Radicado: 11001-03-15-000-2023-06914-00 Demandante: Consorcio San Andrés 2007 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., primero (1) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-06914-00 Demandante: CONSORCIO SAN ANDRÉS 2007 Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Temas: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado, por el Consorcio San Andrés 2007 contra el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 333 de 2021.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El Consorcio San Andrés 2007, mediante apoderado, interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, por estimar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y de acceso a la administración de justicia y los principios de legalidad y seguridad jurídica.
En síntesis, solicitó que se revocará la sentencia de 28 de abril de 2021, proferida en el proceso de controversias contractuales adelantado por el demandante contra el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (FONADE) –hoy Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial (ENTerritorio)–, en el asunto con radicación 88001-23-31-000-2011-00023-01 (45.298). 2.
Hechos De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: El consorcio San Andrés 2007 y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo suscribieron un contrato de obra. Durante la ejecución se presentaron diversas circunstancias que impidieron la ejecución de las obligaciones tal como fueron pactadas y ello produjo diversos perjuicios al contratista.
Por ello, el Consorcio San Andrés 2007 interpuso demanda mediante el medio de control de controversias contractuales contra el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (FONADE) –hoy Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial Radicado: 11001-03-15-000-2023-06914-00 Demandante: Consorcio San Andrés 2007 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador (ENTerritorio)–, en la que solicitó que se declarara el incumplimiento del contrato y se condenara a la demandada al pago de $3.848.447.049. El 26 de abril de 2012, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina dictó fallo en el que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó a la entidad demandada al pago de $1.412.446.382,93 Los extremos de la litis apelaron esa decisión, así: La parte demandante afirmó que debían incluirse los $223.013.513 por fraccionamiento del anticipo en la sumatoria de la condena.
Además, no era posible, declarar la responsabilidad contractual del accionado y, a la vez, omitir el reconocimiento de la cláusula penal pecuniaria, prevista en el contrato por el 10% de su valor total, esto es, $451.266.222,90. La entidad demandada alegó que el tribunal no consideró que el contrato se rige por el derecho privado. Además, que el contratista no presentó reservas al firmar el acta de suspensión, lo que implica que no podría reclamar perjuicios relacionados con dicha suspensión. De igual forma, que el contratista debía invertir el anticipo por su cuenta y riesgo, siguiendo el plan de inversiones, por lo que el tribunal erró al descontar montos no amortizados adecuadamente y debería haber exigido la acreditación de los perjuicios alegados por el fraccionamiento del anticipo.
El 28 de abril de 2021, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B profirió sentencia de segunda instancia en la que modificó el fallo inicial en el sentido de precisar la condena por $489.023.090. Manifestó que las suspensiones del contrato se realizaron de mutuo acuerdo. Además, el contratista no indicó que esa eventualidad impactaba negativamente sus intereses económicos, deber que recaía en él según lo pactado en el contrato.
De modo que las sumas reconocidas el juez de primera instancia derivadas de la suspensión debían modificarse. En cuanto al saldo insoluto de la factura n.º 11, se mantuvo el reconocimiento pecuniario. Respecto a otros gastos, se analizaron los gastos financieros, legalización, estudios técnicos, utilidad dejada de percibir, y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato para un total de $866.485.369.
Además, se determinó que el contratista no acreditó adecuadamente el uso del anticipo según lo pactado, debiendo reintegrar $551.209.133. La Sala también recalculó los intereses de mora por el desembolso fraccionado del anticipo. Con fundamento en lo anterior, estableció un saldo a favor del contratista tras compensar deudas por un valor actualizado de $489.023.090. 3.
Argumentos de la acción de tutela La demandante señala que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo y fáctico por los siguientes motivos: En el proceso se demostró que hubo una falta de planeación por parte de FONADE, evidenciada en el pago fraccionado del anticipo y la falta de estudios previos necesarios para la obra.
Esta falta de planeación llevó a la terminación anticipada del contrato, causando perjuicios al contratista. Además, contrario a lo afirmado en la sentencia cuestionada, existió un manejo correcto del anticipo. Aunado a lo anterior la Radicado: 11001-03-15-000-2023-06914-00 Demandante: Consorcio San Andrés 2007 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador autoridad judicial demandada realizó una errada liquidación, porque no se valoraron los documentos aportados y no se aplicó la norma pertinente. En consecuencia, a pesar de que fueron probados en el proceso, se desconoció que se detallaron los perjuicios sufridos por el contratista, como gastos por suspensión del contrato, no pago de facturas, gastos financieros debido al fraccionamiento del anticipo, gastos de legalización, pérdida de utilidad, y el incumplimiento del contrato por parte de FONADE.
Lo anterior ascendía a una suma de $8.934.777.917, a los cuales debían ser restado $489.029.690. Esto resulta en un valor adeudado a favor del contratista de $8.445.748.228. Para el efecto, anexó liquidación discriminada de cada rubro. 4. Trámite previo Mediante auto de 5 de diciembre de 2023, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la demandante, a los consejeros que conforman la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
Adicionalmente, a los Magistrados que conforman el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (FONADE) hoy Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial (ENTerritorio), como terceros interesados. Y, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 610 del Código General del Proceso 5.
Oposiciones El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B solicitó que se declare improcedente o, en su defecto se niegue el amparo solicitado por la parte actora. Advirtió que la providencia que se cuestiona tiene el necesario y debido respaldo jurídico, fáctico y probatorio, por lo que la acción de tutela es infundada y mediante ella lo que se pretende es revivir un debate procesal ya concluido como si se tratara de una tercera instancia. Además, anotó que no la solicitud de amparo no cumple con el requisito de inmediatez, porque la providencia cuestionada se notificó el 10 de junio de 2021 y escrito de tutela se presentó el 14 de noviembre de 2023, esto es, 2 años y cinco 5 meses después de la respetiva notificación. 6.
Intervenciones ENterritorio solicitó “mantener incólume el proceso judicial 11001-03-15-000-2022- 04218-00 y resolver desfavorablemente la acción de tutela, por cuanto es claro que el recurso extraordinario de revisión no se adecúa a la causal de revisión invocada y, en concreto, a la hipótesis jurisprudencial consistente en desconocer el principio de congruencia.”.
Así mismo, transcribió lo decidido por la Sala Especial de Decisión No. 25 de esta Corporación, en el asunto 11001-03-15-000-2022-04218-00, mediante el cual se declaró infundado el recurso extraordinario de revisión, fundado en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, interpuesto por el representante legal de la demandante contra la sentencia controvertida en este asunto.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-06914-00 Demandante: Consorcio San Andrés 2007 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 1, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 2 y específicas 3 de procedencia de la acción de tutela. 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.
De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;
(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06914-00 Demandante: Consorcio San Andrés 2007 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Caso concreto La Sala anticipa que en el presente caso no se cumple el requisito general de inmediatez, lo cual hace improcedente el estudio de fondo de los defectos invocados en la acción de tutela, como se pasa a explicar.
La solicitud de amparo carece del requisito de inmediatez que la caracteriza, porque la decisión de segunda instancia, dictada dentro del proceso 88001-23-31-000-2011- 00023-01 que se pretende dejar sin efecto por esta vía fue proferida el 28 de abril de 2021 y notificada mediante correo electrónico del 10 de junio de 20214. Así, a la fecha de presentación de esta acción, 14 de noviembre de 2023, han transcurrido 2 años y 6 meses de haber tenido conocimiento de la decisión, lo cual desvirtúa la urgencia y necesidad de intervención del juez de tutela.
Para esta Sección, por regla general, el plazo razonable para el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales es de seis meses, contado a partir de la fecha de notificación del proveído acusado. Lo anterior, en atención a la naturaleza del acto jurisdiccional, a los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios contra aquellos, al derecho a la tutela judicial efectiva y a la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad.
En relación con la inmediatez, la Corte Constitucional ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la demanda5, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados.
Lo anterior no implica un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela. La inmediatez es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que se tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, es que se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado que para determinar si la acción de tutela ha sido oportuna y se ha cumplido el requisito de inmediatez, deben tenerse en cuenta, en cada caso concreto, los siguientes aspectos: (i) si existe un motivo válido para la inactividad del accionante, (ii) si la inactividad injustificada podría causar la lesión de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela, y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados.
Circunstancias que en el caso concreto no se acreditaron, pues si bien, la parte actora indicó que la demora en la interposición de la acción de tutela obedeció a conflictos con su apoderado lo cierto es que este no es un motivo válido para la inactividad dado que la 4 Indice 33, SAMAI. 5 Corte Constitucional. Sentencia T- 123 de 2007 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06914-00 Demandante: Consorcio San Andrés 2007 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador inconformidad del actor va dirigida inclusive a la decisión de primera instancia y al ser así contó con la posibilidad procesal de revocar el poder y sustituirlo.
Como quedó visto, la acción de tutela contra providencias judiciales es un mecanismo excepcional cuya procedencia está determinada por los requisitos generales y específicos de procedencia, establecidos por la jurisprudencia constitucional y del propio Consejo de Estado. En suma, en el presente caso la acción de tutela no cumple el requisito general de la inmediatez y, en esa medida, se impone declarar improcedente la solicitud de amparo que ejerció el Consorcio San Andrés 2007 contra la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela que ejerció el Consorcio San Andrés 2007 contra la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado. 2.
En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.
(Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN