CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-01349-01 (3141-2020) Demandante: LEONOR FAJARDO SUÁREZ Demandada: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Tema: Sustitución pensional cónyuge supérstite.
Acreditación requisitos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el canon 13 de la Ley 797 de 2003. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-23-2022 ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Leonor Fajardo Suárez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por la autoridad demandada: i) Resolución RDP08814 del 7 de marzo de 2017, por medio de la cual se negó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, y; ii) Resoluciones RDP016831 del 24 de abril y RDP020688 del 18 de mayo, ambas de 2017, que resolvieron de manera desfavorable unos recursos de reposición y apelación interpuestos contra la anterior decisión, en el sentido de confirmarla en todas sus partes.
A título de restablecimiento del derecho, que se ordene a la UGPP efectuar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la señora Leonor Fajardo Suárez, en su calidad de cónyuge supérstite del señor Hipólito Cubides Forero, en un porcentaje del 100 % del valor mensual de la pensión de jubilación que aquel percibía en vida, equivalente a la suma de $4.707.172, con efectividad a partir del deceso de este último, esto es, el 22 de noviembre de 2016.
Asimismo, que se abonen a favor de la demandante, en forma proporcional, las mesadas causadas y no cobradas por el causante entre el 1.º y 21 de noviembre de 2016. Que frente a las sumas que resulten a su favor se efectúen los correspondientes ajustes e incrementos legales, así como la indexación de estas conforme al IPC. Que se conmine a la demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.
Fundamentos fácticos relevantes El señor Hipólito Cubides Forero nació el 21 de noviembre de 1935 y falleció el 22 de noviembre de 2016. Laboró al servicio del Estado, específicamente en el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, por un período de más de 20 años. Motivo por el cual, mediante Resolución 3936 del 30 de septiembre de 1988, la extinta Cajanal le otorgó una pensión de jubilación a su favor.
El causante mantuvo una relación de convivencia durante más de 30 años con la señora Leonor Fajardo Suárez. Desde el año 1985 cohabitaron en unión libre, luego a partir del 17 de diciembre de 1999 contrajeron matrimonio católico, y dicha unión existió hasta el 22 de noviembre de 2016 cuando aquel falleció. Como fruto de dicha relación, nació el señor Jason David Cubides Fajardo, el 29 de enero de 1993.
La demandante prestó sus servicios como docente al departamento de Cundinamarca, desde el 24 de junio de 1985 hasta el 20 de diciembre de 2012. Con ocasión al fallecimiento del señor Cubides Forero, la libelista presentó ante la UGPP el reconocimiento y pago de la pensión que en vida disfrutaba el finado, el 20 de diciembre de 2016. La anterior petición fue resuelta negativamente con la expedición de la Resolución RDP08814 del 7 de marzo de 2017, al argumentar que no se demostró la convivencia de 5 años anteriores al deceso del causante, según informe investigativo 15634/2017 del 20 de diciembre de 2016.
Inconforme con ello, la señora Fajardo Suárez interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra el precitado acto administrativo. Para ello, anexó nuevas declaraciones extrajuicio rendidas ante notario por su hijo y otros deponentes. Por consiguiente, fueron emitidas las Resoluciones RDP016831 del 24 de abril y RPD020688 del 18 de mayo, ambas de 2017, a través de las cuales se desataron de manera desfavorable los referidos recursos, y en su lugar, confirmaron en todas sus partes la decisión administrativa recurrida.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 29 de abril de 2019.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] La apoderada de la entidad demandada propuso la excepción de “Inexistencia de las obligaciones demandadas y cobro de lo no debido”, la cual se funda en argumentos que atacan el fondo del asunto, razón por la cual será estudiada y decidida por la Sala en la sentencia que resuelve el litigio.
Igualmente, propuso la excepción de “prescripción”, frente a la cual debe decirse que, teniendo en cuenta que se discute un derecho pensional, el cual tiene el carácter de imprescriptible, es del caso analizar la prescripción de las mesadas, discusión que sólo podrá plantearse al momento en que la Sala de Decisión, determine si le asiste o no al (sic) demandante el derecho reclamado.
Igual suerte corren las excepciones denominadas “improcedencia de intereses moratorios o indexación” y “compensación”, situaciones que sólo podrán ser analizadas en la sentencia, de conformidad con los artículos 187 y 188 del CPACA. Por último, propuso la excepción denominada “innominada o genérica”; sin embargo, hasta el momento, de oficio, no encuentra este Despacho que se encuentre configurada alguna de las excepciones enlistadas en el numeral 6º del artículo 180 del CPACA.».
(Folio 245 y en cd obrante a folio 243). Se notificó la decisión en estrados y no se interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «En este proceso se debe determinar si los actos administrativos demandados, esto es (i) resolución No. RDP08814 del 07 de marzo de 2017, que negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes;
(ii) resolución No. RDP016831 del 24 de abril de 2017, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión, confirmándola en su integridad; y (iii) resolución No. RDP 020688 del 18 de mayo de 2017 que resolvió el recurso de apelación contra la decisión inicial, igualmente confirmándola en su integridad, suscritas por la UGPP, están o no viciados de nulidad por los cargos expuestos en la demanda, o por los que encontrare este Tribunal demostrados, si se tratare de atender y reconocer derechos fundamentales.
En especial, se debe determinar si la demandante, señora Leonor Fajardo Suárez tiene derecho o no al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en su calidad de cónyuge supérstite del señor Hipólito Cubides Forero, de conformidad con el artículo 47 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la ley 797 de 2003. En caso de prosperar la pretensión de nulidad, se deberá resolver sobre la prosperidad de las pretensiones consecuenciales.».
(Subrayas y negrita del texto. Folios 245 a 246 y en cd que reposa a folio 243). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. SENTENCIA APELADA El a quo profirió sentencia escrita el 27 de noviembre de 2019, en la cual accedió a las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Indicó que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, previó los requisitos y beneficiarios de la pensión de sobrevivientes; la cual ha sido considerada como una de las herramientas para la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad.
En este punto, recordó que una de las exigencias para que el cónyuge o compañera permanente accedan a la pensión de sobrevivientes, es demostrar que hizo una vida marital con el causante hasta su muerte y convivió con el fallecido no menos de 5 años continuos con anterioridad a su deceso. Acto seguido, puntualizó que la protección que la ley ha dado a la familia con la institución de la sustitución pensional consagrada en el último aparte del literal b) del artículo 47 ejusdem, no se agota con la separación de hecho entre los cónyuges, dado que se reconoce la existencia de la realidad social en la que se encuentran aquellas personas que, pese a no hacer vida marital (convivencia), mantienen vigente la sociedad conyugal y el vínculo de matrimonio que dio origen a la familia.
De otro lado, realizó un análisis de las pruebas practicadas y allegadas al plenario para concluir que entre el señor Hipólito Cubides Forero y la señora Leonor Fajardo Suárez sí existió una convivencia efectiva por lo menos desde el año 1990 y hasta la fecha de fallecimiento del causante (26 de noviembre de 2016), esto es, durante 26 años.
Indicó que aquellos construyeron una verdadera familia por lazos legales y de hecho, con vínculos de afecto y apoyo económico mutuo entre esposos, y del causante para con su hijo. Aclaró que también es dable afirmar que por razones de trabajo, la pareja se vio forzada a vivir en lugares diferentes desde el año 1990, cuando inició su unión marital, y hasta el 31 de diciembre de 2012, momento en que la demandante se retiró como docente de la Institución Alonso de Olalla ubicado en el municipio de Villeta; pues fue precisamente a partir de este último suceso, que los implicados iniciaron su convivencia en la ciudad de Bogotá, la cual culminó hasta el fallecimiento del señor Cubides Forero.
Situación anterior la cual fue corroborada con las deposiciones de los testigos, presentadas en la audiencia de pruebas. Continuó su razonamiento al exponer que la manifestación constitucional de protección de la familia también se pudo evidenciar conforme a las historias clínicas de la pareja, pues de ellas se deduce que durante años se acompañaron a las diferentes citas oncológicas y urológicas, específicamente entre los años 2014 a 2016.
En ese sentido, arguyó que a la señora Leonor Fajardo Suárez le corresponde el 100 % de la sustitución pensional que en vida percibía su cónyuge, el señor Hipólito Cubides Forero. Agregó que no se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción, habida cuenta que el causante de la prestación falleció el 22 de noviembre de 2016 y la libelista acudió a reclamarla en sede administrativa, el 20 de diciembre de la misma anualidad, aunado el hecho que la demanda fue interpuesta ante esta jurisdicción el 22 de junio de 2018, por lo que es evidente que no transcurrieron más de tres años entre un evento y el otro.
Finalmente, estimó que la autoridad demandada debía abonar a favor de la demandante las mesadas pensionales dejadas de pagar en sus últimos días de vida al señor Cubides Forero, ya que, no obstante no fue acreditada la omisión de dicho desembolso al pensionado, la entidad de previsión tampoco demostró haberlos efectuado. Conforme a lo anterior, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que en su parte resolutiva se resume así: i) declaró la nulidad de las Resoluciones RDP08814 del 7 de marzo de 2017, por medio de la cual se negó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, y RDP016831 del 24 de abril y RDP020688 del 18 de mayo, ambas de 2017, que resolvieron de manera desfavorable unos recursos de reposición y apelación interpuestos contra la anterior decisión; ii) a título de restablecimiento del derecho, condenó a la UGPP a reconocer y pagar a favor de la demandante la sustitución de la pensión que en vida disfrutó el señor Hipólito Cubides Forero, en calidad de cónyuge supérstite, con efectividad a partir del 23 de noviembre de 2016 y con los respectivos ajustes de ley; iii) ordenó a la autoridad demandada efectuar el desembolso de la mesada pensional dejada de pagar al causante entre el 1.° y el 21 de noviembre de 2016, cuando no se hubiere abonado y previo al trámite administrativo legal y reglamentario correspondiente, y; iv) se abstuvo de condenar en costas.
RECURSO DE APELACIÓN La UGPP presentó recurso de alzada contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada, y en su lugar, negar los pedimentos de la demanda. Al respecto, manifestó que contrario a lo sostenido por el a quo, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 sí exige a los cónyuges una convivencia mínima de 5 años anteriores al fallecimiento del causante; situación que no fue demostrada en el caso de marras, toda vez que de los testimonios rendidos y las declaraciones recaudadas, se evidenció que para el año 2011 la señora Leonor Fajardo Suárez vivía en el municipio de Villeta, mientras que su esposo en la ciudad de Bogotá, de ello que no se acreditó que cohabitaran de manera permanente, como mucho menos la dependencia económica entre ellos.
Agregó que la demandante no se encuentra en una situación de desprotección económica, habida cuenta que la misma viajaba con frecuencia a Villeta por asuntos de negocios, lo cual indica que no existió una dependencia de ella con el fallecido, y que podía subsistir de manera independiente. En punto al requisito de la convivencia no verificado en el sub lite, puntualizó de otro lado que, el testimonio del hijo de la libelista da cuenta de que este en varias ocasiones tenía que vivir con alguno de sus padres por motivos de estudio.
Asimismo, recalcó que los demás testigos no brindaron certeza en sus dichos por cuanto no se trataban de personas cercanas a la relación de pareja, bajo el entendido que no indicaron la fecha de iniciación de la convivencia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN UGPP: manifestó que de las pruebas obrantes en el plenario no se puede colegir que la demandante haya convivido de manera constante e ininterrumpida con el pensionado fallecido durante los 5 años anteriores a su deceso.
Lo anterior, porque pese a las insistentes manifestaciones de los testigos y la aquí interesada de demostrar la convivencia entre ellos, la UGPP al realizar el informe de seguridad 15634/2017 del 2 de febrero de 2017, evidenció sendas inconsistencias entre las declaraciones que conllevaron a negar la sustitución pensional reclamada a favor de la libelista.
Parte demandante: solicitó confirmar la sentencia de primer grado en cuanto accedió a los pedimentos de la demanda. Para lo pertinente, efectuó un recuento de los elementos probatorios obrantes en el plenario los cuales, en su criterio, dan cuenta de la convivencia efectiva, real y física que existió entre la libelista y su esposo hasta el momento del fallecimiento de este último, por lo que, al quedar acreditado dicha exigencia contemplada en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, a la señora Fajardo Suárez le asiste el derecho de que le sea sustituida la pensión de jubilación que en vida gozaba el causante.
Ministerio Público: la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto por medio del cual requirió que se confirmara el fallo impugnado, al argumentar que contrario a lo afirmado en la apelación, la ley no exige la demostración de la dependencia económica entre el causante y su cónyuge como beneficiaria de la sustitución pensional; para ello, citó la sentencia de esta Sección Segunda proferida el 7 de febrero de 2019 dentro del expediente 4515-2014 en la que se desarrolló el tema en mención. De otro lado, precisó que la demandante sí acreditó suficientemente que hizo vida marital con el fallecido hasta la muerte de este, y por mucho más tiempo que el mínimo de cinco años exigido por la norma, aun cuando es cierto que, por razones laborales, durante los días hábiles de cierta época de su vida matrimonial ambos tuvieron domicilios en ciudades diferentes.
CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. En el presente caso solo lo presentó la parte demandada.
Problema jurídico Con fundamento en los anteriores argumentos, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora Leonor Fajardo Suárez cumple con los requisitos previstos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiaria de la sustitución de la pensión de jubilación que en vida ostentaba su cónyuge, el señor Hipólito Cubides Forero? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: la demandante acreditó los supuestos de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiaria de la sustitución de la pensión que en vida devengaba el señor Hipólito Cubides Forero, conforme pasa a explicarse.
Régimen legal de la sustitución pensional Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que determine la ley. A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el Sistema de Seguridad Social Integral, en lo que tiene que ver con el régimen de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley.
Así pues, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003, manifestó: «[…] Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.
La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.
Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […]» (Se subraya). En este punto es relevante aclarar que, si bien ambas figuras tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión. De acuerdo con lo anterior, lo aquí debatido es el derecho a la sustitución pensional, debido a que el causante, señor Hipólito Cubides Forero, al momento de su fallecimiento, ya percibía una pensión de jubilación. Beneficiarios de la sustitución pensional En cuanto a la normativa que prevé la sustitución pensional, esta Subsección en diferentes oportunidades ha considerado que las disposiciones aplicables son aquellas vigentes al momento del fallecimiento del causante.
En este sentido, en razón a que el deceso del señor Hipólito Cubides Forero (causante de la pensión) se produjo el 22 de noviembre de 2016, es por lo que frente a la sustitución pensional, estaba vigente la Ley 100 de 1993 que en lo pertinente fue modificada por la Ley 797 de 2003 y preceptúa: «[…] Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes.
Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; […]».
(Subrayas del texto). Conforme a la normativa en cita, se observa que para que la compañera permanente o cónyuge supérstite sea beneficiaria de la sustitución pensional, se debe probar, en este caso, que la aquí demandante hizo vida marital con el causante hasta la fecha de su deceso no menos de cinco años continuos con anterioridad a su muerte.
El aparte subrayado de la norma citada fue declarado exequible por la Corte Constitucional, que en sentencia C-1094 de 2003 consideró: «[…] La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.
Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […] En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema.
En primer lugar, el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes. […]». (Negrilla del texto). En este orden de ideas, se observa que la exigencia de ese requisito no es otra cosa que evitar que con base en vínculos adquiridos a último momento y convivencia que no tenga el carácter de permanencia, se origine el derecho a sustituir, en forma vitalicia, una prestación. Ahora bien, en lo que respecta a la convivencia y lo que se ha entendido como tal, esta Subsección ha sostenido: «[…] La “convivencia” entendida no solamente como "habitar juntamente" y "vivir en compañía de otro" sino como acompañamiento espiritual y moral permanente, auxilio, apoyo económico y vida en común es el cimiento del concepto de familia.
Núcleo básico de la sociedad que, como ya se indicó, es el objeto principal de protección de la sustitución pensional. Es necesario precisar que la voluntad de conformar hogar y mantener una comunidad de vida, son elementos distintivos y esenciales del grupo familiar, los cuales, en criterio reciente y reiterado de la Corte Suprema de Justicia, no se pueden desvirtuar por la “separación”, cuando esta eventualidad se impone por la fuerza de las circunstancias: “El grupo familiar lo constituyen aquellas personas entre las que se establecen lazos afectivos estables que deben trascender el plano de un mero acompañamiento emocional y social, y alcanzar el nivel de un proyecto común de vida; es esencial a la familia el prestarse ayuda mutua, que no es cualquier clase de apoyo sino la que se encamina a realizar el propósito familiar común. De esta manera el acompañamiento espiritual y material ha de estar referido a lo que la jurisprudencia ha reiterado: una verdadera vocación de constituir una familia.
En sentencia de 8 de septiembre de 2009, rad. N° 36448, precisó la Corporación: ‘En el diseño legislativo de la pensión de sobrevivientes tal como fue concebida en la Ley 100 de 1993, la convivencia ha estado presente como condición esencial para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente accedan a esa prestación. ‘Este ha sido también el criterio reiterado de la jurisprudencia de la Corte, que ha visto en la convivencia entendida como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales, el cimiento del concepto de familia en la seguridad social y requisito indispensable para que la cónyuge o la compañera o compañero permanente puedan tener la condición de miembros del grupo familiar, y vocación para ser beneficiarios de la prestación por muerte del afiliado o pensionado. ‘Lo anterior significa que en principio para que haya convivencia se exige vida en común de la pareja, y que no se desvirtúa el concepto de familia en la separación siempre que ésta obedezca a una causa razonable que la justifique, porque de lo contrario lo que no existiría es esa voluntad de conformar un hogar y tener una comunidad de vida’”(resaltado y subrayas fuera del texto).” […]» (Subrayas conforme a la transcripción).
En virtud de lo citado en precedencia y conforme lo consideró en aquella oportunidad el Consejo de Estado, la convivencia no se refiere en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y habitar junto al otro, sino que los elementos que en mayor medida definen esa convivencia se relacionan con el acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo.
Además de ello, es preciso tener en cuenta el factor volitivo de la pareja de mantener un hogar y tener la vocación y convicción de establecer, constituir y mantener una familia. Respecto al requisito de la convivencia, esto es, los 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del causante, la Sección Segunda ha señalado que «[…] el legislador lo previó como un mecanismo de protección, ello para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretenden solo buscar provecho económico […]».
Asimismo, que debe acreditarse la vocación de estabilidad y permanencia, por lo tanto, no se tienen en cuenta aquellas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el fallecido pensionado. Finalmente, no es factor determinante para desvirtuar la convivencia efectiva, el que los cónyuges o compañeros permanentes no vivan juntos en un momento dado.
En efecto, debe valorarse cada circunstancia en concreto, las razones por las que no vivieron en el mismo techo, así como los demás factores determinantes de la convivencia, como los son el auxilio o apoyo mutuo, la comprensión y la vida en común, que en últimas son los que legitiman el derecho reclamado. Bajo las anteriores precisiones normativas y jurisprudenciales, procede la Subsección a verificar si la demandante demostró los requisitos señalados en la norma para ser acreedora de la sustitución de la pensión de jubilación que en vida disfrutaba con su cónyuge, el señor Hipólito Cubides Forero.
En este orden de ideas, en el expediente se tiene probado lo siguiente: Resolución 3936 del 30 de septiembre de 1988, a través de la cual la Caja Nacional de Previsión reconoció pensión mensual vitalicia de jubilación al señor Hipólito Cubides Forero, en cuantía de $166.073,42, efectiva a partir del 31 de diciembre de 1987 (folios 24 a 25).
Copia de cédula de ciudadanía de la señora Leonor Fajardo Suárez, la cual indica que nació el 27 de julio de 1953 (folio 19). Copia de la cédula de ciudadanía del señor Hipólito Cubides Forero (folio 17), que da cuenta que nació el 21 de noviembre de 1935, y del registro civil de defunción (folio 16), del cual se desprende que el referido ciudadano falleció el 22 de noviembre de 2016.
Registro civil de nacimiento del señor Jason David Cubides Fajardo, el cual informa que nació el 29 de enero de 1993 y que sus padres son los señores Leonor Fajardo Suárez e Hipólito Cubides Forero (folio 20). Registro eclesiástico de matrimonio de la Parroquia San Leonardo Murialdo de Bogotá, por medio del cual se certificó que la señora Leonor Fajardo Suárez y el señor Hipólito Cubides Forero celebraron matrimonio el 17 de diciembre de 1999 (folio 22).
Resolución RDP008814 del 7 de marzo de 2017, a través de la cual la UGPP negó a la demandante el reconocimiento de la sustitución pensional con ocasión al fallecimiento del señor Hipólito Cubides Forero, conforme las siguientes consideraciones: «[…] Que junto a la petición es aportado copia autentica (sic) del registro civil de matrimonio, el cual señala que la peticionaria contrajo matrimonio con el causante el día 17 de diciembre de 1999.
Que obra en el cuaderno administrativo, informe investigativo No. 15634/2017 de fecha 20 de diciembre de 2016, el cual señala lo siguiente: (…) En virtud a los elementos de juicio con los que se cuenta al momento de la elaboración del presente informe, se indica que NO EXISTIÓ CONVIVENCIA como CONYUGES entre HIPOLITO CUBIDES FORERO (causante) y LEONOR FAJARDO SUAREZ (solicitante), durante los cinco (05) años anteriores al fallecimiento del causante de manera constante e ininterrumpida.
(…) De acuerdo con lo anterior y toda vez que no existió convivencia durante los últimos 5 años anteriores al fallecimiento del causante, no es procedente el reconocimiento de la prestación solicitada. […]». (Folios 4 a 5). Inconforme con la decisión del precitado acto administrativo, la libelista interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación (folios 6 a 8), los cuales fueron desatados de manera negativa por medio de las Resoluciones RDP016831 del 24 de abril de 2017 (folios 9 a 10) y RDP020688 del 18 de mayo de la misma anualidad (folios 12 a 13), al considerar que del análisis y estudio de las pruebas aportadas no se desprende de manera fehaciente el tiempo mínimo de convivencia que exige la Ley 100 de 1993, esto es, 5 años anteriores al fallecimiento del causante.
Tal como se manifestó en la parte motiva de la resolución que data del 24 de abril de 2017, así: «[…] En cuanto a los extremos de convivencia, la señora LEONOR FAJARDO no sabe exactamente cuándo se fue a vivir con el señor HIPÓLITO CUBIDES, dice que se conocieron como en 1989 cuando ella estudiaba Licenciatura en Matemáticas y vivía en Bogotá, se fueron a vivir como en 1992, que trabajó en Villeta durante 27 años hasta 2011 o 2012: Esto da a entender que desde 1984 o 1985 ya trabajaba en Villeta, y no vivía en Bogotá. Tampoco sabe la EPS que tenía su esposo antes de nacer su hijo, antes de nacer su hijo ya convivía con el causante, eran pareja y como tal debía saber cuál era la EPS de su pareja.
En virtud de los elementos de juicio con los que se cuenta al momento de la elaboración del presente informe, se indica que NO EXISTIÓ CONVIVENCIA como CONYUGES entre HIPOLITO CUBIDES FORERO (causante) y LEONOR FAJARDO SUAREZ (solicitante), durante los cinco (05) años anteriores al fallecimiento del causante de manera constante e ininterrumpida. […]».
Declaración extrajuicio rendida por la demandante ante la UGPP, cuya fecha no se evidencia, en la cual expuso que contrajo matrimonio el 17 de diciembre de 1999 con el señor Hipólito Cubides Forero; que mantuvieron una convivencia desde el día 30 de septiembre de 1990 hasta el 22 de noviembre de 2016 cuando aquel falleció, y que de dicha unión fue procreado un hijo que ya había cumplido la mayoría de edad (folio 27).
Declaración extrajuicio realizada el 17 de marzo de 2017 por parte de la señora Dora Isabel Garavito de Saavedra ante la Notaría Única de Villeta, quien afirmó que desde hace veintiséis años conoce a la señora Leonor Fajardo Suárez, al ser amigas y vecinas del mismo municipio, y que esta mantuvo una convivencia desde el año 1991 en unión marital de hecho con el causante, y que en 1999 aquellos contrajeron matrimonio.
Indicó que de dicha unión procrearon un hijo que responde al nombre de Jason David Cubides Fajardo, con quien conformaban su núcleo familiar. Asimismo, señaló que no conoce personas diferentes a la aquí demandante y a su hijo mencionado, con igual o mejor derecho para reclamar la prestación en discusión (folio 28). Declaración extrajuicio presentada el 18 de marzo de 2017 ante la Notaría Tercera del Círculo de Bogotá por la señora Luz Amparo Hernández Martínez, quien según su dicho indicó que conoció desde el 12 de noviembre de 2009 al señor Cubides Forero, y que este estuvo casado con la libelista durante más de siete años, quienes convivieron bajo el mismo techo, y compartieron lecho y mesa desde el 17 de diciembre de 1999 hasta el deceso del causante.
Agregó que la demandante dependía económicamente de él para todos los gastos (folio 29). Declaraciones extrajuicio rendidas el 21 de marzo de 2017 ante la Notaría 73 del Círculo de Bogotá por parte de los señores Gerardo Cubides Forero, en su calidad de hermano del causante, y Jason David Cubides Fajardo, quien funge como hijo de los implicados, quienes manifestaron la señora Leonor Fajardo Suárez convivió con el señor Hipólito Cubides Forero desde el año 1991 y posteriormente contrajeron matrimonio el 17 de diciembre de 1999.
Afirmaron que dicha cohabitación se presentó de manera permanente e ininterrumpida en los diferentes domicilios que tuvieron en el país, al ser el último en la ciudad de Bogotá, en el barrio Normandía, donde ocurrió el fallecimiento del pensionado, el 22 de noviembre de 2016. Escritura pública nro. 1436 del 4 de marzo de 1991, en la cual consta que la demandante y el causante adquirieron un inmueble ubicado en el conjunto residencial Los Cristales VI Etapa, en la ciudad de Bogotá (folios 38 a 57).
Escritura pública nro. 2623 del 8 de octubre de 2011, por medio de la cual los ciudadanos en mención adquirieron una propiedad horizontal ubicada en el conjunto residencial Pijao Central, en la ciudad de Bogotá (folios 62 a 66). Historia clínica de la demandante emitidas por las Universidades San Martín y Nacional de Colombia, en las que se reporta que el señor Cubides Forero la acompañó a sendas citas odontológicas realizadas desde el año 2005 a 2014 (folios 67 a 69 y 71 a 73).
Asimismo, obra la historia clínica del señor Hipólito Cubides Forero, de la cual se sustrae que la libelista lo acompañó a sus citas médicas que se presentaron entre los años 2009 y 2016 (folios 74 a 80). Certificado emitido por la directora del departamento jurídico de la Fundación Abood Shaio, a través del cual se informó que, una vez verificados los registros clínicos, se encontraron reportes de egresos del causante de dicha entidad, los cuales fueron consentidos por parte de la señora Leonor Fajardo Suárez en su calidad de acompañante y esposa del mismo, para las vigencias de 2015 y 2016 (folio 81).
Registro de cadáveres nro. 048 del Hospital Occidente de Kennedy III Nivel E.S.E. del 22 de noviembre de 2016, del cual se desprende que la demandante, en su calidad de esposa del fallecido, reclamó el cuerpo sin vida del señor Cubides Forero (folio 82). De igual manera, se practicaron dentro del proceso los siguientes testimonios, de los cuales la Subsección procede a efectuar un resumen: Luz Amparo Hernández Martínez, quien manifestó ser administradora desde el año 2005 del conjunto residencial donde convivían la demandante y el causante. «[…] Preguntado: ¿Cuánto tiempo vivieron allí en el sitio donde usted dice que conoce su vivienda? Contestó: pues ellos son propietarios de ese inmueble desde el año 1990 que fue cuando inició el conjunto residencial […] ellos vivieron en la 5-6 que es la que yo administro […] los conocí a ellos en el año 2005 cuando ingresé y ellos estuvieron viviendo allí en el apartamento hasta el año 2011 que se fueron a vivir creo que en Modelia, pero igual seguimos teniendo una relación porque ellos allá tienen un apartamento y dos parqueaderos. […] Preguntado: ¿cómo conoció a la señora Leonor Fajardo y al señor Hipólito Cubides? Contestó: los conocí en el conjunto residencial Los Cristales V y VI […] Preguntado: ¿usted recuerda la fecha en que él murió? Contestó: sí, él murió en noviembre de 2016. […] Preguntado: ¿cuántos años los conoció a ellos, usted? Contestó: desde 2005, y dan Hipólito de 2005 a 2016, y la señora Leonor todavía tengo relación con ella […] Preguntado: ¿por qué le consta a usted que convivían como pareja? Contestó: porque tienen al hijo Jason y ellos vivían allí en el apartamento […] Preguntado: ¿con qué frecuencia los veía a ellos, usted? Contestó: pues a don Hipólito sí permanentemente, y la señora Leonor como ella trabajaba en un colegio en Villeta, y cuando venía de Villeta se quedaba en el apartamento […] yo lo veía permanentemente con él, a veces los fines de semana, a veces en las temporadas de vacaciones […] cuando se pasaron al apartamento en Modelia, ella ya vivía permanentemente en Bogotá […] Preguntado: ¿o sea, no le consta a usted la convivencia como pareja? Contestó: sí, sí me consta, porque cuando ellos vivían allí en el apartamento, ella iba a la oficina, hablaba conmigo […] es muy común que la persona trabaje en otra ciudad pero son pareja, son casados, tienen su hijo, entonces yo sí sabía permanentemente de su relación de matrimonio con don Hipólito. […] Preguntado: ¿cuando se pasaron a Pijaos, conoce usted la convivencia de ellos como pareja? Contestó: sí sabía que tenían convivencia porque una de las niñas que tengo en el conjunto, ella iba cada ocho días al apartamento de ellos a hacer aseo […] Preguntado: ¿usted sabe cuándo nació ese hijo? Contestó: sí, Jason nació en el año ’93 creo, tiene 26 años.
Preguntado: ¿usted sabe si don Hipólito reconoció ese hijo? Contestó: sí, claro. […] él vivía con la mamá en Villeta, y venía con la mamá a quedarse en el apartamento cuando no estaba en sus labores del trabajo que tenía en Villeta. Preguntado: ¿indíquele la fecha al Despacho en que inició la convivencia entre la señora Leonor Fajardo y el causante Hipólito Cubides? Contestó: tengo entendido que la convivencia de ellos comenzó desde que compraron el apartamento […] en el año 1990, pienso yo. […]».
(Minuto 05:14 a 17:28 del cd obrante a folio 263). Nelly Yomaira Téllez Pineda, quien afirmó conocer a los implicados desde el año 2006, al ser la empleada doméstica de la madre de la demandante. «[…] Preguntado: ¿usted trabajó con la hermana o con la señora Leonor? Contestó: con la hermana de doña Leonor, cuidándole a la mamá. Preguntado: ¿y con la señora Leonor? Contestó: trabajaba los fines de semana.
Don Hipólito me recogía y me llevaba al apartamento de ellos, que tenían uno en el sur. Me recogía un sábado en la noche y el domingo les hacía el aseo y el me regresaba a la casa el domingo en la noche. Preguntado: ¿dónde vivían los esposos Cubides Suárez? Contestó: la verdad no sé bien […] sé que Cristales se llamaba el conjunto. […] Preguntado: ¿cuántas veces usted fue al apartamento que usted dice del sur, y del que no conoce la dirección? Contestó: tres veces fui cada ocho días. […] Preguntado: ¿qué hacía la señora Leonor Fajardo Suárez? Contestó: trabajaba como profesora en Villeta.
Preguntado: ¿vivía ella allá en Villeta? Contestó: sí, señora. […] Preguntado: ¿dónde vivía el señor Hipólito? Contestó: aquí en Bogotá. Preguntado: ¿o sea, que ellos no vivían juntos? Contestó: sí los veía juntos en los fines de semana […] los veía juntos en las temporadas de vacaciones, cuando nos íbamos para Moniquirá, en las fechas de diciembre ellos asistían juntos, en los cumpleaños […] convivían juntos en la misma habitación. Preguntado: ¿por qué le consta? Contestó: porque como yo vivía ahí con ellos, ellos tenían habitación donde se quedaban los dos, yo me quedaba en otra habitación con doña Elvia, y el hijo se quedaba en otra habitación. Preguntado: ¿nos puede precisar en los últimos cinco años, si usted podría contarnos, si hubo esa misma convivencia que usted narra en el año 2006? Contestó: sí señora porque doña Leonor, no sé para qué fecha, terminó de dar las clases y se fue a vivir más cerquita en la ciudad de Bogotá […]».
(Minuto 18:20 a 32:15 del cd obrante a folio 263). Gerardo Cubides Forero, quien indicó ser el hermano del causante. «[…] Preguntado: ¿qué conoce acerca del matrimonio de los señores Leonor Fajardo e Hipólito Cubides? Contestó: yo le he conocido de siempre porque ellos fueron criados […] paisanos decimos nosotros. Preguntado: ¿conoce usted cuándo se casaron? Contestó: yo no recuerdo, doctora, pero por ahí en el noventa y pico.
Preguntado: ¿qué sabe de la vida de ellos, convivieron primero, se casaron y luego convivieron, cuénteme qué de ellos conoce? Contestó: convivieron, después se casaron, aunque el niño estuvo primero. Preguntado: ¿dónde vivieron inicialmente? Contestó: ella trabajaba en Villeta en esa época y él vivía ahí en Cristales, en Keneddy. […] Preguntado: ¿cuánto tiempo convivieron ellos? Contestó: creo que siempre que se conocieron.
Preguntado: ¿el hecho de que la señora Leonor hubiera trabajado en Villeta, hay alguna razón para que se hubiera interrumpido esa convivencia? Contestó: pues no creo porque ella tenía su profesión y vivía allá por lo que trabajaba allá, y mi hermano tenía sus negocios acá. Convivían juntos en los fines de semana. Preguntado: ¿conoció usted otra pareja que hubiera tenido el señor Hipólito Cubides Forero? Contestó: pues a parte de la difunta, fue viudo hace muchos años, no. Preguntado: ¿tiene más hijos el señor Hipólito Cubides Forero? Contestó: no. Preguntado: ¿a usted por qué le consta que ellos convivían juntos, los vio en alguna casa, en alguna habitación? Contestó: porque ellos siempre iban a visitarnos […] y viajaban.
Allá nos encontrábamos y aquí también a veces íbamos a visitarlos […] Preguntado: ¿siempre que fue los encontró a los dos? Contestó: pues a veces dos, a veces uno. Preguntado: ¿usted sabe si ellos se casaron o no se casaron? Contestó: lógico, es que soy el padrino de matrimonio. Preguntado: ¿indíquele al Despacho en qué época conoció a la señora Leonor Fajardo? Contestó: es que nosotros fuimos criados en el campo y vivíamos muy cerca […] ellos se conocieron por allá. […]».
(Minuto 33:03 a 42:55 del cd obrante a folio 263). Dora Isabel Garavito Triana de Saavedra, la cual manifestó ser vecina de la libelista y haber criado a su hijo. «[…] Preguntado: ¿en qué año entró a trabajar usted con la señora Leonor? Contestó: exactamente no me acuerdo, pero el niño tenía 3 meses, y en la actualidad el niño tiene 25 o 26 años.
Duró conmigo 9 años. […] Preguntado: ¿hasta cuándo vivió la señora Leonor Fajardo en Villeta? Contestó: no le sabría decir con exactitud. […] ella vivió en Villeta […] Preguntado: ¿para la época que murió el señor Hipólito Cubides, ella vivía en Villeta? Contestó: no, señora. Ella estaba aquí en Bogotá. […] solo recuerdo que la profe vivía en Villeta, don Polo viajaba, la profe venía a Bogotá, él iba allá a Villeta, ellos tenían un apartamento allá en los Cristales, pero fecha no me acuerdo […] Preguntado: ¿a usted le consta que ellos hayan convivido durante cuánto tiempo? Contestó: harto tiempo.
Preguntado: ¿y en los últimos cinco años qué le consta de esa convivencia? Contestó: yo recuerdo cuando se casaron, pero ellos antes convivían, eran pareja, tenían el niño […] Preguntado: ¿y antes de la muerte del señor Hipólito, convivían o no convivían? Contestó: claro que convivían. Preguntado: ¿por qué le consta a usted? Contestó: porque siempre los veía juntos, siempre ellos bajaban a Villeta juntos, llegaban a la casa de donde yo vivo, siempre. […] Preguntado: ¿señale al Despacho cómo se enteró de la relación entre Leonor Fajardo y el causante Hipólito Cubides? Contestó: yo me enteré de la relación desde el momento en que ella estaba embarazada, y entonces otras profesoras que me distinguían a mí, ellas le aconsejaron a la señora Leonor que yo le podía cuidar al bebé […] desde entonces ellos comenzaron a frecuentarme. […] Preguntado: ¿indíquele al Despacho si entre los años 2011 a 2016 usted visitó a los señores Hipólito Cubides y Leonor Fajardo, y si en caso de ser afirmativo, con qué frecuencia? Contestó: pues la verdad yo no vengo con frecuencia a Bogotá, pero sí vine como en unas dos o tres oportunidades, y don Polo me recogía y me llevaba al apartamento […]».
(Minuto 1:06:45 a 1:18:32 del cd obrante a folio 263). Jason David Cubides Fajardo, en su calidad de hijo de la demandante y el causante. «[…] Preguntado: ¿qué sabe usted de la convivencia de sus padres? Contestó: pues prácticamente todo porque nosotros siempre fuimos una familia unida. Entonces, comenzó yo me acuerdo más o menos 9 o 10 años mi edad, nosotros vivíamos en Villeta, ahí fue donde hice mi primaria y bachillerato, y mi mamá vivía ya conmigo, pero mi papá por razones de negocios, el tenía que estar acá en Bogotá. Entonces lo que hacíamos era que veníamos a Bogotá los fines de semana o el bajaba a Villeta, siempre era periódico […] después de eso, ya vine a la universidad a Bogotá, y ahí ya viví aquí en nuestro apartamento de Bogotá y mi mamá se quedó en Villeta trabajando, pero pasó exactamente lo mismo, generalmente era ella la que venía los fines de semana […] toda la vida hemos estado los tres, el núcleo familiar. […] Preguntado: ¿y cuando se pasaron a Pijaos, vivían juntos sus padres? Contestó: en esa época todavía… pues siempre han vivido juntos, pero en esa todavía seguía trabajando en Villeta y mi papá en Bogotá, y viajaban. […] ella trabajó hasta que se pensionó… ella lleva aquí con nosotros como, antes de que yo saliera de la universidad […] Preguntado: ¿indíquele al Despacho dónde vivió la señora Leonor Fajardo entre los años 2011 a 2016, fecha del fallecimiento del causante? Contestó: del 2011 hasta que se pensionó, ella vivía más que todo en Villeta, pero los fines de semana convivíamos como núcleo familiar, hasta que ya vino acá a Bogotá y después de eso, vivió acá en Bogotá o cuando se iban los dos solos a alguna finca […]».
(Minuto 1:19:10 a 1:31:07 del cd obrante a folio 263). Igualmente, dentro de la audiencia de pruebas, se llevó a cabo la práctica del interrogatorio de parte a la señora Leonor Fajardo Suárez solicitado por la entidad demandada, de la siguiente forma: «[…] Preguntado: ¿diga cómo es cierto, sí o no, que al ser interrogada usted no recordó la fecha en que inició la convivencia? Contestó: yo sí recordé la fecha porque le hice el recuento desde cuando nos conocimos, porque somos paisanos […] iniciamos la convivencia el 30 de septiembre de 1990 en Calimagua cuando compramos el apartamento, él era ingeniero civil pensionado […] yo venía a Bogotá los fines de semana y en vacaciones, y él también iba varios fines de semana a Villeta a visitarme.
También en Anapoima donde fueron sus últimos días, pasábamos entre Anapoima y Bogotá. […] Preguntado: ¿diga cómo es cierto, si o no, que para el año 2011 usted vivía en Villeta? Contestó: sí, yo en Villeta viví fue del año 1986. Primero viví en arriendo y luego compramos la casa, donde nos mudamos con mi hijo, y mi esposo fue el que hizo la casa allá de Villeta, el dirigió la casa […] Preguntado: ¿diga como es cierto, sí o no, que durante los años 2011 a 2016 usted no vivió bajo el mismo techo y de manera permanente con el causante? Contestó: yo viví de manera permanente porque, en ocasiones, como trabajaba en Villeta, él iba a Villeta algunos fines de semana, y cuando él no iba, yo venía a Bogotá. Preguntado: ¿indique al Despacho las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló la convivencia con el fallecido y si fue que la misma se hizo efectiva? Contestó: era una convivencia de esposos, él me quería muchísimo, yo también. Siempre estuvimos en paseos, siempre estuvimos como esposos muy unidos.
Él era muy respetuoso, muy cariñoso, muy detallista. Nunca tuvimos un problema, un disgusto en sí que rompiera la relación, siempre estuvimos unidos. Preguntado: ¿precísele al Despacho cuál fue el último domicilio del fallecido? Contestó: fue en la avenida calle 63 núm. 64ª.81 interior 5, apartamento 401. Preguntado: ¿precísele al Despacho quién sufragó las honras fúnebres? Contestó: yo tenía un auxilio funerario que estoy afiliada […] allá hay un programa de exequias funerales.
Nosotros allá fuimos y el plan cubría ciertos costos, y nosotros queríamos darle la mejor despedida […] Preguntado: ¿indíquele al Despacho si usted asistió a las honras fúnebres del señor Hipólito Cubides? Contestó: sí, estuve ese día […] Preguntado: ¿tuvieron alguna temporada de separación? Contestó: no, en ningún momento estuvimos separados, siempre estuvimos juntos.
Preguntado: ¿por el hecho de usted trabajar fuera de Bogotá y el permanecer en Bogotá, siendo pensionado, por qué no la acompañaba? Contestó: él no estuvo siempre conmigo porque cuando hubo la separación de la primera esposa, se fue con las manos vacías, él no tenía ningún dinero, entonces nosotros empezamos de cero, siempre queriendo tener algo […] pensando en el futuro del hijo, él se quedaba […] siempre estuvimos juntos, no hubo ningún rompimiento de convivencia. […]».
(Minuto 44:00 a 1:05:56 del cd obrante a folio 263). Ahora bien, en virtud de la relación probatoria que antecede, se realizan las siguientes conclusiones: Es un hecho cierto que la extinta Cajanal (hoy UGPP) a través de Resolución 3936 del 30 de septiembre de 1988 reconoció una pensión de jubilación al señor Hipólito Cubides Forero. Asimismo, quedó demostrado que el titular de dicho beneficio pensional falleció el 22 de noviembre de 2016.
De otro lado, de las declaraciones extraprocesales arrimadas al proceso rendidas por los señores Dora Isabel Garavito de Saavedra, Gerardo Cubides Forero y Jason David Cubides Fajardo, las cuales si bien es cierto, no pueden ser tenidas en cuenta como testimonios dentro del proceso judicial, sí procede su valoración como documentos declarativos de terceros, acorde con el artículo 262 del Código General del Proceso, dan cuenta de que el señor Hipólito Cubides Forero y la señora Leonor Fajardo Suárez iniciaron una relación sentimental desde el año 1991, que de manera posterior contrajeron nupcias en 1999, y mantuvieron una convivencia ininterrumpida hasta la fecha de fallecimiento del causante, esto es, el 22 de noviembre de 2016.
Situación última que se puede corroborar con el registro eclesiástico de matrimonio de la Parroquia San Leonardo Murialdo de Bogotá, por medio del cual se certificó que la pareja celebró matrimonio católico el 17 de diciembre de 1999. En igual sentido, si se evalúan conjuntamente la declaración extrajuicio rendida por la demandante y la confesión de aquella dentro del interrogatorio de parte practicado en la audiencia de pruebas, se evidencia que, si bien la convivencia entre los implicados se desarrolló en ciudades distintas, esto es, mientras ella ejercía sus labores como docente en una institución educativa del municipio de Villeta, el causante residía en la ciudad de Bogotá en la cual tenía sendos negocios de los cuales se hacía cargo personalmente, ello nunca dio origen a una separación o ruptura de la relación, habida cuenta que, según su dicho, permaneció la intención de formar una familia junto con su hijo Jason David Cubides Fajardo, el amor y atención mutua.
Ahora bien, en cuanto a los testimonios rendidos por los señores Jason David Cubides Fajardo y Dora Isabel Garavito Triana de Saavedra, los cuales se tratan de testigos idóneos, toda vez que conocieron de manera directa la vida de los aquí implicados, al tratarse este primero del hijo que nació como fruto de su relación, y la segunda de la persona encargada de los cuidados y crianza de este último, la Sala considera que ellos ofrecen certeza sobre la real convivencia entre la demandante y el finado, pues al indagársele a los testigos sobre aspectos relacionados con la relación de pareja y convivencia, exponen elementos que brindan convicción de la permanencia, de la unión y del apoyo mutuo que como pareja existió entre ellos.
Lo anterior se afirma en la medida en que se ha demostrado las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló la relación de pareja; así como también se esbozaron los detalles de la vida en comunidad como lo son los compromisos mutuos, afecto, apoyo y socorro recíproco. Hasta este punto, es dable concluir que los señores Leonor Fajardo Suárez e Hipólito Cubides Forero, en efecto mantuvieron una relación sentimental y de convivencia de manera anterior a la conformación de la sociedad conyugal, toda vez que se puso de presente que aquellos desde el año 1991 compartían techo, lecho y mesa, y que además su relación se forjó bajo los aspectos de la comprensión y cuidados.
Así, fue a partir de 1999 que aquellos formalizaron su relación a través del matrimonio católico, el cual perduró en el tiempo hasta el momento del fallecimiento de este último, el 22 de noviembre de 2016. Sumado a lo anterior, en el plenario quedó esclarecido que era precisamente la libelista la persona que estuvo al cuidado de las necesidades básicas del señor Cubides Forero, pues era quien lo llevaba al hospital con ocasión a su deterioro de salud y citas médicas de control.
Y finalmente quien reclamó el cuerpo de su esposo fallecido una vez ocurrió su lamentable deceso. En ese orden, en virtud de dichas acciones de interés mutuo y cuidado entre la pareja, la parte activa llevó al convencimiento a la Subsección del vínculo sentimental y socorro, los cuales sirven de sustento para confirmar la vocación de estabilidad y permanencia de la unión. En conclusión, los elementos probatorios allegados y practicados en el sub lite, no dejan asomo de duda de que la demandante acreditó el tiempo de convivencia exigido por la ley, esto es, más de 5 años anteriores al fallecimiento del pensionado.
Pues como bien se ha analizado de acuerdo a las pruebas documentales allegadas, las declaraciones extrajuicio, y los testimonios rendidos exponen los detalles de la vida en pareja, el acompañamiento espiritual y la asistencia solidaria; elementos característicos de una convivencia en pareja. Y, por último, resulta claro que el acervo probatorio en cuestión es coherente y da fe de la tesis sostenida en la demanda en cuanto a la convivencia durante los últimos años de vida del causante.
Carece por tanto de fundamento legal y fáctico la negativa por parte de la entidad demandada de sustituir la pensión de jubilación que en vida devengaba el señor Hipólito Cubides Forero a favor de la libelista, bajo el argumento de que no se demostró la convivencia en pareja durante los últimos 5 años de vida del pensionado, pues como bien se ha analizado de las pruebas allegadas por el interesado y de aquellas advertidas en los testimonios y declaraciones juramentadas que integran el dossier, estas dan fe de los límites temporales exigidos por la norma para la procedencia del reconocimiento pensional.
En concordancia con lo anterior, esta Sala concluye que, si bien la entidad de previsión afirmó que la relación entre la pareja no se dio de manera conjunta y habitual, habida cuenta que ambos residían en ciudades y domicilios diferentes, lo cierto es que dicha situación ya quedó debidamente esclarecida con los testimonios rendidos por los deponentes, pues se indicó que la razón por la cual no compartían el mismo techo obedece a las múltiples tareas laborales que aquellos debían atender en Villeta y Bogotá, lo cual se aleja de cualquier argumento tendiente a demostrar que estos no mantenían una convivencia efectiva, o mucho menos que se tratare de una relación ocasional o pasajera.
Dicho contexto también permite vislumbrar que los cónyuges en ningún momento se divorciaron ni liquidaron su sociedad conyugal constituida, además que no formaron vínculo alguno con otras personas, circunstancia que permite advertir que su intención siempre fue mantener una vida en común. En todo caso, en relación con la separación de cuerpos, la Sala advierte que aquella se encuentra justificada siempre y cuando se logre acreditar la convivencia entre el causante y la cónyuge hasta el momento de su fallecimiento, lo cual como se analizó en precedencia sí se demostró. Muestra de ello es que, durante los fines de semana, tiempos libres y/o vacaciones de la pareja, la familia se reuniera en cada oportunidad, lo cual es manifiesto de la voluntad de conformar un hogar y tener una comunidad de vida.
Aunado el hecho que quedó evidenciada por parte de la libelista la permanencia en la relación hasta el último momento de vida del fallecido, dado que la financiación de las exequias del señor Cubides Forero se dio con ocasión a un seguro de auxilio funerario que aquella tenía suscrito con una entidad; los cuales son aspectos que demuestran el compromiso de vida familiar.
Al respecto, esta Subsección ha desarrollado dicha postura respecto a la no desnaturalización del requisito de la convivencia cuando se presentare la separación de cuerpos de los cónyuges o compañeros permanentes siempre que existiere una causa que razone los hechos, así: «[…] Ahora, de los testimonios rendidos por las señoras Sofía Irene Rico Ortiz y Ana Milena Ortega Contreras, se puede concluir que estos coincidieron en afirmar que entre el demandante y la finada existió un trato de esposos y atención mutua, así como una convivencia ininterrumpida por más de 20 años, y hasta el momento del fallecimiento de esta.
En ese sentido, se advierte que si bien en los últimos meses de vida de la causante no pudieron compartir la misma cama, ello obedeció situaciones ajenas a la intención de la pareja, tales como la enfermedad de la señora Parda Jaimes y las continuas discusiones entre el demandante y la familia de la pensionada fallecida. Luego, obsérvese como contrario a lo aludido por la demandada en el recurso de apelación, los testimonios brindan credibilidad en lo concerniente a la existencia de la unión marital, tienen claridad de las viviendas que habitaron y sus direcciones, vivieron cerca de la pareja, su dicho es amplio respecto de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se presentó su convivencia, la enfermedad de la causante y hasta de los problemas que el demandante tenía con la familia de la causante.
En conclusión, esta relación probatoria no deja asomo de duda de que el demandante acreditó el tiempo de convivencia exigido por la ley, esto es, más de 5 años antes al fallecimiento de la pensionada, lo cual es garante de que cumplió con los requisitos requeridos por la normativa para ello para hacerse beneficiario de la sustitución de la pensión deprecada. […]».
En ese orden, tal como se analizó en precedencia, la prestación económica denominada «sustitución pensional» tiene por objeto garantizar una renta periódica a los miembros del grupo familiar de quienes dependían económicamente, como consecuencia de su muerte y de haber realizado en vida cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, ello, con el fin de que, en este caso, la cónyuge supérstite cuente con los recursos necesarios para mantener un nivel de vida similar al que tenía antes del fallecimiento del pensionado.
Así, en cuanto al caso de marras, la demandante en su calidad de cónyuge supérstite acreditó, frente al requisito de convivencia, la vocación de estabilidad y permanencia, así como también se demostraron las relaciones de apoyo y comprensión mutua. Además, bajo el anterior preludio, esta Sala recuerda que esta Sección Segunda, en cuanto al requisito de dependencia económica, sostuvo que esta se entiende «como aquella situación de subordinación a que se halla sujeta una persona respecto de otra en relación con su “modus vivendi”.
Relación de dependencia dentro de la cual deberá observarse, por parte del beneficiado o amparado, una conducta sensata, eso sí, acorde con la dignidad humana pero desprendida de ostentación o suntuosidad alguna. […]». En lo que atañe al aludido punto, se recuerda que la Corte Constitucional mediante sentencia C-111 de 2006, señaló: «[…] En este sentido se ha sostenido que para poder acreditar la dependencia económica, no es necesario demostrar la carencia total y absoluta de recursos -propio de una persona que se encuentra en estado de desprotección, abandono, miseria o indigencia- sino que, por el contrario, basta la comprobación de la imposibilidad de mantener el mínimo existencial que les permita a los beneficiarios obtener los ingresos indispensables para subsistir de manera digna.
Así lo señaló, por ejemplo, el Consejo de Estado, al declarar la nulidad del artículo 16 del Decreto 1889 de 1994, mediante el cual se pretendía reglamentar la definición del concepto de dependencia económica, al reiterar la jurisprudencia que sobre protección a los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana y al mínimo vital ha fijado esta Corporación. Al respecto, el citado Tribunal sostuvo: “El art. 47 de la Ley 100 de 1993 […] no exige que el beneficiario no tenga ingreso o si los llegare a tener que éstos sean inferior a la mitad de un salario mínimo legal mensual vigente como lo hace el acto acusado, motivo por el cual se suspendieron provisionalmente sus efectos.
Este razonamiento sería suficiente para que la Sala procediera a declarar la nulidad del acto acusado por desbordar la potestad reglamentaria. // Adicionalmente se precisa que el recto entendimiento de la dependencia económica prevista en los literales b, c y d del art. 47 de la Ley 100 de 1993 no puede asumirse desde la óptica de la carencia de recursos económicos. […] La dependencia económica, para efectos de la pensión de sobrevivientes, debe ser examinada armónicamente con los postulados constitucionales y legales que orientan la seguridad social tales como la protección especial a aquéllas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, protección integral de la familia, de las personas de la tercera edad, calidad de vida acorde con la dignidad humana, eficiencia y solidaridad entre otros. […]».
(Negritas intencionales). Bajo dicha intelección, resulta entonces desproporcionado el argumento de la UGPP tendiente a desvirtuar la calidad de beneficiaria legítima de la aquí demandante, en su condición de cónyuge supérstite, al estimar que aquella no se encuentra en una situación de desprotección, por cuanto viajaba habitualmente a la ciudad de Bogotá, de lo cual se puede inferir que contaba con ingresos propios.
Lo anterior, justamente según se expuso de cara a los postulados constitucionales, la presencia de ciertos ingresos no constituye la falta de la dependencia económica, porque tan solo se es independiente cuando el solicitante puede por sus propios medios mantener su mínimo existencial en condiciones dignas. De ello que, al tratarse de un compañero de vida del pensionado fallecido, no sea necesario demostrar la carencia absoluta de recursos o medios para subsistir, a fin de obtener el reconocimiento de la sustitución pensional.
Aunado y en gracia de discusión, se recuerda que si bien dicho aspecto debatido ha servido de fundamento a esta Subsección para confirmar el supuesto de hecho de la existencia de un vínculo sentimental entre el causante y la persona que reclamara la sustitución pensional en su calidad de compañero permanente o cónyuge, lo cierto es que en las mismas oportunidades se ha esclarecido que esta no es una exigencia consagrada en la norma para que aquellos se hagan titular de la prestación aludida.
Ello guarda sustento normativo en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el cual no previó como un requisito indispensable demostrar la dependencia económica con el fallecido cuando se tratare de estas calidades de beneficiarios. Al compás de lo anterior, esta Subsección considera que el a quo no incurrió en algún desacierto interpretativo al estudiar la tesis de la demanda y acceder las pretensiones de la misma, pues es evidente que del material probatorio en estudio, se vislumbra una comunidad de vida entre la libelista y el finado.
Por tanto, pese a las manifestaciones por parte de la entidad demandada que afirman la inexistencia una convivencia anterior a los 5 años anteriores al fallecimiento de este último, estas no conducen a desconocer el derecho que le fue otorgado en primera instancia a la señora Leonor Fajardo Suárez. Corolario, los medios de prueba referenciados conllevan a afirmar que la señora Leonor Fajardo Suárez cumple con los requisitos previstos por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para ser beneficiaria de la sustitución de la pensión deprecada, pues se probó que conformó una vida marital de hecho con el causante a partir del año 1991, la cual se consolidó de manera posterior a través del matrimonio civil el 17 de diciembre de 1999, y que convivió de manera efectiva por más de 5 años previos a su fallecimiento.
En conclusión las pruebas testimoniales y documentales presentadas por la demandante y las demás aportadas al proceso llevan a la convicción de la existencia de una convivencia real, constante y permanente con el señor Hipólito Cubides Forero, por lo cual, se acreditó el requisito de convivencia previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para reconocer a la señora Leonor Fajardo Suárez, en su calidad de cónyuge supérstite, la sustitución de la pensión de jubilación del causante.
Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia apelada en el sentido que accedió a las pretensiones de la demanda, toda vez que no prosperaron los argumentos de la impugnación vertical presentada por la autoridad demandada. De la condena en costas Esta subsección sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.
Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).
Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.
Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.
En este hilo argumentativo, se condenará en costas a la UGPP, en la medida que conforme al numeral 3 del artículo 365 del CGP, resulta vencida en esta instancia, toda vez que no prosperaron los argumentos del recurso de alzada y la parte activa intervino en sede de apelación con sus alegatos de conclusión. Las costas serán liquidadas por el a quo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 27 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda en el proceso que en ejercicio del medio de control y restablecimiento del derecho promovió la señora Leonor Fajardo Suárez contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.
Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la autoridad demandada y a favor de la parte demandante, las cuales serán liquidadas por el a quo. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente