública, en materia de seguridad social, solo abarca la obligación de la administración de determinar mes a mes si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar por ésta y los realizados por el contratista para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía como empleador.

Por tal motivo, en aplicación de las reglas de unificación aludidas, el reconocimiento a que hay lugar, en materia pensional, solo comprende el traslado de los aportes al fondo respectivo, en el porcentaje que le correspondía al contratante. Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden se impone modificar el inciso segundo del ordinal tercero de la sentencia de primera instancia, el cual quedará en el siguiente sentido: «El tiempo laborado se computará para efectos pensionales.

Para el efecto, se condena al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social a realizar las cotizaciones a pensión a favor de la señora Gina Leonor Muñoz Arzuaga con destino al fondo pensional de esta, siempre que se demuestre efectivamente que hubo diferencia entre lo cotizado por la libelista y lo que correspondía a la entidad como empleadora.» En lo demás, se confirmará la sentencia impugnada toda vez que no prosperan los argumentos de la apelación. De la condena en costas Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 201633 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de 33 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP34, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso hay lugar a la condena en costas de segunda instancia a cargo de la parte demandada, por cuanto no solo presentó argumentos de defensa que no estaban llamados a prosperar, sino que motivó la actuación de la parte demandante en etapa de alegatos de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar el el inciso segundo del ordinal tercero de la sentencia proferida el 19 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cesar, que accedió a las súplicas de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Gina Leonor Muñoz Arzuaga contra el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, DPS, el cual quedará en el siguiente sentido: «El tiempo laborado se computará para efectos pensionales.

Tercero: Condenar en costas a la parte demandada por lo brevemente expuesto. 34 «Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ